UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA –
PROPPEC
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA –
PPCJ
CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
A ADOÇÃO DE CLÁUSULAS GERAIS PROCESSUAIS E A
FLEXIBILIZAÇÃO DAS FORMAS PROCESSUAIS COMO
DECORRÊNCIAS DO PRINCÍPIO DO ACESSO À ORDEM
JURÍDICA JUSTA
LEONARDO BEDUSCHI
Itajaí-SC
2014
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA –
PROPPEC
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA –
PPCJ
CURSO DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
A ADOÇÃO DE CLÁUSULAS GERAIS PROCESSUAIS E A
FLEXIBILIZAÇÃO DAS FORMAS PROCESSUAIS COMO
DECORRÊNCIAS DO PRINCÍPIO DO ACESSO À ORDEM
JURÍDICA JUSTA
LEONARDO BEDUSCHI
Dissertação submetida ao Curso de Mestrado
Acadêmico em Ciência Jurídica da Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica.
Orientador: Professor Doutor Francisco Rodrigues de Oliveira Neto
Itajaí-SC
2014
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, às Instituições que tornaram o presente
trabalho possível: à Universidade Regional de Blumenau – FURB - que, como parte
do esforço em qualificar os seus Professores, permitiu a realização do Curso de
Mestrado junto à UNIVALI; da mesma forma e pelos mesmos motivos, ao Tribunal de
Justiça de Santa Catarina.
Agradeço ainda aos Professores Antônio Carlos Marchiori, Kátia Ragnini
Scherer, Priscila Zeni de Sá, Lenice Kelner, Feliciano Alcides Dias e João Natel
Polônio Machado pelos ótimos momentos de convivência na Universidade.
Um especial agradecimento às Professoras Milena Petters Melo e Ivone
Fernandes Morcillo Lixa pelos conselhos, correções e ajustes de rota ao longo
desses dois anos, e também ao meu orientador, Professor Francisco Rodrigues de
Oliveira Neto, por todo o tempo e paciência despendidos na orientação desse
trabalho.
Aos amigos e colegas de mestrado Professores Rodrigo Fernando
Novelli, Flávio Duarte de Souza, Juliana Zamignan, Jefferson Barros Barbosa, Jorge
Stoeberl, Adélcio Salvalágio, Ana Paula Roncaglio Heinig Gonçalves, Patrícia Ribas
Hruschka, Levi Hülse, Marcelo e Giovanna Seger, César Augusto Wolff, Romualdo
Marchinhacki, Nicolau Cardoso Neto, Daniela de Lima e Célio Ribeiro.
Agradeço também ao Juiz Jorge Luis Costa Beber, à Caroline Peressoni
Porcher, à Juíza Quitéria Peres e à Fernanda Coser Macedo, pelos intensos anos de
trabalho junto ao Poder Judiciário catarinense.
Aos meus sogros, Professores Paulo Ramos e Magda Maria Ramos,
pelos conselhos e orientações que apenas Professores experientes (que são)
poderiam me dar.
Às minhas e aos meus orientados do Trabalho de Conclusão de Curso de
Direito da FURB, com quem tanto aprendi. De modo especial ao TCC citado nessa
dissertação, de autoria de Tayná Nardes.
Não posso deixar de agradecer ao Professor Cássio Scarpinella Bueno
que, se apiedando de um mestrando desesperado, dedicou parte do seu tempo ao
aconselhamento técnico e à indicação bibliográfica que fizeram o presente trabalho
sair da estagnação.
Nenhum agradecimento poderia estar completo sem me lembrar de Maitê
Bittencourt, Silviani Carniel, Clarice Lima, Denise Patel Biz e Rubens Jaeger, que
tanto fazem e fizeram pelo Centro de Ciências Jurídicas da FURB.
Por fim, agradeço às minhas alunas e aos meus alunos do curso de
Direito da Universidade Regional de Blumenau, que são a única razão de ser desse
mestrado.
DEDICATÓRIA
À Taise e à Maria Laura, meu tudo.
À Márcia, ao Leandro e à Helena Maria, por tudo.
Ao meu pai, Fernando Beduschi, e à minha mãe, Selma Caminha
Beduschi, sem quem, nada.
“Tem gente que acha que gênio é aquele cara que nunca
fracassa, para quem tudo dá certo, meio que magicamente.
Nada disso. Todo gênio passa pelas dores do processo
criativo, pelos inevitáveis fracassos e becos sem saída, até
chegar a uma solução que funcione. Talvez seja por isso que o
autor Irving Stone tenha chamado seu romance sobre a vida
de Michelangelo de "A Agonia e o Êxtase". Ambos são partes
do processo criativo, a agonia vinda do fracasso, o êxtase do
senso de alcançar um objetivo, de ter criado algo que ninguém
criou, algo de novo.
O fracasso garante nossa humildade ao confrontarmos os
desafios da vida. Se tivéssemos sempre sucesso, como
entender os que fracassam? Nisso, o fracasso é essencial para
a empatia, tão importante na convivência social.”
Homenagem ao fracasso - MARCELO GLEISER1
1
<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cienciasaude/144700-homenagem-ao-fracasso.shtml> acesso em
3 de janeiro de 2014.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí-SC,15 de fevereiro de 2014.
Leonardo Beduschi
Mestrando
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
§
Parágrafo
Art.
Artigo
CC
Código Civil brasileiro de 2002
CC/2002
Código Civil
CF
CRFB
Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 e emendas constitucionais posteriores
Constituição Federal
CPC
Código de Processo Civil brasileiro
Inc.
inciso
PL
Projeto de Lei Federal
Projeto do novo Código PL 8046/2010 apensado ao PL 6025/2005, cuja versão
mais atual é a aquela constante da Emenda
de Processo Civil
Aglutinativa Substitutiva Global nº 2, de 30 de outubro
de 2013
ROL DE CATEGORIAS
Ação: a Ação, em termos processuais, é o direito de provocar o exercício da
Jurisdição estatal, e se desdobra no direito de acesso à Jurisdição, direito ao
Processo justo e direito à técnica processual adequada, sendo que nenhum desses
aspectos pode ser considerado de forma isolada2.
Acesso à justiça (ou Acesso à Ordem Jurídica Justa, ou Direito Fundamental à
Tutela
Jurisdicional,
ou
Princípio
da
Inafastabilidade
do
Controle
Jurisdicional): é o Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional. Definir “acesso à
Justiça” é reconhecidamente uma tarefa difícil, mas tem por objetivo determinar duas
finalidades básicas do sistema jurídico – “o sistema pelo qual as pessoas podem
reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob auspícios do Estado. Primeiro,
o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir
resultados que sejam individual e socialmente justos”. E esse resultado socialmente
justo (traduzido na categoria Efetividade, ou Eficácia Social) somente faz sentido se
for obtido num espaço de tempo reduzido. Em expressão conhecida, afirma-se que o
Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional implica também na obtenção dessa tutela
sem dilações temporais indevidas3.
Cláusula geral (ou Cláusula Indeterminada): é uma disposição normativa que
utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente “aberta”,
“fluida” ou “vaga”, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico.
Esta disposição é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou
competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou
desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização
pode estar fora do sistema; esses elementos, contudo, fundamentarão a decisão,
motivo pelo qual não só resta assegurado o controle racional da sentença como,
reiterados no tempo fundamentos idênticos, será viabilizada, por meio do recorte da
ratio decidendi, a ressistematização desses elementos, originariamente extra-
2
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do Processo. São Paulo: RT, 2006, p. 207-211.
CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução e revisão de Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. Título original: Access to Justice: The
Worldwide Movement to Make Rights Effective. A General Report, p. 8.
3
sistemáticos, no interior do ordenamento jurídico4.
Cláusula geral processual (ou cláusula processual indeterminada): é uma
disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura
intencionalmente “aberta”, “fluida” ou “vaga”, caracterizando-se pela ampla extensão
do seu campo semântico e que tenha por objeto a Jurisdição, a Ação, a Defesa ou o
Processo Civil5.
Direito Fundamental: é toda aquela posição jurídica concernente às pessoas que,
do ponto de vista do direito constitucional positivo, foi, por seu conteúdo e
importância (fundamentalidade em sentido material), integrada ao texto da
Constituição e, portanto, retirada da esfera de disponibilidade dos poderes
constituídos (fundamentalidade em sentido formal), bem como a que, por seu
conteúdo e significado, possa lhe ser equiparado, agregando-se à Constituição
material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura
material do Catálogo)6.
Direito Processual Civil: conjunto de princípios e normas destinados a reger a
solução de conflitos mediante o exercício do poder estatal. As quatro grandes
categorias jurídicas que compõe o “núcleo estrutural do direito processual (os seus
institutos fundamentais)” são a Jurisdição, a Ação, a Defesa e o Processo7.
Dogmática jurídica: é uma tentativa de se dar uma resposta racionalmente
fundamentada a questões axiológicas que foram deixadas em aberto pelo material
normativo previamente determinado8.
Economia processual: é a concepção de que no Processo deve ser empregado o
4
MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção". As cláusulas
gerais no projeto do Código Civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, n. 139, Brasília:
Senado, 1998, p. 8.
5
Conceito Operacional obtido a partir da fusão dos Conceitos Operacionais das Categorias Cláusula
Geral (MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção". As
cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro. P. 8) e Direito Processual Civil (DINARMARCO,
Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. P. 37 e 40).
6
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos Direitos
Fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. ver. atual. e ampl.; 3. tir. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2011. P. 31.
7
DINARMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4 ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. Vol. I. P. 37 e 40
8
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008. Título original: Theorie der Grundrechte. P 36.
mínimo possível para se obter melhor e mais efetivamente aquilo que realmente
constitui a Tutela Jurisdicional, ou seja, o resultado que ela produz9.
Eficácia Jurídica: é a possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (ou
seja, juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de – na medida de
sua aplicabilidade – gerar efeitos jurídicos10.
Eficácia Social (ou Efetividade): engloba tanto a decisão pela efetiva aplicação da
norma (juridicamente eficaz) quanto o resultado concreto decorrente – ou não –
desta aplicação11.
Flexibilização das Formas processuais: consequência da adoção de Cláusulas
Gerais processuais e da aplicação do princípio infraconstitucional da Fungibilidade
de meios, consistente no manejo menos rígido e mais dúctil dos textos normativos
alusivos às Formas processuais e que tem por objetivo a concretização do Direito
Fundamental de Ação/Acesso à Justiça.
Forma processual em sentido amplo (ou Formalismo): é a delimitação dos
poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação da sua
atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que
sejam atingidas suas finalidades primordiais. A Forma em sentido amplo investe-se,
assim, da tarefa de indicar as fronteiras para o começo e o fim do processo,
circunscrever o material a ser formado, e estabelecer dentro de quais limites devem
cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento12.
Forma processual em sentido estrito: é o invólucro do ato processual, a maneira
como deve este se exteriorizar; cuida-se, portanto, do conjunto de signos pelos quais
a vontade se manifesta e dos requisitos a serem observados na sua celebração,
identificando tal categoria com o conjunto de formalidades (ou seja, atos, fatos ou
9
LAMY, Eduardo de Avelar. Princípio da fungibilidade no Processo civil. São Paulo: Dialética,
2007. P. 52.
10
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos Direitos
Fundamentais na perspectiva constitucional. P. 240
11
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos Direitos
Fundamentais na perspectiva constitucional. P. 240.
12
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no Processo civil. 4. ed. rev., atual. e aum.
São Paulo: Saraiva, 2010. P. 26-28.
prazos previstos na norma)13.
Formalismo excessivo: culto irracional da forma, como se fora esta um objetivo em
si mesma. Aspecto contraproducente e patológico do Formalismo consistente na
superfetação da Forma14.
Fungibilidade: no âmbito do Direito Processual, representa a tolerância, o
aproveitamento de atos processuais imperfeitos, promovendo a aceitação de um
meio processual em lugar de outro, ou mesmo do meio processual tido como
incorreto, desde que capaz de gerar os mesmos resultados. É um modo de se obter
a flexibilização das Formas processuais15.
Interpretação: um processo intelectivo por meio do qual, a partir de fórmulas
linguísticas contidas nos textos, enunciados, preceitos, disposições, alcançamos a
determinação de um conteúdo normativo16.
Instrumentalidade do Processo em sentido negativo: é o aspecto da
Instrumentalidade do Processo que tem por objetivo tornar-se fator de contenção de
distorções e exageros, buscando colocar o Processo em seu devido lugar de
“instrumento que não pretenda ir além de suas funções; instrumento cheio de
dignidade e autonomia científica, mas nada mais do que instrumento17.
Instrumentalidade das Formas: está ligada à finalidade das Formas processuais,
pois, se devidamente aplicada, estabelece nulos ou anuláveis apenas os atos
processuais imperfeitos que não atingiram o seu objetivo. Nessa linha, a Forma é
apenas um instrumento, pois não deve haver nulidades processuais se não houver
prejuízos decorrentes de um ato que não tenha sido praticado segundo a melhor
forma, o que pode ser resumido no brocardo francês pas dês nullité sans grief18.
Jurisdição: manifestação do Poder Estatal que, classicamente, significa o poder de
13
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no Processo civil. P. 26-28.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no Processo civil. P. 28, nota de rodapé nº
23.
15
LAMY, Eduardo de Avelar. Princípio da fungibilidade no Processo civil. P. 101.
16
GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os
princípios). 6 ed. refundida do Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São
Paulo: Malheiros, 2013. P. 37.
17
DINARMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. P. 327-330.
18
LAMY, Eduardo de Avelar. Princípio da fungibilidade no Processo civil. P. 53.
14
aplicar o direito objetivo aos casos concretos e de executar as decisões que
veiculam tal aplicação. O conceito atual da Jurisdição abrange a interpretação do
texto constitucional pelos juízes com o objetivo de verificar, quando necessário, a
conformidade da lei à Constituição Federal, tendo como objetivo a concretização dos
Direitos Fundamentais previstos nas suas regras e nos seus princípios.
Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: nesse trabalho, tal
conceito operacional é empregado como sinônimo de acesso à justiça, ou acesso à
ordem jurídica justa, ou Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional.
Paradigma: realização científica universalmente reconhecida que, durante algum
tempo, fornece problemas e soluções modelares para uma comunidade de
praticantes de uma ciência19.
Processo: trata-se do resultado da aplicação de um núcleo de princípios
fundamentais, sob uma base formal procedimental que necessita se adequar da
melhor maneira possível às vicissitudes de cada direito material a ser eventualmente
tutelado20.
Tutela Jurisdicional: é uma espécie do gênero tutela dos direitos, e consiste na
proteção, no amparo que o Poder Judiciário presta a todos aqueles que tem um
direito ameaçado ou violado e nele se socorrem. O Acesso à Tutela Jurisdicional é,
por força do disposto no art. 5º, inc. XXXV, da CRFB, um Direito Fundamental.
Técnica legislativa: forma de criação e/ou composição de textos legislativos ou
textos normativos.
19
KUHN, Thomas Samuel. A estrutura das revoluções científicas. Tradução de Beatriz Vianna
Boeira e Nelson Boeira. 10 ed. São Paulo: Perspectiva, 2011. Título original: The structure of scientific
revolutions. P. 13.
20
LAMY, Eduardo de Avelar. Princípio da fungibilidade no processo civil. P. 41
SUMÁRIO
ROL DE CATEGORIAS ............................................................................................ 10
RESUMO................................................................................................................... 17
ABSTRACT............................................................................................................... 18
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 19
CAPÍTULO 1 O DIREITO DE ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA COMO UM
DIREITO FUNDAMENTAL ........................................................................................ 22
1.1 PRÓLOGO: A IMPORTÂNCIA DA PRECISÃO TERMINOLÓGICA E OS
CONCEITOS OPERACIONAIS. O CONCEITO DE DIREITO FUNDAMENTAL ....... 22
1.2 A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – O ART. 5º, §1º, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA BRASILEIRA ................................ 31
1.3 O DIREITO DE ACESSO À TUTELA JURISDICIONAL COMO UM DIREITO
FUNDAMENTAL: O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL
EFETIVA E TEMPESTIVA ......................................................................................... 36
1.4 O DIREITO FUNDAMENTAL AO PROCEDIMENTO IDÔNEO............................ 42
1.5 A AÇÃO NA PERSPECTIVA DO DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À
TUTELA JURISDICIONAL......................................................................................... 44
Capítulo 2 A EFETIVIDADE DO PROCESSO E A TUTELA JURISDICIONAL ....... 63
2.1 A JURISDIÇÃO ONTEM E HOJE: A TUTELA DOS DIREITOS ........................... 63
2.1.1 A Jurisdição no direito romano ......................................................................... 64
2.1.2 Os reflexos do Estado liberal de direito sobre o conceito de Jurisdição ........... 70
2.2 JURISDIÇÃO HOJE ............................................................................................ 81
2.3 A JURISDIÇÃO E O DEVER DE EFETIVIDADE IMPOSTO AO ESTADO .......... 88
2.4 A FUNÇÃO JURISDICIONAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS (A
NECESSIDADE DE CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
ATRAVÉS DO PROCESSO) ..................................................................................... 92
Capítulo 3 AS CLÁUSULAS GERAIS PROCESSUAIS E A FLEXIBILIZAÇÃO DAS
FORMAS PROCESSUAIS ...................................................................................... 105
3.1 AS CLÁUSULAS GERAIS PROCESSUAIS ...................................................... 106
3.1.1 Conceito de Cláusula Geral processual ......................................................... 106
3.1.2 As funções e a estrutura das Cláusulas Gerais processuais .......................... 110
3.1.3 As Cláusulas Gerais Processuais no Processo Civil brasileiro ....................... 117
3.2 A FLEXIBILIZAÇÃO DAS FORMAS PROCESSUAIS ....................................... 119
3.2.1 Conceito e breve histórico das Formas no Processo Civil.............................. 119
3.2.2 As Formas e o Formalismo no Processo Civil brasileiro................................. 125
3.2.3 A instrumentalidade das Formas .................................................................... 130
3.3 A FUNGIBILIDADE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ................................ 133
3.4 A ADOÇÃO DE CLÁUSULAS GERAIS PROCESSUAIS E A FLEXIBILIZAÇÃO
DAS FORMAS PROCESSUAIS COMO EXIGÊNCIAS DO DIREITO FUNDAMENTAL
DE ACESSO À JUSTIÇA ........................................................................................ 134
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 147
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS................................................................. 153
17
RESUMO
A presente Dissertação está inserida na área de concentração Fundamentos do
Direito Positivo e segue a linha de pesquisa Direito e Jurisdição do Programa de
Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica – PPCJ/UNIVALI. Sob o título “A
adoção de Cláusulas Gerais Processuais e a Flexibilização das Formas Processuais
como decorrências do Princípio do Acesso à Ordem Jurídica Justa” e valendo-se da
pesquisa bibliográfica, esta Dissertação principia discorrendo sobre o conceito
operacional da categoria Direito Fundamental e sua Eficácia, buscando aprofundar a
compreensão da relação existente entre os Direitos Fundamentais e o Direito de
Ação, aqui tratado como o sinônimo atual do Princípio da Inafastabilidade do
Controle Jurisdicional. Após um panorama histórico da categoria Ação, fixou-se a
premissa que o texto normativo contido no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da
República Federativa do Brasil prevê um Direito formal e materialmente
Fundamental. Na sequência, foi abordado o tema da Jurisdição numa perspectiva
constitucional, chegando-se à conclusão, após um breve panorama histórico da
categoria, que o conceito atual da Jurisdição abrange a interpretação do texto
constitucional pelos juízes com o objetivo de verificar, quando necessário, a
conformidade da lei à Constituição Federal, tendo como objetivo a concretização dos
Direitos Fundamentais previstos nas suas regras e nos seus princípios. Na etapa
derradeira, a presente Dissertação voltou-se ao estudo das Cláusulas Gerais
Processuais e da Flexibilização das Formas Processuais, com o intento de
estabelecer a relação entre esses institutos e o Direito Fundamental à Tutela
Jurisdicional adequada e tempestiva. Conclui-se, assim, que a adoção das Cláusulas
Gerais Processuais enquanto técnica legislativa e a aplicação da Flexibilização das
Formas Processuais são, efetivamente, decorrências do Princípio Constitucional do
Acesso à Justiça e devem ser encaradas como a concretização, em nível
infraconstitucional, do referido Princípio.
Palavras-chave: Direito Processual Civil. Acesso à Justiça. Cláusulas Gerais
Processuais. Flexibilização das Formas Processuais.
18
ABSTRACT
This Dissertation is within the area of concentration Foundations of Positive Law, and
follows the line of research Law and Jurisdiction, of the Programa de Pós-Graduação
Stricto Sensu em Ciência Jurídica – PPCJ/UNIVALI. Under the title "The Adoption of
General Articles of the Civil Procedure Code and the Flexibilization of the Procedural
Forms as derivations of the Principle of Access to Justice" and drawing on the
specialized literature, this dissertation begins by discussing the operational concept
of the category Fundamental Rights and its effectiveness, seeking a deeper
understanding of the relationship between Fundamental Rights and the Right of
Action, understood here as a synonym of the Principle of Undeniable Jurisdictional
Control. Following a historical overview of the category Action, it adopts he premise
that the normative text contained in Article 5, XXXV of the Constitution of the
Federative Republic of Brazil provides a formal and material Fundamental Right. It
then addresses the issue of Jurisdiction from a constitutional perspective, coming to
the conclusion, after a brief historical overview of the category, that the current
concept of jurisdiction involves the interpretation of the constitutional text by the
judges in order to verify, where appropriate, the conformity of the law to the Federal
Constitution, with the aim of fulfilling the Fundamental Rights laid down in its rules
and its principles. In the final section, this dissertation examines the study of the
General Articles of the Civil Procedure Code and the Procedural Flexibility of Forms,
seeking to establish the relationship between these categories and the appropriate
and timely Fundamental Right to Jurisdictional Protection. It concludes that the
adoption of the General Articles of the Civil Procedure Code, as a legislative
technique, and the application of Flexibilization of Procedural Forms, are effectively
derivations of the Constitutional Principle of Access to Justice, and should be seen as
the embodiment of that Principle at a constitutional level.
Keywords: Civil Procedural Law. Access to Justice. General Articles of the Civil
Procedure Code. Flexibilization of the Procedural Forms.
19
INTRODUÇÃO
O objetivo institucional da presente Dissertação é a obtenção do título de
Mestre em Ciência Jurídica pelo Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Univali.
Os seus objetivos científicos são aprofundar a compreensão da relação
existente entre os Direitos Fundamentais e o Direito de Ação, aqui tratado como o
sinônimo atual do Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, investigar a
respectiva conceituação e analisar as Cláusulas Gerais Processuais e a
Flexibilização das Formas Processuais e, finalmente, fixar a relação entre esses
institutos e o Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional adequada e tempestiva.
Tendo tais balizas em mente, os problemas que serviram de fio condutor
do trabalho foram:
a) existe um Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional adequada e
tempestiva?
b) é possível afirmar que o emprego de Cláusulas Processuais Gerais e a
Flexibilização
das
Formas
Processuais
são
decorrências
do
pelo
Direito
Fundamental à Tutela Jurisdicional?
Para a pesquisa foram levantadas as seguintes hipóteses:
a) o direito de ação (artigo 5º, inciso XXXV, da CRFB) deve ser entendido
como um Direito Fundamental nos sentidos material e formal, constatação que o
coloca como baliza necessária à interpretação e aplicação do Processo Civil como
um todo. Por isso, é mais adequado falar num Direito Fundamental à Tutela
Jurisdicional adequada e tempestiva.
b) partindo da hipótese anterior, tanto o legislador infraconstitucional
quanto o Poder Judiciário tem o dever de adequar o procedimento ao caso concreto,
sendo que tal adequação somente é possível em sua plenitude (ou, pelo menos,
será em muito facilitada) tanto pela adoção tanto de Cláusulas Gerais Processuais
quanto pelo uso flexível das Formas Processuais, tudo à luz dos Princípios
Fundamentais que devem reger o Processo Civil brasileiro.
20
Os resultados do trabalho de exame das hipóteses está exposto na
presente Dissertação, de forma sintetizada, como segue.
Principia–se, no Capítulo 1, com a fixação da premissa basilar da
Dissertação, que é a busca e a definição do conceito operacional da categoria
Direito Fundamental e da Eficácia deste na doutrina, e a caracterização do Direito de
Acesso à Justiça, estipulado no art. 5º, inc. XXXV, da CRFB como um Direito
Fundamental. Ao final do capítulo, após agregar ao conceito de Acesso à Justiça
também o Direito Fundamental ao procedimento adequado, fez-se um breve
panorama histórico da Ação processual, que culminou com a aproximação do seu
conceito ao Direito Fundamental ao Acesso à Tutela Jurisdicional.
O Capítulo 2 trata da relação próxima entre a Jurisdição (cujo conceito
operacional também é investigado) e o Acesso à Tutela Jurisdicional. O Capítulo em
questão serviu para tentar evidenciar o quão distante encontramo-nos, atualmente,
da antiga concepção da Jurisdição como uma atividade meramente declaratória,
descolorida e divorciada da realidade social e da efetiva Tutela dos Direitos imposta
pela Constituição da República Federativa do Brasil, culminando com a
caracterização da necessidade de concretização dos direitos fundamentais através
do processo, por meio do qual a atividade jurisdicional opera.
O Capítulo 3 dedica-se a tentar concatenar tudo o que foi exposto nos
Capítulos anteriores, abordando diretamente os problemas e as hipóteses que
orientaram a construção da Dissertação. Inicialmente, expõe-se o conceito
operacional adotado para as categorias Cláusula Geral e Cláusula Geral Processual,
analisando-se, também, a sua função e a sua estrutura. Em seguida, aborda-se a
Flexibilização das Formas Processuais e o Princípio da Fungibilidade no Processo
Civil brasileiro. Derradeiramente, busca-se fazer a conexão que, ao fim e ao cabo, foi
o fio condutor do presente trabalho, que é a relação entre o emprego das Cláusulas
Gerais Processuais como técnica legislativa e a Flexibilização das Formas
Processuais e o Direito Fundamental de Acesso à Justiça.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações
Finais, nas quais são sintetizadas as contribuições sobre a temática aqui estudada.
O Método utilizado nas fases de Investigação, na Fase de Tratamento dos
21
Dados e no Relatório da Pesquisa (Dissertação) foi o dedutivo, pois a verificação da
procedência das premissas gerais expostas nos capítulos levou à confirmação da
premissa particular nas Considerações Finais (Síntese), ou seja, a pesquisa
confirmou que a adoção das Cláusulas Gerais Processuais enquanto técnica
legislativa e a aplicação da Flexibilização das Formas Processuais são,
efetivamente, decorrências do Princípio Constitucional do Acesso à Justiça.
Para alcançar o resultado pretendido são utilizadas as técnicas do
referente21, das categorias22 e dos conceitos operacionais23 nas fases de
Investigação, na Fase de Tratamento dos Dados e no Relatório da Pesquisa
(Dissertação).
Nesta Dissertação as categorias principais estão grafadas com a letra
inicial em maiúscula e os seus conceitos operacionais são apresentados em
glossário inicial, ou no texto, ou em rodapé.
21
Referente é a explicitação prévia dos motivos, dos objetivos e do “produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma Pesquisa”.
(PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e Prática. P. 61).
22
“Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma ideia”.
(PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e Prática. P. 34).
23
“Conceito Operacional (=Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que
tal definição seja aceita para os efeitos das ideias que expomos”. (PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia
da Pesquisa Jurídica: Teoria e Prática. P. 50).
153
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.069.810-RS, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 23/10/2013. É possível ao magistrado
determinar, de ofício ou a requerimento das partes, o bloqueio ou sequestro de
verbas públicas como medida coercitiva para o fornecimento de medicamentos pelo
Estado na hipótese em que a demora no cumprimento da obrigação acarrete risco à
saúde e à vida do demandante. De acordo com o caput do art. 461 do CPC, na
“ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”. O
teor do § 5º do mesmo art. 461, por sua vez, estabelece que, para “a efetivação da
tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de
ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição
de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com
requisição de força policial”. Nesse contexto, deve-se observar que não é taxativa a
enumeração, no aludido § 5º do art. 461, das medidas necessárias à efetivação da
tutela específica ou à obtenção do resultado prático equivalente, tendo em vista a
impossibilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas relacionadas à
norma. Dessa forma, é lícito o magistrado adotar, com o intuito de promover a
efetivação da tutela, medida judicial que não esteja explicitamente prevista no § 5º
do art. 461, mormente na hipótese em que a desídia do ente estatal frente a
comando judicial possa implicar grave lesão à saúde ou risco à vida da parte
demandante, uma vez que, nessas hipóteses, o direito fundamental à saúde (arts. 6º
e 196 da CF) prevalece sobre os interesses financeiros da Fazenda Nacional.
Precedentes citados: EREsp 770.969-RS, Primeira Seção, DJ 21/8/2006; REsp.
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