EXCELENTÍSSIMO
SENHOR
DOUTOR
DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA
REGIÃO JUDICIÁRIA
RENATO NEVES TONINI, brasileiro, casado, advogado
inscrito na OAB/RJ sob o nº 46.151, com escritório na Rua México nº 90, grupo
501, Centro, Rio de Janeiro, RJ, com fundamento no artigo 5º, LXIII da
Constituição da República e no artigo 647 e seguintes do Código de Processo
Penal, vem respeitosamente, a Vossa Excelência impetrar a presente ordem de
habeas corpus
(com pedido de liminar)
em favor de SERGIO FRANCISCO DE AGUIAR TOSTES, brasileiro, casado,
advogado inscrito na OAB/RJ sob o nº 14.954, com inscrição suplementar na
OAB/SP sob o nº 113.089, com escritório na Rua da Assembléia nº 77, 21º andar,
Centro, Rio de Janeiro, RJ e na Av. Paulista nº 777, 4º andar, Centro, São Paulo,
SP, apontando como autoridade coatora, por imperativo legal, o Juízo da Sexta
Vara Federal Criminal Especializada em Crimes contra o Sistema Financeiro
Nacional e em Lavagem de Dinheiro na cidade de São Paulo, e como atos
caracterizadores do constrangimento ilegal a determinação de interceptação da
linha telefônica utilizada profissionalmente pelo paciente e as quatro
prorrogações subseqüentes da interceptação da mesma linha telefônica, todas
proferidas nos autos do procedimento criminal nº 2007.61.81.010208-7, mas
desprovidas de fundamento capaz de ensejar a adoção de medidas probatórias
tão extremas e, acima de tudo, constituindo nítida violação à liberdade de
defesa e ao sigilo profissional das comunicações telefônicas entre advogado e
seus clientes, assegurados pelo artigo 133 da Constituição da República, pelo
inciso II e pelo § 6º, ambos do artigo 7º da Lei 8.906/1994, Estatuto da
Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, dispositivo normativo cuja
constitucionalidade foi consagrada pelo Supremo Tribunal Federal.
Do cabimento do writ
A presente impetração propugna o reconhecimento da ilicitude
da interceptação da linha telefônica utilizada pelo paciente, medida
determinada pelo magistrado de primeiro grau, assim como das sucessivas
prorrogações daquele meio de prova ordenadas pela autoridade coatora, ante a
ausência de fundamentação válida para sua implantação e por consistirem
evidente violação ao sigilo das comunicações telefônicas mantidas entre o
cliente e o seu advogado.
Como conseqüência da afirmação da inadmissibilidade da
quebra do sigilo dessa espécie de comunicação telefônica, esta ação
mandamental objetiva o desentranhamento da prova ilicitamente produzida e a
sua subseqüente inutilização, tudo na forma do § 3º e do caput do artigo 157 do
Código de Processo Penal em vigor.
Por fim, o remédio heróico submetido à análise de Vossas
Excelências também pretende impedir que o Juízo impetrado volte a afastar o
sigilo das comunicações telefônicas mantidas entre o paciente e o seu cliente,
determinando a renovação da interceptação das linhas telefônicas por ele
utilizadas, sem que estejam presentes indícios de autoria ou de participação e
da materialidade da prática de crime, como prescreve o inciso I do artigo 2º da
Lei 9.296/96, combinado com o § 6º do artigo 7º da Lei 8.906/94, com a redação
dada pela recente Lei 11.767/08.
Assim, embora não esteja presente ameaça frontal ao direito de
ir e vir, o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente está evidenciado, ante a
ilicitude da medida adotada pela autoridade coatora no âmbito de
procedimento criminal instaurado sob sua presidência, sendo certo que o
presente writ também almeja prevenir que novas interceptações sejam
ilegalmente determinadas pela autoridade coatora, as quais poderiam resultar
na instauração de outro inquérito policial, de procedimento criminal diverso ou
mesmo na deflagração de ação penal, todos fundados em prova inadmissível no
processo.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite
expressamente o manejo desta espécie de remédio heróico quando se pretende
inibir a produção ou o acolhimento de prova ilícita no processo penal ou no
inquérito policial. Vejamos:
“EMENTA: I. Habeas corpus: admissibilidade: decisão judicial
que, no curso do inquérito policial, autoriza quebra de sigilo
bancário. Se se trata de processo penal ou mesmo de inquérito
policial, a jurisprudência do STF admite o habeas corpus, dado
que de um ou outro possa advir condenação a pena privativa de
liberdade, ainda que não iminente, cuja aplicação poderia vir a
ser viciada pela ilegalidade contra o qual se volta a impetração
da ordem. Nessa linha, não é de recusar a idoneidade do habeas
corpus, seja contra o indeferimento de prova de interesse do réu
ou indiciado, seja, o deferimento de prova ilícita ou o deferimento
inválido de prova lícita: nessa última hipótese, enquadra-se o
pedido de habeas corpus contra a decisão - alegadamente não
fundamentada ou carente de justa causa - que autoriza a quebra
do sigilo bancário do paciente. II. Habeas corpus: decisão
equivocada do relator declaratória da incompetência do
Tribunal, não gerando preclusão no processo de habeas corpus,
pode nele ser retificada de ofício.” (Habeas Corpus nº
79.191/SP, relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, publicada no DJ de
08/10/1999, voto unânime).
Merece ainda ser salientado que, do modo como ocorreu nos
episódios aqui retratados, a pessoa que figurou como paciente no acórdão
proferido pelo Supremo Tribunal Federal também não era diretamente
investigada no procedimento criminal questionado, porém o magistrado a quo
decidiu afastar o seu sigilo bancário em desacordo com as normas legais, fato
considerado inadmissível pela Corte Constitucional.
Esse entendimento restou consolidado em outra decisão da
Corte Excelsa, quando foi consagrada a tese da viabilidade do habeas corpus
para afastar do processo a prova produzida de modo ilícito, conforme se vê na
ementa parcialmente transcrita do acórdão paradigmático:
“EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1.
Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a
inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o
seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir
condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do
Supremo Tribunal.”(Habeas Corpus n° 80.949/RJ, relator
Ministro
Sepúlveda
Pertence,
Primeira
Turma
do
Supremo Tribunal Federal, publicada em 14/12/2002,
voto unânime.
O tema já foi abordado por esse Tribunal Regional Federal da
Terceira Região, conforme se verifica no Habeas Corpus nº 95.03.076063-1,
decidido por sua Primeira Turma, ocasião em que o órgão julgador dessa corte
regional concedeu a ordem para afastar do processo a prova ilicitamente
produzida.
Como se vê, é inteiramente viável a impetração ora deduzida,
eis que se pretende o desentranhamento e a inutilização de prova ilícita já
colhida e, pelas mesmas razões, obstar que novas interceptações sejam
ilicitamente determinadas para afastar o sigilo das conversas telefônicas
mantidas entre o advogado Sergio Tostes e seu cliente Naji Robert Najas,
motivos suficientes para ensejar o conhecimento do writ.
Considerações iniciais
O advogado Sergio Francisco de Aguiar Tostes exerce sua
profissão desde 1967, ocasião em que foi admitido na Seccional do antigo
Estado da Guanabara da Ordem dos Advogados do Brasil, da qual recebeu a
inscrição de nº 14.954.
O paciente, mais conhecido no mundo jurídico como Sergio
Tostes, graduou-se como mestre em Jurisprudência Comparada pela
Universidade de Nova Iorque e em Direito pela Harvard Law School. No início
de suas atividades profissionais, foi sócio de um dos principais escritórios
brasileiros, assim como foi associado estrangeiro de uma das mais renomadas
bancas norte-americanas com sede em Washington, Capital dos Estados Unidos
da América.
Em abril de 1973, os advogados Sergio Tostes e Edmundo Lins
Neto constituíram, na cidade do Rio de Janeiro, uma sociedade civil voltada à
prestação de serviços jurídicos. A intenção de associar a expertise internacional
desenvolvida pelo paciente com a vasta experiência de Edmundo Lins Neto na
advocacia contenciosa resultou na formação de um escritório capacitado para
atuar com igual desenvoltura no assessoramento legal a clientes e na
representação perante o Judiciário.
O
escritório
adotou
a
denominação
de
TOSTES
E
ASSOCIADOS ADVOGADOS após a aposentadoria de Edmundo Lins Neto e o
ingresso do Dr. Olavo Tostes Filho, que exerceu cargos relevantes no Poder
Judiciário fluminense tais como desembargador, Corregedor-Geral do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e Presidente do Tribunal Regional
Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro.
A sociedade é hoje gerenciada por Sergio Tostes que,
conciliando sua atuação como advogado, ocupou diversos cargos de direção na
seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil, dentre os quais a
Presidência do Tribunal de Ética e Disciplina, órgão máximo da classe cuja
finalidade é julgar o comportamento ético dos profissionais da Advocacia.
Dos fatos
Em virtude de sua qualificação profissional e do renome
angariado ao longo do contínuo exercício da advocacia nos últimos quarenta
anos, o paciente foi procurado como advogado, em meados de 2007, por Naji
Robert Nahas.
O objetivo pretendido era que Sergio Tostes analisasse a
viabilidade da propositura de demanda cível junto ao Poder Judiciário, no
sentido de buscar a reparação econômica e moral decorrentes dos atos ilícitos
praticados pela Bolsa de Valores do Rio de Janeiro – BVRJ - e pela Bolsa de
Valores de São Paulo – BOVESPA -, fatos ocorridos durante o episódio que
marcou o noticiário brasileiro no mês de junho de 1989 e culminou na eclosão
de uma grave crise no mercado de ações do Brasil.
A conclusão profissional do paciente a respeito da situação
fática apresentada por Naji Nahas resultou na confirmação de que, realmente, o
consulente havia sido fortemente prejudicado com as ilícitas medidas adotadas
pelos
dois
organismos
bursáteis
brasileiros,
redundando
na
venda
desautorizada de ações pertencentes a Naji Nahas e a outras empresas nas quais
esse último é acionista. Segundo a análise realizada pelo paciente, a medida
preconizada para reparação da lesão experimentada por Naji Nahas consistia
no ajuizamento de ação ordinária de indenização por danos materiais e morais
contra a BVRJ e a BOVESPA, a ser movida na justiça estadual do Estado do Rio
de Janeiro.
O diagnóstico realizado por Sergio Tostes e a estratégia por ele
traçada para enfrentar o problema foram acolhidas por seu cliente, de modo
que, em 13 de setembro de 2007, Naji Nahas outorgou procuração ao paciente e
a outros membros de seu escritório (doc. nº 02) para que propusessem a
demanda cível contra os dois órgãos do mercado mobiliário.
A petição inicial da ação cível (doc. nº 01) foi instruída com
inúmeros documentos, dentre os quais merece especial relevância, pelos
motivos que adiante serão conhecidos, os de número 8 e 9 da exordial, que
consistem nas páginas 56 e 344 do livro denominado “BM&F – A História do
Mercado Futuro no Brasil”, da autoria de Alcides Ferreira e de Nilton Horita,
publicado pela Cultura Editores (docs. nº 03 e 04).
Assim, a peça inaugural foi distribuída em 02 de outubro do
ano passado, dando-se à causa o valor estimado de R$ 10.000.000,00 (dez
bilhões de reais), cabendo a análise judicial do feito ao Juízo da Segunda Vara
Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, sob o nº
2007.001.167.284-8.
A simples propositura da lide causou bastante alarde na mídia,
pois inúmeros órgãos da imprensa noticiaram, com grande destaque, a
instauração da demanda contra as duas bolsas de valores. Assim, no dia
seguinte à distribuição da inicial, aos três de outubro de 2007, a coluna diária
mantida pelo jornalista Ancelmo Góis, no jornal O Globo, deu conta da
existência da “disputa bilionária” deflagrada por Naji Nahas (doc. nº 05).
No dia 04 de outubro de 2007, outros jornais impressos deram
grande evidência à inauguração da demanda, como o respeitado Jornal do
Commercio, editado na cidade do Rio de Janeiro. Esse órgão publicou extensa
reportagem sobre a questão judicial, entrevistando Sergio Tostes como
advogado de Naji Nahas e ilustrando a matéria com uma foto do paciente (doc.
nº 06).
O assunto foi objeto da pauta de diversos outros jornais diários
e revistas semanais, dentre eles o Jornal Valor (doc. nº 07), a Gazeta Mercantil
(doc. nº 08), o O Globo (doc. nº 09), a Tribuna da Imprensa, a revista Exame
(doc. nº 10 ) e a revista Dinheiro (doc. nº 11).
O expressivo valor da demanda levou a BOVESPA a incluí-la
no seu prospecto de oferta pública de ações como um dos fatores de risco que
pairam sobre a entidade, fato também noticiado pelo jornal O Globo (doc. nº
12).
A demanda foi aceita pelo Juízo da Segunda Vara Empresarial
da Comarca do Rio de Janeiro, sendo determinada a citação das rés para que
contestassem a inicial. Apresentada a contestação, foi designada a audiência de
conciliação para o dia 09 de julho de 2008.
Contudo, a audiência não se realizou, pois, na manhã de 08 de
julho de 2008, o cliente do paciente, Naji Nahas, foi preso por policiais federais
que cumpriram o mandado de prisão temporária expedido pela mesma
autoridade aqui apontada como coatora.
Após ser colocado em liberdade por ordem do Supremo
Tribunal Federal e tomar conhecimento de que fora objeto de interceptação
telefônica por vários meses, Naji Nahas entrou em contato com seu advogado
Sergio Tostes e lhe informou, em 28 de julho de 2008, que as comunicações
telefônicas mantidas entre ambos haviam sido interceptadas pelos agentes
policiais e que o próprio paciente também se transformara em alvo da
investigação criminal por expressa determinação do juízo impetrado.
Indignado com a informação dada por seu cliente, Sergio Tostes
solicitou cópias do procedimento criminal a Naji Nahas, tendo esse último
atendido a sua solicitação, fornecendo as cópias que instruem esta inicial,
através da qual se procura dar cobro ao inadmissível meio de prova realizado
naqueles autos, desentranhar e inutilizar as provas obtidas ilicitamente, e
prevenir que novas interceptações sejam autorizadas pela autoridade coatora
em desconformidade com a lei e a Constituição da República.
Essa é a necessária síntese dos fatos que interessam à presente
impetração.
Do constrangimento ilegal
Em data ainda desconhecida pelo impetrante e pelo paciente, a
autoridade impetrada, provavelmente acolhendo representação formulada pela
autoridade policial, determinou que se procedesse à interceptação dos telefones
utilizados por Naji Robert Nahas, com a finalidade de apurar eventuais práticas
criminosas que teriam sido perpetradas pelos investigados.
Deste
modo, a
interceptação implementada
nas
linhas
telefônicas de Naji Nahas vinha sendo realizada há algum tempo quando, em
14 de setembro de 2007, foi gravada uma conversação telefônica mantida entre
a secretária do paciente, Marina, com a assistente de Naji Nahas, Maria do
Carmo.
O conteúdo dessa conversa gravada foi sintetizado pelo
escrivão de polícia responsável pela elaboração do relatório analítico de
interceptação telefônica nº 03/2007-STG. No resumo produzido pelo servidor
público deve ser destacado o fato de que o investigador reconheceu
expressamente a condição profissional do paciente como advogado:
“Em 14/09/07, às 18:04:24hs, MARINA secretária de SÉRGIO
TOSTES (advogado SÉRGIO FRANCISCO DE AGUIAR
TOSTES), liga do Rio de Janeiro e fala com MARIA DO
CARMO, secretária de NAJI NAHAS e pede para que este
mantenha contato telefônico, pelo seu celular habilitado em
Paris, para o celular de SÉRGIO TOSTES (21_8215_2442).
MARINA enfatiza que NAJI R. NAHAS deverá ligar num
momento de bastante tranqüilidade pois precisam acertar vários
detalhes. Respeitando-se o direito a privacidade, transcrevemos
abaixo o trecho do diálogo que correspondem a indícios de
infração penal:” (fls. 146/147 do procedimento criminal nº
2007.61.81.010208-7 em curso perante a autoridade
impetrada, sublinhado nosso).
A interlocução havida entre elas e considerada como algo
correspondente a indícios de infração penal foi transcrita da seguinte maneira
pelo mesmo escrivão policial encarregado de proceder à análise das
interceptações:
“MARINA: Tudo bem MARIA DO CARMO? ... você já está
de saída ....
DO CARMO: estou sim ...
MARINA: É do DR. SÉRGIO ... que pediu por gentileza que o
DR. NAJI entre em contato com ele pelo celular TIM que eu
vou passar.
DO CARMO: Quando???
MARINA: Assim que possível ... mas precisaria no momento
em que estivesse bastante tranqüilo ... aí, por gentileza para ele
ligar do celular de Paris.
DO CARMO: É hoje?
MARINA: Não ... não, é assim que ele estiver bem calmo ...
para conversar com tranqüilidade ...
DO CARMO: É o DR. SÉRGIO TOSTES?
MARINA: É...”
(fls.
146/147
do
procedimento
criminal
nº
2007.61.81.010208-7 em curso perante a autoridade
impetrada).
O impetrante não consegue inferir como se pôde extrair dessa
conversa a conclusão a que chegou o escrivão policial para detectar a presença
de indícios de infração penal. Ora, não há nada de errado em querer preservar o
conteúdo de conversas telefônicas, principalmente em um país como o Brasil,
onde impera a indústria do “grampo telefônico”, fato público e notório que
assaca as atividades empresariais aqui realizadas, a ponto de motivar a
instauração de uma Comissão Parlamentar de Inquérito na Câmara dos
Deputados e ser matéria de capa da revista VEJA desta semana.
Ademais, a reserva, o segredo e o sigilo são valores essenciais
na realização dos negócios e na celebração de contratos em qualquer país do
mundo e em todas as áreas da atividade econômica, daí ter sido concebido o
conhecido aforismo: o segredo é a alma dos negócios.
Na realidade, o que merece ser salientado a respeito do diálogo
acima transcrito é que o mesmo ocorreu exatamente no dia seguinte ao da
assinatura do instrumento de mandato firmado por Naji Nahas em favor de
Sergio Tostes e dos demais advogados de seu escritório (doc. nº 02), ou seja, a
procuração foi outorgada no dia 13 de setembro e a conversa foi gravada no dia
14 de setembro de 2007, quando, indiscutivelmente, encontrava-se estabelecida
a relação profissional entre o paciente e Naji Nahas.
Alguns dias depois, em 17 de setembro de 2007, outro diálogo
foi interceptado pelos policiais federais, desta vez entre Sergio Tostes e seu
cliente Naji Nahas. Utilizando a mesma metodologia, o escrivão de polícia,
novamente ressaltando uma fabulosa existência de indícios de infração penal,
assim resumiu a conversa havida entre o advogado e seu cliente:
“Em 17/09/07, às 19:13:36hs, SERGIO TOSTES liga para
NAJI R. NAHAS e diz que está de posse de uma cópia do livro
da BMF e de acordo com a primeira leitura, deverão mudar de
estratégia vez que há confissões de que a intenção da BOVESPA
era acabar com a Bolsa do Rio. NAJI sugere um encontro para
tratar do assunto em um restaurante chamado PORCÃO, perto
do aeroporto Santos Dumont, onde poderão conversar.
Respeitando-se o direito a privacidade, transcrevemos abaixo o
trecho do diálogo que correspondem a indícios de infração
penal:” (fls. 153/154 do procedimento criminal nº
2007.61.81.010208-7 em curso perante a autoridade
impetrada).
O diálogo acima referido foi transcrito da seguinte forma pelo
mesmo escrivão policial:
“NAJI: Fala Dr. Sérgio..
SÉRGIO TOSTES: Você tá bem NAJI?
NAJI: Tudo bem...
SÉRGIO TOSTES: Olha... eu estou na sala ... sozinho ... com o
DR. ANDRÉ no viva-voz ... eu consegui o livro da BMF ...
estava esgotado ... e você vai estar no rio a que horas?
NAJI: Eu devo aterrissar à uma hora ...
SÉRGIO TOSTES: Ta bem...
NAJI: Espero que a gente possa almoçar ... vamos almoçar ali
perto do aeroporto...
SÉRGIO TOSTES: OK .. eu acho que a leitura do livro da
BMF ... eu acho que nós vamos mudar um pouco a estratégia...
NAJI: Por que?
SÉRGIO TOSTES: Porque o interesse da BOVESPA era
acabar com a bolsa do Rio ... isto eles falam expressamente ... tá?
NAJI: Eu te falei ...
SÉRGIO TOSTES: Pois é ... e fala ... já uma transcrição aqui
que usa a seguinte expressão: “nós vamos fuder” a bolsa do Rio
NAJI: Você reserva lá? ...
SÉRGIO TOSTES: Reservo ... às 13:00 horas eu te espero lá ...”
(fls.
153/154
do
procedimento
criminal
nº
2007.61.81.010208-7 em curso perante a autoridade
impetrada).
Ante o conteúdo do diálogo onde o paciente foi apenas referido
e daquele em que ele efetivamente participou, a conclusão do relatório analítico
de interceptação telefônica de nº 03/2007-STG elaborado pelo policial e datado
de 28 de setembro de 2007, no que interessa a esta impetração, considerou
necessária a quebra do sigilo telefônico do advogado Sergio Tostes, pois:
“Em análise da interceptação da linha 11_3034_1462,
observamos que o investigado NAJI R. NAHAS estabeleceu
mecanismo de manutenção de diálogos, aparentemente ilícitos,
com o uso no Brasil de aparelho cadastrado em Paris/França,
tentando burlar qualquer tentativa de investigação contra
eventuais ilícitos cometidos pela sua pessoa, se realmente os atos
praticados fossem lícitos, não haveria a preocupação de um
advogado especialista em contratos internacionais e imobiliários
fazer questão de dialogar com NAJI em um celular cadastrado
em outro país. Assim, considero necessária a quebra de sigilo
telefônico do celular utilizado por SÉRGIO FRANCISCO DE
AGUIAR TOSTES ( 21_8215_2442), para melhor apuração dos
fatos negociados.” (fls. 158 do procedimento criminal nº
2007.61.81.010208-7 em curso perante a autoridade
impetrada).
Estranhamente, no dia anterior, ou seja, em 27 de setembro de
2007, a sugestão preconizada pelo escrivão de polícia já havia sido encampada
pelo delegado federal, pois esse último direcionou o pleito à autoridade coatora
através da representação de interceptação telefônica lançada nos seguintes
termos:
“O Delegado de Polícia Federal, que ora subscreve a
presente, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência,
para, com fundamento na Lei Federal 9.296/96, representar
pela interceptação telefônica em desfavor de Sérgio Francisco
de Aguiar Tostes, Daniela Maluf, Dorio Ferman, pessoas
possivelmente vinculadas com Naji Nahas, e prorrogação da
interceptação de Fabrício Vendichetis Martins, Naji Nahas,
ROFER Adm. E Contr. Ltda, medida excepcional, porém
indispensável para identificar uma eventual organização
criminosa, liderada, em tese, por Daniel Valente Dantas,
associado a outros envolvidos, do Grup Opportunity, que
possivelmente estariam usando o sistema bancário e financeiro
nacional e internacional para a prática de lavagem de capitais,
evasão de divisas, tráfico de influência e fraudes variadas”. (fls.
141 do procedimento criminal nº 2007.61.81.010208-7 em
curso perante a autoridade impetrada).
Como o delegado federal coordenador da investigação,
Protógenes Queiroz, se encontrava ausente do país, a representação de
interceptação só veio a ser apreciada pelo Juízo impetrado quando o referido
policial retornou ao Brasil. Assim, em 26 de outubro de 2007, aquela autoridade
policial renovou o pleito investigatório, utilizando a mesma redação
apresentada por seu colega (fls. 180).
O pedido do delegado federal mereceu o apoio do Ministério
Público Federal e, em seguida, aos 31 de outubro de 2007, a autoridade coatora
proferiu sua decisão. Ao procurar explicitar o desiderato da pretensão policial,
Sua Excelência, o juiz Fausto Martins de Sanctis, disse que:
“Já nos presentes autos objetiva-se a interceptação de
comunicações telefônicas de “alvos” que, em tese, teriam relação
profissional com o GRUPO OPPORTUNITY. Tal grupo estaria
infiltrado em diversos setores econômicos do país, especialmente
nos de privatizações, empresas de telefonia, fundos de pensão,
portos, mercados de capitais, mercado bancário, mineração,
agropecuário e de mineração, utilizando-se de pessoas influentes
no meio político. Tais fatos revelariam que o GRUPO
OPPORTUNITY contaria com o apoio ostensivo de diversas
pessoas influentes nos entes federativos do país. (fls. 204 do
procedimento criminal nº 2007.61.81.010208-7 em curso
perante a autoridade impetrada).
Não obstante a imprensa já ter publicado inúmeras reportagens
(doc. nº 05 a nº 12) sobre a ação ordinária movida por Naji Nahas, na qual ele foi
representado judicialmente por Sergio Tostes, e malgrado a entrevista
concedida pelo paciente ao Jornal do Commercio (doc. nº 06) onde afirmou sua
condição de advogado de Naji Nahas na demanda por ele movida contra a
BVRJ e a BOVESPA, no tocante ao pedido de quebra do sigilo telefônico do
paciente, à guisa de fundamentação de sua decisão, Sua Excelência arremedou:
“Em outra oportunidade, em diálogo travado com SÉRGIO
TOSTES, NAJI NAHAS estaria de posse de uma cópia do livro
da BM&F, sugerindo mudança de estratégia (áudio nº
1161219999 20070917191336 1 5990510, pág. 193, referente ao
diálogo de 17.09.2007, às 19:13:36hs).” (fls. 205 do
procedimento criminal nº 2007.61.81.010208-7 em curso
perante a autoridade impetrada).
Com esse único argumento, a autoridade coatora acolheu
integralmente a representação formulada pelo delegado federal e determinou a
interceptação da linha telefônica nº (021) 8215-2442 utilizada pelo paciente, o
qual passou a ser identificado, nos autos do procedimento criminal, sob a
alcunha de “JAGUATIRICA 1”.
Contudo, ao menos no que se referiu ao paciente, a decisão
monocrática não atendeu ao disposto no inciso I do artigo 2º da Lei 9.296/96,
pois o fato apontado pelo magistrado como capaz de permitir a interceptação
telefônica do paciente, ou seja, estar Naji Nahas na posse de uma cópia do livro
da BM&F e a mudança de estratégia sugerida pelo conteúdo do referido livro,
jamais poderia ser encarado como indício de que Sergio Tostes estaria
participando de qualquer infração penal.
E o absurdo se agigantou ainda mais quando se percebe que o
livro mencionado no diálogo interceptado, denominado “BM&F – A História do
Mercado de Futuro do Brasil”, cuja posse foi considerada como algo suspeito,
tem sua autoria determinada, pois foi escrito por Alcides Ferreira e Nilton
Horita, e foi editado pela Cultura Editores.
Além disso, conforme se vê nas páginas 10 e 11 da petição
inicial da ação cível proposta por Sergio Tostes (doc. nº 01), alguns trechos
desse livro foram realmente utilizados para desenvolver as razões de pedir
contidas naquela peça e a menção aos excertos daquela publicação, de fato,
implicaram na mudança da estratégia inicialmente concebida para a redação do
texto da exordial cível assinada pelo paciente.
Como se percebe claramente, a mudança de estratégia
mencionada no diálogo havido entre Sergio Tostes e seu cliente Naji Nahas,
dizia respeito ao modo como a petição inicial deveria ser redigida, para nela
serem inseridas as informações colhidas no livro publicado que abordou a
história da BM&F.
Assim, a par da completa ausência de fundamentação idônea,
não cuidou a autoridade coatora de observar que a interceptação por ela
determinada tinha como “alvo” o advogado de Naji Nahas, devendo ser digno
de nota que essa condição profissional de Sergio Tostes havia sido
expressamente declarada pelo policial que havia interceptado o diálogo das
secretárias já transcrito neste pedido (fls. 146 do procedimento criminal nº
2007.61.81.010208-7 em curso perante a autoridade impetrada).
Porém, o desmazelo com o manejo das garantias constitucionais
não se restringiu à inadmissível quebra do sigilo das comunicações, pois a
avidez
de
bisbilhotar
as
conversas
telefônicas
chegou
às
raias
da
irresponsabilidade ao se verificar o modo pelo qual foi prorrogada a
interceptação da linha telefônica utilizada pelo paciente.
Vejamos.
Ao término da quinzena inicial da interceptação telefônica, em
14 de novembro de 2007, foi elaborado mais um relatório analítico de
interceptação telefônica, também da lavra do mesmo agente policial, recebendo
o nº 04/2007-STG. Nesse documento, o seu autor procurou fazer uma síntese
dos diálogos interceptados e, no que é pertinente a Sergio Tostes, o policial
assim se manifestou:
“Logo após, segundo diálogo entre NAHAS e SÉRGIO
TOSTES (em 05/11/07, às 12:51:22 hs, acima resumido),
DANTAS teria obtido ajuda de um italiano de nome IGLESIAS
para (possivelmente com o fornecimento de cópia do depoimento
do próprio DANTAS), fazer publicar uma longa matéria em
revista italiana de nome PANORAMA. Matéria essa que tem
como fonte os dados fornecidos pelo próprio DANIEL V.
DANTAS.” (fls. 244 do procedimento criminal nº
2007.61.81.010208-7 em curso perante a autoridade
impetrada).
Em razão desse fato, o escrivão policial entendeu que deveria
ser prorrogada a interceptação da linha telefônica utilizada por Sergio Tostes,
porém, ao ultimar sua justificativa, o autor do relatório afirmou expressamente
que, durante os quinze dias da interceptação, não havia sido gravado qualquer
“áudio” merecedor do interesse da investigação.
A completa contradição entre o pedido de prorrogação e a
afirmação de que nada de interessante fora captado dos diálogos realizados na
linha telefônica de Sergio Tostes, restou estampada da seguinte forma:
“VII. 21_8215_2442 – (nome do alvo: JAGUATIRICA 1),
somos pela continuidade da interceptação do número que está
sendo utilizado por SÉRGIO FRANCISCO AGUIAR TOSTES,
pessoa vinculada ao Grupo OPPORTUNITY e que mantém
contato com o celular europeu de NAJI ROBERT NAHAS
(33_6_32_37_80_60). Não houve na quinzena, por
enquanto, áudio de interesse da investigação.” (fls. 242, do
procedimento criminal nº 2007.61.81.010208-7 em curso
perante a autoridade impetrada, grifo nosso).
Não obstante a ausência de interesse para a investigação, o
delegado federal representou, aos 14 de novembro do ano passado, pela
continuidade
da
interceptação
telefônica
do
“alvo”
denominado
JAGUATIRICA 1, isto é, da prorrogação da quebra do sigilo da comunicação
telefônica
de
Sergio
Tostes
(fls.
231
do
procedimento
criminal
nº
2007.61.81.010208-7 em curso perante a autoridade impetrada), contando com o
integral endosso do representante do Parquet Federal.
Logo em seguida, em 19 de novembro de 2007, o juiz federal
substituto, Márcio Rached Millani, determinou a prorrogação da interceptação
telefônica do paciente por mais quinze dias (fls. 252), sem que o nome de Sergio
Tostes fosse mencionado na decisão, não aduzindo qualquer argumento ou
justificativa para violar as conversas telefônicas do advogado e, tampouco, sem
se dar conta de que o próprio agente policial havia afirmado que, na quinzena
anterior, nada de interesse para a investigação havia sido detectado na
interceptação da linha telefônica de Sergio Tostes.
Alguns dias depois, em três de dezembro de 2007, foi
apresentado novo relatório analítico de interceptação telefônica, desta vez
registrado sob o nº 05/2007-STG, também da lavra do escrivão policial. Desta
feita, a análise “empreendida” pelo agente policial reiterou expressamente os
termos do relatório anterior, afirmando, mais uma vez, que:
“No relatório de análise nº 04/2007-STG, fica demonstrado,
segundo diálogo entre NAHAS e SÉRGIO TOSTES (em
05/11/07, às 12:51:22 hs, acima resumido), Que DANTAS teria
obtido ajuda de um italiano de nome IGLESIAS para
(possivelmente com o fornecimento de cópia do depoimento do
próprio DANTAS), fazer publicar uma longa matéria em revista
italiana de nome PANORAMA. Matéria essa que tem como
fonte os dados fornecidos pelo próprio DANIEL V. DANTAS.”
(fls. 295 do procedimento criminal nº 2007.61.81.010208-7
em curso perante a autoridade impetrada grifo nosso).
Mesmo assim, o policial subscritor do relatório de análise
insistiu na prorrogação da interceptação da linha telefônica de Sergio Tostes,
repetindo exatamente o mesmo texto com o qual lograra a primeira
prorrogação, pretendendo dar continuidade à violação do sigilo, mesmo
reconhecendo o fato de que, na quinzena, nada de interessante havia advindo
daquela interceptação. Eis o texto:
“VII. 21_8215_2442 – (nome do alvo: JAGUATIRICA 1),
somos pela continuidade da interceptação do número que está
sendo utilizado por SÉRGIO FRANCISCO AGUIAR TOSTES,
pessoa vinculada ao Grupo OPPORTUNITY e que mantém
contato com o celular europeu de NAJI ROBERT NAHAS
(33_6_32_37_80_60). Não houve na quinzena, por
enquanto, áudio de interesse da investigação.” (fls. 293 do
procedimento criminal nº 2007.61.81.010208-7 em curso
perante a autoridade impetrada, grifo nosso).
E mais uma vez, a autoridade policial concordou com a
proposição do agente policial e, novamente, representou pela prorrogação da
interceptação telefônica de Sergio Tostes (fls. 282).
Contudo, a intenção manifestada pela autoridade policial
encontrou a oposição da representante do Ministério Público Federal que então
oficiava junto à autoridade coatora, pois a procuradora da República Adriana
Scordamaglia, em 10 de dezembro de 2007, se manifestou contrariamente ao
objetivo do delegado federal, dizendo que:
“Por isso mesmo, em sendo o MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL o titular da ação penal, com exclusividade, cabia à
D. Autoridade Policial, ao menos, trazer aos autos o real motivo
da necessidade da continuidade das investigações envolvendo as
pessoas citadas, já que dos autos não consta nada de concreto
que sequer sugira a prática de crime por quem quer que seja.”
(fls. 313, do procedimento criminal nº 2007.61.81.010208-7
em curso perante a autoridade impetrada).
Entretanto, com a assunção de outro membro do Ministério
Público Federal no processo e ante a formulação de idêntica representação
formulada pela autoridade policial, o pedido de prorrogação da interceptação
telefônica foi submetido à apreciação judicial, contando com parecer favorável
do Parquet que então oficiou naqueles autos.
Deste modo, em 28 de janeiro de 2008, o juiz federal substituto,
Márcio Rached Millani, determinou a prorrogação da interceptação telefônica
do paciente por mais quinze dias (fls. 321), sem que seu nome fosse mencionado
na decisão, não sendo aduzido qualquer argumento ou justificativa para violar
as conversas telefônicas do advogado e, tampouco, sem que seu prolator se
sensibilizasse com a seguida afirmação do agente policial de que, na quinzena
anterior, nada de interessante para a investigação havia sido detectado na
interceptação da linha telefônica de Sergio Tostes.
E essa mesma rotina foi cumprida por mais duas vezes
naqueles autos: o agente policial repetiu a mesma ladainha em seus relatórios
analíticos, sempre defendendo a necessidade da prorrogação da interceptação
da linha telefônica de Sergio Tostes, mas afirmando não ter ocorrido nada de
interessante para a investigação durante as respectivas quinzenas (fls. 378 e fls.
467 do procedimento criminal nº 2007.61.81.010208-7 em curso perante a
autoridade impetrada).
O juiz federal Fausto Martin de Sanctis, por sua vez, cumprindo
à risca a obrigação legal de decidir o pedido de interceptação em vinte e quatro
horas, mas olvidando-se de seu dever de observar as garantias constitucionais
aplicáveis tais como a necessidade de fundamentação, a inviolabilidade da
conversa do advogado com seu cliente, a liberdade da defesa, dentre outras,
deferiu as duas prorrogações sucessivamente apresentadas, sempre sem
mencionar o nome do paciente Sergio Tostes e, muito menos, sem apresentar
qualquer fundamento, idôneo ou não, que amparasse as violações das
comunicações telefônicas por ele determinadas (fls. 412 e 479 do procedimento
criminal nº 2007.61.81.010208-7 em curso perante a autoridade impetrada).
Finalmente, em 31 de março de 2008, o escrivão de polícia autor
do relatório analítico nº 03/2008-STG “decide” propor o cancelamento da
interceptação da linha telefônica utilizada pelo paciente Sergio Tostes, não sem
voltar a afirmar, como um mantra perverso, que “não houve na quinzena, por
enquanto, áudio de interesse da investigação” (fls. 526 do procedimento criminal nº
2007.61.81.010208-7 em curso perante a autoridade impetrada).
Em 02 de abril do corrente ano, às fls. 550, o juiz federal
substituto, Márcio Rached Millani, também sem aludir ao nome do paciente e,
tampouco, declinar as suas razões de decidir, determinou o cancelamento da
interceptação da linha telefônica pertencente à JAGUATIRICA 1 (fls. 558), isto é,
do telefone utilizado pelo advogado Sergio Tostes.
Do direito
Ao tempo em que estava sendo redigida esta impetração, veio a
lume a Lei 11.767, publicada em 08 de agosto de 2008, que deu nova redação ao
inciso II e ao § 6º ambos do artigo 7º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos
Advogados do Brasil.
O novel diploma normativo, na verdade, nada inovou no
tratamento que a legislação anterior dava ao tema que interessa à presente
impetração, ou seja, o tocante à inviolabilidade das comunicações telefônicas
havidas entre o advogado e seu cliente.
Segundo os novos dispositivos, é inviolável a correspondência
telefônica do advogado no exercício de seu múnus, somente sendo permitida a
quebra dessa inviolabilidade se presentes indícios de autoria e de materialidade
de infração penal cometida pelo próprio advogado.
Na forma da disciplina anterior, a inviolabilidade do sigilo
profissional das comunicações telefônicas do advogado só seria superada nas
hipóteses previstas no inciso I do artigo 2º da Lei 9.296/96 – existência de
indícios razoáveis de autoria ou de participação em infração penal – de resto
aplicáveis a todas as pessoas indistintamente, não havendo disposição especial
dirigida aos advogados.
Portanto, tanto agora como antes, para que haja a possibilidade
de violação do sigilo das comunicações telefônicas do advogado se faz
necessária a presença de indícios de autoria ou participação e de materialidade
de infração penal cometida pelo causídico.
Deste modo, os ensinamentos da doutrina e da jurisprudência
proferidas sob a égide da legislação anterior estão em perfeita consonância com
os dispositivos legais que entraram em vigor recentemente.
Muito bem.
O advogado, segundo estabelece o artigo 133 da Constituição
da República, é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por
seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. A
advocacia é também função essencial à justiça, não se podendo conceber a
atividade jurisdicional sem a sua participação.
A
atividade
advocatícia,
portanto,
segundo
o
preceito
constitucional acima referido, deve ser realizada de modo livre, sem medo, com
a utilização de todos os meios legalmente admitidos, pois o advogado não
postula direito próprio e sim representa os interesses de outrem, consistindo a
franca prática desse mister em uma das mais relevantes expressões da
democracia.
Desse modo, quando se fala em prerrogativa do advogado, o
que está em discussão, na verdade, são os direitos de qualquer pessoa do povo,
na capacidade que cada um tem de postular pelo que é seu, ou de contrariar a
vontade alheia, seja ela de natureza privada ou pública.
O requisito fundamental para o livre exercício da advocacia é a
garantia do sigilo profissional entre o advogado e seu cliente. Sem esse sigilo,
não se pode conceber o exercício da defesa de quem quer que seja. Do contrário,
para lograr a condenação de alguém, bastaria exigir de seu advogado que
expusesse o conteúdo de suas conversas com seu cliente, fato que representaria
a completa negação do direito de defesa e a cabal derrocada da democracia.
O sigilo também consiste em dever exigido dos advogados e
sua infração constitui crime, assim como o seu descumprimento resulta em falta
funcional, a ser apurada por seu órgão de classe.
Em verdade, como bem destacou o conselheiro federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, Marcus Vinicius Furtado Coelho, em parecer
proferido nos autos do procedimento nº 2007.19.02235-01, processado perante
aquela entidade de classe:
“A conversa do advogado e seu cliente é o momento solene e
impar da relação profissional, albergado sobremaneira pelo
postulado constitucional da inviolabilidade. O sigilo deste
diálogo é instrumental do direito de defesa, constituindo na mais
simbólica e presente expressão do exercício da advocacia. As
estratégias de defesa e, até mesmo as confissões decorrentes
desses diálogos, não podem ser utilizadas como prova. Tal
decorre, por igual, dos princípios da não obrigação do réu à
produção de provas contra si e da sua prerrogativa contra a
auto-incriminação.” (Processo 2007.19.02235-01 do Conselho
Federal da OAB, relator Marcus Vinicius Furtado Coelho,
publicado no site Consultor Jurídico em 31/07/2007, grifo
nosso).
Por estas razões, a Constituição da República assegurou a
inviolabilidade do exercício da advocacia, deixando para a legislação ordinária
a tarefa de explicitar a maneira pela qual essa garantia deveria ser estabelecida.
Com a edição da Lei 8.906/94, o preceito constitucional foi
regulamentado, através do inciso II do artigo 7º do referido diploma legal.
Através dessa norma, ficou consagrado, dentre outras reservas, que o sigilo das
comunicações telefônicas mantidas entre o advogado e seu cliente é
verdadeiramente inviolável e insuscetível de qualquer invasão.
Através de texto no qual antevia as alterações legislativas que
viriam a ser implementadas, o advogado Paulo Lôbo afirmou:
“Em nenhuma hipótese pode haver interceptação telefônica do
local de trabalho do advogado, ainda que autorizada pelo
magistrado, por motivo de exercício profissional. A hipótese
prevista no inciso XII do art. 5º da Constituição (ser admitida,
por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal) aplica-se apenas à própria pessoa do
advogado, por ilícitos penais por ele cometidos, mas nunca em
razão de atividade profissional.” LÔBO, Paulo Luiz Netto.
Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB, 4ª ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 67.
Do mesmo modo se posicionaram Raúl Cervini e Luís Flávio
Gomes quando analisaram a Lei 9.296/96, ocasião em que afirmaram ser
verdadeiramente impossível a interceptação telefônica da comunicação entre
cliente e advogado, aludindo aos ensinamentos do Ministro Vicente
Cernicchiaro. In verbis:
“Quanto às comunicações entre o investigado e seu Advogado
nos alinhamos ao lado dos que proclamam a impossibilidade de
interceptação, em princípio. Quem bem enfocou essa questão foi
o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, cuja lição merece transcrição:
“Evidente, a interceptação não pode colher conversa do indiciado
ou do réu, com seu advogado. Vou além. De qualquer pessoa que
procure o profissional a fim de aconselhar-se porque praticara
uma infração penal. Será contraditório o Estado obrigar o
Advogado a guardar segredo profissional e imiscuir-se na
conversa e dela valer-se para punir o cliente. O Direito não
admite contradição lógica!... A propósito lembre-se o Código de
Processo Penal de Portugal, no art. 187.3 – É proibida a
interceptação e a gravação de conversa ou comunicações entre o
argüido e o seu defensor, salvo se o Juiz tiver fundadas razões
para crer que elas constituem objeto ou elementos do crime”.
Entenda-se,
porém,
como
interpretam
os
comentadores
portugueses: se houver sérios indícios de o defensor haver
participado da atividade criminosa. Nesse caso, não atua como
profissional, mas como qualquer outro delinqüente. Conclusão,
aliás,
resultante
da
interpretação
lógico-sistemática.”
(CERVINI, Raúl; GOMES Luis Flávio. Interceptação
telefônica, Lei 9.296, de 24.07.06. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1997, p. 191).
Com efeito.
Como vimos no capítulo no qual foi descrito o constrangimento
ilegal perpetrado contra Sergio Tostes, as comunicações telefônicas havidas
entre o paciente e Naji Nahas tinham como escopo tratar de questões que
diziam respeito à atividade profissional exercida pelo advogado em favor de
seu cliente.
Naquelas conversas, foi abordado o modo pelo qual deveriam
ser enfrentados determinados pontos da demanda que estava em vias de ser
ajuizada e naquele diálogo estava refletida a preocupação de Sergio Tostes em
adequar a nova estratégia a ser estabelecida, ante o conteúdo de um livro
publicado no qual estavam registradas determinadas afirmações que foram
muito úteis na elaboração da petição inicial da demanda cível patrocinada pelo
paciente.
Desde
que
foram
realizadas
as
primeiras
conversas
interceptadas envolvendo o nome do paciente, em 14 e 17 de setembro de 2007,
as autoridades que manejaram os autos do procedimento de interceptação
telefônica já sabiam que Sergio Tostes era o advogado de Naji Nahas e que ele e
os demais integrantes de seu escritório estavam elaborando a peça que
inauguraria a lide movida por Naji Nahas contra a BVRJ e a BOVESPA.
Evidentemente, não havia indício ou notícia do cometimento de
qualquer espécie de infração criminal nas conversas gravadas pelos agentes
policiais, como bem ressaltou a procuradora da República, Adriana
Scordamaglia, às fls. 312 daqueles autos.
Mesmo assim, a autoridade coatora não teve qualquer pejo em
decretar a violação do sigilo da relação profissional existente entre o paciente e
Naji Nahas, pois preferiu buscar, varejar, perquirir, prospectar e invadir a
privacidade de um advogado e a de todos os seus clientes que com ele
mantiveram comunicação naquele período através da linha telefônica
interceptada, demonstrando uma volúpia probatória raramente vista na messe
forense.
Em realidade, a interceptação telefônica determinada pela
autoridade coatora consistiu em decisão que afrontou o disposto no artigo 133
da Constituição da República, bem como o inciso II do artigo 7º da Lei 8.906/94,
tendo em vista que decretou o afastamento do sigilo da comunicação telefônica
do advogado, sem que houvesse quaisquer indícios de que Sergio Tostes tivesse
participado de alguma infração penal.
E mais.
Ainda que o paciente não tivesse sido interceptado no exercício
do mister de advogado e mesmo que não ostentasse essa condição profissional,
a decisão que decretou a interceptação telefônica seria inteiramente nula, pois
desprovida dos requisitos necessários à admissão dessa prova, eis que não
evidenciado qualquer envolvimento do paciente na prática de crime, como
exige o inciso I do artigo 2º da Lei 9.296/94.
No referente às prorrogações, a balda tomou um vulto ainda
maior, pois todas aquelas decisões foram decretadas de modo leviano, sem
apresentar qualquer espécie de fundamento, ainda que insuficiente ou
mentiroso, concretizando um modo de julgar em total desacordo com o inciso
IX do artigo 93 da Carta Magna.
Porém, a pretensão deduzida neste writ não objetiva, apenas, a
declaração da nulidade das decisões que redundaram na interceptação da linha
telefônica de Sergio Tostes e das sucessivas prorrogações, embora somente este
propósito já fosse suficiente para dar sustentação à impetração do presente
mandamus.
A proteção pleiteada neste requerimento também diz respeito
ao destino que se dará ao resultado da prova colhida em desconformidade com
as normas constitucionais e legais aplicáveis, pretendendo a adoção das
medidas preconizadas na legislação processual penal que entrou em vigor em
10 de agosto de 2008.
Segundo prescreve o atual caput do artigo 157 do Código de
Processo Penal, as provas obtidas com a violação de dispositivos constitucionais
e legais deverão ser desentranhadas dos autos do processo, devendo ser
posteriormente inutilizadas com o acompanhamento das partes, conforme
determina o § 3º do mesmo texto legal.
E este é o segundo pedido contido nesta impetração.
Assim, uma vez reconhecida a inadmissibilidade da quebra do
sigilo das comunicações telefônicas, assim como das sucessivas prorrogações da
interceptação, esta impetração requer seja determinado o desentranhamento de
todas as comunicações telefônicas mantidas entre o paciente e seu cliente Naji
Nahas e de todas as demais conversas telefônicas captadas através do telefone
utilizado pelo paciente.
Ora, a interceptação durou setenta e cinco dias e, embora não
tenha captado nada de interessante para a investigação, como expressamente
admitiu o policial-ouvidor, certamente devem ter sido captados inúmeros
diálogos telefônicos mantidos pelo paciente com outras pessoas e também com
outros clientes seus.
Pergunta-se: o que foi feito desse material? Qual foi o destino
dado a essas conversas? Os áudios contendo setenta e cinco dias de gravações
telefônicas do paciente estão nas mãos de quem? São esses os questionamentos
cuja resposta só será dada com a concessão deste writ.
Assim, o requerimento contido nesta impetração é no sentido
de que seja determinado à autoridade coatora o desentranhamento e a
inutilização de todas as gravações telefônicas captadas através da abusiva
interceptação decretada pelo juízo impetrado.
Como já vimos, por conta da relação profissional advocatícia
existente entre Sergio Tostes e Naji Nahas, a linha telefônica do paciente foi
objeto de longa interceptação telefônica. Conforme a exposição já realizada, ao
determinar a quebra do sigilo da comunicação telefônica do advogado com seu
cliente, a autoridade coatora vulnerou preceitos constitucionais, assim como
normas legais, tornando inadmissível a prova colhida de modo tão vicioso.
A autoridade impetrada já demonstrou ser capaz de ignorar
ditames maiores, de desprezar a Constituição da República e de fazer pouco
caso da lei.
Portanto, é bastante plausível o receio do paciente em ter suas
comunicações telefônicas novamente vulneradas pelo juízo impetrado,
voltando a ser alvo de interceptação telefônica determinada de modo ilícito,
violando-se o sigilo profissional consagrado pela Carta Magna e pela legislação
infraconstitucional.
Em razão dessa concreta possibilidade, este remédio heróico
também assume, além do caráter curativo já exposto, efeitos preventivos no
sentido de impedir que novas interceptações desprovidas de sustentação legal
sejam determinadas pela autoridade impetrada.
Assim, o impetrante requer seja concedida a ordem nos exatos
termos desta inicial, pelos fundamentos e razões já expostos.
Da liminar
Como se viu ao longo desta impetração, a fumaça do bom
direito é inconteste, tendo em vista as infundadas razões pelas quais a
autoridade coatora determinou a interceptação da linha telefônica utilizada
pelo paciente, ou seja, o fato de Naji Nahas estar na posse de um livro
publicado sobre a BM&F e de ter sido imprimida uma mudança de estratégia
em decorrência do conteúdo daquele texto publicado.
O perigo na demora da apreciação judicial do presente pedido
consiste no fato de que, a cada dia que passa, mais e mais pessoas vêm tendo
acesso ao conteúdo dos autos da investigação e ao acervo probatório colhido em
função das interceptações telefônicas.
Ora, segundo quer acreditar o paciente, no início apenas os
policiais, os serventuários, os membros do Ministério Público Federal e os
magistrados aqui apontados como autores do constrangimento ilegal tomaram
conhecimento do imenso acervo probatório resultante das interceptações
telefônicas, somatório que, por si só, representa uma quantidade muita elevada
de pessoas.
Contudo, neste momento, os inúmeros investigados e seus
diversos advogados também conheceram, licitamente, os dados colhidos
durante as interceptações, sendo certo que muitos desses causídicos são
adversários do paciente em várias outras demandas e estão aptos a tomar
conhecimento de todas as conversas que Sergio Tostes manteve ao longo de
setenta e cinco dias de interceptação telefônica.
Ademais, ao contrário do que afirmou o policial que
transcreveu os diálogos interceptados, o paciente jamais foi vinculado ao Grupo
Opportunity e, muito menos, a Daniel Dantas. Na verdade, o paciente
representou judicialmente interesses contrários a esse grupo e a seu
controlador, fato que acentua e recomenda, ainda mais, a necessidade da
medida ora pleiteada.
Deste modo, o paciente requer a concessão de liminar no
sentido de vedar o acesso às transcrições e aos áudios gravados realizados
durante o período em que o paciente foi alvo de interceptação telefônica a
qualquer outra pessoa, senão a própria autoridade coatora, impedindo que os
segredos profissionais de Sergio Tostes sejam levados ao conhecimento de um
número indeterminado de pessoas.
É o requerimento.
Do pedido
Sem dúvida nenhuma, a simples exposição dos fatos contidos
no procedimento criminal nº 2007.61.81.010208-7, no que pertinem ao paciente,
revela a nítida ofensa ao seu sigilo profissional e ao de todos os seus clientes.
Todavia, o abuso perpetrado não se esgota nos lindes da
atividade advocatícia de Sergio Tostes, pois a forma como a autoridade coatora
procedeu para determinar a interceptação telefônica, e as subseqüentes
prorrogações, condensa evidente agressão não só ao paciente, mas a toda classe
dos advogados brasileiros.
O juízo impetrado, mesmo ciente de que o “alvo” da
interceptação se tratava de um advogado e de que ele representava
judicialmente um dos investigados, determinou a quebra do sigilo sem
qualquer cautela, sequer fazendo ou ordenando que fosse feita consulta
processual aos sítios de acompanhamento processual da justiça estadual ou
federal no Estado do Rio de Janeiro para averiguar a relação existente entre
Sergio Tostes e Naji Nahas.
Como se vê, a autoridade coatora descumpriu todas as cautelas
impostas pela Lei 9.296/96 para permitir o afastamento da garantia
constitucional, como revela a ligeireza com que a medida invasiva foi
determinada. Na verdade, a maneira como agiu a autoridade impetrada mais se
assemelha ao comportamento de alguém comprometido com o estado policial e
não com o Estado Democrático de Direito.
Assim, a presente impetração propugna o reconhecimento da
ilicitude da interceptação da linha telefônica utilizada pelo paciente, bem como
das sucessivas prorrogações daquele meio de prova, todas ordenadas pela
autoridade coatora, ante a ausência de fundamentação válida para sua
implantação e por consistirem evidente violação ao sigilo das comunicações
telefônicas mantidas entre o cliente e o seu advogado.
Como conseqüência da afirmação da inadmissibilidade da
quebra do sigilo de comunicação telefônica, esta ação mandamental pede o
desentranhamento da prova ilicitamente produzida e a sua subseqüente
inutilização, tudo na forma do § 3º e do caput do artigo 157 do Código de
Processo Penal em vigor.
O remédio heróico submetido à análise de Vossas Excelências
também requer que o juízo impetrado se abstenha de novamente afastar o sigilo
das comunicações telefônicas mantidas entre o paciente e seu cliente,
determinando a renovação da interceptação das linhas telefônicas por ele
utilizadas, sem que estejam presentes indícios de autoria ou de participação e
da materialidade da prática de crime, como prescrevem o inciso I do artigo 2º
da Lei 9.296/96, combinado com o § 6º do artigo 7º da Lei 8.906/94, com a
redação dada pela recente Lei 11.767/08.
Em virtude do nítido abuso de autoridade verificado no
proceder dos dois magistrados mencionados nesta petição, o impetrante pede
que sejam extraídas cópias deste requerimento e dos documentos que o
acompanham para encaminhamento ao Ministério Público Federal e à
Corregedoria desse Tribunal Regional Federal da Terceira Região para que
sejam adotadas as medidas cabíveis para a respectiva apuração criminal e
funcional dos fatos imputados.
Deste modo, requer seja deferida a liminar e, ao final, seja
concedida a ordem, ocasião em que Vossas Excelências estarão fazendo a
habitual J U S T I Ç A!
Do Rio de Janeiro para São Paulo, 11 de agosto de 2008
RENATO NEVES TONINI
SERGIO TOSTES
OAB/RJ 46.151
OAB/RJ 14.954