Universidade Presbiteriana Mackenzie
NEOCONSTITUCIONALISMO E ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL
Maurício Moreira Toledo (IC) e João Manoel dos Santos Reigota (Orientador)
Apoio: PIVIC Mackenzie
Resumo
O presente trabalho busca o aprofundamento dos conhecimentos sobre o fenômeno do
constitucionalismo, sua desenvoltura contemporânea e a conseqüente influência que exerce sobre as
decisões judiciárias brasileiras. Para tanto se utilizou vasto material bibliográfico de autores
renomados no assunto, bem como de repertório jurisprudencial pertinente ao tema. Dentre o amplo
universo temático que esse assunto nos possibilita, decidimos por analisar a questão do ativismo
judicial, não obstante a realização de pesquisa histórica e teórica sobre a matéria. Pesquisamos o
desenvolvimento histórico do constitucionalismo: antiguidade (período hebraico e grego), idade
média, moderna e contemporânea. Posteriormente, analisamos o que vem a ser o
neoconstitucionalismo, seus objetivos e os marcos que o caracterizaram (histórico, filosófico e
teórico). Analisamos o processo de atribuição de força normativa às Constituições contemporâneas,
bem como a crescente expansão da jurisdição constitucional e a sua conseqüente nova dogmática
interpretativa. Por fim, tratamos especificamente sobre o fenômeno do ativismo judicial, em especial,
sua legitimidade frente aos Estados Democráticos de Direito. Concluímos, então, que o
constitucionalismo é um fenômeno natural às sociedades, as quais sempre buscam o controle do
poder e a garantia de direitos fundamentais mínimos; que o neoconstitucionalismo, por sua vez, é o
constitucionalismo moderno que busca trazer as conquistas cristalizadas nas Cartas Magnas para o
plano fático, rompendo com o positivismo clássico e que o ativismo judicial, por fim, rompe com a
divisão tradicional do poder, na medida em que o judiciário passa a criar o direito. Constatamos, por
fim, a profunda crise representativa que se apresenta nos sistemas políticos contemporâneos.
Palavras-chave: Neoconstitucionalismo, ativismo judicial, legitimidade democrática
Abstract
This study aims to increase knowledge about the phenomenon of constitutionalism, your
resourcefulness and the resulting contemporary influence over judicial decisions in Brazil. For this we
used extensive bibliography of renowned authors on the subject, as well a repertory of jurisprudence
concerning the matter. Among the broad thematic universe that allows us to issue, we decided to
address the issue of judicial activism, however brief historical and theoretical foreshortening on the
matter. We address the historical development of constitutionalism, ancient (Hebrew and Greek
period), average age, modern and contemporary. Subsequently, we analyze what happens to be the
modern constitutionalism, its goals and milestones that have marked (historical, philosophical and
theoretical). We analyze the process of giving legal force to the contemporary constitutions, as well as
the increasing expansion of constitutional jurisdiction and the consequent new dogmatic interpretation.
Finally, we devote a chapter to better address the phenomenon of judicial activism, in particular, its
legitimacy in the face of a democratic state. We conclude, then, that constitutionalism is a natural
phenomenon of companies that will always seek to control the power and the minimum guarantee of
fundamental rights; modern constitutionalism that, in turn, is the modern constitutionalism that seeks
to bring the achievements crystallized in the constitution factual to the plan, breaking with classical
positivism and judicial activism, finally breaks with the classical division of power, to the extent that the
judiciary is to create the right, showing representative deep crisis in contemporary political systems.
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Key-words: Modern Constitutionalism, judicial activism, democratic legitimacy
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Introdução:
O presente estudo buscou encontrar as fundamentações para o fenômeno moderno
chamado de neoconstitucionalismo, bem como o seu conseqüente ativismo judicial.
Desde que o homem se organizou socialmente, seja por decorrência de sua própria
natureza ou por necessidade, buscou controlar o poder do Estado (daqueles que o dirigem),
e garantir direitos fundamentais individuais.
Desse fato, inevitavelmente, surgiram, e surgem, diversos e constantes atritos entre a
vontade da sociedade e o desejo do Estado.
A luta por essa limitação de direitos ficou conhecido como Constitucionalismo, que, segundo
Karl Loewenstein é o que se poderia denominar idéia-força, socialmente relevante, uma
crença liberal que se instaurou entre os governados. Sua história não é senão a busca pelo
homem político das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim
como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em
lugar da submissão cega à facilidade da autoridade existente. (Karl Loewenstein, apud
Tavares, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva. 6º edição)
Ocorre
que
o
ininterruptamente
constitucionalismo
novas
sempre
conquistas.
está
em
Atualmente,
desenvolvimento,
ele
foi
buscando
denominado
de
neoconstitucionalismo, que nada mais é que o constitucionalismo moderno.
Esse novo constitucionalismo possuí características peculiares que transformou de forma
profunda a forma com que vemos o direito.
De fato, tradicionalmente, a Constituição era vista mais como um instrumento político do que
como um centro irradiador do direito, ou seja, ela não era vista como uma “lei maior”.
Contudo, no século passado, graças ao novo constitucionalismo, a Constituição passou a ter
força normativa. Novas técnicas de interpretação foram desenvolvidas a fim de superar
problemas fáticos novos, com o objetivo de efetivamente vermos aqueles direitos
estampados na Carta Magna serem efetivamente aplicados.
Houve, também, um rompimento com o positivismo clássico, apegado ao formalismo e
apático a realidade dos acontecimentos.
Roberto Luis Barroso nos ensina que seu marco filosófico, foi o período que ficou conhecido
de pós-positivismo, o qual, sem se negar a legalidade, o direito passou a buscar uma fonte
superior, a fonte constitucional, e passou a se aproximar de ciências sociais como a filosofia
e a sociologia, dentre outras. (Barroso, Roberto Luis. Palestra: Neoconstitucionalismo e
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Ativismo Judicial no Brasil de Hoje – IX Congresso Brasileiro de Direito Público. Disponível
em: http://www.Irbarroso.com.br./web/pt/noticias/, acesso em 07/08/2011)
Assim, a fundamentação para atos administrativos ou judiciais não mais se justificam
estritamente por argumentos meramente lógico-formais e, sim, se motivam, também, e,
principalmente, por critérios de ordem morais e de justiça que, via de regra, encontram-se
na Carta Magna.
Desta feita, vislumbramos uma hermenêutica axiológica-teleológica mais consciente das
necessidades humanas.
Observe-se que desse conjunto de acontecimentos surgiu o fenômeno que veio a ser
denominado como ativismo judicial, o qual rompe com a tradicional separação de poderes,
base dos Estados Democráticos de Direito contemporâneos.
Sua legitimidade, atualmente, é um dos principais temas a serem discutidos pelos
estudiosos do direito, envolvendo, questões políticas, jurídicas e sociais.
A importância de tal tema, então, é facilmente notável pois envolve todos os setores da
sociedade.
Referencial Teórico:
Constitucionalismo
Ao analisarmos o conceito de constitucionalismo, verificamos que diversos são os sentidos
que tal vocábulo apresenta. Podemos vislumbrar quatro sentidos para ele: i - a princípio
pode significar o movimento político social com origens históricas bastante remotas que
pretende, em especial, limitar o poder arbitrário; ii - pode significar imposição de que haja
cartas constitucionais escritas; iii - também pode ser utilizada para indicar os propósitos
mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades; por
fim, pode ter o sentido mais estrito de ser apenas a evolução histórico-constitucional de um
determinado Estado. (Tavares, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. Editora
Saraiva. 6º edição. 2008)
Canotilho utiliza o termo "movimentos constitucionais" ao invés de constitucionalismo.
Define-o como sendo:
a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado
indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da
organização político-social de uma comunidade [...]. O conceito de
constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo,
uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a
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teoria do liberalismo. (Canotilho, apud Lenza, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado. Ed. Saraiva. 12º Edição. 2008. Pág. 3/4)
Conforme nos explana, ainda, André Ramos Tavares, Karl Loewenstein identifica o
constitucionalismo como sendo uma espécie de idéia-força, que é socialmente relevante: em
suas palavras:
"a história do constitucionalismo não é senão a busca pelo homem político
das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim
como o esforço para estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética
da autoridade, em lugar da submissão cega à facilidade da autoridade
existente. [...] Em um sentido ontológico, dever-se-á considerar como o telos
de toda constituição a criação de instituições para limitar e controlar o poder
político" (Karl Loewenstein, apud Tavares, André Ramos. Curso de Direito
Constitucional. Editora Saraiva. 6º edição. Pág. 2)
Quanto à evolução histórica do constitucionalismo, Alexandre de Moraes nos informa que o
marco formal do constitucionalismo está ligado às Constituições escritas e rígidas dos
Estados Unidos da América, mais precisamente em 1787 e, também, da França, em 1791, a
partir da Revolução Francesa. (Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas.
21º edição. São Paulo. 2007)
Todavia, o constitucionalismo não se limita a esses eventos. Ele se vê presente sempre que
há a necessidade de limitação do poder. De fato o constitucionalismo não está adstrito as
épocas posteriores às Revoluções Modernas que afastaram os regimes absolutistas até
então predominantes e instauraram o regime democrático. Seu fenômeno é antigo e
podemos encontrar sua semente até mesmo em civilizações como a hebraica ou a grega.
(Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Ed. Saraiva. 12º Edição. 2008.)
Foi na Idade Moderna, contudo, que ele ganhou maior expressão. Apesar da concepção de
que todo poder político deve ser limitado pela lei ser da idade média, é do
Constitucionalismo moderno, a aplicação concreta desse princípio.
É nesse período então que é editada a Constituição norte-americana de 1787, radiando sua
influência sobre toda a América.
Já na Europa, o estopim para a corrida constitucionalista foi a Revolução Francesa,
inaugurando uma nova etapa na ordem social do velho mundo.
Em 1789 é editada a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão e em 1791
edita-se a primeira Constituição formal européia: a da França, cujo preâmbulo era a referida
declaração.
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A partir dela, então, as constituições começaram a se proliferar por toda Europa e,
posteriormente, para os outros continentes. Contudo, a constituição era vista mais como um
instrumento político do que jurídico, o que não permitia sua aplicação de fato.
É na segunda metade do século XX então, que a Constituição passa a ter seu poder
normativo reconhecido, uma nova fase do constitucionalismo se inicia. (Barroso, Luis
Roberto. Curso de Direitos Constitucional Contemporâneo: conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. Editora Saraiva. 1º edição. 2009)
Neoconstitucionalismo
O neoconstitucionalismo, por sua vez, conforme delimita T. Mazzarese, pode identificar três
possíveis sentidos:
a) em primeiro lugar, neoconstitucionalismo indicaria um traço
caracterizador de alguns ordenamentos jurídicos: em particular, o dado
positivo pelo qual o ordenamento apresenta uma Constituição que, além de
conter as regras de individualização e ação dos órgãos principais do
Estado, apresenta um mais ou menos amplo elenco de direitos
fundamentais;
b) em segundo lugar, neoconstitucionalismo indica um certo modelo
explicativo do conteúdo de determinados ordenamentos jurídicos (os
indicados no ponto precedente), ou seja, o termo indicaria um certo
paradigma do Direito, de sua forma de aplicação e de conhecimento. Nesse
segundo sentido neoconstitucionalismo não indica portanto nada no mundo,
senão que mais precisamente representa um modelo teórico;
c) em terceiro lugar, o termo neoconstitucionalismo indicaria um modelo
axiológico-normativo do direito, um modelo ideal ao qual o Direito positivo
deveria tender. Esse ideal, sem embargo, não seria um objeto externo e
separado do Direito concreto, senão pelo contrário seria um mero
desenvolvimento e a mera concretização do Direito real, sobre a base dos
princípios e dos valores que neste último estão expressamente enunciado
(T. Mazzarese, apud Maia, Antônio Cavalcanti. As Transformações dos
Sistemas
Jurídicos
Contemporâneos:
apontamentos
acerca
do
neoconstitucionalismo. Coordenadores :Quaresma, Regina – Oliveira, Maria
Lúcia de Paula – Oliveira, Farlei Martins Riccio de. Neoconstitucionalismo.
Ed. Forense. 1º edição. 2009. Rio de Janeiro. Pág. 13/14)
Em síntese, teríamos, aqui, o neoconstitucionalismo em suas vertentes metodológica,
teórica e ideológica.
Entendemos que o neoconstitucionalismo caracteriza uma nova visão acerca da função da
Constituição nas estruturas jurídicas contemporâneas. Tal visão tem por pressuposto que a
Constituição exerce uma função de supremacia em relação aos demais diplomas legais.
Sendo que tal supremacia vai além do controle de constitucionalidade e da tutela da esfera
individual de liberdade. Ela exerce a função de norma diretiva fundamental, que se dirige
aos poderes públicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realização
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dos valores constitucionais (direitos sociais, direito à educação , à subsistência, à
segurança, ao trabalho etc.)
Luis Roberto Barroso, sobre o tema, nos esclarece que o neoconstitucionalismo apresenta
três marcos principais: o histórico, o filosófico e o teórico.
O marco histórico do neoconstitucionalismo foi o constitucionalismo do pós-guerra. Na
Europa teve maior expressão na Alemanha e na Itália.
Sobre o tema nos complementa o ilustre autor:
esse novo constitucionalismo europeu caracterizou-se pelo reconhecimento
de força normativa às normas constitucionais, rompendo com a tradição de
se tomar a Constituição como documento antes político que jurídico,
subordinando às circunstâncias do Parlamento e da Administração.
(Barroso, Luis Roberto. Curso de Direitos Constitucional Contemporâneo:
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. Editora Saraiva. 1º
edição. 2009. Pág. 246)
Já no Brasil, o marco histórico se deu com a Constituição de 1988 e o processo de
redemocratização que ela ajudou a protagonizar. (Barroso, Luis Roberto. RERE - Revista
Eletrônica sobre a Reforma do Estado. Número 9. Março/abril/maio de 2007. Bahia. ISSN
1981/1888. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 07/06/2011)
O marco filosófico do neoconstitucionalismo é o pós – positivismo. Vejamos o que o
professor Luis Roberto Barroso nos informa:
o pós-positivismo se apresenta, em certo sentido, como uma terceira via
entre as concepções positivista e jusnaturalista: não trata com
desimportância as demandas do direito por clareza, certeza e objetividade,
mas não o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia
política. Contesta, assim, o postulado positivista de separação entre Direito,
moral e política, não para negar a especificidade do objeto de cada um
desses domínios, mas para reconhecer a impossibilidade de tratá-los como
espaços
totalmente
segmentados,
que
não
se
influenciam
mutuamente.(Idem. Ibidem)
No que se refere ao marco teórico, três foram as principais mudanças: o reconhecimento de
força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento
de uma nova dogmática da interpretação constitucional.
O reconhecimento da força normativa da Constituição se deu após a segunda metade do
século XX, conforme já exposto. Essa mudança foi um dos principais acontecimentos do
novo constitucionalismo.
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No Brasil, a questão da força normativa da Constituição somente ganhou relevância na
década de 80. Todavia, foi somente com a Constituição de 1988 que se viu o
reconhecimento de sua força normativa.
A expansão da jurisdição constitucional se deu principalmente em dois momentos com o
judicial review of legislation, dos EUA que, sem dúvida, foi a mais significativa inovação
americana em relação à tradição inglesa e com o surgimento do controle concentrado no
século XX.
O primeiro, representou, na prática, a superação do princípio da supremacia do Parlamento.
Ao judiciário caberia exercer a guarda de tal supremacia, ainda que isso importasse na
invalidação de atos do Legislativo.
Portanto, juízes e tribunais possuem competência para declarar nulos os atos e leis
contrários à Carta Magna.
Observe-se que a jurisdição constitucional não está expressamente prevista na Constituição
norte americana, não obstante esse fato, a idéia do controle da constituição foi intensamente
debatida pelos delegados na Convenção de 1787, o que levou a assertiva de que a
Constituição deve ser vista como lei fundamental, sendo os juízes competentes para
proclamar a nulidade das lei ordinárias a ela contrária. (Binenbojm, Gustavo. A Nova
Jurisdição Constitucional Brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização.
Ed. Renovar. 2º edição. Rio de Janeiro. 2004.)
O controle concentrado, por sua vez, nasceu em 1920. A Constituição austríaca criou um
Tribunal Constitucional com competência exclusiva para o exercício do controle judicial de
constitucionalidade das leis e atos normativos.
Tal modelo se diferenciava daquele dos
Estados Unidos em razão de que nele não se pretendia a resolução dos casos concretos,
mas a anulação genérica da lei ou ato normativo incompatível com as normas
constitucionais.
Seu criador foi Hans Kelsen. Para ele a inconstitucionalidade da lei não é algo que se possa
ser apreciado por quaisquer juízes ou tribunais. Deve haver um processo próprio pelo qual
um órgão competente, definido na constituição, decrete a inconstitucionalidade e a
consequente nulidade do ato ou lei.
Desta feita, como efeito de tal pressuposto, no sistema americano a decisão que proclama a
inconstitucionalidade tem natureza declaratória, com efeitos "ex tunc", todavia "inter partes".
Já no sistema austríaco, o efeito da decisão e de natureza constitutiva, com efeitos "ex
nunc" e "erga omnes".
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O desenvolvimento do pensamento constitucionalista, mais especificamente em relação à
atribuição de força normativa conferida à Constituição, levou a uma nova situação
hermenêutica. De fato, o constitucionalismo moderno enterrou, de uma vez por todas, a
noção de que somente o texto legal, que não fosse claro, deveria ser interpretado. Toda
norma carrega, direita e potencialmente o elemento disposicional de ser interpretado à luz
da Constituição. A tarefa de interpretação, como o conhecimento melhor do texto, equivale à
tarefa de aplicação do Direito. Não são dois momentos separados, como se imaginava nos
estudos da hermenêutica clássica. (Moreira, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e
Teoria da Interpretação. Neoconstitucionalismo. Obra coordenada por Regina Quaresma,
Maria Lúcia de Paula Oliveira e Farlei Martins Riccio de Oliveira. Editora Forense. Rio de
Janeiro. 1º Edição. 2009)
Para entendermos o que ocorreu, todavia, é necessário entendermos a lógica dos dois
sistemas de interpretação: o tradicional e o atual.
No sistema de interpretação tradicional, sempre que formos realizar um trabalho de
interpretação, devemos ter por ponto de partida duas premissas: a) as normas devem
apresentar em seu plano abstrato a solução para todas as equações jurídicas e b) o juiz tem
por função identificar, no ordenamento jurídico, a norma aplicável à equação a ser resolvida,
para, que, assim, encontre a solução para o problema.
Assim sendo, o juiz tem por papel apenas realizar um silogismo aristotélico, em que a norma
é a premissa maior e o fato jurídico é a premissa menor, sendo a conclusão a sentença
(Toledo, Marlene Paula Marcondes e Ferreira de. O Ato de Redigir. Editora Nankin Editorial).
Ocorre, portanto, o que chamamos de subsunção.
A teoria constitucional, então, com o decorrer do tempo, evoluiu com a percepção de que a
norma jurídica abstrata nem sempre pode dar a solução aos problemas jurídicos. Para
solucioná-los, é necessário individualizar o problema, verificando-se quais são seus
elementos de fato.
Essa análise é realizada pelo juiz, portanto, já não lhe caberá somente uma função de
conhecimento técnico, direcionado para revelar a solução contida no enunciado normativo,
ele terá de valorar o sentido para as cláusulas abertas e realizar escolhas entre soluções
possíveis, ou seja, passará o intérprete a ser co-participante do processo de criação do
Direito.
Assim sendo, identificamos o sistema de interpretação atual pelas seguintes prédisposições: a) a norma nem sempre dá a solução aos problemas jurídicos e b) o juiz é coparticipante do processo de criação do direito, completando o trabalho do legislador, ao
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fazer valoração de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções
possíveis.
A constitucionalização do direito:
Devemos partir, nessa fase, do pressuposto de que a Constituição, na perspectiva do
neoconstitucionalismo, é o centro do ordenamento jurídico de cada país, substituindo a
antiga doutrina liberal da centralidade da lei.
Gaetano Azzareti sobre o tema explana:
Esse é um dos ensinos fundamentais que, o juiz Marshall, no longínquo ano
de 1803, nos confiou, e é aqui que se reencontra a mesma razão
fundamental do juízo de constitucionalidade das leis. É por isso que hoje se
deve distinguir entre uma legalidade superior (da Constituição) e uma
inferior (da lei ordinária). Uma superioridade que se impõe em cada
especialidade do direito, constituindo o princípio de legitimação das
normas e do inteiro ordenamento, portanto o centro do ordenamento.
(Azzariti, Gaetano. Revista Brasileira de Direito Constitucional. Interpretação
e Teoria dos Valores: retorno à Constituição. Julho/dezembro de 2005.
Volume 6. São Paulo. Pág. 158)
Vale dizer, então, que toda e qualquer norma jurídica - não só as leis, mas a sua
concretização, a jurisprudência - deve condicionar-se à sobre-interpretação dos princípios
jurídicos fundamentais. Essa é a característica mais importante do processo de
constitucionalização do direito, em suma, a teoria da interpretação a partir da Constituição
parece que já não pode ser a mesma que a teoria da interpretação a partir da lei.(Moreira,
Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e Teoria da Interpretação. Neoconstitucionalismo.
Obra coordenada por Regina Quaresma, Maria Lúcia de Paula Oliveira e Farlei Martins
Riccio de Oliveira. Editora Forense. Rio de Janeiro. 1º Edição. 2009)
Essa constitucionalização teve início na Alemanha, no período pós-guerra - salvo nos casos
dos Estados Unidos da América, Inglaterra e França que são casos a parte - a qual já foi
exposta na parte histórica do presente trabalho.
No Brasil, a constitucionalização foi mais tardia, se realizou em 1988 com a Constituição que
ficou conhecida como Carta Cidadã.
A principal característica dos países que sofreram, e ainda sofrem, esse processo de
constitucionalização foi o deslocamento do centro gravitacional do direito civil para o direito
constitucional. Deu-se então, o que ficou conhecido como descodificação do direito civil.
Sendo assim, toda a interpretação jurídica passa a ser, também, uma interpretação
constitucional.
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Para tanto, verificamos a aplicação da técnica de hermenêutica da interpretação conforme a
Constituição. Essa técnica tem por objeto o fato de que dificilmente temos um sentido
unívoco para um determinado dispositivo. Desta forma, procura-se aquele sentido que
melhor se adéqüe à vontade constitucional. Ela pode envolver então: uma singela
determinação de sentido da norma; sua não-incidência a determinada situação de fato ou a
exclusão, por inconstitucional, de uma das normas que podem ser extraídas do texto.
Observe-se, que, por meio dela, não há a exclusão do dispositivo normativo do
ordenamento jurídico.
Resta colocar que o limite de tal interpretação está na possibilidade semântica do texto
normativo.
Ativismo Judicial
Conforme exposto nos tópicos acima, o pensamento jurídico, com o decorrer do tempo,
evoluiu para a percepção de que a norma jurídica abstrata nem sempre pode dar a solução
aos problemas jurídicos. É necessário, para solucionar tais equações, a individualização do
problema que se apresenta, verificando-se quais são suas peculiaridades no plano fático.
Diante de tais situações, é o juiz que realiza esse processo de individualização, cabendo a
ele valorar o sentido para as cláusulas abertas e optar entre soluções possíveis. Passará o
intérprete (juiz), então, a ser co - participante do processo de criação do Direito, na medida
em que completa o trabalho do legislador.
Esse processo de criação do juiz, o qual rompe com a divisão clássica dos poderes
preconizada por Montesquieu, é chamado de ativismo judicial.
Podemos definir o ativismo judicial como sendo aquele movimento que propõe a
legitimidade das decisões judiciais que impõem obrigações, sem, contudo, haver previsão
legal expressa. Decorre da nova hermenêutica constitucional da interpretação dos princípios
e das cláusulas abertas.
Luiz Roberto Barroso, sobre o tema, nos ensina:
A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e
intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais,
com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes
(Barroso, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade
Democrática.
Pág.
6.
Disponível
em
http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/123506667017421818190
1.pdf. Acesso em: 10/07/2011)
Segundo o ilustre autor, ainda, a postura ativista se manifestaria por meio de diferentes
condutas que incluiriam: a) a aplicação direta da Constituição a situações não
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expressamente previstas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador
ordinário; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do
legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da
Constituição; c) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente
em matéria de políticas públicas. (Idem, Ibidem)
O ativismo judicial, contudo, rompe com a separação clássica dos três poderes, que tem
sido pilar de todos os Estado Democráticos de Direito contemporâneos, uma vez que o juiz
invade a esfera de atuação do legislativo, inovando o Direito.
Frente a essa circunstância quais seriam os fatores que legitimam o neoconstitucionalismo e
seu ativismo judicial? Essa questão vem sendo amplamente debatida pelos estudiosos do
tema.
Para o professor Luís Roberto Barroso o que legitima a jurisdição constitucional é o grau de
prestígio dos outros dois Poderes.
No Brasil, o executivo, personalizado pelo Presidente da República, desfruta de inegável
prestígio frente à maioria da sociedade na atualidade. Todavia, isso não ocorre com o
legislativo. Este sofre uma verdadeira crise de representatividade, legitimidade e
funcionalidade do que decorre a expansão do Judiciário que, em nome da Constituição,
através de suas decisões, suprem omissões e inovam na ordem jurídica.
Se por um lado tal fenômeno tem seu lado positivo, uma vez que o judiciário complementa
aquelas omissões do poder legislativo, por outro demonstra a verdadeira crise de
representatividade que nosso país atravessa.
Pertinente ao tema é a afirmação de Hilda Helena Soares Bentes, vejamos:
Por outro lado, o Estado moderno vem perdendo solidez com relação às
instâncias políticas. O cidadão defronta-se com o estiolamento dos ideais
político-institucionais que haviam balizado o Estado moderno. Adicione-se a
esse descrédito, a ausência de princípios éticos mínimos do agir político.
Observa-se uma crescente despolitização do cidadão, que efetua a
transferência das expectativas frustradas no plano político para o Judiciário,
com a finalidade de resgate dos ideais de Justiça. Como afirma Antoine
Garapon, o juiz torna-se o principal garantidor dos direitos, como também o
responsável pela recuperação da democracia, o último guardião de
promessas tanto para o sujeito como para a comunidade política. (Oliveira,
Maria Lúcia de Paula. O Neoconstitucionalismo, A Teoria da Justiça e o
Julgamento. Neoconstitucionalismo. Obra coordenada por Regina
Quaresma, Maria Lúcia de Paula Oliveira e Farlei Martins Riccio de Oliveira.
Editora Forense. Rio de Janeiro. 1º Edição. 2009. Pág. 226)
Todavia, devemos nos lembrar que para haver uma democracia saudável é necessária uma
atividade política intensa com um Congresso atuante e investido de credibilidade.
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O que nos mostra que a reforma política em nosso país é uma necessidade dramática frente
à necessidade de se fomentar autenticidade partidária, estimular vocações e reaproximar a
classe política da sociedade civil.
As decisões ativistas devem ser eventuais, em momentos históricos determinados. (Barroso,
Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em
http://www.oab.org.br/editora/revista/ users/revista/12350666701742181 81901.pdf. Acesso
em: 10/07/2011.)
Método:
Em um primeiro momento foram realizadas leituras de diversas bibliografias, artigos,
revistas especializadas e trabalhos pertinentes a matéria. Conforme a leitura se
desenvolveu, separamos as obras de maior relevância para o presente trabalho e
procedemos ao fichamento delas. Sistematizamos, então, as informações, do que resultou
em um trabalho primário de 47 laudas. Após essa fase, realizamos estudos de casos
práticos (jurisprudências constitucionais), do que resultou melhorias ao corpo do trabalho e
melhor identificação dos elementos do neoconstitucionalismo e ativismo judicial. Ao total,
foram consultadas, aproximadamente, 25 obras, dos quais 19 foram efetivamente usadas.
Resultados e Discussão:
Podemos dizer que o trabalho foi desenvolvido em três etapas distintas mas
complementares. Em cada uma delas foram constatados resultados e discutidos temas
importantes.
As etapas de desenvolvimento foram as seguintes: em um primeiro momento analisamos e
discutimos o fenômeno do constitucionalismo, base teórica da matéria em estudo e, por
isso, importante para compreendermos as fases que se seguem, posteriormente estudamos
o neoconstitucionalismo em si, suas peculiaridades e tendências. Por fim, trabalhamos
sobre o polêmico tema do ativismo judicial, bem como analisamos vasta jurisprudência
constitucional.
Na primeira fase do trabalho, ao analisar a bibliografia especializada, identificamos um traço
comum na maioria das sociedades organizadas ou em organização: todas, em maior ou
menor escala, sempre buscaram controlar o poder daqueles que os governam, assim como
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procuravam garantir direitos fundamentais para os indivíduos, a fim de se limitar a atuação
do Estado.
Verdade é, que em determinados períodos quase não se via esse controle, como, por
exemplo, no período absolutista. Todavia, a busca por ele jamais desapareceu.
Ao estudar o neoconstitucionalismo ou constitucionalismo moderno, identificamos traços que
o caracterizam e o distingue da fase anterior (constitucionalismo). Em síntese as principais
mudanças identificadas foram: o reconhecimento do poder normativo da constituição e sua
supremacia diante dos outros diplomas legais; a expansão e desenvolvimento de uma
jurisdição constitucional (de fato os tribunais constitucionais aumentaram exponencialmente
na segunda metade do século passado) e uma nova metodologia de interpretação que
rompe com o modelo clássico positivo de subsunção, reaproximando o direito da ética.
Verificou-se, também, que o neoconstitucionalismo vêm se expandindo e captando cada vez
mais adeptos, tendo a oposição dos mais conservadores.
Por fim, ao estudar o fenômeno do ativismo judicial, percebemos se tratar de assunto
polêmico, amplamente discutido pelos doutrinadores do direito. Esse fato se dá em razão de
que o ativismo judicial rompe com o modelo clássico da divisão dos poderes na medida em
que o judiciário passa a inovar no direito. Daí surge uma importante problemática: seria
legítimo o ativismo judicial em um sistema democrático?
Entendemos, após análise, que o ativismo judicial somente é legítimo nos casos em que o
legislativo é omisso diante das demandas da sociedade. Trata-se de um remédio que deve
ser utilizado somente em algumas épocas. Daí então, caberia ao judiciário suplantar essa
omissão mediante técnicas hermenêuticas e sempre visando à sociedade.
Após leitura de material jurisprudencial, constatamos, também, que o ativismo judicial vem
sendo corrente na jurisprudência brasileira, o que demonstra uma outra situação: a de que o
Brasil, a semelhança de outros Estados, sofre profunda crise em seu sistema representativo.
O fato é que somente com um sistema representativo forte e atuante é que teremos um
Estado democrático saudável.
Conclusão:
A luta pela limitação do poder daqueles que o detém e por direitos fundamentais é traço
marcante da história do homem.
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Universidade Presbiteriana Mackenzie
As conquistas que esse alcançou no decorrer dos tempos, à custa de muito esforço, estão
cristalizadas na Constituição. Todavia, por muito tempo a Constituição foi vista apenas como
uma Carta Política sem força normativa alguma o que levou a não aplicabilidade real de
seus preceitos.
Ocorre que, por força do constitucionalismo crescente, nos tempos contemporâneos, tal
realidade mudou. A Constituição não é mais vista apenas como uma Carta Política, foi
reconhecido o seu caráter normativo, e, conseqüentemente, a jurisdição constitucional se
viu crescendo.
Dessa jurisdição surge, então, um novo fenômeno: o do ativismo judicial. Os juízes passam
a criar o direito de forma a romper com a tripartição clássica dos poderes.
Esse fato denota a crise de representatividade em que vivemos. De fato, a sociedade passa
a creditar maior confiança às decisões judiciais o que, por um lado, é bom por alcançar as
aspirações sociais mais imediatas, mas que, por outro lado, não é ideal para uma
democracia saudável.
Portanto, concluí-se que o neoconstitucionalismo é um processo importante para a
concretização dos princípios e disposições constitucionais, mas que, todavia, seu ativismo
judicial, apesar de ser importante dentro de um contesto em que o legislativo se vê inerte,
deve ser temporário. O que se busca, de fato, é uma sociedade politizada, consciente da
conjuntura que o cerca, e que, assim, tenhamos um Estado Democrático saudável com um
Congresso Nacional atuante.
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