UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL
CAMPUS DE S ÃO JERÔNIMO
CURSO DE DIREITO
CRISLEI DE SOUZA LIMA
O DIREITO DESPORTIVO E O DIREITO DE IMAGEM DO
ATLETA PROFISSIONAL
São Jerônimo
2011
CRISLEI DE SOUZA LIMA
O DIREITO DESPORTIVO E O DIREITO DE IMAGEM DO
ATLETA PROFISSIONAL
Monografia Final para a conclusão
de curso de Direito da Universidade
Luterana do Brasil Centro de
Ciências
Jurídicas
e
Sociais
Faculdade de Direito
Orientador: José Cláudio Carvalho Chaves
São Jerônimo
2011
A monografia O Direito Desportivo e o Direito de Imagem do
Atleta Profissional foi realizada pelo aluno CRISLEI DE SOUZA LIMA,
sob a orientação deste Professor, com caráter inédito e idôneo, com
estrutura formal e padronização regulamentares e com vinculação
direta do tema ao conteúdo, satisfaz os critérios técnicos das normas
da ABNT e está apta a ser submetida à Banca Examinadora.
São Jerônimo,
__________________________
José Cláudio Carvalho Chaves
Professor Orientador
A monografia para a conclusão do curso de direito, da autoria de
CRISLEI DE SOUZA LIMA, sob o título O Direito Desportivo e o
Direito de Imagem do Atleta Profissional, apresentada, nesta data,
em
sessão
pública,
perante
a
Banca
Examinadora
devidamente
designada, foi considerada APROVADA, com nota 9,0, conforme ata
arquivada na Coordenação do Curso, do que, para constar é lavrado o
presente termo, que vai assinado pelos examinadores.
São Jerônimo,
____________________________
Presidente da Banca Examinadora
__________________________
Membro da Banca Examinadora
__________________________
Membro da Banca Examinadora
AGRADECIMENTOS
Agradeço, em primeiro lugar, aos meus
pais, Marco e Celoi, pela oportunidade de
cursar Direito, pelo apoio em todas as
minhas decisões e por acreditarem no meu
potencial.
Agradeço, também, ao meu professor
orientador Prof. José Cláudio Chaves, pela
tranquilidade que me passara ao longo do
semestre, bem como pela atenção que me
foi dirigida.
Ainda, agradeço ao meu namorado
Rodrigo, pela paciência e pelo incentivo ao
longo do semestre, além da compreensão
nos momentos em que necessitei ter
atenção total aos meus estudos.
À minha Vó Thereza Lopes Lima, in
memoriam, que me incentivava em meus
estudos e todos os meus familiares, amigos
que me acompanharam nesta caminhada,
inclusive, minha irmã Camila, por ficar
quietinha ao meu lado estudando.
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo discorrer sobre tema vinculado
ao direito desportivo, tendo em vista as especificidades da matéria,
sobretudo, na atualidade, com a notória valorização e incentivo para
a prática desportiva em geral.
O tema envolve, especificamente, o atleta de futebol
profissional, procurando trazer a evolução de tal esporte, seus
regramentos jurídicos nas respectivas épocas, a evolução legislativa,
bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudencial acerca do
tema, especialmente, relacionados ao tipo de contratação e aos seus
correspondentes efeitos, tanto sob a ótica civil, quanto na seara do
Direito do Trabalho. O assunto engloba, também, o direito de imagem
do atleta profissional, seus requisitos, seus reflexos e tipo de
contratação. Da mesma forma, foi enfrentado no trabalho aspectos
atinentes
ao
direito
de
arena,
suas
características,
seus
protagonistas, os valores normalmente envolvidos e devidos, a
anuência dos atletas, o prazo, etc.
Assim, a Monografia procura enfocar aspectos vinculados ao
atleta profissional de futebol, desde o seu surgimento como esporte
coletivo, levando em consideração a legislação pátria, em especial, a
própria Carta Política vigente e legislação infraconstitucional.
Palavras-chave:
Direito. Desportivo. Imagem. Arena. Atleta. Profissional.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................. 7
1 DIREITO DESPORTIVO ................................................................. 8
1.1 ORIGEM DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL NO BRASIL .. 9
1.1.1 Amadorismo marron ........................................................... 11
1.1.2 Êxodo para o exterior ...........................................................12
1.1.3 Profissionalização ................................................................13
1.2 A LEGISLAÇÃO DESPORTIVA BRASILEIRA ...............................14
1.2.1 Era do passe ........................................................................16
1.2.2 A Constituição Federal – direito no desporto ........................19
1.3 A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO ............22
1.3.1 Lei nº 6.354/76 ......................................................................25
1.3.2 Lei 9.615/98 ..........................................................................27
2 DIREITO DE IMAGEM ..................................................................31
2.1 DIREITO DE PERSONALIDADE .................................................31
2.2 DIREITO À IMAGEM ..................................................................33
2.2.1 Conceito ...............................................................................34
2.2.2 Garantia Constitucional ........................................................37
2.2.3 Consentimento da imagem, a cessão ....................................38
2.3 O DIREITO DE IMAGEM E O ATLETA PROFISSIONAL ................42
2.3.1 Licença Lícita .......................................................................46
2.3.2 Licença Ilícita .......................................................................47
3 DIREITO DE ARENA ....................................................................53
3.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO .........................................................53
3.2 DIREITO DE IMAGEM E DIREITO DE ARENA .............................55
3.3 DIREITO DE ARENA E O ATLETA PROFISSIONAL ......................56
3.4 ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO .............................................60
CONCLUS ÃO .................................................................................64
REFERÊNCI AS ...... .......................................................................66
7
INTRODUÇÃO
Inicialmente, destaca-se que a eleição do título desta monografia
deve-se, exclusivamente, ao grande destaque que vem sendo dado ao
desporto e sua disciplina, especialmente em função de recentes
competições nacionais e internacionais, e seus respectivos reflexos,
que
congrega
grande
público,
além
da
publicidade
acerca
das
significativas transações de atletas, sobretudo na seara do futebol
profissional. Tal tema, via de regra, não é alvo
acadêmica,
como
matéria
curricular,
ficando
a
de abordagem
mesma,
quando
enfrentada, no âmbito de seminários, encontros etc., em que pese a
sua importância e interesse de modo geral.
Portanto,
talvez
pelo
acima
discorrido,
o
tema
JUSTIÇA
DESPORTIVA E O DIREITO DE IMAGEM DO ATLETA PROFISSIONAL
não seja uma matéria preferencial entre os acadêmicos para sua
abordagem mais minuciosa, que apenas é enfrentada de maneira mais
superficial, limitada muitas vezes à publicidade de notícias, entrevistas,
manifestações de dirigentes, atletas e empresários, muito embora
tenha ela uma grande importância para aqueles que militam na justiça
desportiva, sobretudo no âmbito da imagem do atleta profissional, com
uma legislação bastante ampla. Logo, se entendeu ser um tema
peculiar, singular, com pouca divulgação no meio acadêmico, razão
pela qual nos despertou o interesse em aprofundá-lo, mediante a
elaboração deste trabalho.
8
1 DIREITO DESPORTIVO
Embasada Constitucionalmente, a Justiça Desportiva foi instituída
em nosso ordenamento jurídico, através da Constituição Federal de
1988.
Conforme dispõe o artigo 217, em seus parágrafos 1º e 2º, a
Norma Constitucional garante a primazia dos julgamentos referente aos
desportos,
salientando,
ainda,
que
somente
será
admitido
ações
relativas no Poder Judiciário, quando esgotarem os meios através da
justiça desportiva.
Assim, dispõe o seguinte texto:
Ar t . 21 7. É de v er do Es t a do f om e nt ar pr át ic as d es por t i vas
f or m ais e n ão- f or m ais , c om o d ir e i to de c a d a um , o bs e r va d os :
( .. .)
§1 . º O P od er J u d ic iár i o s ó a dm it ir á aç ões r e l at i v as à d is c ip l i n a
e às c om pe t iç õ es des por t i vas ap ós es g ot ar em - s e as
i ns t ânc i as d a j us t iç a d es p or ti v a , r e gu l am ent ad as em l e i.
§2 . º A j us ti ç a d es p or ti v a ter á o p r a zo m áx im o d e s es s e nt a
d ias , c o nt a d os d a i ns t a ur aç ã o d o pr oc e s s o, pa r a pr of er ir
dec is ã o f i n a l.
Ao constatar o disposto no art. 217 e §§ 1º e 2º, a Carta Magna
vislumbrou que se os processos fossem julgados na justiça comum, o
processo desportivo não teria uma tramitação rápida e célere, já que a
sentença deve ser proferida em no máximo sessenta dias.
Ressalva-se
constituição,
é
que
devido
a
tramitação
ao
atleta
célere,
não
ser
exposto
pela
prejudicado
vigente
em
suas
competições, uma vez que possuem datas já designadas pelo órgão
competente das partidas, não podendo ficar a mercê da morosidade,
em que vivenciamos atualmente com a justiça comum.
No entanto, estudaremos nos títulos seguintes, a origem do
profissionalismo do atleta, bem
como as normas
em que foram
regulamentadas as atividades exercidas ao longo dos anos.
9
1.1 ORIGEM DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL NO BRASIL
Ao discorrer sobre o marco inaugural da legislação desportiva,
não há uma data exata em que surgiu tal legislação em nosso País.
Tubino (2002) fala que
[.. .] ver if ic o u- s e qu e ex is t ir am pr á tic as es por t i vas inf o r m ais
at é um d et er m in ad o m om ent o h is t ór ic o e q ue de p ois es s e
qu a dr o c on tex t ua l f oi ac r es c i d o de pr á t ic as es p or ti v as f or m ais
d is p er s as , al g um as obr i ga d as p or de c r et os , m as s em
r eg u l am ent aç ão es p or ti v a g er a l n o P aís . A des or g an i za ç ã o d o
es p or te
br as i le ir o
l e var i a,
no
Es t ad o
N o vo ,
a
um a
1
r eg u l am ent aç ão es t at a l.
Assim,
ao
verificarmos
que
não
havia
nenhum
regulamento
normativo no Brasil-Colônia, os índios e os colonizadores praticavam
determinados esportes para preparação contra as guerras e para sua
subsistência.
canoagem,
Predominavam
do
arco
e
na
flecha,
época
das
a
prática
corridas,
da
da
natação,
equitação,
da
das
caminhadas, e da caça e pesca. 2
Na era do Brasil-Império, foram criadas as primeiras normas
regulamentadoras 3 nas escolas militares, onde era praticado o esgrima,
tiro ao alvo, ginástica e, herdado da era Brasil-Colônia, a equitação e
natação.
Com o surgimento da República, foram regulamentados novos
Decretos, quais sejam, nº 330 de 12.04.1890, nº 1.256 de 10.01.1891,
nº 1.058 de 29.01.1916 e nº 784 de 27.04.1921, onde reforçaram a
prática dos esportes nas escolas militares.
Considerando o surgimento da categoria do futebol no Brasil,
ressalte-se que a modalidade já era existente na Inglaterra (e outros
países da Europa). Assim, relatam que o futebol passou a existir no
1
500 anos de legislação desportiva brasileira: do Brasil-Colônia ao início do século XXI.
Rio de Janeiro: Shape, 2002. p. 19. apud EZABELLA, 2006.
2
EZABELLA, 2006. p. 51.
3
Lei nº 630, de 17.09.1851, os Decretos nºs 2.005 (24.10.1857), 2.116 (11.03.1858), 2.882
(01.02.1862), 3.705 (22.09.1866), 4.720 (22.04.1871), 5.529 (17.01.1874), 6.370
(30.09.1876), 7.684 (06.03.1880), 9.251 (16.06.1884) e 10.202 (09.03.1889).
10
Brasil, quando um jovem anglo-brasileiro, chamado Charles Miller,
retornou ao país, após ter passado uma temporada na Inglaterra,
trazendo consigo a paixão pelo esporte. Tal fato ocorreu no final do
século XIX, no ano 1894.
Outros jovens pertencentes à elite urbana brasileira, pois eram
aqueles que possuíam riquezas para estudar no exterior, passaram a
transportar o esporte para o País, que virara febre na Europa, tornando
mania nacional em terras britânicas.
Na lição de Soares 4, in verbis:
Ma is q ue um a a ve n tu r a l i t er ár i a, o f ut e bo l c he g ou n o Br as i l
m ar c ad o p or um c om pon e nt e s oc i a l m uito f or t e, qu e
pr of un d am ent e d et er m ino u s eu des e n vo l v i m ento n os 3 0 a nos
s eg u i nt es : a e l it i za ç ão . O es por t e n as c eu e te v e s e u
des e n vo l v im en to i n ic i a l n o p aís c om o um a ex pr es s ã o d a e l it e
dom i na n te d os gr a nd e s c e ntr os d o C en tr o- S u l.
No entanto, Miller reuniu os ingleses que viviam em São Paulo
que jogavam cricket, associados ao São Paulo Athletic Club, a fim de
organizar um jogo, formados por altos funcionários ingleses.
Na Inglaterra a prática era rigorosamente proibida, pois devia a
atenção dos homens dos assuntos sérios, passando a ser atividade
elegante.
Contudo, no Brasil a expansão do esporte foi diferente. Os bons
jogadores eram formados nas escolas da elite.
Nesse sentido:
Nos c o l ég i os da E l i te f o r m av am - s e b on s j og a do r es , qu e
pas s ar am a i nt e gr ar o s c l u bes d a é p oc a , c om o o Pa ys s a nd u ,
no R i o d e J a ne ir o, o G er m ân i a – a t ua l P i nh e ir os – , o S ão
5
P au l o A th l et ic C l u b, n a c a pi t al P au l is t a na .
O esporte era praticado por ricos, haja vista que os uniformes e
os demais utensílios usados na partida, eram importados da Europa.
Em meados de 1910, o esporte foi se expandindo para as demais
classes sociais. O time chamado The Bangu Athletic Club, foi criado no
subúrbio da cidade do Rio de Janeiro por funcionários ingleses que
4
5
(2008, p.23),
SOARES, 2008.
11
praticavam a modalidade nos intervalos do trabalho. Tais partidas
começaram
a
ser
assistidas
por
operários
das
empresas,
que
começaram a dar início à divulgação do esporte para as demais classes
através da prática nos terrenos baldios perto de suas residências.
A partir daí, como o campo do clube supracitado localizava-se no
subúrbio da cidade, o que dificultava a ida de outros ingleses para as
partidas, não restou outra alternativa, senão aquela de escolher os
melhores jogadores operários para completar o time.
A partir de 1909, os operários selecionados passaram a integrar o
time, treinando regularmente 6. Assim, inicia-se o fim da discriminação
social.
1.1.1 Amadorismo Marrom
Dava-se, então, o início à possibilidade de pessoas populares
praticarem o futebol. Porém, tal classe era preenchida por operários
que, além de exercer suas atividades laborais por uma longa jornada
de trabalho, deveriam participar dos treinamentos para as competições.
Assim, os dias de folga e os intervalos entre jornadas, não estavam
sendo suficientes para o descanso do atleta-operário.
No entanto, o problema foi resolvido. Os atletas-operários foram
retirados da linha de produção, estando disponíveis apenas para
treinamento e preparação.
Nesta esteira:
O s in v e nt or es d o a m ador is m o qu er i am , em pr im eir o l u ga r
af as t ar d a ar e na os tr ab a l ha d or es . O es por t e es t a v a r es er v ad o
a q uem pu d es s e s e de d ic ar a e l e em tem po i nt egr a l e
des i nt er es s ad am en te , e n qu a nt o o c om um dos m or t ais s ua v a
7
par a g ar an t ir o p ã o de c a d a d ia .
Diferente do que acontecia no surgimento do esporte, os bons
jogadores estavam surgindo nas ruas, nos subúrbios, ou seja, nas
classes sociais mais baixas. Novos estádios foram construídos e, em
6
7
CALDAS, apud SOARES, 2008.
RUBIO, apud SOARES, 2008.
12
1917, os torcedores já pagavam ingressos para verem os times em
campo.
Mas a polêmica seria incendiada ainda mais no início dos anos de
1920, quando o Clube de Regatas Vasco da Gama, do Rio de Janeiro,
provoca uma verdadeira revolução no esporte nacional ao aceitar
negros em sua equipe. 8
Acontece que, no ano seguinte, foi impossibilitado de participar
do campeonato, sem qualquer justificativa. Para tanto, sabe-se que o
motivo da exclusão seja porque o clube mantinha a escalação de
pessoas negras.
Passou-se, então, em não ser uma simples diversão, mas um
negócio rentável e promissor, remunerando-se os atletas que se
dedicavam ao futebol, isso no ano de 1915 9.
Todavia, existia grande oposição quanto ao profissionalismo.
1.1.2 Êxodo para o exterior
Foi criada em São Paulo a Federação Brasileira de Futebol e
após 02 meses, Rio de Janeiro foi sede da Federação Brasileira de
Esportes, dando ensejo à grande rivalidade entre as duas capitais. Tal
disputa teve que ser interferida pelo Itamaraty, onde foi instaurada a
CBD – Confederação dos Desportos, com sede na cidade do Rio de
Janeiro, representando, assim, as entidades dos respectivos estados,
além daquelas espalhadas no Sul e Sudeste.
As s im , nas c i a um a en ti d ad e qu e ti n ha r es p a ld o e a ut or i za ç ã o
par a r epr es e nt ar o e s por t e d o B r as i l n o p l an o in ter n ac io n a l,
es p ec i alm e nt e p er an t e a F if a . O f ut eb o l br as i l e ir o a br ia- s e
10
par a o ex t er ior e v ir ia a s of r er f or t em en te s u a i nf l uê nc i a.
Contudo, os times brasileiros começaram a se apresentar no
exterior e seus jogadores tiveram o talento reconhecido, sendo levados
por dirigentes de clubes internacionais para suas equipes.
8
SOARES, 2008.
Idem, ibidem, p.29.
10
Idem, p. 30.
9
13
Em 1920, constatou-se que os atletas eram explorados, em face
da baixa remuneração e a falta de amparo dado a eles.
Aqueles que se dedicavam ao esporte, caso sofressem qualquer
tipo de doença ou lesão durante os atos esportivos, não recebiam
nenhum incentivo do clube, ao contrário, eram dispensados sem
qualquer ajuda, haja vista ser oficialmente reconhecido de prática
desenvolvida por amadores.
Tal
prática
era
exercida
por
meio
dos
clubes
de
forma
fraudulenta, uma vez que os contratos realizados entre o clube e o
atleta não tinham nenhum caráter jurídico. Concomitantemente, a CBD
ao inscrever o atleta, não gerava documento que vinculasse a relação,
não gerando obrigação entre eles. “A Confederação deixava bem claro
que inscrevia um atleta amador.” 11
Com isso, os jogadores, na oportunidade de melhor remuneração,
trocavam de clube sem qualquer aviso formal, simplesmente vestindo a
camisa de outro time. Tal fato não lhe ocasionava multa ou qualquer
outra punidade, tendo em vista a inexistência de legislação desportiva,
bem como a existência de relação jurídica entre eles.
Nesse sentido, as contratações com clube do exterior cada vez
aumentava mais, in verbis:
Er a s ó c h e ga r n o Br as i l, f or m ul ar o c o n vi t e a o j o ga d or , ac er ta r
as b as es d o s eu c o ntr at o c om o no v o t im e e pr o n to . N ã o h a v i a
m ulta a p ag ar p or r e s c is ão d e c o n tr a to e ne n hum a d es p es a
c om a c om pr a d e s e u p as s e . De r es to , er a s ó pr o vi d e nc i ar o
12
pas s a po r t e e v i aj a r pa r a a c i d ad e o c lu b e qu e c o ntr at o u.
Em decorrência da falta de amparo aos atletas nacionais, iniciase, em 1930, o grande êxodo dos jogadores ao exterior.
1.1.3 Profissionalização
Diante do total descaso dos clubes para com os atletas, os
mesmos não resistiram às propostas pelos clubes internacionais,
causando-lhes
11
12
grandes
SOARES, 2008, p.31.
CALDAS, apud SOARES, 2008.
prejuízos,
pois
seus
melhores
jogadores
14
estavam indo embora e as torcidas não lotavam os estádios como
antes, assim, deixando de vender ingressos dos espetáculos.
Com isso, alguns dirigentes perceberam que poderiam lucrar com
a profissionalização dos atletas, não só com a venda de ingressos, mas
também, através da venda do jogador a outro clube. Com isso, o
governo do Estado Novo foi levado a regulamentar as atividades
esportivas. 13
Portanto, após muitos conflitos entre os dirigentes dos clubes, o
Rio de Janeiro profissionalizou seus atletas em 1933, servindo de
exemplo aos demais estados, garantindo aos jogadores melhores
remunerações, bem como outras vantagens, com o intuito de mantê-los
junto ao clube.
O f ut e bo l , ag or a pr of i s s i on a l, g a nh a v a no v a d im ens ã o . Ma is
par t ic ip a ti v o p o l it ic am en t e, m ais c om pe t it i v o e ex pr es s i vo , e ,
s obr e tu d o, m ais c o ns c i en te da s ua f or ç a c om o ex pr es s ão d e
c u lt ur a l ú d ic a , a g or a nã o s ó d a e li t e, m as da s oc i e da d e
14
br as i l e ir a c om o um t o do .
1.2 A LEGISLAÇÃO DESPORTIVA BRASILEIRA
O esporte, até o final da década de 30, era regido pelos
dirigentes,
haja
vista
a
falta
de
intervenção
do
Estado
nas
organizações esportivas.
No entanto, a era Vargas e o Estado Novo regulamentaram as
organizações desportivas, sendo criado o CND (Conselho Nacional dos
Desportos), através do Decreto nº 3.199, de 14 de abril de 1941. Além
disso, foi criada uma estrutura para cada esporte.
13
EZABELLA, 2006. p. 52, citou: PERRY, Valed. Futebol e Legislação. Nacional e
Internacional, 1973. p. 16: “Fora de tais normas legais, o desporto regia-se pela sumária
legislação das entidades dirigentes dos diversos ramos desportivos, com obediência
relativa aos preceitos internacionais, sem a menor interferência do Governo, em qualquer
sentido, com organização precária, circunstâncias que mais põem em relevo o esforço e o
sacrifício dos dirigentes da época, plantando as sementes que frutificariam na potência
e s p o r t i v a e m q u e s e t o r n a , a o s p o u c o s , e m n o s s o P a í s . Ta l d e s o r g a n i z a ç ã o e a f a l t a d e
preceitos legais estruturais do desporto, ocasionaram, então, cisões que tanto malefícios
causaram, sobretudo no futebol, onde se degladiaram entidades nacionais e entidades
estaduais de direção, num desgaste de valores, de esforços e de trabalho, umas à margem
da filiação internacional, outras desfrutando dela, mas desfalcadas pela luta.”
14
SOARES, 2008, p.35-36.
15
Na lição de Soares, informa que:
O d oc um e nt o le g is l at i v o m on to u um a p ir âm ide or g an i za c io n a l,
te n do em s ua bas e c lu b es d e pr át ic a des p or t i v a, l i gas e
en t id a des d e b as e. Ac im a d e les , n o âm b it o dos es t ad os ,
agr e g an d o as e n ti d a des d e pr át ic a por r am o d es po r t i v o,
enc o ntr a v am - s e as f ed er aç ões . Ma is ac i m a, r e un i n do as
f ed er aç õ es d e t o do o p aís , es t a vam as c onf ed er aç õ es , as
qu a is li g ad as di r e ta m ente ao CN D, er am as en ti d ad es
15
m áx im as d e d ir eç ã o d os d es p or t os n ac i on a i s .
Nesse
ínterim,
ressalte-se
que
o
Conselho
Nacional
dos
Desportos, está vinculado com o Ministério da Educação e Saúde.
Segundo o Decreto-Lei nº 3.199 de 1941, em seu artigo 3º da
legislação criada no governo de Getúlio Vargas, estabeleceu a seguinte
competência do CND, in litteris:
a) es t ud ar e pr om ov er m ed i das q ue t en ham p or obj et i v o
as s e g ur ar um a c o n v en i e nt e e c ons t an te dis c i p l in a à
or g a n i zaç ã o e à a d m inis tr aç ã o d as as s o c i aç õ es e d em ais
en t id a des d es p or t i vas do p aís , b em c om o to r na r os des p or t os ,
c ad a ve z m ais , um e f ic i e nt e pr oc es s o de ed uc aç ã o f ís ic a e
es p ir i tu a l da j u v en tu d e e um a a l ta ex pr es s ão d a c ul t ur a e d a
en er g ia nac i on a is ;
b) i nc en t i v ar , por to dos os m ei os , o d e s en v o l v im ent o do
am ado r is m o, c om o pr á t ic a d e d es p or t o s ed uc at i v a p or
ex c e l ê nc i a , e ao m es m o tem po ex er c er r i gor os a v i gi l â nc i a
s obr e o pr of is s i on a l is m o, c om o obj e ti v o d e m ant ê- lo de n tr o
de pr i nc íp i os d e es tr i t a m or a l i da d e;
c ) dec i dir qu a nt o à p a r tic i p aç ã o d e d e le g aç ões dos d es p or t os
nac i o na is em j ogos i nt er nac i o na is , o u v id a s as c om pet e nt es
en t id a des d e a lt a d ir eç ã o, e b em as s im f is c a l i zar a
c ons t it u iç ã o d as m es m as ;
d) es tu d ar a s it u aç ã o das en t i da d es d es p or t i v as ex is t e nt es n o
pa ís p ar a o f im d e op i n ar qu a nt o às s u b v enç õ es qu e l h es
de v am s er c onc e di d as p e lo G o ver n o F ed er a l, e a in d a
f is c a l i za r a a pl ic aç ão des s as s u b v enç õ es .
Urge ponderar que sendo publicada a primeira legislação relativa
ao desporte (1941), dois anos após foi criada a Consolidação das Leis
Trabalhistas, logo no ano de 1943, no governo de Getúlio Vargas, onde
foi completamente omissa quanto aos profissionais de futebol.
A o C ons e l ho Nac i on a l dos D es p or t os ( C ND) , r e l at i v am ent e a o
am a do r is m o e a o p r of is s i on a l is m o, as s i m ex er c i a a s ua
c om pet ê nc ia :
“ i nc en ti v ar ,
p or
to d os
os
m eios ,
o
des e n vo l v im en to d o a m ador is m o, c om o pr á tic a de d es p or t os
ed uc at i v a p or ex c e lê n c i a, e a o m es m o tem po ex er c er r i gor os a
15
2008, p.40.
16
v i gi l â nc i a s o br e o pr o f is s i o na l is m o, c om o obj et i v o d e m an tê16
l o de n tr o de pr i nc í p i os d a es tr i t a m od a l id a de ” ( ar t. 3º , b) .
No entanto, o contrato entre o clube e o atleta, para fins jurídicos,
mantinha-se uma comparação a um contrato de locação, haja vista não
ser caracterizado como emprego, consoante dispõe a CLT vigente à
época. Embora o Estado tenha vindo intervir de forma disciplinadora
aos esportes, manteve-se inerente às agremiações, deixando de forma
particular a maneira das contratações.
1.2.1 Era do passe
Confederação
Brasileira
Desportiva,
regida
pelo
decreto
supracitado, não sofreu alterações por duas décadas.
Salienta-se que o Estado não se posicionou na relação entre
atleta e clube, deixando os atletas sem nenhum amparo profissional.
Eram apenas representados por sindicatos deficientes (tendo em vista
que não eram conhecidos pelo CBD), mas, que começaram a ganhar
força a partir de 1950.
O primeiro sindicato que ganhou força foi a Associação de
Jogadores de São Paulo, criada em 1947, porém, transformada em
sindicato em 1949. As reuniões eram semanais, porém, apenas para
jogadores do clube, haja vista que os torcedores poderiam pensar
numa possível combinação nos resultados dos jogos.
Com isso, já no governo de Jânio Quadros, foi criado o Decreto nº
51.008, de 20 de julho de 1961, onde o Estado preocupou-se com o
desgaste dos atletas que estabeleceu o seguinte, in verbis:
[.. .] os j o g os d e f ut eb o l d ur a nt e os d ias út e is d a s em an a
s om ent e p o de r i am s er r ea l i za d os a p ós as 18 hor as , e n o
v er ã o nã o po d er iam s er r e a l i za d os e n tr e as 10 e as 1 6 h or as .
O s j og a do r es d e ver i a m ter um int er v a lo m í n im o de d es c a ns o
de 7 2 h or as en tr e um a pa r t i da e o u tr a , c om f ér ias o br i ga tó r i as
par a t o dos os pr of is s i on a is e ntr e os d ias 1 8 d e d e zem br o e 7
de j an e ir o, d ur an t e os q ua is nã o p o der i am s er dis pu t ad as
par t id as , n em m esm o tr e i nos . O s c l u bes qu e d es o b ed ec es s em
16
BEM; RAMOS, 2009, p.32.
17
a es s as r e gr as po d e r i am s er p u n id os , f ic an d o at é um an o
17
s us p e ns o das p ar t id as of ic i a is .
Posteriormente, em 1964, o Brasil estando no comando de João
Goulart (antes do chamado Golpe Militar), foi instituído no país a
primeira legislação que tratava da relação entre atleta e associação
desportiva,
regido
pelo
Decreto nº
53.820, que
legalizou
o
que
comumente era chamado de “vínculo desportivo”.
O diploma legal tentou agradar a entidade desportiva, pois os
dirigentes pleiteavam esse direito há vários anos, assim, concedeu aos
clubes o direito de cobrar pela transferência de seus jogadores. A
explicação para tanta angústia, é pelo simples motivo de que o
contratante teria investido na qualificação/formação do atleta e caso
este viesse a trocar de clube, visava a restituição dos gastos tidos com
ele.
Para tanto, o referido Decreto também beneficiou o atleta.
Aqueles que fossem “vendidos” para outro clube, teriam participação
financeira em seu passe.
O f im do c o n tr a t o n ão d a v a l i ber d ad e d o at l et a p ar a s e
tr a ns f er ir . S e u n o v o c l ub e de v er ia p ag ar o “ p as s e” p ar a a
an t ig a a gr em iaç ão , m esm o n ão ha v e nd o m ais c on tr at o
v i ge nt e . Er a um dir e it o p at r im o ni a l, n as c i do a p ar ti r d o
c on tr at o, q ue es te nd i a s eus ef e i tos p ar a d ep o is do
18
enc er r am en to d a r e l aç ão en tr e as p ar t es .
Infelizmente, o atleta ficava sob o consentimento e da boa
vontade do antigo clube, que em muitas oportunidades, vetavam a ida,
principalmente se fosse para um clube rival, ficando o profissional a
mercê das associações desportivas.
Além disso, o contratante era quem determinava o destino do
atleta, ou seja, caso ele não quisesse ser transferido para um
determinado clube, seria punido com a perda de exercer a atividade,
tanto no Brasil quanto no exterior. Assim, não restoua outra alternativa,
senão de aceitar a transferência que o ex-contratante lhe determinava.
17
18
SOARES, 2008, p.44.
Idem, p.45.
18
Ademais, o percentual destinado ao atleta referente ao “passe”,
era 15 por cento (15%) do valor de seu passe a ser pago pelo clube
cedente.
A
partir
daí,
nota-se
a
preocupação
do
Estado
com
os
profissionais esportivos, visto que as entidades eram obrigadas a
fornecer assistência médica aos atletas, diferente do que acontecia na
fase do êxodo para o exterior, tais contratos não poderiam ser
assinados por menores de 16 anos, além do tempo mínimo e máximo
fixado de duração da contratação do jogador.
Com o passar dos anos, as necessidades dos profissionais e das
entidades desportivas multiplicavam-se.
Ezabella 19, faz referência da primeira lei vigente sobre desportos
é aquela de nº 6.251/1975,
A L e i n º 6. 2 51 / 19 7 5 ve i o s er a pr im e ir a l e i g er a l s o br e
des p or t os , c ar ac te r i z an d o- s e pe l a or ga n i za ç ã o d es p or t i va
nac i o na l em ( i) des po r to m il i ta r , ( ii ) d es p or to es t ud a nt i l, ( i i i)
des p or t o u ni v er s i tár i o e ( i v) d es por to c om u n it ár io , am ad or is t a
ou pr of is s io n al [ .. .] .
Corroborando com uma descrição exemplificadora da legislação
agora em epígrafe,
Ins er e- s e , p e l a pr im e ir a v e z, um a def in iç ão le g a l s o br e
des p or t o: “ P ar a os ef e it os d es t a le i , c o ns i der a- s e d es por t o a
at iv i da d e pr ed o m in a n te f ís ic a , c o m f in a l i da d e c o mp e ti t iv a ,
20
ex er c i ta d a s e gu n do r e gr as pr é- es ta b e lec i da s ” ( ar t. 2º)
Segundo discorre o autor sobre a nova legislação desportiva, as
atividades dos clubes estão inseridas no item relativo ao desporto
comunitário.
Um a obs er v aç ão im p or t a nt e, é qu e o c a r át er e li t is t a qu e
s em pr e f oi da d o a o e s por t e br as il e ir o, is t o é, o s e u c o nc ei t o
ap e nas
l im it a nd o- s e
ao
es por t e
p er f or ma nc e
ou
de
c om pet iç ã o, le v o u a Le i 6. 2 51 e do Dec r et o 80 . 22 8 a
eq u i v oc ar - s e n o nom e “ es p or te c om un i tár i o” par a tr a t ar do
c ham ad o es por t e d e e l it e ou f ed er ad o , em b or a os d ois t ex t os
19
20
2006, p.55.
BEM; RAMOS, 2009, p.35.
19
tam bém tr a t as s em do es p or te d e m as s a o u la ze r em out r a
21
par t e.
Assim, como dito no início deste trabalho, a prática deste esporte
era basicamente realizada pela classe alta brasileira, tornando-se, de
certa forma, um tanto pejorativo ao comparar com o início de tal
prática.
Introduzido
o
vínculo
empregatício
dos
atletas
no
âmbito
desportivo, criou-se a Lei nº 6.354/76 22, onde regulamentou o contrato
de trabalho entre o clube e o atleta.
Desde então, as denominações entre clube e atleta, passaram a
ser “empregado” e “empregador”.
Frisa-se que qualquer conflito, até promulgação da nova lei,
deveria ser discutido no âmbito da justiça comum ou na justiça
desportiva. Agora, considerando a existência de vínculo empregatício,
caso seja esgotado as instâncias da justiça desportiva, a justiça do
trabalho poderia ser acionada 23.
Manteve-se inalterável o instituto do passe.
1.2.2 A Constituição Federal – direito no desporto
Introduzido em nossa Lei Maior, no título VIII (DA ORDEM
SOCIAL),
capítulo
III
(DA
EDUCAÇÃO,
DA
CULTURA
E
DO
DESPORTO) seção III (DO DESPORTO), assim, dispõe sobre o direito
desportivo
Ar t . 21 7. É de v er do Es t a do f om e nt ar pr át ic as d es por t i vas
f or m ais e n ão- f or m ais , c om o d ir e i to de c a d a um , o bs e r va d os :
I – a au t on om ia d a s en t id a des d es por t i v as d ir i g en tes e
as s oc i aç ões , q ua nt o a s u a or ga n i za ç ã o e f u nc io n am ent o;
II – a d es t i n aç ã o d e r ec ur s os p ú b lic os par a a pr om oç ã o
pr ior i tár i a d o d es por t o e duc ac i on a l e , em c as os es p ec íf ic os ,
par a a d o d es por t o d e a lt o r e nd im en to ;
21
TU B I N O , a p u d B E M ; R A M O S , 2 0 0 9 p . 3 5 .
Impera ressaltar que a referida lei foi revogada pela Lei 12.395 de 2011, legislação que
recentemente sofreu alteração, o que será rapidamente demonstrada nos próximos
capítulos.
23
L e i 6 . 3 5 4 / 7 5 – A r t . 2 9 S o m e n t e s e r ã o a d m i t i d a s r e c l a m a ç õ e s à J us t i ç a d o Tr a b a l h o
depois de esgotadas as instâncias na Justiça Desportiva, a que se refere o item III do art.
42 da Lei número 6.251, de 8 de outubro de 1975, que proferirá decisão final no prazo
m á xi m o d e 6 0 ( s e s s e n t a ) d i a s c o n t a d o s d a i n s t a u r a ç ã o d o p r o c e s s o .
22
20
III – o tr at am ent o d if e r enc i a do pa r a o d es por to pr of is s io n a l e o
nã o- pr of is s io n a l;
IV - a pr ot eç ão e o in c en t i vo às m an if es t aç ões d es por t i v as de
c r i aç ã o n ac io n a l.
§1 º - O Po d er J ud i c i ár i o s ó a dm it ir á a ç ões r el a ti v as à
d is c i p l in a e às c om p et iç ões des p or t i v as a p ó s es g ot ar em - s e as
i ns t ânc i as d a j us t iç a d es p or ti v a , r e gu l ad a e m le i.
§2 º - A j us t iç a des p o r ti v a ter á o pr a zo m á x im o d e s es s e nt a
d ias , c o nt a d os d a i ns t a ur aç ã o d o pr oc e s s o, pa r a pr of er ir
dec is ã o f i n a l.
§3 º - O P o de r P úb l i c o i nc en t i var á o l a ze r , c om o f or m a de
pr om oç ão s oc i a l.
No qu e s e r ef er e ao es por t e, a C ons t it u iç ã o F e der a l
es t a be l ec e tex tu a lm ent e q u e é d e v er d o Es t ad o f om en tar
pr á t ic as f or m ais e n ão f or m ais , c om o d ir e it o de c ad a um .
A dem a is , o “ Es t a d o d e ver á i nc e n t i var o l a z er c om o f or m a de
24
pr om oç ão s oc i a l.
Incrivelmente, em comparação ao ano de 1900, somente aqueles
pertencentes à elite poderiam e tinham conhecimento em praticar o
esporte da modalidade de futebol. Contudo, hoje o esporte é obrigação
do Estado em fornecer aos cidadãos como forma de lazer, além da
diferenciação do atleta profissional 25 e o não-profissional.
Nesse sentido, Miranda (apud, BEM; RAMOS, 2009, p.79), referese “a dicção do dispositivo constitucional é de grande importância. É a
primeira vez na história do constitucionalismo pátrio que se garante a
cada cidadão o direito ao desporto.”
Miranda (2007), explica, in verbis:
A p r á t ic a des p or t i v a f or m al é a qu e l a r e l ac i on a da a o d es por to
c om pet i ti v o , f or t em en t e r eg u la d a pe l o or d e n am ent o des p or t i v o
pr i va d o, q ue n or m at i z a a a t i v id a de q u e pr i m a pe l a b us c a de
r es u l ta d os , or i u nd a d o r e n dim e nt o o bt i do pe l os c om pet i d or es .
[.. .]
A v er t e nt e d es p or ti v a nã o f or m a l c ons t it u i- s e n a at i v i da d e
r ea l i za d a s em tr aç o d a c om pe t it i v i da d e v er i f ic a da n o d es por to
de a lt o r e n d im ent o, m as q ue s e c o l oc a em pr á t ic a v is an d o a o
bem - es t ar f ís ic o e m enta l d e qu em o ex ec u t a, es t a n do
as s oc i a da a um a da s f or m as d e la ze r p r op or c i on a das a o
i nd i v íd u o.
Além disso, a Carta Magna expôs nos artigos 5º, inciso XXVIII,
alínea
“a”
e
24,
inciso
IX,
atribuições
competentes
ao
direito
desportivo, in verbis:
24
25
SCHMITT, 2007.
MI R A N D A , M a r t i n h o N e v e s . O d i r e i t o n o d e s p o r t o . R i o d e J a n e i r o : L ú m e n J ú r i s , 2 0 0 7 .
21
Ar t . 5 º.
[.. .]
X X VI II – s ão as s e gu r a dos , n os ter m os d a l e i :
a) a pr ot eç ão às p ar t i c i paç õ es i nd i v i du a is e m obr as c o l et i v as
e à r e pr o duç ã o d a i m agem e vo z h um an as , i nc lus i v e nas
at i v i da d es des p or t i v as ;”
“ Ar t. 2 4. C om pet e à U n iã o, a os Es ta d os e a o D is tr it o F e de r a l
l eg is l ar c o nc or r e nt em en t e s obr e :
[.. .]
IX – ed uc aç ã o , c u lt ur a , ens i n o e d es p or to ;
Vejamos que, se não bastasse o disposto no artigo 217 da
referida Lei Maior, o Constituinte ainda aplicou o desporto como parte
dos direitos fundamentais, além da competência em legislar sobre a
matéria.
Es c la r eç a- s e q u e o § 1º d o ar t. 21 7 da n o v a L ex Ma g na nã o
pr o í be , m as c o n dic i o na a q ue s e es go t e m , pr e v iam en t e, as
v i as d a J us t iç a D es por t i va pr a pos te r i or ac es s o ao P o der
J ud ic i ár io . Por s i na l , es t a “ c o ns tr uc c i ón” , da ex i g ênc i a d e
es g o tam en t o da in s tâ nc ia des p or t i v o- a dm in is tr a ti v a es tá
a va l i za d a em lo ng o e p or m en or i za d o a r ti g o p u b lic a d o n a
Re v is ta d e Pr oc es s o ( S ão P a ul o , Ed . RT , 19 83 , v ol . 31 , p. 56 ) ,
qu a nd o s us t en t a a i m per i os id a de pa r a q ue “ v i ab i l i ze , na
pr á t ic a , aq u e le p er m is s i vo c o ns t i tuc i o na l , ad p ta n do- o aos
i nt er es s es do d es p o r to , c om o q u e t o dos g an h ar ão : o
J ud ic i ár io , qu e p as s ar á a c o n hec er s om ent e d aq u el as
c on tr o vér s i as i ns up er á ve is n o p l a no pr é- pr oc es s u a l, q u an d o a
dec is ã o d a J us t iç a D es p or ti v a te n ha d eix a do a des ej ar , s ej a
por q u e n ão r e par o u a les ã o a o d ir e it o in d i v i du a l, s ej a por q u e
e la m es m a s e c o nf i gur e n um a ta l l es ão , s ej a p or qu e
u ltr ap as s a do o pr a zo par a a pr o laç ã o d o d ec is ór i o; as p ar t es
ga n ha r ã o, por q ue v e r ão a pe n d ênc i a d e c i di d a c om m aior
c e ler i d ad e e , po r q u e nã o d i ze r , c om m ais dis c r iç ã o , e v it a nd os e o al ar d e n or m alm e nt e em pr es t ad o às q u es t õ es d es p or ti v as
qu a nd o c he g am às b ar r as d o J ud ic i ár io ; ga n ha r á a J us t iç a
Des p or t i v a, q u e ter á s eu p r es tí g io r ef or ç a do d i a nt e d e s eus
26
j ur is d ic i on a dos ” .
Assim, tendo a Constituição Federal trazido consigo o direito à
liberdade, o “passe” estava perdendo os seus efeitos.
Ademais, nos países europeus, o “passe” não mais existia. O
caso de Bosman (jogador que não aceitou a renovação do contrato),
perdurou em litígio por mais de 05 anos, o que ocasionou o fim do
“passe”, incentivando os demais países em adotar a prática.
Assim,
o
doutrinador
Sobrinho
(apud,
p.164), comentou sobre o caso, in verbis:
26
ME L O F I L H O , D E L B I N ; S I L V A ; G R A I C H E , 2 0 0 8 , p . 2 3 - 2 4 .
BEM;
RAMOS,
2009,
22
Um ac ór dã o s o br e l i ber d a de d e c ir c u laç ã o, a p ar e n tem en t e
s im pl es , c om o ta nt os ou tr os , m as qu e, ao t er c om o o bj ec to o
m undo do f u te b ol , t e v e r e per c us s õ es qu e ex tr a v as ar am as
f r ont e ir as d a Un i ã o E ur o p é ia . As a u tor i d ad es des p or t i v as
i nt er n ac i on a is , n om ea dam en t e, as d o f u te b o l – U EF A e F IF A –
v ir am - s e obr i ga d as a r e ver os pr oc es s os d e t r ans f er ê nc i as d os
j og a dor es , l ib er a l i za n do- as , o q ue p r o v oc o u um a ve r d a de ir a
r e vo l uç ão n a r e l aç ã o en tr e os c lu b es e os s eus pr of is s io n a is .
Es t e ac ór d ã o c ons e gu i u o q u e in úm er as n e goc i aç ões e ntr e a
Com is s ão E ur op e ia e as a ut or i da d es d es p or ti v as nu nc a t i nh am
at é a í ob t id o – a l i ber d a de d e c i r c u l aç ã o d os j og a dor es
pr of is s io n a is n o es paç o c om un it ár i o. Ac ó rd ã o d o T rib u n al d e
Ju st i ç a d e 1 5 d e D ez emb ro d e 1 99 5, p ro c es so C- 4 15 / 93
No
Brasil
legislação
não
foi
diferente.
Inicialmente
foi
promulgada
a
intitulada como “Lei Zico” (nº 8.672/93), revogando a
legislação anterior. No entanto, a Lei nº 9.615/98, popularmente
conhecida como “Lei Pelé”, extinguiu o “passe”. Considera-se que, o
“passe” vigorou, ainda, por mais 02 anos, tempo conhecido no mundo
jurídico como “vacatio legis”.
A
Lei
Pelé
inseriu
completamente
o
atleta
nas
relações
trabalhistas, além da obrigação dos clubes a se tornarem empresas.
Posteriormente, surgiu a “Lei Maguito” nº 9.981/2000 (MP nº
1.926/1999), alterando parte da Lei Pelé. Mais adiante a Lei nº
9.940/1999 concedeu um prazo maio para os clubes se tornarem
empresas. Após, a “Lei Ângelo Piva” concedeu recursos provenientes
de concursos de prognóstico e loterias federais aos Comitês Olímpico e
Paraolímpico 27.
Mais adiante, a “Lei Pelé” sofreu mais alterações pelas seguintes
legislações: nº 10.672/2003, conhecida como “Lei da Moralização” e, no
ano corrente, a Lei nº 12.395 de 16 de março de 2011, que será melhor
abordada a seguir.
1.3 A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO
Assim,
analisando
a
evolução
da
legislação
desportiva,
percebemos que o jogador profissional teve seu reconhecimento como
27
EZABELLA, 2006, p. 58.
23
empregado, com a publicação da Lei nº 6.354/76, onde nasceu o
contrato de trabalho entre clube e atleta.
Entretanto, a natureza de tal contratação, foi alvo de discussões
ao longo das décadas. Alguns doutrinadores entendem que o contrato
estabelecido entre o clube o atleta, seja de natureza civil. Outros
acreditam ter natureza trabalhista, além daqueles que dizem ter
natureza desportiva.
Desse modo, a primeira tese aqui exposta, é aquela utilizada nos
anos 1950, onde caracterizava a natureza civil dos contratos entre
clubes e atletas.
Usa-se essa terminologia, tendo em vista que antes da entrada do
regime adotado pela CLT, a contratação era comparada a um contrato
de locação (locatio operarum), regido pelo Código Civil de 1916 (Lei nº
3.071), ou seja, o clube “locava” os serviços do atleta.
Manteve-se esse entendimento por alguns anos, visto que a CLT
não se manifestou quanto a esta profissão.
No entanto, diversas foram as críticas quanto a não inclusão do
atleta no regime das normas trabalhistas. Assim, comparadas foram as
diferenças entre trabalhadores regidos pelas leis trabalhistas e os
jogadores de futebol, que não integravam aos empregados até então
nominados.
As três principais diferenças foram: o direito de greve, a forma de
contratação e doenças/acidentes de trabalho.
Com isso, um operário vindo a contrariar doença ou sofrer
qualquer acidente de trabalho, ensejaria indenização e bem como
deveres e responsabilidades no contrato estabelecido, o que não servia
ao atleta. Com citado no título anterior, vários foram os atletas que ao
se lesionar em campo, não receberam nenhuma ajuda do clube, vindo a
passar por extremas necessidades.
Outra característica bastante comentada, era o direito de greve.
O atleta não poderia em hipótese alguma, se recusar de participar de
evento desportivo.
Por último, não menos importante, diz respeito à vigência do
contrato do atleta. A CLT, para os trabalhadores regidos por ela, não
24
limitava
data
de
encerramento
de
seus
contratos.
Não
limitava,
também, a idade dos empregados que por ela eram regidos. Contudo,
tais
características
não
eram
adotadas
para
os
profissionais
do
esporte. A idade, era fato impeditivo no ramo esportivo. O limite
máximo para exercer a profissão era de 35 anos, com exceção
daqueles que conseguiam laudo assinado pelo departamento médico da
Medicina Desportiva.
Portanto, esta corrente era amplamente defendida por estar
ligada ao ramo do Direito Civil, nos anos de 1940 e 1950.
Er a um pac to s u i g e ner is , do g ê ne r o C on tr a to d e Es p or t e,
de n tr o da es p éc ie C o ntr at o d e L oc aç ã o d e Ser v iç os . Er a um
ac or d o o n er os o , s i na l agm át ic o p er f e it o , c o m utat i v o, r ea l i za d o
i nt u it u p er s o n ae , i n d i v i du a l i za d o p el as s u a s par tic u l ar id a des .
Es s a f o i a c onc e p ç ão q u e pr e v a l ec e u e ntr e 19 3 3 –
pr of is s io n a li za ç ão d o at l et a – e 1 97 6 – qu a nd o a le i o
28
r ec o n h ec e u em pr e g ad o.
Pertinente a natureza desportiva, esta tese foi defendida em face
de existir um ramo específico que tratasse de Direito Desportivo, pois
as
diversas
peculiaridades
e
especificidades
existentes
nos
profissionais desta área, assim, seriam aplicadas de forma diversa aos
demais trabalhadores.
Assim, o contrato deveria ser cumulativo e aleatório, pois as
cláusulas do contrato eram previamente conhecidas pelas partes, bem
como o resultado em campo não era garantido. Além disso, o atleta era
submisso ao clube, ou seja, seu contrato era de exclusividade, devendo
prestar serviços exclusivos ao clube. Ainda, teria que se sujeitar aos
treinamentos, a fim de ter um bom desempenho em campo e estar
disponível ao clube para o exercício de sua função.
Outrossim, o contrato de atleta possuía tempo determinado, ou
seja, no momento da contratação, seu vínculo com o clube era
determinado em no máximo 05 (cinco) anos.
De outra banda, a natureza trabalhista entendia que os jogadores
eram amparados pela legislação trabalhista, como qualquer outro
empregado. Ressalte-se que esta natureza possuem três diferentes
28
SOARES, 2008, p.54.
25
interpretações, mesmo todas elas embasarem-se pela CLT, estudiosos
interpretaram o jogador em 03 diferentes ramos.
Uma delas, citada anteriormente, fazia referência que o atleta
equiparava-se com os demais empregados, visto que a Constituição da
época vigente (1946), não distinguia a espécie de emprego, in verbis:
Ar t . 1 5 7.
( .. .)
P ar á gr af o ú n ic o – N ã o s e adm it ir á d is t inç ã o e ntr e o tr ab a l ho
m anua l o u t éc nic o e o tr a ba l ho in t el ec tu a l, n em en tr e os
pr of is s io n a is r es p ec t i v os , n o qu e c o nc er n e a d ir e it os ,
gar a nt i as e b e nef íc i os . ( CO N ST IT UI Ç ÃO F E DE R A L, 1 9 46)
Outra vertente, era aquele que equiparava o atleta ao empregado
em cargo de confiança (previsto no art. 492 da CLT), em face da falta
de estabilidade que o jogador possui ao ingressar no clube. “A curta
carreira
futebolística,
assim
como
a
redução
gradativa
de
sua
capacidade física, impedia o benefício da estabilidade” (SOARES,
2008, p.58.)
A última, e foi a que prevaleceu até a entrada da Lei 6.354/76
desde 1950, pois comparava-se o atleta com os artistas. Vejamos:
Nã o r es t a a m en or d ú v i da d e q u e o c o nt r a t o d e tr a b a lh o en tr e
o j og a dor pr of is s io n a l e um a a gr em iaç ão es p or t i v a t em
as p ec tos p ar t ic u lar ís s im os , nã o s e p o d e nd o a pr ec i á- lo em
c onf r on to c om os c o nt r at os de tr a b a lh o c om uns . Em tud o e p or
tu d o, os es p et ác u l os es p or t i v os s e as s em e lh am aos
es p e tác u los
te atr a is ,
de v e n do ,
c o ns e qü e nt em en te ,
os
j og a dor es d e f u t eb o l s er e q u ip ar ad os a os ar t is tas , c om o
29
ex er c e n do a t i v id a de c on g ên er e.
Portanto, ao analisar as diversas naturezas que foram impostas
ao contrato, no qual realizam o atleta e o clube, o atleta se encontra
atualmente inserido na norma das leis trabalhistas, conforme disposto
na Lei 6.354/76 e posteriormente pela Lei 9.615/98, ou seja, sendo
comparado aos artistas de teatro e congêneres.
1.3.1 Lei nº 6.354/76
29
op. cit p.60.
26
Como retratado anteriormente, a lei mencionada trouxe ao mundo
jurídico a relação trabalhista entre as associações esportivas e os
jogadores de futebol. Regulamentou, então, as relações de trabalho
entre atleta profissional de futebol. Nos artigos 1º e 2º 30, esclarece
quem é considerado empregador e empregado, respectivamente.
No
entanto,
o
passe
deixou
de
ser
norma
administrativa
(instituída no Decreto-Lei nº 3.199/41), sendo definido em diploma
legal. Assim, transcreve-se o artigo 11 (Lei 6.354/76), in verbis: “Art.
11 Entende-se por passe a importância devida por um empregador a
outro, pela cessão do atleta durante a vigência do contrato ou depois
de seu término, observadas as normas desportivas pertinentes.”
Assim, escreveu Domingos Sávio Zainaghi, quanto ao instituto
não mais regulado nas legislações vigentes, in verbis:
V ej a- s e q ue o p as s e er a um l im it ad or , o u at é m es m o um
em pec i lh o, p ar a o l i v r e ex er c íc io d a pr of i s s ão d e a t le t a d e
f ute b o l, p ois a l e i af ir m ava q ue n ã o h a v er ia n en h um a l im it aç ã o
par a f ix aç ã o do v al or d o pas s e , s e nd o f ác il de im ag in ar o
po d er qu e o c lu b e em pr e ga d or de t in h a; m u it as s ã o as
h is t ór ias de j og a dor e s qu e t i ve r am c es s a d as s u as c ar r e ir as
em r a zão da ( m á) v on t ad e d os d ir i g en te s da en t id a de de
31
pr á t ic a des p or t i v a.
Desse modo, tendo o jogador de futebol acolhido pelas normas da
CLT, previa-se que as discussões relacionadas a sua contratação,
seriam analisadas e julgadas pela esfera Trabalhista. Contudo, no
artigo 29 da Lei 6.354/76, apresenta o seguinte texto:
Ar t . 2 9 S om ent e s er ão a dm it i das r ec l am aç ões à J us t iç a d o
T r aba l h o d e po is d e es g o ta d as as i ns t ânc i as da J us tiç a
Des p or t i v a, a qu e r ef e r e o it em III d o ar t i g o 42 da Le i núm er o
6. 2 51 , d e 8 d e o ut ub r o d e 19 7 5, qu e pr of er i r á d ec is ã o f in a l n o
pr a zo m áx im o de 6 0 ( s es s e n ta) d i as c o nt a d os d a i ns t a ur aç ã o
do pr oc es s o.
30
Art. 1º Considera-se empregador a associação desportiva que, mediante qualquer
modalidade de remuneração, se utilize dos serviços dos atletas profissionais de futebol,
na forma definida nesta Lei.
Art. 2º Considera-se empregado, para os efeitos desta Lei, o atleta que praticar o futebol,
sob a subordinação de empregador, como tal definido no art. 1º mediante remuneração e
contrato, na forma do artigo seguinte. Lei 6.354/76, consultada em 11/12/2006, site
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6354.htm
31
apud, BEM; RAMOS, 2009, p. 164.
27
Assim sendo, surgiu a Lei 8.672/93, popularmente conhecida com
Lei Zico, onde manteve-se o instituto do passe, porém determinou que
o Conselho Superior de Desportos fixasse os valores referentes (art.
26).
Todavia, continuava-se a luta pela extinção do passe, uma vez
que os atletas lutavam pela igualdade aos demais trabalhadores,
regidos pelas leis trabalhistas.
1.3.2 Lei 9.615/98
Em 1998, com a promulgação da Lei 9.615/98, deu-se fim ao
“passe”. O arcaico instituto do “passe” já não estava mais vigente na
legislação brasileira, além de já ter sido extinto há mais tempo em
diversos países desenvolvidos.
Assim:
V in t e e do is a n os s e par ar am um a l e i d a ou tr a, e s om en t e
nes s e m om ento a na t ur e za j ur íd ic a d o c o nt r at o d e tr ab a l ho d e
at l et a s e c om p le ta v a e s e a pe r f e iç o a v a, e l i m ina nd o s e us d o is
32
par a d ox os , s u as du as c on tr ad iç õ es
Outra novidade na edição desta Lei, titulada como Lei Pelé, foi a
inserção da possibilidade do atleta ser amparado pela Justiça do
Trabalho, assim, se adequando à norma constitucional, tendo em vista
que informa seu art. 217, § 1º, a limitação da competência da Justiça
Desportiva.
Ressalte-se que tal legislação passou por diversas alterações
(Lei Maguito, Lei Ângelo Piva e Lei da Moralização). No entanto, a mais
recente foi dada em 16 de março de 2011 pela Lei nº 12.395, alterando
diversos artigos da Lei Pelé, além de revogar a Lei nº 6.354/76.
Alterando os dispositivos legais que regulava a contratação do
atleta, agora, o contrato tornou-se contrato especial de trabalho
desportivo, alterando a cláusula
penal 33, anteriormente nominada,
passando a ser chamada de cláusula compensatória, devida à entidade
32
SOARES, 2008, p.63.
Como o clube não tem mais direito ao passe, ao final do contrato, a cláusula penal é
compensação para a perda desse vínculo durante o contrato. (apud MELO FILHO, 2004).
33
28
desportiva pelo atleta que desejar sua transferência durante a vigência
do contrato e cláusula indenizatória paga ao atleta pelo clube, quando
haver a rescisão por inadimplemento salarial, rescisão indireta e
dispensa imotivada 34.
34
Nova redação dada pra o artigo 28 da Lei 9.615/1998, através da publicação da Lei
12.395/2011, in verbis: Art. 28 A atividade do atleta profissional é caracterizada por
remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade
de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente:
I - c l á u s u l a i n d e n i z a t ó r i a d e s p o r t i v a , d e v i d a e xc l u s i v a m e n t e à e n t i d a d e d e p r á t i c a
desportiva à qual está vinculado o atleta, nas seguintes hipóteses:
a) transferência do atleta para outra entidade, nacional ou estrangeira, durante a vigência
do contrato especial de trabalho desportivo; ou
b) por ocasião do retorno do atleta às atividades profissionais em outra entidade de
prática desportiva, no prazo de até 30 (trinta) meses; e
II - cláusula compensatória desportiva, devida pela entidade de prática desportiva ao
atleta, nas hipóteses dos incisos III a V do § 5o.
§ 1 º O v a l o r d a c l á u s u l a i n d e n i z a t ó r i a d e s p o r t i v a a q u e s e r e f e r e o i n c is o I d o c a p u t d e s te
a r t i g o s e r á l i v r e m e n t e p a c t u a d o p e l a s p a r t e s e e xp r e s s a m e n t e q u a n t i f i c a d o n o i n s t r u m e n t o
contratual:
I - até o limite máximo de 2.000 (duas mil) vezes o valor médio do salário contratual, para
as transferências nacionais; e
II - sem qualquer limitação, para as transferências internacionais.
§ 2º São solidariamente responsáveis pelo pagamento da cláusula indenizatória desportiva
d e q u e t r a t a o i n c i s o I d o c a p u t d e s t e a r t i go o a t l e t a e a n o v a en t i d a d e d e p r á t i c a
desportiva empregadora.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado).
§ 3º O valor da cláusula compensatória desportiva a que se refere o inciso II do caput
deste artigo será livremente pactuado entre as partes e formalizado no contrato especial
d e t r a b a l h o d e s p o r t i v o , o b s e r v a n d o - s e , c o m o l i m i t e m á xi m o , 4 0 0 ( q u a t r o c e n t a s ) v e z e s o
valor do salário mensal no momento da rescisão e, como limite mínimo, o valor total de
salários mensais a que teria direito o atleta até o término do referido contrato.
§ 4º Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação trabalhista e da
Seguridade Social, ressalvadas as peculiaridades constantes desta Lei, especialmente as
seguintes:
I - se conveniente à entidade de prática desportiva, a concentração não poderá ser
superior a 3 (três) dias consecutivos por semana, desde que esteja programada qualquer
partida, prova ou equivalente, amistosa ou oficial, devendo o atleta ficar à disposição do
empregador por ocasião da realização de competição fora da localidade onde tenha sua
sede;
II - o prazo de concentração poderá ser ampliado, independentemente de qualquer
pagamento adicional, quando o atleta estiver à disposição da entidade de administração
do desporto;
III - acréscimos remuneratórios em razão de períodos de concentração, viagens, prétemporada e participação do atleta em partida, prova ou equivalente, conforme previsão
contratual;
IV - repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas ininterruptas,
preferentemente em dia subsequente à participação do atleta na partida, prova ou
equivalente, quando realizada no final de semana;
V - férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias, acrescidas do abono de férias,
coincidentes com o recesso das atividades desportivas;
VI - jornada de trabalho desportiva normal de 44 (quarenta e quatro) horas semanais.
§ 5º O vínculo desportivo do atleta com a entidade de prática desportiva contratante
constitui-se com o registro do contrato especial de trabalho desportivo na entidade de
administração do desporto, tendo natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício,
dissolvendo-se, para todos os efeitos legais:
I - com o término da vigência do contrato ou o seu distrato;
II - com o pagamento da cláusula indenizatória desportiva ou da cláusula compensatória
desportiva;
29
Diferentemente do que acontece com os demais empregados, a
pena pecuniária aplicada aos atletas desportivos, é inconcebível aos
trabalhadores comuns 35.
O Ministro do TST, Dr. Guilherme Augusto Caputo Bastos,
acredita que diante das alterações relacionadas ao contrato especial de
trabalho desportivo, não seja necessário buscar a CLT para solucionar
o litígio. Entende que, as soluções deverão ser solucionadas a partir da
análise do contrato realizado entre clube e o atleta. No entanto,
permanece a CLT sendo fonte subsidiária à aplicação do direito 36.
Ainda, pertinente aos comentários do Ministro do TST, este
apresentou
divergências
quanto
a
nova
redação
dada
ao
atleta
profissional, e ressaltou que somente com a incisão dos referidos
artigos, não saberá como será aplicado na prática, pois há diversas
peculiaridades a ser analisadas.
Como exemplo, temos a jornada de trabalho do atleta profissional
que
corresponde
a
44
(quarenta
e
quatro)
horas
semanais.
É
corriqueiro sabermos que o atleta profissional não cumpre “x” horas
diárias para completar o disposto no contrato. Simultâneo à jornada de
trabalho (prevista no art. 28, §4º, inciso VI), temos os acréscimos
III - com a rescisão decorrente do inadimplemento salarial, de responsabilidade da
e n t i d a d e d e p r á t i c a d e s p o r t i va e m p r e g a d o r a , n o s t e r m o s d e s t a L e i ;
IV - com a rescisão indireta, nas demais hipóteses previstas na legislação
trabalhista; e
V - c o m a d i s p e n s a i m o t i va d a d o a t l e t a .
§ 7º A entidade de prática desportiva poderá suspender o contrato especial de trabalho
desportivo do atleta profissional, ficando dispensada do pagamento da remuneração nesse
período, quando o atleta for impedido de atuar, por prazo ininterrupto superior a 90
(noventa) dias, em decorrência de ato ou evento de sua exclusiva responsabilidade,
desvinculado da atividade profissional, conforme previsto no referido contrato.
§ 8 º O c o n t r a t o e s p e c i a l d e t r a b a l h o d e s p o r t i v o d e v e r á c o n t e r c l á u s u l a e xp r e s s a
reguladora de sua prorrogação automática na ocorrência da hipótese prevista no § 7o
deste artigo.
§ 9º Quando o contrato especial de trabalho desportivo for por prazo inferior a 12 (doze)
meses, o atleta profissional terá direito, por ocasião da rescisão contratual por culpa da
entidade de prática desportiva empregadora, a tantos doze avos da remuneração mensal
quantos forem os meses da vigência do contrato, referentes a férias, abono de férias e
13o (décimo terceiro) salário.
§10. Não se aplicam ao contrato especial de trabalho desportivo os arts. 479 e 480 da
C o n s o l i d a ç ã o d a s L e i s d o Tr a b a l h o - C L T, a p r o v a d a p e l o D e c r e t o - L e i n o 5 . 4 5 2 , d e 1 o d e
maio de 1943.” (NR) [grifei]
35
C o m e n t á r i o f e i t o p e l o M i n i s t r o d o Tr i b u n a l S u p e r i o r d o Tr a b a l h o , D r . G u i l h e r m e A u g u s t o
Caputo Bastos, palestra realizada no II Congresso Internacional do Direito desportivo,
realizado na cidade de Porto Alegre/RS.
36
Idem, Ibidem.
30
remuneratórios (inciso III), em razão dos períodos de concentração,
viagens, pré-temporada e participação do atleta na partida.
Salienta-se que a cláusula de acréscimo remuneratório, deverá
constar expressamente a sua abrangência.
Entretanto, não há disposição quanto às partidas de futebol
realizadas no período da noite, nem quanto ao deslocamento para
realização das partidas.
Previamente, ao estudo cru da lei, o Ministro Guilherme, entende
que sobre o deslocamento, deve ser incido horas extraordinárias. Mas,
ainda não possui posicionamento quanto aos jogos realizados no
período da noite, pois sabe-se que quem determina o horário das
partidas são as emissoras detentoras das transmissões. Assim, existe a
dúvida se nas partidas realizadas durante a noite, deverá ter o
adicional noturno. Ou, está automaticamente ligado ao acréscimo
remuneratório?
Assim, são dúvidas que serão extintas após o julgamento e
análise de alguns processos, analisando cada um de acordo com suas
especificidades, bem como analisando o contrato especial de trabalho
desportivo realizado.
31
2 DIREITO DE IMAGEM
O direito de imagem, regulado constitucionalmente pela nossa Lei
Maior, é considerado direito personalíssimo.
2.1 DIREITO DE PERSONALIDADE
Os direitos da personalidade estão descritos no Código Civil,
Livro I, Título I, Capítulo II e amparados pela Constituição Federal em
seu artigo 5º, inciso X, onde fazem parte dos direitos fundamentais do
ser humano.
Inicia-se, assim, o direito de personalidade com o surgimento do
homem, ou seja, o nascimento com vida 37, haja vista fazer parte da
dignidade da pessoa humana. Importante saber, que cada direito da
personalidade é um valor fundamental ao ser humano.
Assim, na lição de Dias 38, faz a seguinte referência:
No m es m o s ent i do , Da ys e G o g l ia n o d i z qu e ‘ os d ir e it os
hum an os s ã o, em pr i n c íp i o, os m es m os da p er s o n a l id a de , um a
v e z qu e os pr im e ir o s d e vem s er en t en d i dos c om o d ir e it os
es s e nc i ais d o i nd i v í du o em r el aç ã o a o d ir e i to p ú b lic o ,
pr o t eg e nd o- o c on tr a o s ex c es s os e ar b i tr a r i ed a des d o Es t a do ,
e os d e per s o na l i da d e , c uj o âm bi to é o d ir e it o pr i v ad o , têm por
f in a li d ad e pr ot eg er a p es s oa d os at en ta d os p or ou tr as
39
pes s o as , n as r e l aç ões e ntr e p ar tic u l ar es ’ .
No entanto, há entendimento que se encontra majoritário no qual
informa que os bens da personalidade retratam a vontade da pessoa e
o respeito dos terceiros. Nesse sentido:
[.. .] os d ir ei t os d a p er s o n a l id a de i nt e gr a m a c ate g or ia d os
d ir e i tos s u bj e t i vos p o r qu e q ua n to a o es s e n c i al n e les s ur g em
as c ar ac t er ís t ic as e nc on tr á ve is em outr os d i r e it os e o r e b at e a
37
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; (...) –
Código Civil Brasileiro de 2002.
38
apud, EZABELLA, 2006.
39
D i r e i t o s p r i v a d o s d a p e r s o n a l i d a d e . D i s s e r t a ç ã o d e Me s t r a d o a p r e s e n t a d a n a F a c u l d a d e
de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo. 1982. p. 10.
32
ar g um en taç ã o dos n eg at i v is t as es c lar ec en d o qu e ‘ o o bj et o dos
d ir e i tos d a p er s on a l id ad e n ã o é a p es s o a c ons i d er a d a em s ua
to ta l i da d e. S ã o as r ea l i d ad es a ntr op ó l o gas : c or po , v i da ,
40
s aú d e, h o nr a, l i b er d a d e ’.
Já Gogliano, conceitua da seguinte forma, in verbis:
[.. .] d ir e it os da p er s on a l id a de s ã o os d ir e i tos s u bj e t i vos
par t ic u l ar es , q u e c on s is t em n as pr er r o g at i v as c onc e d id as a
um a p es s o a pe l o s is t em a j ur í d ic o e as s eg u r a p e l os m ei os d o
d ir e i to , par a f r ui r e d is p or , c om o s e nh or , d os atr i b ut os
es s e nc i ais da s ua pr ópr i a p er s on a l i da d e, de s eus as p ec tos ,
em anaç õ es e pr o lo n g am ent os , c om o f un d a m ento n a tur a l d a
ex is t ênc i a e l i ber d ad e, pe l a n ec es s id a de de pr es er v aç ão e
r es g u ar do d a i n te gr id ad e f ís ic a , ps í qu ic a, m or al e i n te l ec t u a l
41
do s er hum a no , n o s e u d es e n v ol v im en t o.
Desse modo, podemos entender que são direitos “erga omnes”,
ou seja, intimamente gravados na pessoa.
inatos
(originários),
indisponíveis,
essenciais
intransmissíveis,
e
Além disso, considera-se
vitalícios,
impenhoráveis,
extrapatrimoniais,
imprescritíveis
e
42
oponíveis erga omnes .
No entanto, o melhor conceito foi apresentado da seguinte forma:
A de nt r o d o d ir e it o c i v i l, r e t ir a - s e d a pr ec ed e nt e ex pos iç ã o
um a noç ã o c om par a da do d ir e i to ge r a l da pe r s on a l i da d e c om o
d ir e i to d e c a d a ho m em ao r es pe i t o e à pr om oç ã o da
g lo b al i d ad e dos e l em en t os , po t enc i a l id a de s e ex pr es s ões d e
s ua p er s o na l i da d e h um ana , b em c om o d a un i d ad e ps ic of ís ic o- s óc i o- am bi en ta l des s a m es m a per s o na l i da d e h um an a,
c om a c ons e qu e nt e o br ig aç ão p or p ar t e do s dem a is s uj ei t os
de s e as ter em de pr at ic ar ou d e ix a r d e pr a t ic a r ac t os q u e
i l ic i t am ent e of e n dam ou am eac em of en d er ta is b e ns j ur í d ic os
da p er s o n a li d ad e a lh e ia , s em o q u e i nc or r er ã o em
r es p o ns ab i l id a de c i v i l e/ o u n a s uj e iç ã o às p r o v id ê nc ias c í v e is
ad e qu a das a e vi t ar a c o ns um aç ão d e am eaç a o u a te n uar os
43
ef e it os d a of e ns a c om et i da .
Entretanto,
Oliveira
apresenta
oito
qualidade
dos
direitos de personalidade, assim:
a) I n tr a ns m is s ib i l id a d e – n ã o po d e s eu t it u l ar s er ex pr o pr ia d o
de s eus d ir e it os ;
b) In d is po n i bi l i da d e – s eu t i tu l ar n ã o po d e d e le d es f a ze r - s e;
40
MA T TI A , a p u d E Z A B E L L A , p . 6 6 .
apud, EZABELLA, 2006.
42
EZABELLA, 2006, p. 68.
43
SOUZA, apud SOARES, 2008.
41
33
c ) Ir r e nu nc i ab i l i da d e – n en h um ato d e v on t ad e d o t i tu l ar p o de
ab d ic ar d o d ir e i to ;
d) V i ta l ic i ed a de ou pe r en i d ad e – a p es s o a a dq u ir e d os d ir ei t os
no m om ento d e s eu n as c im ent o e os pr es er v a por t od a a v i da
e, a t é m es m o, al ém d e l a;
e) I n ex pr o pr ia b i l id a de – n ã o p o dem s er o bj e to d e q u a lq u er
ti p o d e ex p r o pr iaç ã o, f or ç a d a o u n ão ;
f ) Im pr es c r it i b il i d ad e – a i né r c i a d o t it u la r ao lo n go do t em po
nã o af as t a os d ir ei t os ;
g) I mp os s i bi l i d ad e d e s u b- r og aç ão – n ã o p od e h a v er a
s ubs t it u iç ã o de um a pes s o a p or ou tr a na t it u lar i d ad e do
d ir e i to ;
h) Ex tr a pa tr i mo n i al i d ad e – s ão d ir e it os qu e p er t enc em à
c at e gor i a d o s er e n ã o d o t er da pes s o a. ( a p u d S O A R E S , 2 0 0 8 ) .
Assim, o Código Civil Brasileiro traz em seu artigo 11 e seguintes,
os direitos da personalidade.
Observamos
que,
apesar
de
tantas
limitações,
algumas
características podem se tornar possíveis através do meio contratual.
Como exemplo, e dando início ao assunto, o direito de imagem, ou
seja, a cessão de uso da imagem que poderá ser cedida a terceiros
através de um contrato elaborado entre as partes.
Frisa-se que será melhor abordado, no título seguinte.
2.2 DIREITO À IMAGEM
Como o assunto tratado neste trabalho é o direito desportivo,
assim, vincula-se a este, o direito de imagem, pertencente ao grupo
dos direitos da personalidade, como acima descrito.
O direito de imagem assegurado constitucionalmente, é a figura
do homem perante a sociedade.
Vislumbra-se que o assunto não era comentado antigamente, pois
a fotografia surgiu em 1829 e demorava dias para que uma imagem
ficasse pronta, através da pintura.
Todavia, o assunto é recente. A tecnologia avançada nos últimos
anos permite que qualquer dispositivo móvel com câmera integrada,
faça uso da imagem alheia. Assim, grande risco da violação deste
direito.
34
2.2.1 Conceito
O direito de imagem, para Moraes é
[.. .] to d a ex pr es s ã o f o r m al e s e ns í v e l d a p e r s on a l i da d e d e um
hom em . [.. .] a i dé i a d e im a gem nã o s e r es t r i ng e, p or t a nt o, à
r ep r es e nt aç ã o d o as pec t o v is ua l da pes s oa pe l a ar t e d a
p in tur a , d a es c u lt ur a, do des e n ho , d a f ot o gr af i a, da f i g ur aç ã o
c ar ic a ta o u d ec o r a t i v a, d a r e pr o d uç ã o em m an eq u ins e
m ás c ar as . C om pr ee n d e, a lém , a im ag em s onor a da f ot og r af ia
e da r ad i of us ão , e os g es t os , ex pr es s ões d i n âm ic as d a
44
per s o n al i d ad e.
Assim, entende-se que a imagem pode ser caracterizada como
objetiva e subjetiva. Objetiva é aquela tradicional pelo uso da imagem
da pessoa, através de fotografias a “imagem-retrato”. Já a subjetiva,
podemos dizer que é aquela quando a sociedade interpreta tal imagem,
ou seja, as consequências trazidas à vida pessoal.
Her m an o D u v a l f a la e m “ im agem obj et i v a ( f ís ic a) e s u bj e t i va
( m or al) , o n de pr ep o n der a a a ur a, f am a e r e p ut aç ão , q u e
c un h a a p er s o na l i da d e h um an a n o zê ni t e d a g l ór i a , i nc lus i v e,
po is , n o p atr im ôn i o per s o n al i za d o da s o c i ed a de m er c a nt i l
45
c om o im a gem d a m ar c a.
Nas palavras de Bittar,
[.. .] o d ir e it o q ue a p es s o a t em s obr e a s ua f or m a p l ás t ic a e
r es p ec ti v os c om po n en tes d is ti n tos ( r os t o, o l hos , pe r f i l, b us to)
qu e a i n di v i d ua l i zam n o s e i o d a c o l et i v i da d e. Inc id e , p o is , s obr e
a c o nf or m aç ã o f ís ic a da pes s o a, c om pr e e nd e nd o es s e d ir e i to
46
um c onj u nt o d e c ar ac t er es qu e a id e nt if ic a n o m ei o s oc i a l.
Desse modo, uma vez que o direito de imagem se encontra
inserido dentro do direito da personalidade, esse direito compõe as
mesmas características descritas no título acima. Mas, como no
regramento jurídico brasileiro há diversas exceções, não seria diferente
com o direito de imagem, conforme disposto no art. 87-A da Lei nº
9.615/98
44
(Lei
Pelé),
acrescido
apud EZABELLA, 2006, p.81.
apud, op. cit. p.70.
46
apud, op. cit. p.73.
45
pela
publicação
de
nova
Lei
nº
35
10.395/11, refere que poderá ser cedida a imagem mediante contrato
de natureza civil. 47
Destarte, para que a imagem seja cedida à outrem, sem violar os
direitos fundamentais, é necessário que seja elaborado um contrato.
Vejamos o disposto no art. 20, caput, do CCB, in verbis:
Ar t . 20 . S al v o s e au t or i za d as , o u s e n ec es s ár i as à
adm i n is tr aç ã o d a j us ti ç a o u à m an ut e nç ão d a or dem p ú bl ic a, a
d i vu l gaç ã o de es c r i t os , a tr ans m is s ão d a pa l a vr a, o u a
pu b l ic aç ã o, a ex pos iç ão o u a u t i li za ç ã o d a im ag em de um a
pes s o a p od er ão s er pr o i b i das , a s e u r e q uer im en t o e s em
pr ej uí zo da i nd e n i zaç ão q ue l he c ou b er , s e l h e a t in g ir em a
ho nr a, a b o a f am a o u a r es p ei t ab i l i da d e, o u s e s e d es t i nar em
a f ins c om er c ia is . 48
Nesse mesmo sentido, mostra-se o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, onde faz a seguinte menção
Ci v i l . Rec ur s o Es p ec i al . Aç ã o in d en iz at ó ri a. V io l aç ão do
d ir e i to d e im ag em . Us o i nd e v i do . Pr o va do d an o . - Aq u e le q u e
u s a a i m ag em d e t e r ce i ro s e m au t o r iz aç ã o , co m in t u it o d e
au f er i r l u c ro s e d ep re c ia r a vít im a, es t á su je it o à
re p a r a ção , b a st an d o ao au t o r p ro va r t ã o - so me n t e o f at o
g e ra d o r d a vio la ç ão d o d ir e it o à su a i mag em . - O us o
i nd e v id o a ut or i za , p or s i s ó , a r ep ar aç ã o e m dan os m at er ia is ,
des d e qu e a br an g id o no p e d id o d ed u zi d o p e lo a ut or . - S e a o
us o i n d e vi d o da im a gem s om a- s e o i n tu i to d e de pr ec iar a
ví t im a, d e v e a r ep ar aç ã o abr a ng er nã o ap e nas os d a nos
m ater ia is , m as t am bém os m or a is . Rec ur s o es p ec ia l
49
pr o v i d o. [gr if e i ].
Dessa forma, conseguimos vislumbrar exatamente o que compõe
o direito de imagem, haja vista ser único, exclusive daquele que o
detém.
Entretanto, o direito de imagem está perdendo o seu verdadeiro
fim.
O
direito
que
aquele
pertencia
à
personalidade,
está
se
enquadrando, atualmente, no mundo desportivo, para o direito de
propriedade.
47
Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado,
m e d i a n t e a j u s t e c o n t r a t u a l d e n a t u r e z a c i v i l e c o m f i xa ç ã o d e d i r e i t o s , d e v e r e s e
condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo. (Lei 9.615/98,
alteração dada pela Lei nº 12.395/11).
48
(C Ó D I G O C I V I L B R A S I L E I R O , L e i 1 0 . 4 0 6 d e 1 0 d e j a n e i r o d e 2 0 0 2 ) .
49
R e c u r s o E s p e c i a l n º 4 3 6 0 7 0 , S TJ , c o n s u l t a r e a l i z a d a e m 2 5 d e m a i o d e 2 0 1 1 , a t r a v é s d o
site: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=direito
+de+imagem+e+jogador&b=ACOR.
36
Diante
da
perda
da
característica
aduzida
nos
direitos
da
personalidade, a indisponibilidade e a intransmissibilidade, já não é
mais adotada no direito de imagem. Hoje em dia, a imagem retrata um
negócio jurídico, estimulando o fator econômico, em face a grande
exploração que lhe é atribuída.
Assim, segue entendimento adotado por Moraes, in verbis:
É im pr oc e d en te a p os iç ã o d e a lg u ns a ut or es qu e d i zem
i nd is po n í ve is os d ir ei t os de p er s on a l id a de , c om o s e a i dé i a de
d is p or in d u zi s s e n ec es s ar i am ent e a de pr o var - s e . A
d is p o ni b i l id a de d os b e ns , c om o c at e gor i a j u r íd ic a, é id é ia q ue ,
c om o a d o d ir ei t o abs o lu to , n as c e n a c o nc e pç ã o d e
pr o pr i ed a de [ .. .] . D is por , ter m o q ue p or c er t o c om pr e en d e e
d is p e ns a us a r , é p a la vr a q u e t om ou o l ug a r do ‘a b u ter e ’ d os
r om ant is tas [. .. ]. M as a i dé i a d e d is por o u d e ‘a b us us ’ n ã o
c om por t a p e l a n at ur e z a o i lim it a d o [. .. ]; des f a zer - s e d a c o is a,
do n de a n en h um a r a zã o d o pr ec o nc ei t o d e in d is po n ib i l i da d e
dos d ir e i tos d a p er s o n a li d ad e . P e lo c o ntr ár io , é es t a q ua l i da d e
qu e d et er m i na t o da a tr am a d a v i d a j ur í d ic a em tor no do
d ir e i to d e pr o pr ie d ad e c om o d e p er s on a l id ad e . C om a r a zã o
P ug l i at ti p ar a q u em a f ac u ld a d e d e d is p or é o pr ó pr io n úc le o
do c o n te ú do d e q ua l q uer d ir e it o s u bj e t i vo , o s eu im pu ls o vi t al
50
i nt er ior .
Ainda,
S eg u nd o D or e tt o, a qu es tã o d a dis p on i b i l i da d e do d ir e it o à
pr ó pr i a im ag em , qu a n do s e a ut or i za o us o a lh e io , é bas ta n te
c on tr o ver s a , j á q ue a im ag em , c om o bem j ur í d ic o d a
per s o n al i d ad e é do ta d a, n a es s ê nc ia , de i n d is po n ib i l i da d e. N a
v er d a d e, o pr ob l em a s e m os tr a m ais t er m ino l óg ic o d o q u e
pr á t ic o , um a v e z qu e a u t i li za ç ã o d o v oc á b u l o d is p os iç ã o p o d e
i ns i n ua r o ab a nd o no d o d ir e i to à im agem , o qu e n ão oc or r e d e
f or m a al g um a, e n e m pod er ia , po is s e t r at a de d ir e it o d a
51
per s o n al i d ad e.
Podemos, então, retratar a imagem como um bem patrimonial. Em
nosso ordenamento jurídico, o direito de imagem foi recentemente
destacado. No Código Civil de 1916 retratou com maior atenção a
propriedade literária,
científica e
artística, não
colocando pontos
específicos quanto à imagem. Identifico que, nas décadas passadas, o
assunto não foi enfatizado, tendo em vista que a fotografia e os meios
tecnológicos
não
encontramos.
50
51
apud EZABELLA, 2006.
ap u d, o p. c it . p. 7 5.
existiam
com
tamanha
facilidade
que
hoje
37
Por
isso,
o
direito
de
imagem
alcançou
os
direitos
de
personalidade, face a importância que a publicidade alcançou no
universo.
A difusão que os meios publicitários tiveram na humanidade,
tornou-se a imagem um aspecto essencial ao homem. Os meios
tecnológicos que divulgam a imagem, exclusivamente o foco naqueles
que se destacavam em suas profissões, tornou-se, assim, um meio
econômico que hoje presenciamos.
2.2.2 Garantia Constitucional
Para entendermos melhor a instituição do direito de imagem,
atualmente garantido pela nossa Constituição Federal, iniciaremos o
estudo pela Constituição do Império, vigente no ano de 1824, onde
resguardava o direito à intimidade, pois mencionava a inviolabilidade
do domicílio, não deixando de ser caracterizado um direito de imagem
do indivíduo.
Assim, permanece o mesmo entendimento e falta expressa da
imagem, nas Constituições Federais de 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967,
subentendendo-se sua existência.
Assim, com o surgimento da Constituição Federal de 1988,
ofereceu, de forma expressa, o direito de imagem.
O s c o ns t i tu i nt es r ec on h ec e r am a e vo l uç ão d os m ei os d e
c om un ic aç ã o, as s im com o o d es e n v o l vim e nt o e a r a p id e z das
d i ver s as m íd ias , e o aum en t o d os r is c os aos qu a is es t ar ia
52
ex p os ta a im ag em dos i n d i ví du os .
A nossa Lei Maior foi bastante ousada em trazer o direito de
imagem ao ordenamento jurídico. Na verdade, foi bastante inteligente
em tratar de tal forma como direito de personalidade. Assim, trouxe a
legislação 03 (três) incisos que versam sobre o direito que jamais tinha
sido retratado expressamente na legislação brasileira, o que nos países
mais avançados, como Espanha e Portugal, já existia.
52
SOARES, 2008, p.74.
38
Ar t . 5 º T od os s ã o i gu a is p er an t e a l e i, s em dis t inç ã o d e
qu a l qu er na t ur e za , gar a nt i n do- s e aos b r as il e ir os e a os
es tr a ng e ir os r es i d e nt e s n o Pa ís a i n vi o l ab i l i da d e do d ir e it o à
v i da , à l ib er da d e, à i gu a l da d e, à s e gur a nç a e à pr op r i e da d e,
nos t er m os s eg u i nt es :
[.. .]
V - é as s eg ur ad o o dir e it o d e r es pos t a, pr o por c i o na l a o
agr a v o, a lém da in d e n i zaç ã o p or d a no m ater i a l, m or a l o u à
im ag em ;
[.. .]
X - s ão i n vi o l á ve is a i nt im id a de , a v i da pr i v ad a , a ho nr a e a
im ag em das p es s oas , as s e g ur ad o o d ir e it o a in d e ni za ç ão p e lo
da n o m at er ia l o u m or a l d ec or r e nt e d e s u a v i o laç ã o;
[.. .]
X X VI II – s ão as s e gu r a dos , n os ter m os d a l e i :
a) a pr ot eç ão às p ar t i c i paç õ es i nd i v i du a is e m obr as c o l et i v as
e à r e pr o duç ã o d a i m agem e vo z h um an as , i nc lus i v e nas
53
at i v i da d es des p or t i v as .
Na mesma linha, salienta-se que conforme o art. 60, §4º da CF,
os
direitos
fundamentais
não
podem
ser
alterados
por
emenda
constitucional, assim, considerada cláusula pétrea.
Portanto, os constituintes expressaram a omissão que ao longo
das décadas era mantida, individualizando, portanto, a imagem da
intimidade, da vida provada e da honra, garantido por qualquer lesão a
ele atacada.
2.2.3 Consentimento da imagem, a cessão
Trata-se de um assunto com grande polêmica no estudo do direito
de imagem, pois, como retratado anteriormente, o direito de imagem
possui as características dos direitos da personalidade. Assim, traz um
ponto forte que é a sua intransmissibilidade. Porém, é possível sim a
sua cessão, como veremos adiante.
Apesar do direito de imagem estar inserido nos direitos da
personalidade, apresenta algumas particularidades. Exemplo claro dela
é a possibilidade de transmissibilidade, dando sua entrada no negócio
jurídico.
Entretanto, o uso indevido da imagem, ou seja, sem o seu
consentimento, conforme disposto pela Constituição federal em seu art.
53
BRASIL, Constituição. Brasília: Senado Federal, 1988.
39
5º, inciso V, o lesado deverá ser indenizado. Assim, quando a imagem
foi utilizada, em tese, será lesionada sua personalidade.
Para que não seja atribuída a lesão ao uso da imagem, deverá ter
autorização expressa, cessando qualquer ato indenizatório.
Es s a im por t â nc ia s e r e v e la es p ec i a lm en te p e lo f at o d e,
au t or i za d a a ut i l i za ç ã o d a im ag em , c es s ar qu a l qu er d ir e it o d e
pr e t en d er a in d en i za ç ão pr e v is t a no t ex t o ( c ons t it uc io n a l) . O
c ons e nt im en to , por t a nt o, q ue t or n a a ut i l i zaç ã o de v i da ,
54
c or r et a, r e v es ti n d o- a de le g a li d a de .
Assim, podemos dizer que a imagem não será lesionada apenas
com falta de autorização, mas também, através de seu uso indevido.
Soares (2008, p.73), cita um exemplo simples para diferenciarmos o
uso indevido da não autorização da imagem. A pessoa era retratada
para fazer uma propagando do produto “X”, autorizando esse uso.
Contudo, sua fotografia era usada associada ao produto “Y”, antípoda
daquele que fora permitido. Essa pessoa voluntariamente havia cedido
sua imagem à publicidade do produto “x”, mas a disposição de sua
vontade foi maculada.
Ainda,
podemos
salientar
que
diversos
autores
referem
a
concessão tácita.
Nessa esteira, Dias diz:
Nã o s er ia m ui to m a is ar r is c ad o a s u a ac e i taç ã o? Es t e r is c o
es t ar ia b as e a d o n a d if ic ul d ad e de pr o v ar o c o ns en t im ent o
da d o. T a nt o D e C u p i s c om o O r o zim b o N o na t o r ec om en dam
c au t el a n a a dm is s ã o do c o ns en t im ent o t ác it o: “ O d ir e it o à
pr ó pr i a im a gem po de c o ns t it u ir obj et o d e d is p os iç ã o
pr e v a l ec e n do o c o ns e nt im en to , a es s e pr o pós i to nos l im it es
em qu e é o ut or g ad o[ . ..] . d e ve ha v er um a m áx im a c a ut e la em
adm it ir o c o ns en t im ent o t ác it o p ar a a dif u s ão da im ag em . É
c er t o f a lar a l e i, ir r es t r i ng i d am ent e, em c on s en t im ent o, n ão s e
ac h a nd o , p o is , ex c l uí do o c o ns e nt im en t o t ác it o. M as em s e
tr a ta n do d e m at ér i a t ão d e lic a d a, a in te r p r et at iv o v o lu nt a tis
55
de v e s er c o n d u zi d a c o m c aut e la .
Ademais, o consentimento tácito deve ser analisado de acordo
com um conjunto de fatores, tais como, a situação em que ocorreu a
54
55
ARAÚJO, apud SOARES, 2008, P. 76
apud EZABELLA, 2006, p.84.
40
imagem, o modo, as circunstâncias, enfim, o contexto em que se
encontrava o lesado 56.
Outra maneira de se demonstrar o consentimento tácito, é na
oportunidade em que a pessoa é convidada para participar filmagem
para fins jornalísticos.
Assim, transcreve-se ementa relacionada ao texto, in verbis:
T oda v i a, o us o da im ag em ter á um tem po de t er m in ad o. N ão
po d er á s er po r t em p o i nd et er m i na d o, p o i s h á v ár ios f a tos
im pe d it i v os q ue c es s ar ã o o d ir e i to à im a gem . P o der á s er
ex c lus i v a, por ém por tem po d e ter m i na d o, um a ve z qu e é
c ar ac t er ís t ic a pes s o a l e de v er á s er ex pr es s a d a d e s u a
v on t ad e.
Com o ex em pl o de c es s ar a l ic e nç a a nt er io r m ente c e d id a, é o
c as o da m od e lo qu e ab a nd o na a pr of is s ã o . Nes t e c as o , o
l ic e nc i ad o p o der á al e g ar p er das e d an os , c o nt u do , n ão p od er á
57
c on t in u ar us an d o a im ag em pr o ib i da .
Assim sendo,
O t it u l ar d a im ag em , q ua n d o dec i d e pôr f im ao c o n tr a t o,
r e vo g a nd o o c ons e nt i m ento ne l e ex pr es s o , nã o pr ec is a ex por
s eus m ot i v os , bas t a qu er er ve r d e vo l ta à s u a es f er a d e
d is p o ni b i l id a de o s e u bem da per s o na l i d a de . Por ém , n ão é
por q u e s e es t á n a s e ar a dos dir e it os d a p er s o n a l id a de q u e a
r e vo g aç ão p o d e oc or r er a q u a lq u er tem p o, s em c ontr at em pos
par a o t i tu l ar d a im a g em . O r etr a ta d o p od e ex ig ir o t ér m i no d a
r e laç ã o c o ntr a tu a l p e las r a zõ es qu e b e m ente nd er , m as
58
s uj e i ta- s e à in d en i za r a o utr a p ar t e e n vo l v i d a n o c on tr at o.
O direito de imagem não é somente destinado às pessoas do
meio
artístico.
Frisa-se
que
não
há
distinção
quanto
à
pessoa.
Somente, a prestação pecuniária a ser paga ao lesado, no caso de
violação será maior para aqueles que estão relacionados ao público,
pois a imagem-moral será abalada, face ter uma grande importância
56
O c o n s e n t i m e n t o q u a n t o à u t i l i z a ç ã o d a i m a g e m n ã o s e p r e s u m e u n i c am e n t e p e l o f a t o d a
pessoa retratada ser famosa ou atuar no mundo artístico, ou por não auferir-se vantagem
e c o n ô m i c a , o u m e s m o pe l a a u s ê n c i a d e r e s i s t ên c i a d o r e t r a t a d o n o m o m e n t o d a c a p t a ç ã o
da imagem, devendo-se levar em conta uma conjunção de fatores, tais como a
habitualidade da pessoa consentir na sua retratação, a sua notoriedade, a ausência de
relação com a vida privada ou violação à honra, a finalidade da utilização e outros, nem
sempre sendo tarefa simples dirimir-se tal controvérsia havendo arrependimento posterior
do retratado. Admitindo-se a possibilidade de haver consentimento tácito quanto à
u t i l i z a ç ã o d e i m a g e m , a q u e l e s o m e n t e s e ev i d e n c i a r á p e l a a t i t u d e d e t o l e r â n c i a d o
retratado, e o ônus da sua demonstração compete àquele que dela se utiliza. (JÚNIOR,
apud EZABELLA, 2006, p. 85)
57
SOARES, 2008, p.77.
58
DORETTO, apud EZABELLA, 2006, p.89.
41
social.
A única limitação existente no direito de imagem é o interesse
público. Assim, podemos salientar o direito à informação, constante no
art. 220 da Constituição Federal 59.
Diga-se
que
o
direito
à
informação,
podendo
ser chamado
também de direito de imprensa está ligado ao direito de imagem,
porém, em conflito.
Para Araujo,
[.. .] a o m enc i o nar ex pr es s am en te a im a ge m c om o p os s í v e l
obs t ác u l o par a o d ir e it o pl e n o à inf o r m aç ão j or n al ís t ic a, o
c ons t it u in t e q u is r es s a lt ar o bem , c o l oc a n d o- o em s itu aç ão d e
des t aq u e s o br e o d ir e it o à inf or m aç ã o. Em c as o d e c onf r on to
[.. .] d e ver á pr e v a l e c er a im ag em s ob r e o d ir ei t o d e
i nf or m aç ã o. Ex tr ai - s e , as s im , d o tex t o c ons t it uc i on a l um v et or
60
par a or i e nt ar a j ur is pr ud ê nc ia , em c as o de c onf r on to .
Percebe-se, que o autor acima estabeleceu uma hierarquia entre
o direito de imagem e da informação, o que não é aceitável por Godoy,
in verbis:
Na v er d a de , es s e pr ec e i to de v e s e r c om pr e e n di d o, t a l q u al
pr e l ec i on a Ed i ls om Per e ir a d e F ar ias , c om o l im it e ex te r n o à
l ib er d ad e de inf o r m aç ão , de m od o a n or te ar a at i v id a d e d o
l eg is l ad or i nf r ac o ns t it uc io n al , m as s em q ue , n o c as o de
c o lis ã o en tr e e les , n ã o s e te n ha ver d a de ir o c o nf l it o d e i gu a is
61
d ir e i tos f u nd am en ta is .
Ademais, o direito de imagem está condicionado ao interesse
público. Para entendermos melhor e comparado aos fins jornalísticos, a
imagem somente poderá ser vinculada ao meio publicitário, quando
houver informação a ser passada aos telespectadores, ou seja, ao
público.
Considera-se,
assim,
interesse
público.
Entretanto,
nas
situações em que o publicitário se utiliza da imagem de alguém, sem
59
A r t . 2 2 0 . A m a n i f e s t a ç ã o d o p e n s a m e n t o , a c r i a ç ã o , a e xp r e s s ã o e a i n f o r m a ç ã o , s o b
qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto
nesta Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de
i n f o r m a ç ã o j o r n a l í s t i c a e m q u a l q u e r v e í c u l o d e c o m u n i c a ç ã o s o c i a l , o bs e r v a d o o d i s p o s t o
n o a r t . 5 º , I V , V , X, XI I I e XI V
60
apud EZABELLA, 2006, p.90
61
Idem, Ibidem.
42
autorização, sem trazer qualquer informação, este lesa o direito de
imagem da pessoa exposta.
Trazendo o texto acima para um exemplo real, a Editora Abril
publicou imagens de alguns campeões da década de 1970 através da
edição de um álbum com “figurinhas” dos atletas, haja vista ser
autorizada pela CBF, pois a mesma possuía os direitos de arena dos
mesmos. Contudo, inconformados com o uso de suas imagens, sem
qualquer autorização, não visaram outra forma, senão ingressar com
ação no Poder Judiciário. Nas defesas apresentadas pela Editora Abril
e pela CBF, alegavam que o uso das figuras traria um fim informativo
ao público. No entanto, o caso chegou ao STJ, onde aduziu que o uso
das figurinhas lhe traria o lucro, sendo cabível a reparação do dano,
tendo em vista a falta do consentimento dos detentores das imagens
expostas 62.
2.3 O DIREITO DE IMAGEM E O ATLETA PROFISSIONAL
O atleta profissional que irei me ref erir, é aquele praticante de
futebol. Assim, abordarei aspectos sobre a imagem do atleta de futebol,
bem como as legislações pertinentes a ele.
Como referido no capítulo anterior, a legislação que contempla a
profissão do jogador de futebol e dita suas regras, sofreu alterações
recentes, incluindo a parte onde trata o direito de imagem.
A Lei Pelé, nº 9.615/98 sofreu alterações pela lei editada em
março de 2011, onde trouxe várias mudanças, inclusive quanto ao uso
da imagem do atleta.
Incluído à Lei Pelé, o artigo 87- A traz o seguinte texto, in verbis:
Ar t . 87- A . O d ir e it o a o us o d a im ag em do a tl e ta po d e s er p or
e le c ed i d o o u ex p l or a d o, m ed i a nt e aj u s te c on tr at u al d e
na t ur e za c i v il e c om fix aç ã o d e di r e i tos , d e v er es e c o n d iç õ es
i nc o nf u nd í v eis c om o c on tr at o es pec i a l d e tr ab a l ho d es po r t i v o.
Assim, o dispositivo traz a ideia de que a natureza contratual seja
62
Ressalto que o caso narrado foi retirado do texto de EZABELLA, 2006. p.98.
43
civil. Porém, há diversas opiniões que convergem neste aspecto, que
será tratado em momento oportuno.
Destarte, o atleta futebolístico é contratado para jogar futebol,
mesmo
que
no
momento
da
partida
fique
no
lado
de
espera,
popularmente falado como “ficar no banco”, aguardando o momento, se
necessário, de entrar em campo.
Todavia, o atleta não será contratado pela agremiação para
apenas jogar nas partidas em que estará competindo, mas sim, terá um
série de atividades ligadas ao clube, antecedentes à partida.
Em campo, os atletas usam uniformes que identificam o seu
clube, sendo, assim, representantes deles naquele momento, pois
serão assistidos por um grande de público.
Assim, tendo em vista a tecnologia avançada que nos cerca, os
eventos desportivos se tornaram grande ícone internacionalmente. As
emissoras de televisão são detentoras das imagens das partidas, sendo
elas quem dita as regras para os horários dos acontecimentos dos
jogos.
Pois bem.
Percebe-se, então, que o contrato de cessão de imagem é distinto
daquele realizado entre o clube e o atleta, onde estipulam o contrato
de trabalho 63.
Para Soares 64, o direito de imagem está subdividido em dois
aspectos. In verbis:
Um a de las é a s u a i m agem pr of is s i on a l, pr es e nt e d ur an t e o
ex er c íc io da a t i v id a d e; a o u tr a é a s ua im ag em p es s o a l,
pr es e nt e em to dos os o utr os m om ent os de s ua vi d a c i v i l, q ue
nã o d ur an t e o c um pr i m ento d o c o nt r a to de t r ab a l ho .
Doretto, refere que o contrato para dispor de imagem do atleta,
deve ser chamado de licença de uso de imagem 65.
Para Bittar,
63
Conhecido como Direito de Arena, falado no próximo capítulo.
2008, p. 78.
65
Direto à imagem. Dissertação, apud EZABELLA, 2006. p 109.
64
44
[.. .] os c on tr at os d e ve m es pec if ic ar a f i na l i d ad e , as c on d iç ões
do us o , o tem po , o pr a zo e dem a is c i r c uns t ânc i as q ue
c om põem
o
c o n te úd o
do
n eg óc io ,
in t er pr e ta n do- s e
r es tr i t i vam en t e, o u s ej a , per m an ec e nd o no p atr im ôn i o d o
l ic e nc i an te ou tr os us os n ão en u nc ia d os p or ex pr es s o . N ão
po d em es s es c on tr at o s – qu a nd o d e ex c l us i v i da d e – im po r t ar
em c er c e am ent o d e l i b er d a d e d a p es s o a o u s ac r if íc i o l on g o d e
s ua p er s o n a li d ad e , s en d o c o ns i der a da n ul a, c om o c l áus u la
66
po t es t at i v a, a a ve nç a qu e as s im d is pus er .
Destarte, observamos que o atleta ao assinar contrato com a
entidade
desportiva,
aceita
que
sua
imagem
seja
exibida
pelo
empregador, assim, chamada de imagem-profissional, cedida de forma
não onerosa, pois o contrato de trabalho retribui apenas a atividade
futebolística, pois o contrato de trabalho visa à prática do referido
esporte.
Assim, estando o atleta em horários diversos daqueles em que o
clube lhe exija a presença, permanece em sua posse a concessão de
sua imagem-pessoal.
É es s a c is ão e ntr e im ag em pr of is s i o na l e i m agem pes s oa l qu e
ir á p er m it ir qu e um atl e ta p os s a , p or ex e m plo, p ar t ic i pa r d e
c am pan h as p u b lic i tá r i as , v inc u l an d o s u as im age ns a um
67
de t er m in ad o pr o du to o u s er v iç o .
A imagem pessoal do atleta passou a ser procurada por diversas
empresas que, de certa forma, faziam a ligação entre o jogador e sua
marca e/ou produto.
O crescimento pela procura da imagem, se deu de uma maneira
surpreendente que há 03 (três) décadas, o jogador Pelé faturava mais
de US$10 milhões anuais somente com a cessão de sua imagem. Frisase, que se nos anos 80 (1980), a imagem era procurada com tamanho
interesse, já se oferecia valores altos para a “compra” da cessão da
imagem, imagina-se nos dias de hoje que á algo cada vez mais comum.
Faço referência de apenas 01 caso, pois se fosse citar vários
outros, cada um com suas particularidades, poderia escrever um
trabalho inteiro, retratando todas as especificidades existentes dentro
66
67
apud, EZABELLA, 2006. p.109.
SOARES, 2008, p.80.
45
do contrato de trabalho entre cada atleta, bem como se a forma de
cessão não estaria sendo fraudulenta.
É de conhecimento ou sabedoria de todos, que o contrato de
trabalho assinado entre a agremiação desportiva e o atleta (este
representado por uma pessoa jurídica), paralelamente é assinado o
contrato de cessão de Direito de Imagem, onde é cedido os direitos de
imagem enquanto perdurar o contrato de trabalho.
Entretanto, há discussões quanto à natureza da cessão da
imagem. Autores entendem ser de natureza civil, pois a relação é
pactuada entre duas pessoas jurídicas. Para alguns estudiosos do
assunto, alegam ser uma espécie de fraude no contrato de trabalho,
pois é imprescindível sua existência, bem como a duração do mesmo,
onde acreditam ter reflexos na remuneração do atleta, incidindo sobre
as verbas trabalhistas.
A Justiça do Trabalho foi eleita para julgar esses tipos de
conflitos, no entanto, como será demonstrado no capítulo a seguir, a
contrato de cessão à imagem é bastante confundido pelo direito de
arena, haja vista os juristas não ter familiaridade com o mesmo.
Ademais, já que as discussões existentes quanto ao referido contrato
são
julgadas
princípio
da
pela
justiça
primazia
da
trabalhista,
realidade,
necessária
pois
a
aplicação
do
“cabendo
examinar
os
procedimentos e as condições com que foram os contratos celebrados
e mais, se efetivamente, na realidade, estão sendo cumpridos” 68.
Desse modo, as interpretações antagônicas do referido texto,
acreditam ter natureza civil, não acreditando existir fraudes nem
ilicitudes.
Com a nova redação dada pela Lei 12.395/11, estabeleceu que o
direito de imagem possui natureza civil. Entretanto, como acima
descrito, acredite-se que a existência das contradições, permanecerão
existindo, devendo estes ser analisados conforme a situação de cada
atleta.
68
SOARES, 2008, p. 82
46
Pode-se dizer, que a maior polêmica ou uma das principais
discussões, corresponde ao salário mascarado. Corroborando com a
controvérsia quanto à natura do instituto, pode-se dizer que o contrato
de imagem corresponde ao salário “mascarado” aos atletas, visto que
não
incidirão
tributação
sobre
o
mesmo,
trazido
pelo
estudioso
Ezabella 69, como evasão ou elisão fiscal.
A pr im e ir a p ol êm ic a qu e s er á d is c u t id a é s e o c o n tr a t o d e
l ic e nç a d e us o d e im ag em c ar ac t er i za um a e v as ão
( ir r eg u l ar id a de , i nf r aç ão à s le is , f r au d e s o ne g aç ã o) o u um a
e lis ã o ( p l an ej am ent o t r i bu tá r i o líc it o c om o i nt u it o d e e v it ar e
r ed u zi r e nc ar g os ) f i s c a l. O u, a i nd a , s e os pa g am ent os
ef et u ad os c om o p ar c e la do di r e i to de im ag em s er i am um
s a lár i o ‘m as c ar a do ’ .
2.3.1 Licença Lícita
Em breve análise, cumpre salientar como se dá a licença licita de
um atleta para o contrato de imagem.
O clube, como dito anteriormente, ao contratar o atleta para joga r
futebol, estará automaticamente ligando sua imagem à determinadas
atividades extracampo. Isto é, terá uma ligação com suas fontes de
patrocínio com a imagem pessoal do jogador.
Destaca-se que,
[.. .] h á um a te n dê nc i a d os c l u bes de as s o c i ar a im agem de
s eus at l et as , f on te d e s eu pr es tí g i o p er an te os to r c e d or es , às
em pr es as qu e os pa tr oc in am , is t o é, c on v e r ter a im ag em dos
70
at l et as em um n eg óc io r e nt á v e l.
O contrato realizado entre as partes, poderá ter o uso exclusivo
ou não da imagem do atleta. Tal cláusula, deverá ser estabelecida
entre os contratantes. Ainda, deverá ser expressamente pactuado
quanto ao limite do uso da imagem, as condições, o tempo vigente e
demais
características,
não
podendo
ser
realizado
um
contrato
considerado “ilimitado”.
Entretanto, o jogador não pode se aliar a outro ente desportivo,
pois não existência de contrato entre eles. A maioria dos clubes, usam
69
70
2006. p.116.
SOARES, 2008, p.83.
47
as imagens dos atletas para lhe gerar lucros. Por exemplo, lojas de
souvenirs.
A ag e nd a d e c a d a u m é di v u lg a da c om an t ec e d ênc i a, e a
tor c i da s ab e o d i a e a h or a em qu e de t er m in ad o j o ga d or
es t ar á na loj a. As s i m , na qu e l e d ia , v e n de- s e t od o t i po d e
pr o d ut o r e lac i on a do a e l e – c am is as , b on és , f ot og r af ias ,
pôs t er es , c an ec as , c ad er n os , etc , - , ge r an d o um a v a l i os a
71
f ont e d e r ec e it a p ar a os c l ub es .
2.3.2 Licença Ilícita
O contrato de imagem realizado entre a agremiação e o atleta,
aparentemente pertencente à esfera cível, retrata a possibilidade do
clube usar a imagem de seu atleta cedendo esta ao patrocinador ou,
como deveria ser usado, para atrair patrocinadores, haja vista a
popularidade em que o atleta se encontra atualmente, trazendo a
conhecimento de todos a marca e/ou produto desejável. “O elemento
central desse tipo de contrato é a utilização da imagem pessoal do
jogador em campanhas de marketing e publicidade” (op. cit. p.86).
Contudo, os clubes não utilizam o verdadeiro sentido da imagem
do atleta. Por ser mal administrados, os mesmos não possuem projetos
para aumentar seus lucros perante a contratação das imagens.
Com isso, percebemos que o intuito dos clubes em contratar o
direito de imagem, serve apenas para ludibriar tributos e encargos
trabalhistas.
No tocante ao aspecto trabalhista, avaliamos o contrato de
imagem,sendo onerosos, sendo praticamente 200% ou 300% mais que
o salário do atleta 72, sem que a imagem seja usada pela entidade
desportiva.
Assim, segue exemplos reais, citado por Soares, in verbis:
Um ex em pl o: um gr an d e c lu b e pa u l is t a c o ntr at o u p or 2 4
m es es um f am os o at l e ta , c om o s al ár i o de R $3 0 .0 0 0, 00 ( tr i nt a
m il r e ais ) r e gis tr ad o e m s ua C ar t e ir a d e T r aba l h o. Ao m es m o
tem po , as s i n ou um “ c on tr at o de p ub l ic i d ad e” no q u al s e
c om pr om et ia , d ur an te o p er í o do d o c o nt r a to de tr a b al h o, p a ga r
US $ 5. 8 00 . 00 0 ( c inc o m ilh õ es e o it oc en tos m il d ó lar es ) p ar a o
at l et a, o u s ej a , U S $2 41 . 60 0 ( du ze n t os e q uar e nt a e um m il e
71
72
op. cit. p. 84.
Op. cit. p 86
48
s e is c e nt os d ól ar es ) a o m ês , pe l a ut i l i zaç ã o d a s u a im ag em . o
m esm o d oc um e nt o es t ab e l ec i a a ú n ic a o br i g aç ã o d o a tl e ta :
P ar a a c o ns ec uç ã o do o bj et o d o pr e s en t e c o ntr at o , o
CO NT R AT A DO s e o br i ga a c om par ec e r c om o b o né q u e inc l ua
a m ar c a e o lo g ot i p o d o ( C L U B E) em tod as as oc as iõ es
des p or t i v as , e v e nt os j or n a lís t ic os , e ntr e v is t as , f ot o gr af ia ; s e
c om pr om et en d o, a i n d a, a en v i d ar t od os os es f or ç os par a q u e
os dem a is i nt egr a nt es d a eq u i pe f ut e bo l ís t i c a do ( C LU B E) s e
as s oc i em no in t ui t o d e pr om ov er a im ag e m do ( CL U B E) em
73
e ve n tos d es po r t i v os o u j or n a lí s t ic os .
Assim, retrata-se que o clube realizou com o atleta um contrato
milionário de direito de imagem, sendo que em contrapartida, o jogador
deveria utilizar boné com a estampa do clube.
Nota-se,
então,
que
é
de
extrema
incompatibilidade
a
remuneração para o atleta jogar futebol e a “indenização” pela cessão
da imagem. Pois, atletas que desempenham suas atividades em campo
poderiam ser mais valoradas, quanto a sua imagem ao clube.
Além disso, veja-se que o clube não utiliza a imagem do atleta
como deveria, evidenciando-se a fraudulenta “compra da imagem”.
Desta forma, levado o caso s ao judiciário e indagados pelo juízo da
suposta
utilização
da
imagem,
este
não
sustentava
meios
para
comprovação do uso.
Com isso, impossível aceitar de que nos fins usados para a
contratação de imagem do atleta com o clube não seja fraudulenta, com
escopo de se isentar das obrigações trabalhistas.
Ademais,
urge
salientar
que
o
benefício
de
tal
fraude
é
extremamente beneficente ao clube, pois deixa de recolher encargos
como FGTS, contribuição social, férias, 13º salário, enfim, utiliza o
menor valor (aquele descrito no contrato de trabalho) para recolher as
devidas incumbências.
Segue, outro exemplo trazido por Soares (2008), pertinente ao
caso em destaque:
Encargos
73
op. cit. p.86.
Percentual
Salário (1)
Salário (2)
R$ 50.000,00
R$ 15.000,00
49
FGTS
8,00%
R$ 4.000,00
R$ 1.200,00
Cont. Soc.
0 , 5 0 74%
R$ 250,00
R$ 75,00
Férias (+1/3)
11,11%
R$ 5.555,42
R$ 1.666,63
13% salário
8,33%
R$ 4.166,67
R$ 1.250,00
Totais
27,94%
R$ 13.972,09
R$ 4.191,63
Diferença: (1 – 2) = R$ 9.780,46
Analisando
o
quadro
supracitado,
temos
o
primeiro
salário
comparado ao valor acordado de direito de imagem junto com o salário
e o segundo salário, sendo somente aquele pactuado em contrato de
trabalho.
Os
valores
mensais
relativos
ao
salário
(1),
são
extremamente superiores, quanto àqueles despendidos no salário (2).
Assim, tem-se que o clube empregador ao contratar o jogador com o
acréscimo do direito de imagem, teria um gasto relativamente maior ao
salário (2). A tabela acima, compara os gastos mensais que o clube
teria se contratasse o jogador pela indenização do direito de imagem
mais o valor contratado para exercer a atividade de jogar bola ou pelo
contrato de trabalho.
Assim sendo, face a aceitação do atleta nos referidos contratos,
existe possibilidade do atleta ser beneficiário de tal “fraude”?
A única vantagem aparente ao jogador, é que o valor destinado
ao direito de imagem não incidiria sobre o Imposto de Renda de Pessoa
Física (IRPF). Contudo, sabe-se que o direito de imagem é pago a uma
pessoa jurídica, visto que o contrato é celebrado por pessoas jurídicas,
sendo o atleta sócio majoritário com 99% das quotas.
Todavia, a pessoa jurídica, representada pelo atleta, necessita
efetuar o pagamento de impostos jurídicos, quais sejam, PIS/COFINS
(3,63%), Contribuição Social (2,88%) e IRPJ (Imposto de Renda de
Pessoa Jurídica) em 4,80% 75. Sendo assim, o autor traz a informação
de que o atleta sofre prejuízos, para que o clube tenha mais benefícios
74
Conforme Lei nº 9.528/1997, regulamentou a alíquota a ser descontada para efeitos de
contribuição previdenciária. Assim, dispõe em seu art. 22, parágrafo 6º que “A contribuição
empresarial da associação desportiva que mantêm equipe de futebol profissional destinada
à Seguridade Social, em substituição à prevista nos incisos I e II deste artigo, corresponde
a cinco por cento da renda bruta, decorrente dos espetáculos desportivos de que
participem em todo o território nacional em qualquer modalidade desportiva, inclusive
jogos internacionais, e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e
símbolos, publicidade, propaganda e de transmissão de espetáculos desportivos.
75
SOARES, 2008, p 90.
50
aos se isentar de determinadas obrigações.
Outra característica bastante comentada, é a rescisão exposta no
artigo 31, da Lei Pelé, in verbis:
Ar t . 3 1. A en t id a de de p r á t ic a d es por t i va em pr e g ad or a q ue
es t i v er c om o p a gam e nt o de s a l ár i o d e at l e ta pr of is s i on a l em
atr as o, n o t od o o u em pa r t e, p or p er ío d o ig ua l o u s u p er ior a 3
( tr ês ) m es es , t er á o c on tr at o es p ec i a l de tr ab a l ho d es por t i vo
da q ue l e a tl e ta r es c i nd i d o, f ic an d o o at l et a l i vr e p ar a s e
tr a ns f er ir par a q u a lq u er o utr a en t id a de de pr á t ic a d es p or ti v a
de m es m a m oda l id a d e, nac i o na l ou i nt er n ac io n al , e ex i gi r a
c l áus u la c om pens a tór i a d es p or t i v a e os ha v e r es d e vi d os .
Analisando o referido artigo e ligando ao disposto no caráter do
direito de imagem, podemos interpretar de duas formas. Uma é
entender que o contrato de imagem seja de natureza civil, como veio
expresso no art. 87-A do mesmo diploma legal e a outra é identificar o
contrato de imagem como fraude, ou seja, aceitando este ter natureza
trabalhista.
Possuindo, então, natureza civil o direito de imagem, a rescisão
contratual prevista no artigo supramencionado, equivale-se apenas aos
salários em atraso correspondentes ao salário contratado no contrato
especial
de
trabalho
desportivo,
aquele
com
valor
ínfimo
em
comparação ao de cessão de imagem pessoal.
Já, se formos analisar o direito de imagem como possuidor de
natureza trabalhista, a rescisão contratual poderá incidir, também,
quanto ao atraso das parcelas relativas ao contrato de imagem, caso
não seja comprovado o uso deste.
Assim, deverá ser reconhecida a “indenização” do direito de
imagem, como natureza salarial.
Nesse
sentido,
segue
entendimentos
jurisprudenciais,
correspondentes ao caso.
E M ENT A : AT L ET A PR O F I S SIO N A L D E F UT E BO L. D IR E IT O DE
IM AG E M. N AT U R EZ A J UR ÍD IC A . V er if ic a d o nos au tos qu e a
c on tr at aç ã o do d ir e i t o d e im agem do at l e ta pr of is s io n a l d e
f ute b o l, a tr a v és d e pe s s oa j ur íd ic a, v is o u tã o s om ent e f r au d ar
a a p lic aç ão d a l eg is l aç ã o tr a ba l h is t a, os v a lor es q u it a dos a
es s e tí t ul o d e vem s er in t egr a dos à r em un er aç ã o do
r ec lam an t e em d ec or r ênc i a de s u a n at ur e z a s al ar i a l. Nes s e
s en t id o , de v e s er r e g is tr ad o q u e, a p es ar de o d ir e it o d e
im ag em s er um a es p é c i e de dir e it o d a p er s on a l id a de , n o c as o
51
do at l et a pr of is s i on a l , e le es t á es tr e it am e nt e l i ga d o c om o
c on tr at o d e tr a ba l h o. A lém d is s o , c or r o bo r a a c i ta d a f r au d e o
f ato de o r ec l am ado t er p ag o a o a t l et a, m ens a lm en t e, i d ê nt ic o
v a lor p e las s u as h a b il i d ad es pr of is s io n a i s e pe l a s im pl es
ut i l i zaç ã o d o s e u d ir e i to d e im agem . ( I nt e li g ênc i a d o ar t ig o 5 º ,
X X VI II , d a CR /8 8 e a r ti g o 4 2, § 1 º, da Le i 9. 6 15 /9 8) . [T RT 3ª
Re g iã o – R ec u r s o O r d in ár i o - Ac ór dã o n. 00 0 00 5 011 . 20 1 0. 5. 0 3. 00 2 0 - P ub l ic ad o em 16- 08 - 2 01 0 – 5ª T ur m a –
76
Re l at or J es s é C lá u d io F r a nc o de Al e nc ar ]
E M ENT A : D IR E IT O DE I M AG EM . AT L ET A PR O F I S S IO N A L.
NAT U R EZ A S AL A RI A L . O s v a l or es p ag os a t ít u lo de d ir ei t o d e
im ag em em par c e l as f ix as m ens a is n a pr ó pr i a f o l ha d e
pa g am ent o d o a tl e ta p r of is s i on a l e i n de p e nd en t em ent e d o us o
da s ua im agem , de t êm c ar át er r em u ner a tór i o .
[.. .]
O s r ec ib os d e p a ga m ento d as f ls . 3 5/ 3 7 d em ons tr am o
pa g am ent o , a t ít u lo d e c o ntr a to de c on tr at o d e im ag em , no
v a lor d e R$ 1. 2 50 , 00 , o qu e nã o u ltr a p as s a 70 % do s a l ár io d o
r ec lam an t e, c o nf or m e pr e v is to no ac or d o c o l et i v o d e tr a b a lh o,
c on t ud o, os r ef er id os p ag am en tos e r am f e it os em par c e l as
f ix as , n a pr ó pr i a f ol h a de p a gam en t o do r ec lam an t e e n ã o
r es t o u d em ons tr a do nos a u tos qu a lq u e r par t ic i p aç ã o o u
ex p os iç ão d a im a gem d o a ut or em c am pa n has , pr op a g an d as
pu b l ic it ár ias , r eu n i ões ou e v en t os a f im d e j us t if ic ar a c es s ã o
da im ag em do at l e ta p r of is s i on a l, tr at a nd o- s e d e um a f or m a de
m as c ar ar o s e u s a l ár i o. ( T RT 4ª R eg i ão – R ec ur s o O r d i n ár io –
Ac ór d ã o n . 00 5 32 0 0 - 44 . 20 0 9. 5. 0 4. 0 20 3 - Re d at or Be a tr i z
77
Re i nc k i - D at a : 01 / 12 / 20 1 0 )
Assim, caso o contrato seja rescindido, aplica-se a cláusula
compensatória, prevista com a nova redação dada à Lei Pelé, em seu
artigo 28, inciso II.
As discussões relativas ao direito de imagem, permanecerão
existindo. Mesmo tendo sido abordado na Lei 12.395/11 que alterou
parte da Lei Pelé,
Ar t . 87- A . O dir e it o a o us o da im ag em do at l et a po d e s er p or
e le c ed i d o o u ex p l or a d o, m ed i a nt e aj u s te c on tr at u al d e
na t ur e za c i v il e c om fix aç ã o d e di r e i tos , d e v er es e c o n d iç õ es
i nc o nf u nd í v eis c om o c on tr at o es pec i a l d e tr ab a l ho d es po r t i v o.
O direito de imagem, continuará sendo discutido nos tribunais, a
cerca da sua utilização.
O artigo mencionado, expressa que a imagem do atleta deverá
ser cedida ou explorada, mediante o contrato de natureza civil. Com
76
77
http://as1.trt3.jus.br/consulta/detalheProcesso1_0.htm?conversationId=157357. Acesso em: 19 mai. 2011.
http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/consulta_lista/ConsultaProcessualWindow?svc=consultaBean&ac
tion=e&windowstate=normal&mode=view. Acesso em: 19 mai. 2011.
52
isso, pode se dizer que a imagem não sendo devidamente utilizada pelo
clube,
acarretará
a
fraude,
como
visto
nas
decisões
anteriores
descritas.
Por fim, de acordo com o entendimento de Luiz Felipe Guimarães
Santoro, Advogado e Presidente do Instituto Brasileiro de Direito
Desportivo 78, refere que “o direito de imagem não é uma fraude, porém,
a fraude no contrato de imagem continuará existindo”.
78
Em palestra realizada no II Congresso
24/05/2011, na cidade de Porto Alegre.
Internacional
de
Direito
Desportivo
em
53
3 DIREITO DE ARENA
3.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO
Arena, no latim, significa areia. Na época dos gladiadores, o
espaço onde eles se enfrentavam era chamado de arena, haja vista ser
um terreno coberto por areia. Assim, chamamos a partida de futebol,
face a tamanha comparação com estas batalhas, pois para eles era um
espetáculo assistido por um grande público e, atualmente, o jogo de
futebol também é assistido por milhares de pessoas.
Ocorre que, muitos juízes interpretam o direito de arena como
direito de imagem, entendendo que os dois são similares. Contudo, tais
institutos não podem ser confundidos.
Nesse sentido:
O s do is d ir e it os t am bé m não s e c o nf un d em , um a ve z qu e s e us
ti t ul ar es s ã o d is t i nt o s . N o c as o d o D ir e i t o d e Im a gem s e u
de t en tor é a p es s o a f í s ic a, n o pr es e nt e tr a b a lh o, o j o g ad or d e
f ute b o l. J á o D ir e i to de Ar e na , p or d et er m i naç ã o l e ga l , t em
c om o d et e nt or a en t i da d e de pr á tic a d es p or t i v a, o c l u be d e
79
f ute b o l, a p es s oa j u r í d ic a.
O direito de arena entrou em nossa legislação com a Lei de
Direitos Autorais de 1973. No entanto, a Lei Zico tutelou o instituto,
entretanto, com a Lei Pelé que se tornou definitivamente específico no
direito desportivo, extinguindo-se da nova lei de direitos autorais,
também publicada em 1998.
Ressalte-se, que o direito de arena também sofreu alterações
com a recente legislação modificadora da Lei Pelé.
Constitucionalmente, o direito de arena está assegurado no art.
5º, inciso XXVIII da Norma Constitucional, como retratado nos textos
anteriores, “pois protege [...] às participações individuais em obras
79
SOARES, 2008, p.98.
54
coletivas, e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas
atividades esportivas”.
“O direito de arena garantiu aos clubes a possibilidade de
autorizar ou não sua transmissão por quaisquer meios e, da mesma
forma, receber os frutos dessa autorização” 80.
A lei de direitos autorais, promulgada em 1973 (Lei nº 5.988),
fixou o valor de 20% a ser distribuído entre os atletas que participaram
do espetáculo, pela transmissão deste.
A Lei Pelé, antes da alteração dada pela Lei nº 12.395/2011,
manteve o percentual respectivo à transmissão do espetáculo, ou seja,
o corresponde a 20% (vinte por cento). Porém, com a nova redação da
legislação, o art. 42 trouxe a seguinte disciplina, in verbis:
Ar t . 42 . P er t e nc e às en t id a des d e pr á tic a d es p or ti v a o d ir e it o
de ar e n a, c ons is te n te na pr er r o ga t i va ex c l us i va de ne g oc i ar ,
au t or i za r ou pr o i b ir a c a pt aç ão , a f ix aç ã o, a em is s ã o, a
tr a ns m is s ã o, a r et r a n s m is s ão ou a r e pr o d uç ã o de im a ge ns ,
por qu a l qu er m ei o o u pr oc es s o , d e es p et á c u lo des p or t i v o d e
qu e p ar t ic i p em . ( R ed a ç ão da d a pe l a L e i n º 1 2. 3 95 , d e 20 1 1) .
§ 1 º S al v o c on v e nç ã o c ol e ti v a de tr ab a l ho em c ontr ár i o, 5%
( c i nc o p or c e n to) d a r ec e i ta pr o v en i e nt e da ex p lor aç ão d e
d ir e i tos des p or t i v os au d io v is u ais s er ão r ep as s ad os a os
s i nd ic at os d e a t le t as pr of is s i o na is , e es t e s dis tr ib u ir ão , em
par t es ig u ais , aos at l et as pr of is s io n a is pa r t ic ip a nt es do
es p e tác u lo , c om o pa r c e la d e n at ur e za c i v i l. ( R e daç ã o d ad a
pe l a L e i n º 12 . 39 5, de 2 0 11) .
§ 2 º O d is p os t o nes te ar t i g o n ã o s e ap l i c a à ex ib iç ã o d e
f la gr a n tes d e es p et á c u lo o u e v en t o des por t i vo par a f ins
ex c lus i v am ent e j or n a lís tic os , d es p or ti v o s ou ed uc at i v os ,
r es p e it a d as as s e gu i n tes c o nd iç ões : ( R ed aç ão d ad a p el a L ei
nº 12 .3 9 5, de 2 0 11 ) .
I - a c a pt aç ão d as i m agens p ar a a ex i b iç ão d e f l a gr a n te d e
es p e tác u lo
ou
e v e nt o
d es p or t i v o
d ar - s e- á
em
l oc a is
r es e r va d os , n os es t ád i os e g i ná s i os , p ar a nã o d et en t or es d e
d ir e i tos o u, c as o n ão dis p o ní v e is , m ed i an t e o f o r n ec im ent o
das im ag ens p el o d e te nt or d e d ir e it os loc a is par a a r es p ec ti v a
m ídia ; ( I nc lu íd o p e la L e i nº 12 . 39 5, de 2 0 11 ) .
II - a d ur aç ã o d e to d a s as im ag e ns d o f l a gr an t e d o es p et ác ul o
ou e v e nt o d es p or ti v o ex i bi d as nã o p o der á ex c ed er 3 % ( tr ês
por
c en to)
do
t o ta l
do
tem po
de
es pe t ác u l o
ou
e ve n to ; ( Inc l uí d o p e la Le i n º 1 2 .3 9 5, d e 2 01 1 ) .
III - é pr o i b i da a as s oc iaç ã o d as im age ns ex ib i das c om bas e
nes t e a r t i go a q u al q u er f or m a de p at r oc ín i o, pr o pa g an d a ou
pr om oç ão c om er c i al . ( Inc l uí d o pe l a L e i n º 12 .3 9 5, d e 2 01 1) .
o
§ 3 O es pec t ad or p a ga n te , p or q u a lq u er m e io , d e es p et ác ul o
ou e v en t o d es po r t i v o e q u ip ar a- s e, pa r a to d os os ef e i tos
l eg a is , ao c o ns um i do r , n os t er m os d o ar t. 2 º d a Le i nº 8 .0 7 8,
de 11 d e s e tem br o de 19 9 0.
80
SOARES, 2008, p.103.
55
Assim considera-se que a maior fonte de renda dos clubes seja a
negociação entre o clube e a televisão, haja vista que nos últimos
tempos, os torcedores deixaram de ir ao estádio, para assistir às
partidas em suas casas. Com isso, traz o grande lucro da emissora,
pois em razão do grande número de telespectadores, o número de
patrocinadores cresce. Como o presente trabalho não enfoca esses
estudos, passarei a analisar o contexto direito de imagem e direito de
arena no título seguinte.
3.2 DIREITO DE IMAGEM E DIREITO DE ARENA
Apesar dos dois institutos ser confundidos entre si, cada um é
diferenciado pelo detentor do direito.
O direito de imagem é considerado pela imagem pessoal, a quem
o titular desta é o atleta. Quanto ao direito de arena, é relativo ao
espetáculo desportivo, sendo a entidade desportiva titular do direito
indicado.
[.. .] pr op ós i to , r e g is t r e- s e, qu e na er a d as c om un ic aç ões ,
on d e o de s p or t o é tr a ns f or m ad o em es p et á c u lo , em s ho ws de
ex ib iç ão i nd i v i du a l e c o le t i va , o at l et a tr a n s m udou - s e em um
ar t is ta , n um a a tr aç ã o de m as s a , e , c o ns e qü e nt em en te , em
m er c ad or ia a l tam e nt e l uc r at i v a aos i nt e r es s a d os n a s u a
81
‘ in d us tr i a l i zaç ã o e c o m er c ia l i zaç ã o ’.
Nesse mesmo sentido, os juristas entendem da mesma forma a
similaridade entre os institutos, todavia, se aplicam e se definem por
suas particularidades. Assim, segue abaixo, entendimento pelo TST,
onde diferenciam o direito de imagem do direito arena, in verbis:
RE CU R SO
DE
RE V I ST A.
D IR E IT O
DE
AR E N A.
IM PO S S IB IL I D AD E
DE
AP L IC AÇ ÃO
D AS
R EG R AS
DE ST I N AD AS
AO
DI RE IT O
DE
IM AG EM .
NAT U R EZ A
S A LA RI A L . A RT IG O 4 2 D A L E I N º 9. 6 15 / 98 . Se g un d o o e . T RT
da 9ª Re g iã o , as pa r t e s c el e br ar am um Con t r at o de Ces s ã o d e
Us o d e Im ag em , V o z, Nom e e A pe l i do D es p or t i v o, d e n at ur e za
c i v i l , q u e s e r i a r e l at i v o ao c h am ad o di r e i t o de im ag em , qu e
a in d a s e g un d o aq u e le c . T r i bu n a l, s er i a o m esm o qu e d ir ei t o
de ar e n a . Pr im eir a m ente , f a z- s e m is t er d if e r en ci ar - s e o
d ir e it o d e im ag em d o d i r eit o d e ar en a , n o s t e rmo s d a
81
FILHO, apud EZABELLA, 2006, p.148.
56
Sú mu l a n º 4 5 7 d o ex c el so ST F : o p r i me ir o d e co r re d a
re l aç ão d e emp r eg o d o at let a p ro f is s io n a l, ao p as so q u e o
se g u n d o d iz r e sp eit o a u m d o s e le m en t o s e s se n c ia i s d a
p e rs o n al id a d e . C o n si d e ra n d o - s e, p o rt an t o , q u e o C o n t rat o
d e C es s ão d e U so d e I ma g e m, Vo z , No m e e Ap e l id o
De sp o rt iv o c el eb r ad o en t re as p a rt e s n o p r es en t e f e it o d iz
re sp e it o à f ix a çã o , à t ra n s mi s sã o o u r et ran s mi ss ão d e
im ag em d e ev e n t o s d e sp o rt iv o s d e q u e p a rt i c ip av a o
Re cl am an t e , co mo p r ev i st o p e lo a rt ig o 42 d a L e i n º
9. 6 15 /9 8 , e nt ão nã o h á c om o s e n eg ar a na tur e za s a la r i a l d o
pa g am ent o d ec or r e nt e da q ue l e c o ntr at o. Com ef e it o , s er ia
i na dm is s í v e l, s o b p e n a d e es t ím ul o a f r a ud e s de t od a es p éc ie ,
qu e as par t es e n v o l vi d as em um c ontr a to d e tr a b a lh o
pu d es s em c e l eb r ar um c o ntr a to s u p os t am ent e c i v i l c uj o o bj et o
f os s e id ê nt ic o a o d o c on tr at o d e tr a ba l h o, ou qu e es t i v es s e
82
nes s e ú l tim o c o nt i do . Pr ec e d en t es .
Nesta seara, urge ponderar que em tempos atrás, doutrinadores
entendiam
que
o
direito
de
arena
poderia
ser
pleiteado
pelos
treinadores, auxiliares e médicos, pois de uma forma ou de outra
apareciam durante a partida. Ocorre que, a tese defendida não
prevaleceu, pois a Lei Pelé foi bastante afirmativa ao estabelecer quem
seria beneficiado pelo direito de arena, conforme disposto no extinto
art. 42 83.
Acontece que, de acordo com a alteração na lei em discussão, o
artigo
42
foi
excluído,
porém
os
beneficiários
do
benefício
permaneceram intactos.
3.3 DIREITO DE ARENA E O ATLETA PROFISSIONAL
82
TST-RR-12720/2004-013-09-00, 6ª Turma, Rel. Min. Horácio Senna Pires, D.J. de 12/9/2008.
http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroForm
atado=RR
127200045.2004.5.09.0013&base=acordao&numProcInt=200290&anoProcInt=2006&dataPublicacao=12/09/2008
00:00:00&query=. Acesso em: 19 mai. 2011.
83
Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na
prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a
transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo,
de espetáculo desportivo de que participem. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).
§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita
p r o v e n i e n t e d a e xp l o r a ç ã o d e d i r e i t o s d e s p o r t i v o s a u d i o v i s u a i s s e r ã o r e p a s s a d o s a o s
sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas
profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil. (Redação dada
pela Lei nº 12.395, de 2011).
57
Introduzido o novo texto ao art. 42 da Lei Pelé (9.615/98), foi
modificado
o
quantum
indenizatório
aos
atletas
participantes
do
espetáculo.
Vejamos:
Ar t . 42 . P er t e nc e às en t id a des d e pr á tic a d es p or ti v a o d ir e it o
de ar e n a, c ons is te n te na pr er r o ga t i va ex c l us i va de ne g oc i ar ,
au t or i za r ou pr o i b ir a c a pt aç ão , a f ix aç ã o, a em is s ã o, a
tr a ns m is s ã o, a r et r a n s m is s ão ou a r e pr o d uç ã o de im a ge ns ,
por qu a l qu er m ei o o u pr oc es s o , d e es p et á c u lo des p or t i v o d e
qu e p ar t ic i p em . ( R ed a ç ão da d a pe l a L e i n º 1 2. 3 95 , d e 20 1 1) .
§ 1 º S al v o c on v e nç ã o c ol e ti v a de tr ab a l ho em c ontr ár i o, 5%
( c i nc o p or c e n to) d a r ec e i ta pr o v en i e nt e da ex p lor aç ão d e
d ir e i tos des p or t i v os au d io v is u ais s er ão r ep as s ad os a os
s i nd ic at os d e a t le t as pr of is s i o na is , e es t e s dis tr ib u ir ão , em
par t es ig u ais , aos at l et as pr of is s io n a is pa r t ic ip a nt es do
84
es p e tác u lo , c om o par c e la d e n at ur e za c i v i l.
O que antes era repassado aos atletas no montante de 20%, hoje
esse valor é considerado 5% sobre o valor do contrato estabelecido
com as emissoras de televisão. Urge ressaltar, que a redução foi
bastante brusca, uma vez que reduziu em aproximadamente 75% dos
valores que antes lhe eram repassados.
Grande ponto bastante discutido e julgado pela Justiça do
Trabalho, é a natureza de tal remuneração advinda do direito de arena.
Como é sabido, a CLT poderá ser aplicada ao atleta profissional,
nos casos em que há omissão da lei desportiva (Lei Pelé), uma vez que
é ela quem dispõe normais gerais sobre o desporto, inclusive sobre a
contratação do atleta.
Em regra, o direito de arena teve origem no direito civil através
do direito autoral. Não obstante, há entendimentos jurisprudenciais,
que
tal
remuneração
pertence
às
atividades
laborais,
assim,
comparadas às gorjetas.
Denota-se que o art. 457 da Consolidação das Leis Trabalhistas,
compreende que as gorjetas, recebidas por terceiros, deverá ser
84
Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011.
58
vinculada à remuneração do empregado, como contraprestação de
serviço 85.
Assim, podemos entender que a natureza contratual do direito de
arena seja trabalhista.
Ainda, destaca-se o parágrafo 3º, do aludido artigo “Considera-se
gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao
empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao
cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à
distribuição aos empregados.”
Cumulando-se com a regra trabalhista, o pagamento da gorjeta
deve ser sujeitado à Súmula nº 354 do TST 86.
P or es s e e nt en d im en t o, a c ot a- par t e d os a tl e tas s er i a ver b a
pa g a p or pes s o a f or a da r e l aç ã o de em pr e go e, d es t i n ad a à
d is tr i bu iç ã o a os j og a dor es , in te gr ar ia s u a r em un er aç ã o, m as
nã o s er v ir i a d e b as e de c á lc u lo par a as par c e l as d e a v is opr é v i o, a d ic io n a l n o t ur n o , h or as ex tr as e r e po us o s em a na l
87
r em un er a d o.
Obsta informar que tal entendimento á pacífico no Tribunal
Superior do Trabalho, caracterizando o direito de arena como natureza
trabalhista, devendo ser integrado à remuneração do atleta. Assim,
temos parte de decisão proferida pelo Excelso Tribunal, in verbis:
DI RE IT O D E A R EN A. INT EG R AÇ ÃO . A d ou t r i na , en t en d im ent o
o q u al c om un go , t em atr i b uí d o a na t ur e za j u r í d ic a de
r em un er aç ã o a o d ir e i to de ar en a, d e f or m a s em elh an te às
gor j et as n as d em ais r e laç õ es em pr eg at íc ias , q u e t am bém s ão
pa g as p or t er c e ir o . É c ons i d er a d o c om o s e n do c om po ne nt e d a
r em un er aç ã o ar ti g o 4 57 da C LT e n ão um a v er ba s a lar i a l. O
v a lor r ef er e nt e a o q ue o c l u be r ec e be c om o d ir e i to d e ar en a e
r ep as s a a o j o g ad or , en tr et an t o, ir á c om po r a pe n as o c á lc u l o
do F G T S , 1 3 º s al ár i o, f ér i as e c o n tr ib u iç õ e s pr e vi d enc i ár i as ,
v is t o qu e a S úm ul a 35 4 do T ST , ap l ic ad a p or an a l og i a a o
c as o , ex c l u i s u a i n c i dê nc ia do c á lc u l o do a v is o- pr é vi o ,
ad ic i on a l n ot ur n o, h or as ex tr as e r e po us o s em ana l . D es t ar t e ,
c om o n o pr es e n te c as o, as ins tâ nc i as or di n ár ias d e ter m i nar am
a r e p er c us s ã o d o d ir e it o d e ar e na ap e na s nas g r a t if ic aç ã o
85
Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais,
a l é m d o s a l á r i o d e v i d o e p a g o d i r e t a m e n t e pe l o e m p r e g a d o r , c o m o c o n t r a p r e s t a ç ã o d o
serviço, as gorjetas que receber.
86
354. Gorjetas. Natureza Jurídica. Repercussões – As gorjetas, cobradas pelo
empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a
remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de avisoprévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
87
BARROS, apud SOARES, 2008, p.108.
59
na t al i n a e f ér i as , n ã o s e v is l um br a a a le g ad a af r on t a d o ar t i go
45 7 d a C LT . R ec ur s o de r e vis t a nã o c o n hec i do . ( T ST - AI RR e
RR- 25 9 5 9/ 20 0 2- 90 0- 0 3- 0 0 , R e l. M i n. R E N AT O D E L AC E RD A
88
P AI V A , DJ - 1 7 /0 3/ 2 00 6)
Hoje, a lei estipula o percentual de 5% aos atletas à título de
direito de arena. O parágrafo 1º, do art. 42, estipula o mínimo legal,
podendo ser acordado coletivamente o percentual diverso daquele
estipulado pelo legislador.
Com base na natureza jurídica do instituto, Ascenção ensina:
O r e l ac i o nam e nt o do em pr es ár io c om o a t le ta , n a p ar t i l ha d os
pr o v e nt os , p od e tr a z er d if ic u l da d es . T em os d e d is ti n gu ir ,
c ons o an t e o at l et a es ti v er o u nã o v i nc u la d o, p or c o ntr at o d e
tr a b al h o, à e nt i da d e or ga n i za d or a d o es pe t ác u l o. S e nã o
es t i v er , h á um a r e laç ã o c i vi l c om o q u al q ue r ou tr a. S e t i v er , h á
um a c um ulaç ã o d e r e l aç õ es : o d ir ei t o do at l et a à p er c epç ã o d a
per c e nt a gem qu e l h e c ou ber é i n de p en d e nt e d o c o ntr a to d e
tr a b al h o. Es t e é o c a s o d os j o ga d or es d e f ute b o l v i nc ul a dos
ao c lu b e or ga n i za d o r d e es pe tác u l o. P od em - s e, t od a v i a,
r ea l i za r es p et ác u l os e m que o d ir ei t o d o at l et a s e d ir ij a c o ntr a
89
um or g a n i za d or a ut ôn om o, e n ão c o n tr a a e nt i da d e p atr o na l .
Destaca-se que tais rendimentos podem não existir. Tendo em
vista que o direito de arena pertence à agremiação, esta terá a
liberdade de pactuar ou não retribuição pecuniária. Assim, os atletas
somente terão participação, nas partidas (espetáculos) em que houver
retribuição financeira. Não havendo indenização, não haverá prestação
a ser repassada aos participantes.
De forma igual ao disposto no direito de imagem e conforme
disposição no art. 42, parágrafo 2º 90, o direito de arena não será
aplicado quando se tratar de informação ao público.
88
Consulta
realizada
no
site
do
Tr i b u n a l
Superior
de
Tr a b a l h o
h t t p : / / a p l i c a c a o 5 . t s t . j u s . b r / c o n s u l t a u n i f i c a d a 2 / i n t e i r o Te o r . d o ? a c t i o n = p r i n t I n t e i r o Te o r & h i g h l i
ght=true&numeroFormatado=RR
259590058.2002.5.03.0900&base=acordao&numProcInt=30146&anoProcInt=2002&dataPublicacao=1
7/03/2006 00:00:00&query=. Acesso em: 19 mai. 2011.
89
apud EZABELLA, 2006, p.159.
90
A r t . 4 2 . [ . . . ] § 2 º O d i s p o s t o n e s t e a r t i g o n ã o s e a p l i c a à e xi b i ç ã o d e f l a g r a n t e s d e
e s p e t á c u l o o u e v e n t o d e s p o r t i v o p a r a f i n s e xc l u s i v a m e n t e j o r n a l í s t i c o s , d e s p o r t i v o s o u
educativos, respeitadas as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
I - a captação das imagens para a exibição de flagrante de espetáculo ou evento
desportivo dar-se-á em locais reservados, nos estádios e ginásios, para não detentores de
d i r e i t o s o u , c a s o n ã o d is p o n í v e i s , m e d i a n t e o f o r n e c i m e n t o d a s i m a g e n s p e l o d e t e n t o r d e
direitos locais para a respectiva mídia; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
60
Assim, reportagens com breves momentos de espetáculos, desde
que não ultrapassem o limite de 3% da duração do espetáculo 91, não
ensejarão a indenização pelo direito de arena.
3.4 ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO
A arrecadação e a distribuição do direito de arena é um tanto
dificultoso.
Primeiramente,
cumpre
destacar
que
o
quantum
indenizatório, deve ser rateado em partes iguais entre os atletas.
Entretanto, saber quem jogou o tempo integral da partida, aquele que
ficou na reserva ou até aquele que entrou em campo no último minuto,
poderiam receber igualmente como aqueles que se esforçaram na
“arena”?
Assim, como é cediço no mundo do esporte, alguns atletas
desempenham suas funções com maior habilidade, do que outros não
tanto destacados.
Convém salientar, que no início da existência do direito de arena,
a distribuição causava diversos transtornos aos dirigentes, pois não
havia regularidade dos pagamentos nem nas transmissões. “Clubes e
emissoras desentendiam-se, gerando a impressão de que o Direito de
Arena era irrealizável na prática” 92.
Assim, foi criado o “Clube dos 13” 93, onde participavam os treze
maiores
clubes
dos
anos
de
1987
que,
posteriormente,
foram
acrescentados sete clubes 94.
II - a duração de todas as imagens do flagrante do espetáculo ou evento desportivo
e xi b i d a s n ã o p o d e r á e x c e d e r 3 % ( t r ê s p o r c e n t o ) d o t o t a l d o t e m p o d e e s p e t á c u l o o u
evento; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011)
I I I - é p r o i b i d a a a s s o c i a ç ã o d a s i m a g e n s e xi b i d a s c o m b a s e n e s t e a r t i g o a q u a l q u e r f o r m a
de patrocínio, propaganda ou promoção comercial. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
91
Para fins de curiosidade, o tempo a que refere o parágrafo 2º do art. 42 (Lei Pelé),
fazendo-se que a partida seja compreendida por 02 tempos de 45 minutos cada um,
t o t a l i z a n d o e m 9 0 m i n u t o s , o p e r c e n t u a l d e 3% d a d u r a ç ã o d a p a r t i da , e q u i v a l e - s e a 9
m i n u t o s e 3 3 s e g u n d o s , a p r o xi m a d a m e n t e . C o m i s s o , e s t e p e r í o d o é d is p o n i b i l i z a d o p a r a
informação ao público, não ensejando o direito de arena.
92
SOARES, 2008, p.109.
93
A t l é t i c o Mi n e i r o , B a h i a , B o t a f o g o , C o r i n t h i a n s , C r u z e i r o , F l a m e n g o , F l u m i n e n s e , G r ê m i o ,
Internacional, Palmeiras, Santos, São Paulo e Vasco da Gama.
94
Atlético Paranaense, Coritiba, Goiás, Guarani, Portuguesa, Sport Recife e Vitória.
61
Antes de sua criação, a CBF era quem negociava com os clubes e
as emissoras. Porém, com a existência do Clube dos 13, eles mesmos
passaram a ser os negociadores. Estes adotaram a prática de ser
igualmente distribuídos os valores de direito de arena, para aqueles
que entrarem em campo.
Outras agremiações acordavam antes do início do campeonato.
A lg u ns o pt am por d i v i dir em a q uo ta d e c ad a par t id a en tr e
to d os os q ue f or em r e lac i on a dos ; ou tr os s om ent e pr a os q ue
ef et i v am ent e p ar t ic ip ar em , in d ep e nd e nt em en t e d o t em po ; e
ou tr os ai n da d i v i d in d o em per c e nt u ais d if e r en t es p ar a os qu e
j og ar em e par a os q ue s om ent e f or am r el ac io n ad os p ar a o
ba nc o d e r es er v as . J á a v er ba o bt i da p e lo s i nd ic at o , em
v ir t u de do ac or d o d o Cl u be dos 13 , a nt er io r m ente ex p os t o , er a
d i vi d i da i gu a l it ar i am ent e e n tr e os at l et as qu e en tr am em
95
c am po.
Ademais, os valores arrecadados para os jogos são incrivelmente
milionários. Entretanto, tais informações são sigilosas. A contratação
com as emissoras são secretas, não havendo participação dos atletas.
Com isso, impede os jogadores de receber exatamente o percentual
que lhe é destinado.
Hoje, como é destinado apenas o montante de 5%, pode ser que
lhe sejam repassados exatamente aquilo que lhe é devido. Como se
trata de legislação recente, não sabemos quais serão as discussões
acerca da redução do direito de arena ao atleta.
Assim, diante da redução sofrido no direito de arena, o atleta
poderá acordar com o clube, para que o percentual de 5% seja
aumentado, mediante convenção.
Contudo,
vejamos
que
os
valores
nunca
foram
repassados
exatamente aos atletas. Em 1997, fora ajuizada ação judicial, para que
fosse dado cumprimento ao repasse do direito de arena no percentual
de 20%. Mais adiante, alguns sindicatos acordaram em receber o
percentual de 5%, porém os valores não recebidos foram deixados para
trás.
Todavia,
95
as
EZABELLA, 2006, p.167.
negociações
entre
os
clubes
e
a
televisão
62
permaneciam inacessíveis. O valor restante de 15% que faltará na
complementação do direito de arena, poderia ser reivindicado á
Justiça. Contudo, como não existiam informações contundentes dos
valores
exatos
nas
contratações,
os
atletas
se
baseavam
nas
informações dadas pela imprensa.
Como temos conhecimento do artigo 333 do Código de Processo
Civil 96, também aplicado subsidiariamente ao direito desportivo, a parte
reclamada (clube) deveria juntar aos autos o contrato realizado com as
emissoras,
porém
isso
não
acontecia,
pois
como
se
tratava
de
documento sigiloso, apenas eles tinham acesso ao mesmo.
Soares 97, explica,
Es s a es tr a t ég i a es ta v a b as ea d a n o pr i nc í p i o d a m ai or a pt i d ão
par a a pr o v a , a lém do s f und am ent os d o inc i s o II do a r t . 3 33 d o
Có d ig o d e Pr oc es s o Ci v i l , um a v e z q ue os c l u bes , por t er em
ac es s o aos c o ntr a tos s i gi l os os , er am os ún i c os q u e p o de r i am
l e vá- l os a os au tos . Es s es c on tr at os nu n c a ap ar ec er am e
m uitos j u í ze s d ec i d ir a m a p ar t ir d a es t im ati v a a pr es e nt a da .
O mesmo autor, demonstra como é realizada a estimativa do valor
a ser percebido pelo atleta, com base nas informações trazidas pela
imprensa.
Assim,
segue
transcrição
da
abordagem
trazida
pelo
doutrinador, no entanto, corresponde ao percentual que hoje fora
extinto pela Lei 12.395/11, in verbis:
Des s a f or m a, m ult i pl i c a- s e o v a lo r to ta l r e c eb i d o p el o c l u b e
par a um de t er m in ad o c am pe on a to p e los 2 0% l e ga is d e v id os
aos a t le t as . o v a l or o bt i do d i v i de - s e p e lo n úm er o d e par t id as
d is p ut a das p e lo c l ub e nes s e c am peo n at o. es s a d i v is ão s e f a z,
no v am en te pe l o n ú m er o to ta l d e j o g a dor es q u e p o dem
d is p ut ar um a p ar t i d a de f ut e bo l , o bt en d o - s e as s im o va l or
i nd i v i du a l p ar a c a d a j og ad or , p ar a c a d a par t id a dis p ut a da .
Es s e t o ta l s e m u lt i pl ic a pe l o núm er o de p ar ti d as qu e o at l et a
d is p ut o u. o r es u l ta d o s er á o v a lor a o q u al e l e f a z j us , s e g un d o
98
o p ar á gr af o pr im eir o d o ar t . 4 2, d a L e i 9. 6 1 5 /9 8.
Como anteriormente referido, a norma recentemente alterada
apenas em seu quantum indenizatório, manteve-se a essência do texto,
96
Lei 5.869 (Código de Processo Civil): Art. 333. O ônus da prova incumbe:
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.
97
SOARES, 2008, p.111.
98
op. cit., p. 1 1 2 .
63
ou seja, apenas reduzindo o percentual que ora se destinava aos
atletas.
A fórmula aqui despendida, não importa em valores exatos quanto
ao
que
verdadeiramente
os
atletas
devem
perceber,
negociações permanecem, até os dias de hoje, “às escuras”.
pois
as
64
CONCLUS ÃO
Em decorrência da matéria trazida à colação, onde se pretendeu
demonstrar a evolução histórica do direito desportivo vinculado ao
atleta profissional de futebol, percebe-se, provavelmente pela ausência
de normas em determinados períodos, que ainda persistem algumas
inadequações para tal prática, no que se refere aos aspectos jurídicos
da
atividade,
o
que
certamente
tem
contribuído
para
algumas
discussões no campo jurídico, como salientado neste trabalho.
Na realidade, quando da promulgação da legislação consolidada,
a relação do atleta profissional com a sua agremiação estava vinculada
a um contrato de natureza civil, apartada da vinculação de natureza
trabalhista, eis que ela não trouxe para o seu bojo, para o respectivo
disciplinamento, tal prática desportiva.
Entretanto, a legislação vigente, em especial a denominada Lei
Pelé
(Lei
nº
9.615/98),
disciplinou
a
matéria
acerca
do
atleta
profissional de futebol, inclusive referindo que a tal categoria se aplica
às normas gerais da legislação trabalhista e da Seguridade Social,
ressalvadas as suas especificidades.
De igual forma, em função da atividade prestada pelo atleta, foi
constituído o instituto do passe, o que de certa forma, trouxe alguma
vantagem
desportiva
também
o
para
órgão
o
desportista,
destinatário
para
mas
declinado
dirimir
à
justiça
eventuais
litígios
envolvendo o tema. Aos poucos, a legislação foi se adaptando à
realidade
fática,
com
os
direitos
federativos,
decisões
trabalhista sobre a liberação de vínculo dos atletas, etc..
na
seara
65
Além do acima apontado, foi enfrentado no trabalho, o direito de
imagem
do
atleta
profissional,
seus
requisitos
e
consequências,
também chamado de direito de personalidade. Há também, em tal caso,
discussão se o valor percebido está vinculado
a um contrato de
natureza civil com a agremiação ou se trata de parcela de natureza
trabalhista, em função de seu valor, via de regra, ser bem superior ao
salário percebido pelo atleta. Há divergência doutrinária sobre o tema,
como exposto no presente trabalho.
Além disto, e por consequência da evolução envolvendo o atleta
de futebol profissional, se abordou o denominado direito de arena que,
na realidade, é uma relação entre o clube ao qual pertence o atleta e
as emissoras que transmitem as imagens do profissional. Muitos
atletas, em função deste procedimento ou instituto, buscam via judicial
a complementação salarial, sob a alegação de que sua imagem foi
utilizada, em benefício de sua agremiação e, portanto, isto tem um
preço a ser acrescido à sua verba salarial.
Finalmente, pelo tema abordado, as eventuais irresignações dos
atletas, tanto com referência aos direitos federativos, direito de imagem
e até de exposição em benefício do clube (direito de arena), bem como
as parcelas salariais eventualmente não adimplidas, são dirimidas
perante o judiciário trabalhista, com as mais variadas decisões, de
acordo com as especificidades de caso em litígio.
66
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