Superior Tribunal de Justiça
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.688 - MG (2012/0080829-7)
RELATOR
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
PROCURADOR
:
:
:
:
:
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
JOEL JORGE DAMASCENO ALVES E OUTRO
HÉLIO SILVA DA COSTA E OUTRO(S)
ESTADO DE MINAS GERAIS
BRUNO RESENDE RABELLO E OUTRO(S)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO POR PREGÃO PRESENCIAL.
EXCLUSIVIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NAS
HIPÓTESES DE LICITAÇÃO PREVISTAS NO ART. 25, INCISO I, DA
LEI 8.666/93.
1. Buscou-se com a impetração anular o Pregão n. 040/2008, realizado pela
Secretaria de Estado de Saúde de Minas gerais, defendendo o impetrante que o
fornecimento do produto licitado enquadra-se em uma das hipóteses de
inexigibilidade de licitação previstas no art. 25 da Lei 8.666/92 diante do privilégio de
exclusividade para o fornecimento de "capa para tampa de reservatório de água
potável (caixa d'água)", que está tutelado por carta de patente.
2. As hipóteses de contratação direta por inexigibilidade de licitação, elencadas no
art. 25 da Lei 8.666/93, somente se justificam quando se configura a inviabilidade de
competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capaz de atender às
necessidades da Administração Pública.
3. Deflui do inciso I do referido dispositivo a necessidade de implementação das
seguintes condições para que o fornecimento de equipamento ou produtos prescinda
de licitação: (i) o produto estar tutelado por exclusividade, atestada por órgão ou
entidades competentes para tanto, o que impede que o Estado adquira produto
similar; (ii) quando inviável a competição pela ausência de outro licitante capaz de
produzir objeto equivalente, que atenta às necessidades da Administração; e (iii) o
produto, ainda que seja tutelado por patente, não possa ser fornecido por terceiros.
4. Assim, o que torna inexigível a licitação, segundo a dicção do inciso I do artigo 25
em referência, não é o simples fato de o fornecedor deter a patente de seu produto,
mas o fato desse produto deter certas características peculiares, não encontradas
nos produtos que lhe são concorrentes, e, ainda, que tais características sejam
decisivas para contemplar o interesse público.
5. Na hipótese dos autos, o motivo explicitado pelo recorrente para contornar a
exigência legal da realização do certame público, na verdade, não restou
devidamente comprovado. A documentação juntada aos autos, notadamente o
registro feito no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do Ministério do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, não evidencia prontamente a
exclusividade para todo e qualquer tipo de "capa para tampa de caixa d'água" objeto da licitação, mas apenas demonstra que o recorrente detém a patente de um
modelo de utilidade, e não de uma invenção. Ou seja, não há exclusividade para o
produto licitado, mas apenas sobre os melhoramentos promovidos em produto já
existente.
6. Tampouco restou demonstrado que o modelo do produto licitado é exatamente
aquele patenteado pelo recorrente e que esse produto, diante de suas características,
é o único no mercado capaz de atender as necessidades do órgão licitante. E, a
análise desses elementos tampouco pode ser satisfeita em sede de mandado de
segurança, incompatível com a dilação probatória.
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7. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade
dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto
do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco."
Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman
Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 26 de junho de 2012.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES , Relator
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RELATOR
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
PROCURADOR
:
:
:
:
:
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
JOEL JORGE DAMASCENO ALVES E OUTRO
HÉLIO SILVA DA COSTA E OUTRO(S)
ESTADO DE MINAS GERAIS
BRUNO RESENDE RABELLO E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES(Relator):
Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Joel Jorge
Damasceno Alves e outro em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais
sintetizado nos termos da seguinte ementa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO POR PREGÃO
PRESENCIAL - ALEGAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE. PRELIMINARES DE
ILEGITIMIDADE ATIVA. INÉPCIA DA INICIAL E AUSÊNCIA DE
INTERESSE DE AGIR. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA.
1- Tem legitimidade para defender a tutela do seu direito de exclusividade o
detentor de carta patente de modelo de utilidade.
2- É apta a Inicial que permite a Identificação dos fatos e da pretensão,
propiciando a plena defesa da parte contrária. 3- Tem interesse de agir a parte que
demonstra a necessidade da intervenção do Poder Judiciário para o resguardo do
direito quo entende violado.
4- A decadência em mandado de segurança somente se opera após 120 (cento e
vinte) dias da data da ciência do ato impugnado, hipótese não vislumbrada no
caso em julgamento.
5- Dependendo de dilação probatória a tutela do direito invocado pela parte,
denega-se a segurança por ausência de liquidez e certeza desse direito.
Nas razões recursais, o recorrente alega que, mesmo após decisão desta Corte Superior
ter anulado acórdão anteriormente prolatado, em virtude de faltar fundamento para a conclusão
de que seria necessária dilação probatória, o Tribunal a quo insistiu na equivocada tese de que,
para a demonstração do direito do impetrante, ora recorrente, impõe-se a dilação probatória, que
é vedada em sede de mandado de segurança.
Salienta que houve violação dos termos das leis ns. 8.666/93 e 9.279/96, notadamente
em relação ao art. 25, inciso I, da Lei de Licitações, que disciplina a inexigibilidade de licitação
quando os produtos somente podem ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferência de marcas.
Assevera que, na inicial, comprovou, mediante carta patente n. MU 7900690-6,
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expedida pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do Ministério do Desenvolvimento,
Indústria e Comércio Exterior, o seu direito de patente sobre o fornecimento de "capa para tampa
de reservatório de água potável (caixa d'água)".
Houve contrarrazões (e-STJ fl.s 335/336)
Por parecer de fls. 347/351, o Ministério Público Federal opina pelo não provimento do
recurso.
É o relatório.
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EMENTA
ADMINISTRATIVO.
LICITAÇÃO
POR
PREGÃO
PRESENCIAL.
EXCLUSIVIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES
DE LICITAÇÃO PREVISTAS NO ART. 25, INCISO I, DA LEI 8.666/93.
1. Buscou-se com a impetração anular o Pregão n. 040/2008, realizado pela
Secretaria de Estado de Saúde de Minas gerais, defendendo o impetrante que o
fornecimento do produto licitado enquadra-se em uma das hipóteses de
inexigibilidade de licitação previstas no art. 25 da Lei 8.666/92 diante do privilégio de
exclusividade para o fornecimento de "capa para tampa de reservatório de água
potável (caixa d'água)", que está tutelado por carta de patente.
2. As hipóteses de contratação direta por inexigibilidade de licitação, elencadas no
art. 25 da Lei 8.666/93, somente se justificam quando se configura a inviabilidade de
competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capaz de atender às
necessidades da Administração Pública.
3. Deflui do inciso I do referido dispositivo a necessidade de implementação das
seguintes condições para que o fornecimento de equipamento ou produtos prescinda
de licitação: (i) o produto estar tutelado por exclusividade, atestada por órgão ou
entidades competentes para tanto, o que impede que o Estado adquira produto
similar; (ii) quando inviável a competição pela ausência de outro licitante capaz de
produzir objeto equivalente, que atenta às necessidades da Administração; e (iii) o
produto, ainda que seja tutelado por patente, não possa ser fornecido por terceiros.
4. Assim, o que torna inexigível a licitação, segundo a dicção do inciso I do artigo 25
em referência, não é o simples fato de o fornecedor deter a patente de seu produto,
mas o fato desse produto deter certas características peculiares, não encontradas
nos produtos que lhe são concorrentes, e, ainda, que tais características sejam
decisivas para contemplar o interesse público.
5. Na hipótese dos autos, o motivo explicitado pelo recorrente para contornar a
exigência legal da realização do certame público, na verdade, não restou
devidamente comprovado. A documentação juntada aos autos, notadamente o
registro feito no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do Ministério do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, não evidencia prontamente a
exclusividade para todo e qualquer tipo de "capa para tampa de caixa d'água" objeto da licitação, mas apenas demonstra que o recorrente detém a patente de um
modelo de utilidade, e não de uma invenção. Ou seja, não há exclusividade para o
produto licitado, mas apenas sobre os melhoramentos promovidos em produto já
existente.
6. Tampouco restou demonstrado que o modelo do produto licitado é exatamente
aquele patenteado pelo recorrente e que esse produto, diante de suas características,
é o único no mercado capaz de atender as necessidades do órgão licitante. E, a
análise desses elementos tampouco pode ser satisfeita em sede de mandado de
segurança, incompatível com a dilação probatória.
7. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
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VOTO
O SENHOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES(Relator):
Buscou-se com a impetração anular o Pregão n. 040/2008, realizado pela Secretaria de
Estado de Saúde de Minas gerais, defendendo o impetrante que o fornecimento do produto
licitado enquadra-se em uma das hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas no art. 25 da
Lei 8.666/92 diante do privilégio de exclusividade para o fornecimento de "capa para tampa de
reservatório de água potável (caixa d'água)", que está tutelado por carta de patente.
Depreende-se dos autos que a denegação da segurança pelo Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais teve por fundamento o fato de que, embora o impetrante comprove a
exclusividade quanto ao seu objeto, não há comprovação nos autos que demonstre que o objeto
da licitação, que se pretende anular, coincida com o objeto de sua patente.
Salientou-se, ainda, que "a patente dos impetrantes sequer tem por objeto uma invenção,
mas apenas um modelo de utilidade (fl. 21). Ou seja, não detêm exclusividade quanto ao produto,
mas apenas quanto ao melhoramento promovido em produto já existente" (e-STJ fl. 301)
Não há censura a se fazer ao acórdão recorrido, porquanto o presente recurso ordinário
não comporta acolhimento no tocante à alegação de que o caso retrata a hipótese de
inexigibilidade de licitação por ser idêntico o objeto licitado daquele que consta da carta patente, e
de que somente este produto, por ser singular e exclusivo, atenderia o interesse da Administração
licitante.
As hipóteses de contratação direta por inexigibilidade de licitação, elencadas no art. 25
da Lei 8.666/93, somente se justificam quando se configura a inviabilidade de competição, diante
da existência de apenas um objeto ou pessoa capaz de atender às necessidades da
Administração Pública. É a seguinte a redação do referido dispositivo:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos; ou gêneros que só possam
ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,
vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade
ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio
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do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou ainda, pelas entidades
equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou
através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada
ou pela opinião pública. (grifos não originais)
Deflui do inciso I do referido dispositivo a necessidade de implementação das seguintes
condições para que o fornecimento de equipamento ou produtos prescinda de licitação: (i) o
produto estar tutelado por exclusividade, atestada por órgão ou entidades competentes para tanto,
o que impede que o Estado adquira produto similar; (ii) quando inviável a competição pela
ausência de outro licitante capaz de produzir objeto equivalente, que atenta às necessidades da
Administração; e (iii) o produto, ainda que seja tutelado por patente, não possa ser fornecido por
terceiros.
Tratando do tema, Joel de Menezes Niebuhr assinala, com propriedade, que
A inexigibilidade prevista no inciso I do artigo 25 da Lei n. 8.666/93 dirige-se aos
contratos administrativos celebrados com pessoas que detenham técnica própria,
que dispõem com exclusividade o objeto que a Administração Pública pretende.
Nessa linha, se só elas dispõem do objeto, não há o que se licitar, delineando-se a
inviabilidade de competição - porque não há competidores - e, por ilação, a
inexigibilidade.
É frequente que os produtos ou serviços de qualquer empresa, fabricante ou
fornecedor tenham características especiais, que os distinguem dos demais
produtos ou serviços ofertados por seus concorrentes. Sob esse contexto enfocando a questão de modo bastante débil -, qualquer produto ou serviço
poderia ser reputado como exclusivo, na medida em que possui características
que os diferenciam de seus concorrentes, e, por efeito disso, ensejar a
inexigibilidade de licitação pública. Esse argumento acabaria por inverter a norma
programática enlaçada na parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituição
Federal, segundo a qual a licitação pública é a regra e a contratação direta, quer
por inexigibilidade, quer por dispensa, a exceção, uma vez que qualquer produto
ou serviço poderia ser considerado exclusivo e sua contratação realizada através
de inexigibilidade.
Por isso, é evidente que não cabe aos agentes administrativos ressaltarem
quaisquer características de produtos ou serviços, chegando mesmo a reputá-las
exclusivas, justamente com o intento de declararem a inexigibilidade de licitação
pública. Quer dizer que os agentes administrativos não devem ressaltar as
características que bem ou mal entendam, mas devem ater-se só àquelas que são
determinantes para a satisfatória consecução do interesse público. (in Dispensa e
Inexigibilidade de licitação, 3ª ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, pág.
145)
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E complementa o ilustre doutrinador:
Advirta-se, no entanto, que não basta apresentar a patente de determinado
produto para reputá-lo fornecido com exclusividade e contratá-lo diretamente
com amparo no inciso I do artigo 25 da Lei n. 8.666/93. Pode dar-se o fato de
que o produto seja patenteado em razão de características periféricas e não de sua
funcionalidade básica. Nessa linha, pode ser que tais características periféricas
não sejam fundamentais para o interesse público, o que faz cair por terra a
hipótese de inexigibilidade.
Explicando melhor, o produto pode ser patenteado em virtude de suas
características periféricas, sem que se impeça cotejá-lo com outros produtos do
mesmo gênero, que cumprem, da mesma maneira, a funcionalidade almejada pela
Administração. Aí a questão se volta para a definição do objeto da contratação. Se
as características periféricas do produto patenteado forem determinantes para a
consecução do interesse público, toma-se a patente como prova da exclusividade.
Em sentido oposto, se não o forem, o registro da patente é imprestável para
indicar a exclusividade e para justificar a contratação direta. (ob. cit., págs.
157/158)
Assim, o que torna inexigível a licitação, segundo a dicção do inciso I do artigo 25 em
referência, não é o simples fato de o fornecedor deter a patente de seu produto, mas o fato desse
produto deter certas características peculiares, não encontradas nos produtos que lhe são
concorrentes, e, ainda, que tais características sejam decisivas para contemplar o interesse
público.
Na hipótese dos autos, o motivo explicitado pelo recorrente para contornar a exigência
legal da realização do certame público, na verdade, não restou devidamente comprovado. Ao
contrário da ponderações levantadas em suas razões recursais, a documentação juntada aos
autos, notadamente o registro feito no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do Ministério
do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, não evidencia prontamente a exclusividade
para qualquer tipo de "capa para tampa de caixa d'água" - objeto da licitação, mas apenas
demonstra que o recorrente detém a patente de um modelo de utilidade, e não de uma invenção,
não havendo exclusividade para o produto licitado, mas apenas sobre os melhoramentos
promovidos em produto já existente.
Tampouco restou demonstrado que o modelo do produto licitado é exatamente aquele
patenteado pelo recorrente e que esse produto, diante de suas características, é o único no
mercado capaz de atender as necessidades do órgão licitante. E, a análise desses elementos
tampouco pode ser satisfeita em sede de mandado de segurança, incompatível com a dilação
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probatória.
Pelas considerações expostas, NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário.
É como voto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2012/0080829-7
PROCESSO ELETRÔNICO
RMS
37.688 / MG
Número Origem: 10000084853506002
PAUTA: 26/06/2012
JULGADO: 26/06/2012
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
PROCURADOR
:
:
:
:
JOEL JORGE DAMASCENO ALVES E OUTRO
HÉLIO SILVA DA COSTA E OUTRO(S)
ESTADO DE MINAS GERAIS
BRUNO RESENDE RABELLO E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Licitações
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto
do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco."
Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman
Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
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