4 NEOCONSTITUCIONALISMO: por uma teoria
constitucional dos direitos fundamentais
NEOCONSTITUTIONALISM: a constitutional theory of fundamental
rights
Itamar da Silva Santos Filho
[email protected]
Universidade Estadual do Piauí -UESPI
RESUMO:
O presente artigo tem por finalidade tratar dos aspectos da
teoria constitucional contemporânea abordando seu marco
histórico, filosófico e teórico. Dentre suas peculiaridades é
também abordado o modelo axiológico de Constituição como
norma de aplicabilidade direta e vinculante à jurisdição
constitucional, com o intuito de preservar as garantias e os
direitos fundamentais constitucionalizados e auxiliando no
resolução dos conflitos de interesses no constitucionalismo
normativo e dirigente. Para a concretização desta proposta
tem como fundamento doutrinário basilar os seguintes
autores dentre tantos: BARROSO (2007), CANOTILHO (2000),
GUASTINI (2003), MAGALHÃES (2005), VALE (2007). Nas
considerações finais trataremos acerca dos desafios
enfrentados pela teoria neoconstitucional, sugestionando
possibilidades para a maximização da aplicabilidade desta
teoria, de forma a garantir uma maior eficácia, incidindo seus
efeitos sobre todo o conglomerado social.
PALAVRAS-CHAVE: Neoconstitucionalismo. Direitos Fundamentais.
Jurisdição Constitutional
ABSTRACT:
This article aims to address the aspects of modern constitutionalism
approaching his landmark historical, philosophical and theoretical.
Among its peculiarities is also addressed the model axiological
Constitution as standard applicability and direct binding to the
constitutional court, in order to preserve the guarantees and
fundamental rights and assisting in the resolution of conflicts of
interest in constitutionalism and legal officer. For the realization of
this proposal is based on the following fundamental doctrine among many authors: BARROSO (2007),
CANOTILHO (2000), GUASTINI (2003), MAGALHÃES (2005), VALE (2007). In the final deal about the challenges
faced by neoconstitucional theory, suggesting possibilities for maximizing the applicability of this theory in
order to ensure greater efficiency, focusing its effects on all social conglomerate.
KEYWORDS: Neoconstitutionalism. Fundamental Rights. Constitutional Jurisdiction
1 INTRODUÇÃO
Hodiernamente, é inimaginável pensar na existência de um Estado Democrático de Direito no
ocidente dissociado da nova concepção de direito constitucional, ou seja, do chamado
neoconstitucionalismo, sendo este reflexo do denominado fenômeno da constitucionalização dos
direitos fundamentais.
Após uma longa fase da história em que as constituições não passavam de um documento
meramente teórico, periférico e político, começou-se a perceber a necessidade de se conferir um
enfoque maior às normas constitucionais. Tornava-se imperativo revestir o texto constitucional de
conteúdo axiológico, normativo e imperativo. A supremacia e o caráter vinculante que adquiriu as
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normas contidas na Constituição a partir de então, deram a ela o status de Lei Fundamental do país,
assumindo a mesma, posição de centralidade no ordenamento jurídico.
Em face disso, o neoconstitucionalismo surge como um meio encontrado para atender os
anseios dos indivíduos de serem regulados por uma norma fundamental que contemple todas as suas
aspirações, expectativas e vontades lícitas, mas que esta norma não seja apenas uma carta de “boas
intenções”, desprovida de qualquer efeito, e sim um texto com plena eficácia, que traduza de forma
autêntica os valores e os desejos de um povo em um dado período histórico. Outra característica
importante do neoconstitucionalismo é a constitucionalização expressa de direitos fundamentais e de
políticas públicas (incluindo aqui o dever do Estado de prestar serviços nas áreas de saúde e educação,
bem como o de contribuir para a diminuição das desigualdades sociais).
No Brasil, a moderna concepção do direito constitucional só surgiu efetivamente com o
advento da Constituição Federal de 1988. Pois foi somente com promulgação da atual Carta Política, que
de fato, iniciou-se um período de autêntica valorização não apenas formal, mas também material do
sistema constitucional brasileiro, consubstanciada, sobretudo, pela importância normativa que assumiu
os princípios e a inclusão de uma extensa gama de direitos e garantias fundamentais na Lei Maior.
Ademais, busca o constitucionalismo, e o presente artigo, demonstrar que o novo direito
constitucional inegavelmente fez suscitar um estudo verticalizante de todos os ramos da ciência jurídica,
o que se convencionou chamar de fenômeno da constitucionalização do direito, mormente explicitado
através de um modelo interpretativo da lei segundo a Constituição, e da possibilidade de aplicação
direta desta às relações jurídicas. Para a realização do presente trabalho foram utilizadas apenas
pesquisas bibliográficas, incluindo denso conteúdo doutrinário da lavra de renomados estudiosos do
tema, dentre os quais cite-se: BARROSO (2007), CANOTILHO (2000), GUASTINI (2003), MAGALHÃES
(2005), VALE (2007).
2 ASPECTOS DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO
O texto constitucional quando analisado na sua dimensão político-jurídico, revela em si um
conteúdo de caráter ideológico. Nas palavras de Canotilho (2000), a noção de constitucionalismo
carrega em sua própria essência “um claro juízo de valor”. O referido doutrinador conceitua o
constitucionalismo como a “teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado
indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma
comunidade.”
A idéia de constitucionalismo, só se concretiza no momento em que a Constituição
adquire forma e torna-se realidade. Modernamente, o constitucionalismo contempla as instituições e
princípios adotados na maior parte dos países que a partir do final do século XVIII, constituíram governo
constitucional. Assim sendo, é possível afirmar que o constitucionalismo, em síntese, consiste numa
ideologia institucionalizada marcada pelo rompimento com a antiga ordem na transição do Estado
absolutista para um Estado constitucional.
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NEOCONSTITUCIONALISMO
Do ponto de vista histórico, o constitucionalismo moderno se consolidou com os movimentos
revolucionários burgueses na Inglaterra em 1688, nos Estados Unidos em 1776, e na França em 1789.
Todavia, a primeira noção de constitucionalismo remonta ainda a Carta Magna inglesa de 1215, pois
nela já estavam presentes as principais características do chamado constitucionalismo moderno, como a
limitação do poder do Estado e a declaração dos direitos fundamentais da pessoa humana.
Dois importantes acontecimentos concorreram para a desconstrução do denominado
constitucionalismo antigo, sendo eles a reforma protestante e a revolução francesa, por aquele observase que a Igreja Católica deixa de ser a mediadora institucionalizada entre o homem e a verdade, o que
favoreceu o surgimento de novas condições, já o segundo representou o desejo do indivíduo em querer
se afirmar como um sujeito livre por meio da universalização da razão.
A partir daí, o homem começa a pensar e determinar condições para sua existência, a
organização da vida em sociedade, o Estado perde o seu fundamento no poder divino. E é nesse
contexto de secularização do poder político que surgiram as teorias do poder constituinte, a partir das
quais Deus é substituído pela nação que passa a justificar os fundamentos da Constituição.
Tomando por base essa nova concepção de constituição, dois são os elementos que Alexandre
de Moraes entende serem as características básicas do constitucionalismo moderno formal:
“organização do Estado e limitação do poder estatal por meio da previsão de direitos e garantias
fundamentais.” (MORAES, 2006).
No âmbito das constituições modernas que representam a gênese desse longo período de
elaboração do constitucionalismo no Brasil, têm-se a primeira Constituição de 1824 (do Império) e a
primeira Constituição republicana de 1891, pois ambas eram liberais e representaram a primeira e
segunda fase do constitucionalismo. É na década de 1920 que ocorre a fase de transição para o
constitucionalismo liberal no Brasil, e a primeira Constituição social brasileira foi a de 1934. A
Constituição de 1937 foi fortemente influenciada pela ideologia do social-facismo no Brasil. Somente em
1946, o país volta a ser um Estado social e democrático, sofrendo novamente mais um interrupção
autoritária com o golpe militar de 1964 (MAGALHÃES, 2005).
Em face do exposto, é plausível afirmar que o constitucionalismo moderno consiste na
existência de um jurídico-constitucional, na garantia e universalização dos direitos e liberdades e na
criação de mecanismos que visam limitar o poder do Estado.
2.1 Marco Histórico
O novo direito constitucional na Europa continental teve o seu marco histórico com o
constitucionalismo do pós-guerra, sobretudo na Alemanha e na Itália. No Brasil, tal evento só ocorreu
com o advento da Constituição Federal de 1988, bem como com o processo de redemocratização por
ela protagonizado.
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A redescoberta do papel e da importância da Constituição aliada à interferência do direito
constitucional sobre as instituições hodiernas é consequência do chamado reconstitucinalismo europeu,
ocorrido logo após a Segunda Guerra Mundial e que se estendeu ao longo de toda a segunda metade do
século XX.
A elaboração da Constituição alemã de 1949, e principalmente a instalação do Tribunal
Constitucional alemão, constituíram o marco principal da expansão do novo direito constitucional. Em
decorrência disso, o direito constitucional começa a passar por um período de grande avanço científico
nos países de tradição romano-germânica. Outro destaque foi o surgimento da Constituição da Itália de
1947, e de sua Corte Constitucional em 1956. Mencione-se também a redemocratização e a
reconstitucionalização de Portugal em 1976, e da Espanha em 1978.
Em relação ao Brasil, a reconstitucionalismo e a renovação do direito constitucional, se deram
concomitantemente no contexto da preparação, elaboração e promulgação da Carta Política de 1988, a
qual tem assegurado um longo período de estabilidade institucional e de obediência à legalidade
constitucional.
2.2 Marco Filosófico
É no pós-positivismo que se verifica o marco filosófico do novo direito constitucional. Todas as
discussões suscitadas em torno de sua conceituação perpassam pelo conflito de paradigmas de duas
importantes correntes de pensamento do Direito: o jusnaturalismo e o juspositivismo.
O jusnaturalismo surgiu no século XVI e visava aproximar a lei da razão, sendo o mesmo
transformado na própria filosofia do Direito. Fundamentado em princípios de justiça universalmente
válidos, serviu de norte para realização de todas as revoluções liberais e alcançou o seu ápice com o
nascimento das constituições escritas e as codificações. No entanto, o direito natural, taxado de
metafísico e anticientífico, é colocado à margem do pensamento jurídico no final do século XIX, com o
desenvolvimento do positivismo.
Objetivando conferir uma maior cientificidade jurídica, o juspositivismo concebeu o Direito
como a própria lei, desvencilhado da filosofia. O positivismo influenciou o pensamento jurídico da
primeira metade do século XX, e teve seu declínio ligado aos regimes totalitários da Alemanha e Itália,
os quais provocaram grandes barbaridades sob o manto da legalidade. Somente depois da Segunda
Guerra Mundial, questões como ética e valores voltaram a ser objeto de reflexão e debate no Direito.
2.3 Marco Teórico
No plano teórico, três importantes transformações ocorreram na esfera de aplicabilidade do
direito constitucional: o reconhecimento de força normativa à Constituição; a expansão da jurisdição
constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. A força
normativa resultou das significativas mudanças de paradigmas no século XX, quando ela ganha status de
norma jurídica. Assim, passou a ser imprescindível no estudo da Constituição o respeito a sua força. No
Brasil, só veio a ganhar relevância com a promulgação da Constituição de 1988.
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NEOCONSTITUCIONALISMO
A expansão da jurisdição constitucional se deu a partir da década de 40, com o nascimento de novas
constituições e da ideia de supremacia da Constituição, esta última baseada no modelo americano. Essa
expansão caracterizou-se ainda pela inserção dos direito fundamentais no texto constitucional, cabendo
ao Poder Judiciário tutelá-los. O controle de constitucionalidade em muitos países vinculou-se
diretamente aos Tribunais Constitucionais. No caso brasileiro, sabe-se que o controle de
constitucionalidade incidental é exercido desde a Constituição de 1891, porém a expansão da jurisdição
constitucional só veio efetivamente a ocorrer a partir da Constituição de 1988.
No que tange à questão da interpretação constitucional, trata-se de uma modalidade de
interpretação jurídica. Para tanto, aplicam-se também os elementos e critérios tradicionais de
interpretação do Direito. Não obstante, as peculiaridades das normas constitucionais levaram a doutrina
e a jurisprudência a criar um conjunto próprio de princípios destinados à interpretação do texto
constitucional. Tais princípios abrangem um elenco de pressupostos lógicos, metodológicos ou
finalistícos da aplicação das normas constitucionais (BARROSO, 2007). Entretanto, cumpre enfatizar que
o modelo de interpretação jurídica tradicional ainda continua sendo aplicado. Contudo, os operadores e
estudiosos do Direito têm percebido nos últimos anos que os elementos tradicionais já não se mostram
mais tão adequados à solução de impasses atinentes à satisfação da pretensão constitucional.
3 NEOCONSTITUCIONALISMO
A priori, é oportuno salientar que o próprio prefixo “neo” faz presumir a ideia de algo novo ou
que está emergindo em face de alguma coisa que já existia anteriormente. É com base nessa premissa
que o neoconstitucionalismo pode ser visualizado como o constitucionalismo da atualidade.
O neoconstitucionalismo reconhece o relevante e extenso significado que assume o princípio
da dignidade da pessoa humana no que diz respeito ao reconhecimento e a tutela de direitos individuais
e coletivos. Concebido como uma teoria do Direito, o neoconstitucionalismo vislumbra a descrição do
panorama jurídico que se configura na contemporaneidade, dando particular atenção aos grandes e
complexos sistemas.
Tais sistemas se notabilizam com a elevada importância atribuída à Constituição, antes
concebida como um documento meramente político, e que agora passa inclusive, a abrigar princípios
implícitos e regras universais, além de determinar métodos de interpretação e aplicação de leis,
conforme as peculiaridades de cada uma, sempre em observância aos preceitos constitucionais.
Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa,
do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são
dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de
deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado. A propósito, cabe registrar que
o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial na matéria não eliminou as tensões inevitáveis que se
formam entre as pretensões do constituinte, de um lado, e, de outro lado, as circunstancias da realidade
fática e as eventuais resistências do status quo.
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Tal entendimento pressupõe a singular relevância que deve assumir uma constituição
verdadeiramente construída pelos valores e aspirações da sociedade para a qual ela se destina. Em vista
disso, cumpre reinteirar ainda o fato de que as reformas constitucionais não devem representar meios
de rompimento com a ordem constitucional até então vigente, mas formas de atualização e
aperfeiçoamento das constituições em razão das próprias transformações da sociedade, bem como a
busca de maior estabilidade para as mesmas.
3.1 Modelo Axiológico de Constituição como Norma
O denominado modelo axiológico de constituição como norma decorre do próprio processo de
constitucionalização
dos
sistemas
jurídico-normativos,
fenômeno
este
chamado
de
neoconstitucionalismo. Segundo esse modelo, a identificação de princípios na Constituição, sobretudo,
de normas de direitos fundamentais, as quais por constituírem a positivação de valores da sociedade,
formam um vasto conteúdo de caráter material e axiológico, que acaba por influenciar todo o
ordenamento jurídico e nortear toda a atividade pública e privada (VALE, 2007).
Trata-se, na verdade, de um poder fortemente influenciador que as normas constitucionais
exercem sobre todo o sistema jurídico-normativo. Um ordenamento jurídico constitucionalizado se
caracteriza por uma Constituição extremamente invasora, intrometida, capaz de condicionar tanto a
legislação como a jurisprudência e o estilo doutrinário, a ação dos atores políticos, assim como as
relações sociais ( GUASTINI, 2003, p. 153).
3.2 Neoconstitucionalismo e Jurisdição Constitucional
O constitucionalismo contemporâneo é marcado pelo rompimento do excessivo positivismo,
pela busca de um ordenamento jurídico mais eficaz, essencialmente eivado na busca fundamental da
“dignidade da pessoa humana” como base propedêutica para a existência de paradigmas normativos
diretamente interligados com o bem estar social, sendo imprescindível compreender os reflexos de
tanto na atuação jurisdicional do Estado para resolução de lides.
A iminente preocupação abordada neste momento está diretamente interligada com a satisfação
social de anseios dos direitos essenciais e comuns ao ser humano civilizado, satisfação esta, realizada
por meio do poder jurisdicional do Estado; problemas que surgem na vida em sociedade, direcionados a
expectativas de um padrão de vida com o mínimo de dignidade para cada um. Como anteriormente
mencionado, Estado este, afastado do excessivo positivismo oriundo das correntes clássicas do Direito e
interligado diretamente com os anseios sociais mais iminentes no intuito de garantir o mínimo de
dignidade para a vida do homem civilizado, denominado compreensivamente seguidor de uma corrente
pós-positivismo.
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NEOCONSTITUCIONALISMO
Nessa deixa é plausível ratificar que a “dignidade da pessoa humana” é a principio o centro
propulsor do neoconstitucionalismo, movimento este relativamente interligado as corrente de valores
universais jusnaturalistas como anteriormente abordado, havendo então precipuamente o Estado de
nortear a administração da jurisdição aplicando os valores que melhor preservem a vida do homem em
sociedade; os axiomas empregados nos princípios constitucionais junto ao padrão de qualidade de vida
do homem civilizado garantem uma vida digna, assim observamos teoricamente o papel do Estado
como patriarca mais atuante nas relações políticas, socioculturais e econômicas contemporaneamente.
Podemos compreender o avanço proporcionado por essa tendência mais humana do Direito
no Poder Judiciário, passando os julgados a serem oriundos não apenas de um texto de lei, mas
oriundos dos valores principiológicos que a constituíram tal texto legal. Percebemos que há uma maior
predominância dos direitos constitucionais de terceira geração e que os órgãos do judiciário seguem
uma forte tendência mais predominante na interpretação de um ordenamento que venha a ser
norteado pela Constituição vindo vias de fato a proporcionar uma maior satisfação dos anseios sociais,
tornado assim esta mais eficaz, valendo ressaltar que os princípios norteadores de tanto não são normas
concretizadas e assim valores consagrados para fins públicos. Outro aspecto relevante que é plausível
salientar é que esta reforma propiciada pelo neoconsticucionalismo não deve ser vista como
rompimento da ordem constitucional vigente e sim como meio atualizador no intuito efetivar os valores
sociais e evitar a corrupção destes.
No Brasil o pleno exercício da jurisdição constitucional é satisfatoriamente acessível, nos
direitos políticos, sociais e fundamentais instrumentalizados na iniciativa popular, o exercício do sufrágio
universal pelo voto como exercício da cidadania por exemplo; na ação popular, ação civil pública,
mandado de segurança, mandado de injunção, habeas corpus e habeas data, assim bem como pela
fiscalização da lei pelo atuante Ministério Público em defesa dos interesses difusos coletivos, além da
assistência jurisdicional (gratuita se for o caso) prestada pela Defensoria Pública desde que atentados
aos critérios da legitimidade, podemos observar da atuação resguardada ao cidadão, a instituições
privadas, até aos próprios órgãos do poder público e entidade paraestatais. Entretanto podemos
observar a partir dos exemplos mencionados anteriormente, uma atuação reiterada do
neoconstitucionalismo e da Jurisdição Constitucional como meios de resguardar a dignidade da pessoa
humana e de fato como fatores harmônicos determinantes para a vida de um povo conscientemente
civilizado.
3.2.1 A EXPANSÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
Inspirado no modelo americano: a supremacia da Constituição permite observar uma fórmula
que envolve a garantia dos direitos fundamentais imunizados cabendo ao judiciário zelar por sua
proteção, diferentemente dos modelos europeus que além de prezar pela soberania do parlamento
adotaram um modelo próprio de controle de constitucionalidade diretamente ligado aos Tribunais
Constitucionais, respectivamente, ingleses, italianos, alemães nortearam esse modelo europeu que
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permutou pelo Chipre, Turquia, Grécia, Portugal, Bélgica, Espanha, Polônia, Hungria, Rússia, Republica
Tcheca, Romênia e Eslovênia.
No Brasil o controle de constitucionalidade tem como marco de sua expansão a Constituição de
1988, entretanto esta pode ser objeto de estudo desde 1891, na denominada ação genérica, destinada a
controle por via incidental, abstrato e concentrado todavia implementada em 1965 pela emenda
constitucional numero 16.
O Supremo Tribunal Federal pode exercer o controle de constitucionalidade, em ações de sua
competência originária como pode ser observado no expresso no art.102,I, II da Constituição Federal e
respectivamente por via de recurso extraordinário, segundo o inciso III do mesmo artigo em processos
objetivos nos quais vinculam ações diretas, conclusivamente observamos que neste controle podem
chegar a apreciação por via difusa e concentrada no Supremo Tribunal Federal, desde que impetrado
por seus legitimados tacitamente transcritos no art. 103 da Constituição Federal e atentando ao rito
processual de cada instituto responsável pelo controle, ainda assim é plausível uma previa atenção ao
efeito extraordinário da repercussão geral empregada em seus julgados implementada pela Emenda
Constitucional 45.
4. NEOCONSTITUCIONALISMO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: a ponderação de interesses no
constitucionalismo normativo e dirigente contemporâneo.
O status constitucional contemporâneo é o resultado das críticas e da evolução que se
avolumaram ao conceito de Constituição elaborado pelo positivismo, que se culmina com as
formulações da Teoria Pura do Direito de Kelsen, fundadas a partir da concepção clássica da
Constituição do liberalismo do século XIX.
Sob o magistério de Bonavides (1997, p. 151), verifica-se que a consequência prática dessas
formulações é que tanto o Estado quanto o Direito, são uma mesma categoria de ordenação normativa
por serem um sistema ideal de normas, onde qualquer conceituação é uma definição do Direito, assim o
Estado é essencialmente uma ordem jurídica.
Destaca que este formalismo ao validar todo o conteúdo constitucional, desde que
devidamente observado a respectiva forma, faz coincidir os conceitos de legalidade e legitimidade, ou
seja, todo ordenamento jurídico ou estatal é legítimo desde que tenha seguido os trâmites legais, uma
vez que, tanto o constituinte originário quanto o derivado, é dotado de competência para modificar ou
reformar a Constituição, não possuindo limites materiais para o exercício desta função.
O formalismo e a rigidez da Constituição positivista fazem com que coincidam os conceitos
formal e material, não possibilitando sua sintonia com a realidade que se propõe a organizar e regular.
A partir da constatação de que o próprio Direito se convertera em uma das principais causas de
“legitimação” da barbárie e do menosprezo pela dignidade do homem, é que se vê acelerar o processo
de reconstrução teórica do próprio do Direito, o que, necessariamente vai repercutir em todas as suas
expressões, notadamente no Direito Constitucional.
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NEOCONSTITUCIONALISMO
Kelsen reconhece os Estados totalitários, pois, segundo sua concepção, tinham todos os
elementos característicos (população, território, poder e centralização), mesmo não oferecendo
qualquer espécie de segurança jurídica ou não sendo legitimados. Portanto, quando afirmou que o
nazismo foi válido não disse que foi bom, e sim que existiu juridicamente, logo, se existiu juridicamente,
é um Estado.
De forma bastante evidente se mostra a realidade de que o mundo, após a Segunda Guerra
Mundial, não é mais o mesmo. As nações da porção ocidental da Europa ao reconstruírem os modelos
teóricos de seus Estados, a partir da convicção de que a dignidade da pessoa humana deveria se firmar
como centro de tudo que se construísse a partir de então. Há que se bem entender que este marco
histórico vai culminar o início do processo de Universalização dos Direitos Humanos, assim
influenciando, diretamente, apenas a reconstitucionalização européia.
De qualquer modo, o novo modelo Constitucional que surge de todo este contexto, tem no
pós-positivismo seu fundamento filosófico, assim integrando seus textos de uma gama elevada de
princípios abertos dotados de grande densidade axiológica, determinando uma nova compreensão do
Direito como um todo, ou seja, de princípios que decorrem tanto da inspiração do conteúdo da
Declaração dos Direitos Humanos e dos diversos documentos subsequentes, como da necessária
absorção do caráter jurídico-normativo que possuem.
Como marco teórico, se observa o caráter normativo e dirigente das Constituições
contemporâneas, acarretando a expansão da jurisdição constitucional e do desenvolvimento de uma
nova dogmática de sua interpretação, que será acompanhado pelos países latino-americanos e pelo
Brasil, a partir da democratização política, pois o regime ditatorial pelo qual estavam submetidos,
possuía concepções totalmente diversas (PIOVESAN , 2004, p. 357).
A partir da centralização da dignidade da pessoa humana como fundamento e fim no fenômeno
de (re) criação dos Estados contemporâneos, as bases pelas quais os novos modelos constitucionais os
estabelecem, impõem-se a discutir acerca de inúmeras questões até então já assentadas na teoria
constitucional.
Assim é que se depara com os textos constitucionais contemporâneos, no qual o brasileiro é
um exemplo significativo, que fixam novas estruturas e bases vinculadas à dignidade da pessoa humana
(art. 1°, III), trazendo objetivos como os de erradicar a pobreza e reduzir desigualdades (art. 3° III), além
de fixar programas, diretrizes e prioridades para o Poder Público, como aplicação de recursos em
educação, saúde, saneamento, moradia, formulando política de Estado e estabelecendo metas de
atuação para o Poder Público (BARCELLOS, 2002, p. 88).
É diante deste contexto socioeconômico que esta nova conformação constitucional dirigente
necessita da sustentação teórica que seja capaz de lhe atribuir a normatividade que de fato, possibilitese realizar o desenvolvimento programado, principalmente em países com desigualdades sociais
latentes como o Brasil.
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Com a positivação dos princípios nas Constituições, perde-se a clássica e alegada
indeterminação para retirar-lhes o sentido normativo, bem como o caráter de programaticidade
esculpida pela hermenêutica tradicional, realizando uma revolução jurídica nos anais do
constitucionalismo da segunda metade do século XX, transformando os princípios gerais em princípios
constitucionais (BONAVIDES, p. 232).
A característica fundamental do novo constitucionalismo é a constitucionalização dos valores
fundamentais do ser humano, através dos princípios que deles se originam. Desta forma, os princípios
se transformaram no fundamento axiológico e diretivo de toda ordem jurídica, o que determina a sua
compreensão não apenas com lei em si, mas como todo o Direito.
O novo modelo de Estado de Direito, faz com que se realize uma releitura de todo o sistema
jurídico, uma vez que a Constituição, integrada de princípios com força normativa, se põe ao centro de
todo o ordenamento, e se torna o fundamento e o filtro de toda a legislação constitucional. “Sua
supremacia, antes apenas formal, entrou na vida do país e das instituições”(BARROSO, 2006, p. 10).
Assim é que o caráter normativo-dirigente da Constituição, que não pretende ser apenas um
instrumento jurídico mas também político, torna-se um dos pontos centrais das discussões que se
travam tanto na doutrina quanto na jurisprudência, para que a Constituição não se torne apenas um
pedaço de papel como denunciou Lassale, tal como ocorreu no liberalismo clássico e, efetivamente, seja
compreendida como um importante instrumento de desenvolvimento social. Contudo, também não há
que se iludir que a Constituição dirigente, por conta de suas normas cogentes, por si terá plena condição
de realizar tecnocraticamente os grandes projetos políticos que se pressuponham ser da vontade de
todos.
Do que se depreende até o momento, as sociedades contemporâneas têm buscado reformular
o Direito a partir de uma compreensão que possibilite reaproximá-lo da noção justiça, o que só é
possível, se for concebido não apenas como instrumento de proteção, mas sobretudo de viabilização da
dignidade do ser humano. A partir desta nova conformação do Direito, por conta das características
peculiares desta nova composição de sua estrutura, tornou-se óbvio que as construções teóricas que se
prestaram a estabelecer os critérios para sua interpretação e aplicação também necessitaram de
adequação.
Reside nesta necessidade, as discussões que a cada dia se tornam mais presentes na doutrina e
na jurisprudência, sobre as colisões entre princípios e os conflitos entre regras, principalmente em um
plano constitucional que não se contenta em apenas servir de um referencial ético, mas sobretudo,
dirigente jurídico e político institucional, no que se necessita buscar reduzir o voluntarismo e o arbítrio
na interpretação e aplicação do direito. Torna-se necessária a utilização da técnica da ponderação, não
concebida simplesmente pelo caráter usual de seu termo, mas sim, como uma técnica jurídica de
solução de conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas em tensão insuperáveis pelas
formas hermenêuticas tradicionais de solução de antinomias que empregam a lógica subsuntiva
(BINENBOJM, 2006, p. 109).
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NEOCONSTITUCIONALISMO
A técnica da ponderação desponta como um método alternativo à subsunção, destinada a
oferecer logicamente, uma solução adequada a um determinado fato, a partir da incidência de uma
premissa maior, um enunciado normativo, sobre uma premissa menor, um fato hipoteticamente
relevante.
Pretende dirimir as colisões normativas decorrentes da verificação da impossibilidade de
reduzi-las à incidência de uma única premissa maior, diante da constatação de diversas outras válidas,
vigentes, de mesma hierarquia e que apontem soluções diversas e contraditórias. Deste modo, a
ponderação pode ser conceituada como “a técnica jurídica de solução de conflitos normativos que
envolvem valores ou opções políticas em tensão insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais”
(BARCELOS, 2005, p. 296).
Desta forma, apresenta uma ordenação metodológica que não se destina a solucionar qualquer
conflito normativo, que em geral, são superáveis pelas técnicas hermenêuticas convencionais
destinadas a solucionar antinomias que empregam a lógica subsuntiva, mas tão somente, aqueles em
que, pela natureza, amplitude e posição hierárquica no ordenamento jurídico. Esta técnica determina
que o aplicador do Direito, nestes casos percorra três etapas: Na primeira, o aplicador do Direito deve
identificar os enunciados normativos aparentemente em conflito na hipótese, e agrupá-los em função
das soluções que indiquem. Nesta etapa, deve-se ter o cuidado de não considerar interesse que não
contenha fundamento no sistema jurídico. Como a ponderação é uma técnica de decisão jurídica,
apenas se deve selecionar os interesses que possam ser conduzidos a enunciados normativos explícitos
ou implícitos (SARMENTO, p. 101).
Na segunda etapa, devem ser examinadas as circunstâncias concretas do fato e as repercussões
que fará incidir sobre os enunciados normativos identificados na fase anterior. A determinação das
circunstâncias relevantes, deve ser pautada em consonância com a consideração da experiência social
ou pela existência de disposições normativas que autorizem esta conclusão. As repercussões dos fatos
sobre o grupo de enunciados normativos selecionados podem atribuir maior ou menor peso a algum
dos grupos como também podem esclarecer o grau de restrição que cada solução possível irá impor aos
diferentes enunciados envolvidos.
Na última etapa, como momento de decisão, ou seja, de elaboração da norma respectiva ao
fato concreto, a técnica não apresenta repostas as questões de natureza material que neste momento
se apresentam. No entanto, enumera três cuidados metodológicos a serem observados. No primeiro,
adverte que a norma produzida tem que possuir caráter universal, onde seus argumentos devem ser
aceitáveis pela comunidade em geral e poder ser generalizada para situações equivalentes. Na segunda,
adverte que esta norma deve impor o menor nível possível de restrição para a maior parte dos
elementos dos enunciados normativos. Na terceira, caso envolva direitos fundamentais, a norma jamais
poderá transpassar o núcleo de algum deles.
Ressalte-se ainda que ao longo do processo ponderativo, o interprete deve se utilizar de dois
parâmetros gerais já estatuídos pela própria técnica. Tais parâmetros foram construídos por conta das
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características peculiares pertinentes a cada uma das categorias normativas, das funções que
desempenham no ordenamento jurídico e da necessidade de se ter um perfeito equilíbrio entre a
previsibilidade e segurança e justiça.
O interprete do Direito, ao se deparar com um conflito normativo insuperável pelos métodos
interpretativos tradicionais e até mesmo pelo moderno método hermenêutico constitucional, deve ter
como premissas, o seguinte: As regras, incluídas o núcleo dos princípios, têm preferência sobre os
princípios e, diante de um conflito normativo insuperável, a norma que de forma direta promova e/ou
proteja os direitos fundamentais dos indivíduos tem preferência sobre aqueles que estejam apenas
indiretamente relacionadas com esse direito.
Este parâmetro se justifica pelo consenso material do neoconstitucionalismo na centralidade
dos direitos fundamentais do homem em seu ordenamento jurídico, bem como desta mesma
concepção no plano internacional que reconhece que o bem estar do homem é o fim máximo do Estado
que, para tanto, confere direitos básicos.
Em que pese a teoria da ponderação de interesses seja amplamente adotada pela
jurisprudência e defendida pela doutrina, muitas críticas têm sido formuladas por diversos autores. As
principais críticas à ponderação de interesses podem ser sistematizadas nos seguintes argumentos: 1 Há uma inconsistência metodológica na ponderação de interesses, uma vez que o método não impõe
critérios racionais e objetivos de decisão (SARMENTO, p. 141). De acordo com este entendimento, há
uma margem exagerada de discricionariedade conferida ao juiz na eleição dos princípios que devem
prevalecer no caso concreto. 2 - A ponderação de interesses transfere para o juiz o poder de realizar
opções políticas em relação aos bens jurídicos e valores a serem prestigiados nos conflitos entre
princípios constitucionais, sendo tal atribuição pertencente ao Poder Legislativo. Portanto, a aplicação
do método da ponderação confere um poder excessivo ao Judiciário, em detrimento do Legislativo
(SARMENTO, p. 141).
Apesar de algumas críticas apontadas pela doutrina serem procedentes, a ponderação de
interesses é necessária, diante da coexistência de diversos direitos fundamentais, ao lado de outros
princípios constitucionais, igualmente relevantes. Tal coexistência impõe a necessidade de relativização,
como imperativo de manutenção da unidade do ordenamento. O argumento da inconsistência
metodológica na ponderação de interesses esvazia-se com a adoção de critérios racionais, passíveis de
controle objetivo. Nesta esteira, a subjetividade é diminuída com a utilização do princípio da
proporcionalidade, em sua tríplice dimensão, para a aferição da validade da compreensão dos interesses
constitucionais em jogo, bem como a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana como
diretriz substancial das ponderações. Portanto, uma vez adotados critérios racionais, com observância
dos princípios da proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, o método da ponderação de
interesses se torna mais seguro, transparente e passível de controle. Com relação ao argumento da
usurpação da função legislativa pelo Poder Judiciário, faz-se necessário esclarecer que o método da
ponderação de interesses, como explicado anteriormente, somente é utilizado nos casos de inexistência
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NEOCONSTITUCIONALISMO
de regra legislativa específica resolvendo o conflito entre princípios constitucionais. Neste sentido,
havendo norma infraconstitucional que resolva o conflito entre princípios, o juiz é impedido de realizar a
ponderação. Portanto, a ponderação de interesses não importa em usurpação da função legislativa.
Podemos verificar que as críticas apontadas pela doutrina possuem certa racionalidade. Todavia, diante
da estrutura aberta e flexível dos princípios constitucionais, o método da ponderação de interesses
revela-se indispensável para a solução de conflitos constitucionais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por fim cabe o entendimento sucinto que o neoconstitucionalismo é o movimento predominante
para um mundo mais digno plasmado sobre os Direitos Humanos, que de fato vem a garantir de forma
progmática uma realidade social humana digna e civilizada em busca de uma transformação constante
no intuito de resguardar a equidade entre os seres humanos, tendo como centro propulsor e
fundamentador o principio da dignidade da pessoa humana, doutrinariamente marcado pelas garantias
dos direitos constitucionais de terceira geração e fundamentado na supremacia da constituição.
Este movimento é ponto basilar para um entendimento aguçado das decisões dos magistrados
nas mais diversas instancias, no intuito de resguardar o interesse social e perpetuar os valores
principiológicos das normas, antes de tudo o interesse social ao instituir tanto, inclusive sobre a
apreciação do controle de constitucionalidade.
Enfim é importante salientar que a consequência a destes valores perpetuam-se nos
instrumentos de acesso a estes direitos garantidos ao cidadão pela Constituição no tangente a defesa do
patrimônio publico, privado e dos direitos indisponíveis, assim bem são os de pleno exercício da
cidadania e atividade jurisdicional do Estado.
BIBLIOGRAFIA
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002.
___________. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. In:
Sampaio, José Adércio Leite (coord.). Constituição e crise política. Belo Horizonte :
Del Rey, 2006.
___________. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição
brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: 1997.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2000.
GUASTINI, Riccardo. La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico: el caso italiano. In: Estudios de teoría
constitucional. México/DF: Fontamara; 2003.
Revista Formar Interdisciplinar, Sobral v.1, n.2, p. 29-41, Jan - jun. 2013
41
SANTOS F, I. S.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2006.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Constitucionalismo e interpretação: um certo olhar histórico. In: Revista
Brasileira de Direito Constitucional. vol. 6, jul./dez. 2005, p. 204.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo : Saraiva, 2006.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos, o princípio da dignidade da pessoa humana e a constituição brasileira de 1988.
In: (Neo)Constitucionalismo: Ontem os Códigos, Hoje, as constituições. Revista do Instituto de Hermenêutica
Jurídica, v. 1, n. 2. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, 2004.
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.
VALE, André Rufino do. Aspectos do neoconstitucinalismo: o modelo axiológico de constituição como norma.
Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 09 – jan./jun. 2007.
Revista Formar Interdisciplinar, Sobral v.1, n.2, p. 29-41, Jan - jun. 2013
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