Casamento
• No passado o casamento era a única forma de constituição
familiar.
• O CC/16, da mesma forma definiu como família o casamento.
• O que se pretendia incutir na sociedade através do direito
imposto no Brasil, era a família singular extremamente
atrelada à religião.
• Ela era patriarcal, heterossexual, hierarquizada,
patrimonializada e matrimonializada.
• Porém, algumas estruturas não se formavam da forma
querida pela dogmática religiosa: eram as famílias informais,
não oriundas do casamento, mas que de fato existiam.
• A partir da CF/88 o reconhecimento de família não poderia
mais ser aquela unidade de produção, estruturada apenas
para atender aos seus fins econômicos, políticos, religiosos e
culturais.
• Definitivamente o casamento deixou de ser sinônimo de
família e o casamento deixou de ser objeto de proteção
autônoma, tornando-se funcional.
• A família é gênero do qual uma das espécies é o casamento.
• Atualmente o casamento firma-se mais na autonomia privada,
na comunhão plena de vida, na igualdade de direitos e
deveres dos cônjuges. Perdeu, portanto, a característica de
instituição capaz de sobrepor aos componentes.
• Casamento é hoje, a união de um homem e uma mulher que
supostamente tendo afeto entre si instituem família por meio de um ato
jurídico solene a partir do qual pretendem manter um elo conjugal estável
e ostensivo, capaz de fomentar sua recíproca realização pessoal.
• Natureza Jurídica do casamento
• Não é pacífico o entendimento sobre a natureza jurídica do casamento.
Três teorias tentam explicar a natureza jurídica do casamento:
• 1- Teoria Contratualista
• Para essa teoria a natureza jurídica do casamento é contratual. Nasce de
um acordo de vontades com vistas a realizar os objetivos dos contraentes,
respeitadas as disposições legais, com o estabelecimento de direitos e
deveres recíprocos.
• Diz-se que o casamento é um contrato
especial, sui generis ou contrato de direito de
Família.
• Defendem tal teoria: Caio Mário da Silva
Pereira e Sílvio Rodrigues.
• 2- Teoria Institucionalista
• Para os defensores dessa teoria a manifestação de vontade
existente é apenas para aceitar as normas já preestabelecidas
pelo Estado. Os contraentes não têm liberdade de negociar
regras do casamento não podem discutir o conteúdo de seus
direitos e deveres.
• Defende tal teoria: Maria Helena Diniz
• O casamento já foi considerado uma instituição, detentora de
interesses próprios em detrimento de seus membros, mas
essa acepção ficou no passado.
• 3- Teoria Mista
• O casamento é contrato em sua formação e uma instituição em seu
conteúdo. Essa teoria tenta conciliar as duas teoria acima discutidas.
• Defendem: Flávio Tartuce e Eduardo de Oliveira Leite
• O casamento, porém, na atual leitura, deve ser encarado como um
negócio jurídico bilateral sui generis.
• Só se realiza diante do consenso entre as partes e a partir daí o Direito
atribui efeitos desejados. Porém não possui aspecto essencialmente
econômico.
• Há ainda espaços de autonomia privada e por outro lado algumas regras
que são determinadas de maneira cogente, por lei.
•
Características do casamento
•
1- Liberdade na escolha do nubente
•
2- Ato personalíssimo: não se admite assistência e nem representação. Admite-se
o casamento por procuração somente.
•
3- Solenidade: deve ser celebrado de acordo com as formalidades prescritas em lei
– processo de habilitação, publicação dos editais, cerimônia e registro público.
•
4- Diversidade de sexos: a doutrina e jurisprudência majoritária no Brasil dispõem
sobre a diversidade de sexos entre cônjuges como requisito indispensável para o
ato solene.
•
O direito canônico disciplinou que o casamento é pautado sobre três pilares:
sacramental, indissolubilidade e a cópula para procriação.
• O CC/16, baseado no direito canônico seguiu o mesmo entendimento.
Contudo, atualmente a procriação e sexualidade não são mais elementos
obrigatórios em um casamento.
• Logo, hoje já se discute a possibilidade do casamento civil entre pessoas
do mesmo sexo e assim a diversidade de sexo não seria mais uma
característica elementar.
• Torna-se imperioso nos dias atuais desvincular o casamento civil da
religião. O Brasil é um estado laico (art. 19 da CF/88).
• Reconhecida como entidade familiar não cabe ao intérprete limitar a sua
forma de constituição em razão do sexo dos envolvidos. Ao Poder
Judiciário não cabe adotar postura religiosa.
•
5- União permanente: não há prazo de validade. Nada impede, porém, de desfazer
do casamento depois de realizado.
•
6- União exclusiva: Não é permitido pelo sistema jurídico atual uma pessoa
manter-se casado com mais de uma pessoa ao mesmo tempo.
•
O entendimento majoritário (doutrinário e jurisprudencial) é de nem reconhecer
duas entidades familiares concomitantes.
•
7- Dissolubilidade: O divórcio foi regulamentado com a Lei 6.515/77, assim ao lado
da morte, outra forma de dissolver o vínculo conjugal é com o divórcio.
•
Encontraram-se resistências religiosas para promulgar essa lei e criou-se um
instituto intermediário: a separação judicial (antigo desquite). Haveria que se
passar pela separação antes, esta extinguindo apenas a sociedade conjugal
• 8- Regido por normas de ordem pública: as normas que regulam o direito
das famílias e os aspectos do casamento são, em sua maioria, normas de
ordem pública ou cogentes. Isso não quer dizer que haja espaço de
autodeterminação nas relações familiares.
• Finalidades do casamento
• Não é possível mais considerar o casamento como instituição que está
acima dos seus membros. Por isso, várias das finalidades do casamento,
defendidas ainda hoje por alguns autores não se justificam diante da nova
concepção de família.
• Ex: procriação, relações sexuais (débito conjugal).
• Hoje a finalidade deve ser a garantia do livre desenvolvimento da
personalidade de cada um dos seus membros.
•
Casamentos: Civil e religioso
•
Todas as religiões consideram o casamento como fato de extrema importância.
Além de interessar as diversas religiões, interessa ao próprio Estado.
•
A Lei 1.144/61 passou a permitir o casamento dos acatólicos desde que celebrados
conforme as prescrições religiosas dos contraentes.
•
O Decreto n. 181/1890 instituiu o casamento civil. Constitucionalmente foi
consagrado o casamento civil em 1891.
•
A Constituição de 1934 foi a primeira a permitir o casamento religioso com efeitos
civis.
•
Atualmente, de acordo com a legislação em vigor no Brasil, só há um tipo de
casamento válido, o civil.
•
Casamento Civil
•
Ao Estado, com exclusividade cabe regular a forma, as condições de validade e os
efeitos do casamento. O Estado brasileiro que é laico, não pode exigir que os
contraentes se casem segundo as regras de uma religião.
•
A observância das regras religiosas, ou não, deve ser fruto da liberdade de
consciência.
•
Casamento religioso com efeito civil
•
O casamento perante ministro de qualquer religião, cujo rito não contrarie a
ordem pública ou os bons costumes produzirá os mesmos efeitos que o casamento
civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes sejam
observadas as disposições da lei civil e seja inscrito no registro civil.
• São duas as hipóteses de casamento religioso com efeito civil:
• 1- O processo de habilitação em cartório anterior à celebração religiosa e;
• 2- O processo de habilitação em cartório posterior à celebração religiosa.
• Na primeira hipótese o casamento religioso com efeitos civis é celebrado
por autoridade religiosa, à vista da certidão de habilitação passada pelo
Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais.
• A certidão de habilitação tem eficácia de 90 dias a contar da data em que
foi extraída. Esta é enviada ao celebrante e depois do casamento é feita a
inscrição do termo do casamento religioso no Livro B- auxiliar.
• Na segunda hipótese se dá inicialmente sem a
participação do Estado. Primeiro é feita a celebração
religiosa e depois as partes vão ao cartório para se
submeterem ao processo da habilitação.
• Se nesse ínterim uma das pessoas falecerem não há
efeito civil, apenas reconhecimento de união estável.
(art. 1516, §2º do CC)
• Nas duas hipóteses os efeitos retroagem à data da
celebração do casamento.
• Capacidade para o casamento
• No Brasil exige-se apenas idade mínima para casar.
• Homens e mulheres atingem capacidade nupcial a partir dos 16 anos.
Entre 16 e os 18 anos, se não emancipados, necessitam de autorização
dos responsáveis legais para realizarem o casamento.
• Se houver divergência entre os pais na autorização o conflito deverá ser
solucionado pelo juiz. (art. 1631 do CC)
• Se os dois negarem, ou tutor, ou curador e a negativa for injusta o juízo da
Infância e Juventude suprirá a autorização (arts. 98 e 148, Alínea “c” do
ECA)
• Hipótese rara e excepcional é o casamento de quem
ainda não atingiu a idade núbil. O art. 1520 do CC
admite somente em duas hipóteses:
• 1- para evitar imposição ou cumprimento de pena
criminal: esta perdeu o sentido com a modificação
do CP pela Lei 11.106/05
• 2- em caso de gravidez.
•
Impedimentos matrimoniais
•
Não se deve confundir a incapacidade para casamento (arts. 1517 a 1520 do CC)
com impedimento para o casamento (arts. 1521 e 1522 do CC).
•
A incapacidade é geral, relacionada à idade. Já o impedimento é circunstancial. Por
isso, um indivíduo pode ser impedido de realizar casamento com determinada
pessoa e ter capacidade nupcial e realizar casamento com outra pessoa.
•
A incapacidade impede que se case com qualquer pessoa enquanto que os
impedimentos somente atingem determinadas pessoas em determinadas
situações.
•
As hipóteses contidas no CC (art. 1521) para os impedimentos são taxativas e são
considerados defeitos graves, por isso o casamento que se realiza é considerado
nulo.
• São impedidos (não podem se casar) de acordo com o art.
1521 do CC:
• I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco
natural ou civil: por questões eugênicas (entre os naturais) e
moral (entre os civis)
• II - os afins em linha reta: entre os colaterais pode com o
término do casamento anterior (seja pela morte ou divórcio)
• III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado
com quem o foi do adotante: já esta prevista no item de
afinidade, portanto inútil.
• IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais,
até o terceiro grau inclusive: entre sobrinhos e tios em alguns
casos é superável por força do Dec-Lei 3.200/41
• Essa é a única hipótese que pode ser afastada pelo juiz.
• Os colaterais de terceiro grau que pretendam casar-se podem
pedir ao juiz competente para a habilitação que nomeie dois
médicos para examiná-los e atestar-lhes a sanidade afirmando
não haver inconveniente sob o ponto de vista da saúde de
qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio.
• O exame médico poderá concluir pela possibilidade ou
inconveniente do casamento e se necessário um tratamento
de saúde.
• Quando o atestado afirmar a inexistência de motivo que
desaconselhe o matrimônio poderão os interessados
promover o processo de habilitação apresentando, com
requerimento inicial, a prova de sanidade, devidamente
autenticada. Se o atestado declarar a inconveniência do
casamento, prevalecerá em toda a plenitude, o impedimento
matrimonial.
• V - o adotado com o filho do adotante: mesmo caso dos
irmãos já relacionado
• VI - as pessoas casadas
• VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio
ou tentativa de homicídio contra o seu consorte: apenas
homicídio doloso.
Legitimidade e prazo para opor os
impedimentos matrimoniais
• Até o momento da celebração do casamento, qualquer pessoa capaz pode
opor os impedimentos matrimoniais.
• Se o juiz, ou oficial de registro tiver conhecimento da existência de algum
impedimento, será obrigado a declará-lo.
• Deve-se ressaltar que o impedimento matrimonial decorre de lei e é
considerado grave. Dessa forma, mesmo se realizado o casamento, devese argüir a sua nulidade.
• Nesse caso, porém o CC no art. 1548 reserva legitimidade para a
propositura da ação declaratória àquele que demonstre interesse e ao MP.
• Causas suspensivas
• As causas suspensivas do casamento são consideradas
defeitos menos graves em relação aos impedimentos são
consideradas defeitos menos graves em relação aos
impedimentos matrimoniais.
• São estabelecidas ora para evitar confusão de sangue, ora
para evitar confusão de patrimônio. São situações que
desaconselham o casamento, mas não o proíbem.
• O casamento realizado com inobservância de causa
suspensiva não será nulo, nem anulável. No entanto, os
cônjuges sofrerão uma sanção administrativa: o casamento
sob o regime da separação obrigatória de bens
• Segundo art. 1523, não devem casar:
• I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não
fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
• II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da
sociedade conjugal;
• III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a
partilha dos bens do casal;
• IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto
não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas
contas.
•
Levantamento das causas suspensivas
•
•
Os nubentes podem recorrer ao Poder Judiciário para que haja desconsideração
das causas suspensivas e autorização do casamento em qualquer regime de bens.
Art. 1523 do CC
•
Legitimidade e prazo para opor as causas suspensivas
•
Podem ser argüidas pelos parentes em linha reta sejam consangüíneos ou afins e
pelos colaterais em segundo grau (consangüíneos ou afins).
•
Não podem ser declaradas pelo juiz ou oficial de registro civil, contudo a
enumeração posta no art. 1524 não é taxativa.
•
A oposição deve se dar no prazo de 15 dias, contado da afixação do edital em
cartório, conforme disposto no art. 67, §3º da Lei 6.015/73.
• Forma de oposição dos impedimentos e das causas
suspensivas
• Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão
opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as
provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde
possam ser obtidas.
• O oficial de registro dará aos nubentes a nota de oposição
indicando fundamentos, as provas e o nome de quem a
ofereceu.
• Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova
contrária aos fatos alegados.
•
Duração da suspensão do casamento
•
Comprovada a existência da causa suspensiva o casamento será realizado pelo
regime da separação legal de bens.
•
•
Descartada a existência de causa suspensiva os cônjuges poderão escolher
livremente o regime de bens.
•
Uma vez apresentada a oposição o oficial de registro dará aos nubentes a nota de
oposição e restam duas alternativas:
•
1- Reconhecer a existência de causa suspensiva e realizar casamento sob o regime
de separação legal.
•
2- Podem não concordar com a oposição e requerer prazo razoável para fazer
prova contrária. Neste caso a celebração do casamento será suspenso até solução
definitiva.