Marcos Soares da Mota e Silva
Pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) e
em Direito Processual Tributário pela Universidade de Brasília (UnB). Graduado em Engenharia Mecânica pela Universidade Federal do Rio
de Janeiro (UFRJ) e em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor de Direito Tributário e Direito Constitucional
no Centro de Estudos Alexandre Vasconcellos
(CEAV), Universidade Estácio de Sá, Faculdade
da Academia Brasileira de Educação e Cultura (Fabec) e em preparatórios para concursos
públicos. Atua como auditor fiscal da Receita
Federal.
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Dos direitos sociais
No artigo 6.º da Constituição Federal (CF) o legislador constituinte enumerou um rol de direitos sociais e, a partir daí, passou a tratar especificamente dos direitos sociais dos trabalhadores, dos individuais (CF, art. 7.º) e dos
coletivos (CF, arts. 8.º a 11).
De acordo com o artigo 6.º da CF
Art. 6.º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência
aos desamparados, na forma desta Constituição. (Grifo nosso.)
Alimentação
Desamparados
Maternidade
Infância
Social
Trabalho
Educação
Moradia
Saúde
Lazer
Previdência
Segurança
A D e M a I S, T E Mo S L P S
As Emendas Constitucionais 26/2000 e 64/2010 incluíram, respectivamente, as expressões “moradia” e “alimentação” no caput do artigo 6.o.
O rol do caput do artigo 6.º não é taxativo. A própria Constituição prescreve outros direitos sociais, como o direito à cultura (arts. 215 e 216), o direito
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Dos direitos sociais
ao desporto (art. 217), os direitos da família, da criança, do adolescente, do
jovem e do idoso (arts. 226 ao 230) e os direitos dos índios (arts. 231 e 232).
Ademais, existem direitos sociais decorrentes daqueles previstos na Constituição, e é possível a criação de outros pela legislação infraconstitucional.
Os direitos sociais são caracterizados pela irrenunciabilidade. Sendo
assim, não podem ser anulados pela vontade dos interessados ou, no caso
das relações trabalhistas, pela vontade das partes contratantes.
A doutrina discute se os direitos sociais individuais seriam ou não cláusulas pétreas, em função de o artigo 60, §4.º, inciso IV, da Constituição, arrolar
entre as cláusulas pétreas os “direitos e garantias individuais”.
Quando o STF declarou que o princípio da anterioridade tributária gozava
dessa proteção, deixou claro que a expressão direitos e garantias individuais
engloba não apenas os direitos e garantias inscritos no artigo 5.o da CF, podendo atingir direitos e garantias previstos em outros dispositivos. Portanto, o fato
de os direitos sociais estarem concentrados nos artigos 6.o, 7.o ao 12 e 193 ao
232 da CF não impede que a eles se reconheça a condição de cláusula pétrea.
Grande parte da doutrina é favorável a que se considere que os direitos
sociais individuais gozam de proteção constitucional na condição de cláusula pétrea.
O STF, entretanto, ainda não se manifestou sobre o enquadramento dos
direitos sociais de caráter individual na previsão do artigo 60, §4.º, da CF. Portanto, para esta questão ainda não há uma conclusão definitiva.
Beneficiários dos direitos sociais
Apesar de os direitos sociais destinarem-se genericamente a todas as pessoas, eles destinam-se principalmente aos hipossuficientes, ou seja, àqueles
que necessitam da ação do poder público para obter as condições materiais
mínimas para seu desenvolvimento.
Logo após declarar os direitos sociais (art. 6.o), a Constituição passa a tratar
dos direitos dos trabalhadores.
Os direitos dos trabalhadores abrangem os direitos individuais (art. 7.o) e
os direitos coletivos (art. 8.o ao 11).
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Dos direitos sociais
O artigo 7.° fala dos trabalhadores urbanos e rurais. O parágrafo único do
artigo 7.º, por sua vez, trata dos empregados domésticos.
A CF sujeita os empregados domésticos a um regime especial, negando-lhes alguns dos direitos previstos para os demais trabalhadores urbanos ou
rurais, conforme o caput do artigo 7.º.
O legislador constituinte estendeu, ainda, alguns dos direitos do artigo 7.º
também ao servidor público civil (art. 39, §3.o) e ao servidor público militar
(art. 142, §3.o).
Direitos individuais dos trabalhadores
De acordo com o art. 3.o da CLT, define-se empregado como:
Art. 3.º [...] toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador,
sob a dependência deste e mediante salário.
Costuma-se identificar uma relação de trabalho, por meio do preenchimento de quatro características:
o caráter personalíssimo – o contrato de trabalho é celebrado intuito
personae, obrigando o trabalhador a executá-lo diretamente, sem poder transferir suas obrigações a um terceiro;
a subordinação – o trabalhador está sujeito às ordens do patrão, nos
limites da lei e do contrato de trabalho; ao empregador cabe o comando da atuação profissional;
a remuneração (ou onerosidade) – a contraprestação em dinheiro que
o empregador deve ao trabalhador pelo cumprimento das obrigações
estabelecidas no contrato de trabalho;
o caráter de permanência – o contrato de trabalho é realizado por prazo indeterminado.
Portanto, o artigo 7.o da CF aplica-se ao trabalhador típico (empregado)
rural e urbano, cuja relação de trabalho preenche as quatro características
apontadas.
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Dos direitos sociais
Proteção contra despedida sem justa causa
Art. 7.º [...]
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos;
[...]
O disposto no inciso I do artigo 7.º não garante a estabilidade do trabalhador urbano ou rural, mas busca dar a ele uma proteção contra o arbítrio
do empregador. O legislador constituinte em vez de assegurar a estabilidade
no emprego optou por estabelecer como obrigatório o Fundo de Garantia
do Tempo de Serviço (FGTS).
A Constituição determina a elaboração de uma lei complementar para
proteger o trabalhador contra a despedida sem justa causa, por meio de indenização ou outras medidas, passíveis de imposição ao empregador com o
objetivo de evitar a dispensa de seus empregados sem justa causa.
A Lei Complementar 110/2001 (arts. 1.º e 2.º), estabelece uma multa indenizatória de 50% do valor depositado no FGTS, sendo que 10% devem
ser depositados no Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) e o restante será
pago a título de indenização compensatória ao empregado.
Há três hipóteses, entretanto, nas quais o trabalhador não poderá ser dispensado sem justa causa, que são:
do empregado eleito para cargo de direção em Comissão Interna de
Prevenção de Acidentes (CIPA), desde o registro de sua candidatura até
um ano após o final do mandato (ADCT, art. 10, II, “a”);
da trabalhadora gestante, desde a confirmação de sua gravidez até
cinco meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”); e
do empregado eleito para cargo de direção ou representação sindical,
ainda que na condição de suplente, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final do mandato (CF, art. 8.º, VIII).
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Dos direitos sociais
Seguro-desemprego
Art. 7.º [...]
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
[...]
O seguro-desemprego é um direito de natureza previdenciária, que objetiva dar ao trabalhador, despedido sem justa causa, um benefício financeiro
temporário, nos termos da legislação aplicável, atualmente a Lei 8.900/94.
Além de a dispensa ser involuntária, a legislação estabelece outros requisitos para a aquisição do direito ao seguro-desemprego, por parte do
trabalhador.
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
Art. 7.º [...]
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
[...]
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) substituiu o antigo sistema de estabilidade, consistindo em uma reserva financeira, passível de liberação nos casos previstos na legislação.
A Lei 8.036/90 regulamenta o FGTS, autorizando a sua liberação para o
trabalhador, entre outras, nas seguintes hipóteses:
despedida sem justa causa;
extinção total da empresa;
aposentadoria;
falecimento do trabalhador;
pagamento parcial das prestações de financiamento para aquisição de
imóvel próprio;
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Dos direitos sociais
liquidação ou amortização extraordinária de saldo devedor de financiamento imobiliário;
pagamento total ou parcial do valor de aquisição de imóvel próprio.
O FGTS é formado pelas contribuições dos empregadores, à razão de 8%
do salário mensal do trabalhador.
Direitos trabalhistas relativos ao salário
Art. 7.º [...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação,
saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos
que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
[...]
A CF impõe a fixação de um valor mínimo, a nível nacional, a ser pago aos
trabalhadores pela prestação de seus serviços, este valor deveria ser suficiente para o atendimento das necessidades destacadas no inciso IV.
A fixação do salário mínimo deve ser objeto de lei ordinária, sendo admitido pela jurisprudência o uso da medida provisória com essa finalidade.
É inconstitucional a fixação de salário pelos Estados, Distrito Federal e
Municípios em valor menor que o definido pela União. Na prática, existem
leis estaduais que estabelecem um salário mínimo regional em valor maior
que o do salário mínimo nacional.
Encerrando o inciso IV, o constituinte impede a vinculação do salário
mínimo “para qualquer fim”. Apesar de o dispositivo, pelo menos em princípio, ser taxativo, o STF tem admitido que ele seja utilizado para a fixação de
obrigações alimentícias.
Art. 7.º [...]
V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
[...]
O piso salarial equivale ao menor salário que pode ser pago aos integrantes
de uma categoria profissional. Essa categoria pode ser formada por várias profissões, como ocorre com a categoria dos bancários.
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Dos direitos sociais
A Constituição determina a fixação do piso salarial considerando-se a extensão e a complexidade do trabalho. Essa fixação pode se dar por meio de
lei, convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou sentença
normativa proferida pela Justiça do Trabalho.
Art. 7.º [...]
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
[...]
O inciso VI, do artigo 7.º da CF prevê a irredutibilidade do salário, mas
ressalva que ele pode ser reduzido em decorrência de convenção ou acordo
coletivo.
Existem quatro princípios básicos de proteção do salário:
princípio da irredutibilidade – a irredutibilidade não é absoluta, mas,
depende de negociação coletiva com participação obrigatória do sindicato (art. 8.º, VI);
princípio da inalterabilidade prejudicial – os salários não podem ser alterados por ato unilateral do empregador e prejudicial ao empregado;
princípio da impenhorabilidade – os salários são impenhoráveis, salvo,
conforme a jurisprudência do STF, para pagamento de pensão alimentícia;
princípio da intangibilidade – salários não podem sofrer descontos,
ressalvados os previstos em lei, convenções coletivas e em casos de
danos causados pelo empregado.
A possibilidade de diminuição do salário não é ilimitada. O inciso IV, do
artigo 7.º, da CF garante aos trabalhadores o salário mínimo, nacionalmente
unificado, o qual protege mesmo os trabalhadores que recebem remuneração variável (art. 7.º, VII). Ademais, o art. 7.º, inciso V, prevê o piso salarial
como o valor mínimo a ser pago aos membros de determinada categoria
profissional ou profissão regulamentada. Portanto, os dois valores – o salário
mínimo e o piso salarial – representam limites para a possibilidade de redução do valor do salário.
Art. 7.º [...]
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração
variável;
[...]
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Dos direitos sociais
O inciso VII, do art. 7.º, da CF assegura o salário mínimo até mesmo para
os trabalhadores que recebem remuneração variável, como os vendedores
que ganham parte de sua remuneração na forma de comissão sobre as suas
vendas. Caso em um determinado mês eles não vendam nada, ainda assim,
terão assegurado o salário mínimo.
Art. 7.º [...]
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
[...]
A parte inicial do inciso X determina que a lei estabeleça mecanismos de
proteção ao salário. A parte final declara que é crime a retenção dolosa, pelo
empregador, do salário devido ao empregado.
Portanto, quando o empregador, tendo condições, negar-se a pagar os
salários devidos, praticará conduta criminosa, nos termos definidos pela legislação penal.
Entretanto, quando o empregador deseja pagar, mas não possui condições
para tanto, não é considerado crime pela CF. A retenção tem que ser dolosa.
Por fim, cabe registrar que até hoje não existe lei definindo este tipo penal,
o que faz com que o dispositivo constitucional seja inaplicável.
Direitos trabalhistas relacionados às demais
vantagens de natureza salarial
Art. 7.º [...]
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria;
[...]
O décimo terceiro salário ou gratificação natalina anual é devido ao trabalhador ativo, com base na remuneração integral, e ao inativo, com base no
valor de seus proventos.
Art. 7.º [...]
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
[...]
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Dos direitos sociais
O inciso IX prevê como direito do trabalhador a “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”, contemplando o adicional de trabalho
noturno.
Cabe à legislação ordinária fixar o que se considera horário noturno e a
duração da hora noturna, além do valor adicional. O artigo 73, da CLT, no seu
§2.º, dispõe:
Art. 73. [...]
§2.º Considera-se noturno, para efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22
(vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte.
O mesmo artigo determina adicional de 20%, pelo menos, sobre a hora
diurna. A hora do trabalho noturno será computada como de 52min30 (cinquenta e dois minutos e trinta segundos) (CLT, art. 73, §1.º).
Art. 7.º [...]
XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos
termos da lei;
[...]
O salário-família não é pago pelo empregador pela contraprestação de
serviço, mas como um benefício previdenciário pago pela Previdência Social
(CF, art. 201, IV).
Este inciso foi alterado pela EC 20/98, que restringiu o direito aos trabalhadores de baixa renda. Apesar de alguns doutrinadores alegarem a inconstitucionalidade desta alteração, que extinguiu o direito ao salário-família para
os trabalhadores que não sejam de baixa renda, o STF não proferiu qualquer
decisão sobre a matéria, logo deve-se considerar válida a limitação imposta
pela Emenda.
Art. 7.º [...]
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento
à do normal;
[...]
Cabe à legislação ordinária fixar em quanto o valor por hora de serviço
extraordinário excederá ao valor por hora normal de trabalho, respeitado
o parâmetro constitucional, segundo o qual aquele valor será superior em
pelo menos 50% a este.
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Dos direitos sociais
A CLT permite um aumento da jornada normal de trabalho em até duas
horas diárias, trazendo hipóteses em que a ampliação pode ser por período
superior (CLT, arts. 59 e 61).
Art. 7.º [...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o
salário normal;
[...]
Há dois direitos previstos neste inciso: o direito ao gozo de um período
de férias remuneradas a cada ano, e o direito a ter a remuneração de férias
acrescida em pelo menos um terço da remuneração normal.
A Constituição não diz quanto será o período de férias, remetendo a matéria à legislação ordinária. A CLT fixa em trinta dias por ano o período de
férias, como regra geral, admitindo sua redução na caso de faltas injustificadas do trabalhador durante o período de aquisição do direito (CLT, art. 130).
A remuneração de férias supera a remuneração normal do trabalhador em
pelo menos um terço. Este valor a mais é conhecido como adicional de férias.
Art. 7.º [...]
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos
termos da lei;
[...]
Este dispositivo é híbrido: possui uma parte de eficácia plena – “no
mínimo trinta dias” – e outra, relativa à sua ampliação proporcional à antiguidade do trabalhador, que ainda depende de regulamentação pelo legislador
ordinário.
Apesar de contemplado na CF como um direito dos trabalhadores, na verdade o aviso prévio é também um direito do empregador. Consiste na obrigação que tem qualquer das partes do contrato de trabalho – o trabalhador
e o empregador – de comunicar à outra parte sua intenção de extinguir o
contrato de trabalho em uma data determinada.
Art. 7.º [...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na
forma da lei;
[...]
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Dos direitos sociais
Mesmo que sejam observadas todas as normas de saúde, higiene e segurança, algumas atividades serão nocivas à saúde do trabalhador.
Por causa disso, o legislador constituinte previu um acréscimo de remuneração, a fim de compensar o risco ou as futuras sequelas que possam ser
contraídas em decorrência do exercício continuado dessas atividades.
O conceito de insalubridade está no artigo189 da CLT, in verbis:
Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua
natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos
à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do
agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
O conceito de periculosidade encontra-se no artigo 193 da CLT, in verbis:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação
aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de
trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições
de risco acentuado.
O adicional de penosidade tem seu conceito na interpretação do artigo
71 da Lei 8.112/90.
Penosa é aquela atividade exercida em zonas de fronteira (CF, art. 20, §2.o)
ou em localidades cujas condições de vida justifiquem aquela qualificação,
dentro de parâmetros prefixados em regulamento. Outra hipótese de incidência possível para esse adicional seria o exercício de trabalho em localidades de
precárias condições de vida e existência, localidade de difícil acesso por uma
precariedade absoluta de meios de transportes e equipamentos urbanos.
A definição exata de penosidade, bem como o percentual devido em relação ao trabalhador típico ainda dependem de regulamentação.
Direitos relativos à jornada de trabalho
Art. 7.º [...]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo
ou convenção coletiva de trabalho;
[...]
A compensação de horários permite a instituição de uma jornada de
trabalho flexível. A Constituição autoriza a compensação desde que o seu
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Dos direitos sociais
estabelecimento se dê por meio de acordo ou convenção coletiva. É proibida a celebração de qualquer ajuste prevendo a ampliação da jornada de
trabalho.
Art. 7.º [...]
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociação coletiva;
[...]
Turnos ininterruptos de revezamento ocorrem quando o trabalhador,
salvo pequenas paradas, presta seus serviços continuamente, nas empresas que funcionam de forma permanente, não cessando suas atividades em
nenhum momento dentro do período diário de 24 horas.
Encerra-se um turno de trabalho e imediatamente inicia-se outro. Nesse
caso, os trabalhadores não terão um período de descanso razoável, o que fez
com que o legislador constituinte estabelecesse uma jornada de trabalho
diária de menor duração, correspondendo a seis horas.
A maior parte da doutrina considera constitucional apenas a negociação
que resulte em redução da jornada para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento e não em sua ampliação.
Repouso semanal remunerado,
licenças e aposentadoria
Art. 7.º [...]
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
[...]
O repouso semanal remunerado é um período de 24 horas por semana,
no qual o trabalhador, sem prejuízo do salário, terá direito a não prestar os
serviços, sendo tal período considerado como de efetivo exercício de suas
tarefas para todos os fins legais.
Segundo a CF, este período de descanso será preferencialmente aos domingos. Logo, o empregador terá o direito de escolher outro dia da semana
para o descanso do trabalhador, de acordo com a necessidade de serviço.
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Dos direitos sociais
Art. 7.º [...]
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento
e vinte dias;
[...]
Este inciso tem o objetivo de proteger o mercado de trabalho da mulher,
a instituição familiar e a maternidade.
Tramita na Câmara dos Deputados uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 515/2010, do Senado, que prorroga a licença-maternidade de
quatro para seis meses.
Atualmente a Lei da Empresa Cidadã (Lei 11.770/2008) já oferece incentivos fiscais para empresas privadas que estenderem a licença-maternidade
por dois meses. A empresa que opta pelo programa pode deduzir do imposto devido o total da remuneração integral da empregada pago no período
de prorrogação da licença-maternidade.
A mesma lei faculta à Administração Pública instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras. No âmbito
federal, as servidoras já tiveram o direito assegurado. Vários Estados e Municípios também já concederam a licença ampliada.
Por fim, cabe registrar que a Lei 10.421/2002 regulamentou a licença-adotante para a mãe que trabalha na iniciativa privada.
Art. 7.º [...]
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
[...]
O homem também tem direito a afastar-se temporariamente do trabalho
em função do nascimento de seu filho. A licença-paternidade necessita de
regulamentação. O artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) fixou provisoriamente em cinco dias o período da licença-paternidade, até a edição da lei requerida, que não foi feita até hoje.
Art. 7.º [...]
XXIV - aposentadoria;
[...]
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Dos direitos sociais
Aposentadoria é o ato pelo qual o Poder Público ou o empregador dá
ao funcionário público ou ao empregado a dispensa do serviço ativo, a que
estava sujeito, embora este continue a receber a remuneração (provento), ou
parte dela, a que continua a ter direito como se em exercício de seu cargo.
Proteções trabalhistas especiais
Art. 7.º [...]
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos
termos da lei;
[...]
Em virtude da concessão de direitos trabalhistas à mulher, eram esperadas
algumas dificuldades em relação à contratação de mão de obra feminina.
A Lei 9.029, de 13 de abril de 1995, dando cumprimento ao dispositivo,
pune algumas condutas discriminatórias, e ainda prevê sanções de natureza
administrativa à empresa que adotar práticas como a de exigir, para a contratação de mulheres em idade fértil, certificados de esterilização.
Outras leis foram elaboradas no sentido de incentivar o empregador que
utilizar a mão de obra feminina.
Art. 7.º [...]
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança;
[...]
Trata-se de uma de norma constitucional de eficácia limitada, que requer
complementação por parte do legislador infraconstitucional.
A lei irá detalhar os critérios de saúde, higiene e segurança que deverão
ser observados pelos empregadores no local de trabalho.
De acordo com o disposto no artigo 163 da CLT,
Art. 163. Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes
– CIPA –, de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos
estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas.
A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (Cipa), juntamente com
determinados órgãos públicos e entidades não governamentais, deve fiscalizar a observância de convenções e leis relativas à segurança do trabalho.
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Dos direitos sociais
Art. 7.º [...]
XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;
[...]
Temos aqui mais uma norma programática que até o momento não foi
regulamentada. O objetivo do legislador constituinte era proteger os trabalhadores contra a redução dos postos de trabalhos em face da automação. O
legislador ordinário deverá definir o que é automação e criar meios de proteção dos trabalhadores contra esse fenômeno que é universal.
Art. 7.º [...]
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
[...]
Este inciso trata de dois tipos de indenização: um seguro, às custas do
empregador, que será devido em todo e qualquer acidente de trabalho, e
a indenização devida nos casos em que o empregador incorrer em dolo e
culpa.
Art. 7.º [...]
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir
de quatorze anos;
[...]
Por meio da Emenda Constitucional 20/98 foram feitas duas alterações
neste inciso: o aumento de 14 para 16 anos da idade mínima para o exercício
de qualquer trabalho; e a fixação da idade mínima de 14 anos para a admissão na condição de aprendiz.
Direitos trabalhistas vinculados
ao princípio da isonomia
Art. 7.º [...]
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
[...]
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Dos direitos sociais
Além de ter fundamento no princípio da igualdade, a vedação deste inciso
encontra amparo entre os objetivos fundamentais da República Federativa
do Brasil, (CF, art. 3.º, IV).
Art. 7.º [...]
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do
trabalhador portador de deficiência;
[...]
O inciso XXXI não impede a discriminação em relação ao “exercício de
funções”, como o faz o inciso XXX. Poderá ser necessário analisar, caso a caso,
a compatibilidade da deficiência com o exercício das atividades, o que autoriza a vedação ao desempenho de funções incompatíveis com a deficiência
de que são portadores os trabalhadores.
Art. 7.º [...]
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos;
[...]
Independentemente das características próprias do trabalho – se ele é
predominante ou exclusivamente manual, técnico ou intelectual –, os respectivos trabalhadores têm os mesmos direitos, vantagens e garantias do
ponto de vista trabalhista.
Art. 7.º [...]
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente
e o trabalhador avulso.
O inciso XXXIV, do artigo 7.º, determina a igualdade de direitos entre o
trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
Portanto, embora o trabalhador avulso não preencha os quatro requisitos essenciais do trabalhador típico a ele foram assegurados todos os direitos previstos no artigo 7.º da CF em função do disposto no inciso XXXIV do
mesmo artigo.
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Demais direitos
Assistência aos filhos e dependentes do trabalhador
Art. 7.º [...]
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos
de idade em creches e pré-escolas;
[...]
Essa norma de eficácia plena impõe um direito a ser suprido pelo Estado.
O artigo 208, IV, da CF, corrobora tal fato.
O inciso XXV do artigo 7.o da CF foi alterado pela EC 53/2006. Na redação
original, o direito era estendido para filhos e dependentes até os seis anos de
idade. Muitos doutrinadores alegam que essa alteração é inconstitucional,
por desrespeitar o disposto no artigo 60, §4.º, inciso IV da CF, mas até o momento o STF não se manifestou a respeito do tema, de forma que a norma
está vigente, na forma atual.
Participação nos lucros ou resultados e cogestão
Art. 7.º [...]
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
[...]
Os valores pagos a título de participação nos lucros não constituem salários, eles não são os considerados para efeito de incidência de ônus sociais,
trabalhistas, previdenciários ou fiscais. Também não são computados no
salário-base do empregado para fins de recolhimento de FGTS, de remuneração de férias, de décimo terceiro salário etc.
O inciso consagra também a excepcional participação do trabalhador na
gestão de empresa.
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Dos direitos sociais
Logo, são assegurados dois direitos distintos aos trabalhadores, a participação
nos lucros ou resultados da empresa, desvinculada da remuneração, que já foi regulamentado (Lei 10.101/2000), e participação, em caráter excepcional, na gestão
da empresa, que ainda depende de regulamentação para adquirir eficácia plena.
Prazos prescricionais
Art. 7.º [...]
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois
anos após a extinção do contrato de trabalho;
[...]
Na redação original, havia regras distintas para trabalhadores urbanos e
rurais. Atualmente, em função da alteração promovida pela EC 28/2000, o
tratamento jurídico na matéria é idêntico para ambos.
A CF prevê dois prazos prescricionais para que os trabalhadores possam
ajuizar ações judiciais relacionadas a créditos decorrentes do contrato de trabalho. O primeiro, de cinco anos, transcorre enquanto em vigor o contrato
de trabalho, e o segundo, de dois anos, após a extinção do contrato.
Direitos coletivos dos trabalhadores
Os direitos coletivos dos trabalhadores têm previsão nos artigos 8.º a 11
da CF.
Liberdade de associação profissional ou sindical
O artigo 8.o da Constituição garante a liberdade de associação profissional e sindical.
O inciso I do artigo 8.o determina que “a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão
competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na
organização sindical”.
Não é cabível qualquer espécie de autorização como requisito para o registro do sindicato. Não há margem de discricionariedade a ser exercida pelo
Poder Público neste caso.
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Dos direitos sociais
O inciso II do artigo 8.o consagra o princípio da unidade sindical, cabendo
destacar as diferenças entre os três graus possíveis de organização sindical:
sindicato, federação e confederação. Sindicato é a entidade que representa,
diretamente, a categoria profissional ou econômica; federação é a entidade
sindical representativa dos sindicatos; e confederação é a entidade sindical
representativa das federações.
O princípio da unicidade sindical é aplicável aos sindicatos e impede a
criação de mais de um sindicato numa mesma base territorial, com o tamanho mínimo de um município.
O inciso III do artigo 8.º, da CF, traz a principal prerrogativa dos sindicatos. Diz a norma que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses
coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou
administrativas”.
A legitimidade do sindicato vai variar caso ele atue na defesa de interesses individuais dos membros da categoria ou na defesa dos interesses
coletivos da categoria como um todo. No primeiro caso, ocorrerá o instituto da representação processual, situação na qual o sindicato atua em nome
alheio na defesa de interesses alheios, ou seja, atua em nome de certos
membros da categoria na defesa de seus interesses individuais. No segundo
caso ocorrerá a hipótese de substituição processual, na qual o sindicato atua
em nome próprio, mas na defesa de interesses alheios, ou seja, o sindicato
atua em seu nome na defesa dos interesses coletivos da respectiva categoria
profissional ou econômica.
Não é necessária a autorização expressa dos membros da categoria para
que o sindicato possa atuar na defesa de seus interesses coletivos, pois tal
autorização está implícita nas próprias finalidades do sindicato. Entretanto,
para a atuação do sindicato na defesa de interesses individuais dos membros
da categoria faz-se necessária a autorização expressa dos representados.
O inciso IV do artigo 8.o da Constituição trata das principais fontes de custeio da organização sindical. Ele contempla duas contribuições: a contribuição confederativa, fixada pela assembleia geral e destinada ao custeio do
sistema confederativo da representação sindical respectiva, e a contribuição
sindical, prevista em lei, e que corresponde a uma modalidade tributária.
A incidência da contribuição confederativa decorre da filiação ao sindicato, de modo que só pode ser exigida dos filiados, não alcançando os membros
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da categoria profissional ou econômica não filiados. A contribuição sindical,
por outro lado, decorre do fato de se pertencer a certa categoria profissional
ou econômica, logo, é exigível de todos os membros dessa categoria, sejam
ou não filiados ao sindicato.
Em prosseguimento, o inciso V do artigo 8.o da CF diz que “ninguém será
obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato”. Portanto, a qualquer
momento, os membros da categoria podem negar-se à filiação inicial ou à
continuidade da filiação. A esse direito subjetivo a doutrina dá o nome de
liberdade de adesão sindical.
O inciso VI do artigo 8.o corrobora o poder de intervenção dos sindicatos
no âmbito trabalhista ao estabelecer que “é obrigatória a participação dos
sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”.
As negociações coletivas de trabalho podem resultar principalmente em
convenções coletivas de trabalho e em acordos coletivos de trabalho, sendo
ambos instrumentos aptos a instituir normas trabalhistas, nos limites da lei
e da Constituição.
A diferença entre as convenções e os acordos coletivos é em relação à
abrangência. As convenções coletivas são acordos normativos que regulam
as relações de trabalho de toda uma categoria profissional ou econômica,
enquanto que os acordos coletivos alcançam apenas os trabalhadores de
determinadas empresas ou grupos de empresas que participam da negociação, não alcançando a categoria como um todo.
Em ambos os casos, tanto para a celebração de uma convenção coletiva
como de um acordo coletivo de trabalho, é indispensável a participação do
sindicato representante da categoria profissional ou econômica interessada
na negociação.
O inciso VII, do artigo 8.o, da CF garante ao aposentado o direito à participação ativa no sindicato, ao assegurar-lhe, desde que filiado, o direito de
votar e de ser votado na entidade sindical.
O inciso VIII prevê a estabilidade provisória para os dirigentes sindicais.
Portanto, todos os membros da categoria que concorrem aos cargos de
direção e representação sindical, uma vez inscritos, gozam da proteção até
o término da eleição; encerrada esta, continuam protegidos se eleitos para
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cargo de direção ou representação sindical, mesmo na condição de suplentes, até um ano após o final do mandato. Neste período, só podem ser dispensados em caso de cometimento de falta grave, nos termos da lei.
Direito de greve
Art. 9.º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§1.º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das
necessidades inadiáveis da comunidade.
§2.º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
O artigo 9.º da CF trata do direito de greve. Seu §1.º admite que a lei
defina serviços ou atividades essenciais, visando ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Essa limitação foi regulamentada pela Lei
7.783/89, que dispôs sobre o exercício do direito de greve, definiu as atividades consideradas essenciais e regulou o atendimento às necessidades inadiáveis da comunidade.
A greve é direito fundamental que deve ser exercido de forma compatível com os outros direitos fundamentais assegurados na Constituição, bem
como com as normas que integram o ordenamento jurídico pátrio.
A greve é um instrumento de pressão para se obter determinadas concessões. Uma vez decidida pela vontade majoritária da categoria, reunida em
assembleia, assume o sindicato a posição de negociador em nome da classe
que representa.
A forma mais tradicional de greve é a paralisação, mas há outras situações, além da paralisação das atividades, que representam formas de reivindicação. Por exemplo, as passeatas, as “operações tartaruga”, os piquetes
pacíficos etc.
Embora incomum, a greve é instrumento que pode ser utilizado também
pelos empregadores, a fim de pressionar os próprios trabalhadores, ou a comunidade, ao atendimento de um interesse que consideram legítimo. Nesse
caso, os empregadores simplesmente fecham as portas dos estabelecimentos empresariais, impedindo o ingresso dos trabalhadores. Chama-se lockout
a greve promovida pelos empregadores.
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Participação dos trabalhadores
e empregadores nos órgãos públicos
Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados
dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto
de discussão e deliberação.
É assegurado aos trabalhadores e empregadores participação nos órgãos
públicos em que se discutam e deliberem sobre seus interesses profissionais
e previdenciários, com a finalidade de se tentar harmonizar seus interesses
nas decisões proferidas pelo órgão em questão.
Direito de representação dos trabalhadores nas
empresas com mais de 200 empregados
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um
representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto
com os empregadores.
O objetivo da norma é criar mais um instrumento de facilitação da obtenção de um consenso entre trabalhadores e empregadores. O representante
dos trabalhadores, eleito por seus pares nas empresas com mais de duzentos empregados, buscará conciliar as exigências do grupo com os interesses
dos empregadores, procurando evitar que as diferenças entre as categorias
possam influenciar no cumprimento ordinário do contrato de trabalho.
O artigo 11 da CF é considerado pela maior parte da doutrina como uma
norma autoaplicável, já que, ao contrário de outros preceitos contidos na
Constituição, não traz a expressão “na forma da lei”.
Entretanto, apesar de ser considerada uma norma de eficácia plena, há necessidade de sua complementação em vários aspectos, por exemplo, quanto à
estabilidade, à duração do mandato do representante dos trabalhadores etc.
Atividades de aplicação
Julgue os itens a seguir como certo ou errado.
1. (Cespe) A implementação de políticas públicas que objetivem concretizar
os direitos sociais, pelo poder público, encontra limites que compreendem,
de um lado, a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em
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face do poder público e, de outro, a existência de disponibilidade financeira
do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.
2. (Cespe) A CF prevê que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata. Com amparo nesse dispositivo,
o Supremo Tribunal Federal (STF) já declarou a inconstitucionalidade e
retirou do ordenamento jurídico lei que fixa o salário mínimo em valor
inferior ao necessário para atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família (moradia, alimentação, educação, transporte,
saúde, vestuário, lazer, higiene, transporte e previdência social).
3. (Cespe) No direito de greve, além do fato de o empregado não trabalhar,
incluem-se diversas situações de índole instrumental, tais como atuação
em piquete pacífico, passeata, propaganda, coleta de fundos, operação
tartaruga e não colaboração.
4. (Cespe) É direito social dos trabalhadores urbanos e rurais a jornada de
sete horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.
5. (Cespe) A contribuição sindical definida em lei é obrigatória, mesmo para
os profissionais liberais que não sejam filiados a sindicato.
6. (Cespe) De acordo com a CF, a fundação de sindicato rural demanda autorização prévia do poder público e registro no órgão estatal competente.
7. (Cespe) Entre os direitos sociais previstos na CF, inclui-se a proteção do
trabalhador em relação à automação, na forma da lei.
8. (Cespe) Segundo a CF, o trabalhador tem direito ao gozo de férias anuais remuneradas com um adicional de, pelo menos, um sexto do salário normal.
9. (Cespe) A CF proíbe o trabalho noturno aos menores de dezoito anos de
idade.
Dicas de estudo
Livros: Direito do Trabalho, de Vólia Bomfim Cassar, editora Impetus e Direito do
Trabalho, de Sergio Pinto Martins, editora Atlas.
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Referências
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo:
LTR, 2009.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. São
Paulo: Malheiros, 2003.
Gabarito
1. Certo.
2. Errado. Isso nunca ocorreu. Além disso, a retirada da lei iria piorar a
situação do trabalhador, pois não haveria qualquer norma jurídica fixando o salário mínimo.
3. Certo.
4. Errado. A jornada prevista no artigo 7.o, XIV, da CF é de seis horas.
5. Certo.
6. Errado (CF, artigo 8.o, I e parágrafo único).
7. Certo (CF, artigo 7.o, XXVII).
8. Errado. O adicional será de no mínimo 1/3, conforme previsto no artigo
7.o, inciso XVII da CF.
9. Certo (CF, artigo 7.o, XXXIII).
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