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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0038505-77.2008.8.19.0001
APELANTE: OFC CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA
APELADO: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
RELATOR: DES. FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA.
TRIBUTÁRIO.
ISSQN COBRADO SOBRE O FATURAMENTO.
ALEGAÇÃO DO AUTOR, ORA APELANTE, DE
QUE É SOCIEDADE UNIPESSOAL, MOTIVO
PELO QUAL A EXAÇÃO DEVE SER FEITA
COM BASE NO NÚMERO DE PROFISSIONAIS
QUE INTEGRAM A SOCIEDADE.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.
IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR.
1. A alíquota fixa do ISSQN somente tem lugar em
se tratando de sociedade unipessoal integrada por
profissionais que atuam com responsabilidade
pessoal.
2. O Autor, ora Recorrente, é sociedade por quota
de responsabilidade limitada ─ Ltda ─ e a
responsabilidade dos seus sócios é limitada ao
capital social subscrito.
3. O contrato social do Demandante, ora Apelante,
ainda prevê a possibilidade de o Autor, ora
Apelante, poder a qualquer tempo abrir ou
fechar filial ou outra dependência, mediante
alteração contratual assinada por todos os sócios.
4. A limitação da responsabilidade pessoal dos
sócios do Autor, ora Apelante, e possibilidade de
abertura de filiais não se coadunam com as
características de uma sociedade unipessoal, cuja
característica principal é a responsabilidade
pessoal e ilimitada dos seus sócios.
5. Exação nos moldes pretendidos pelo Autor, ora
Apelante, não acolhida.
6. Precedentes do E. STJ sobre o tema.
7. Sentença mantida.
NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.
AC nº 0038505-77.2008.8.19.0001 - A
Des. Fernando Cerqueira Chagas
FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS:000015382
Assinado em 18/12/2014 14:12:21
Local: GAB. DES FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS
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DECISÃO MONOCRÁTICA
Trata-se de ação declaratória proposta por OFC CONSULTORES
ASSOCIADOS LTDA em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
alegando, em suma, ser uma pequena sociedade de economistas, registrada
no CORECON, e que todas as atividades são prestadas pessoalmente pelos
sócios. Assevera que sempre recolheu o ISSQN na qualidade de sociedade
uniprofissional e que efetuou consulta tributária na Secretaria Municipal de
Fazenda do Rio de Janeiro, a fim de continuar recolhendo o referido tributo
com base na alíquota fixa, mas o pleito foi negado.
Aduz que não possui caráter empresarial e requer a antecipação de
tutela, suspendendo-se os efeitos da consulta administrativa, e que o Réu se
abstenha de cobrar o ISSQN com base em percentual sobre o seu
faturamento, e que o referido tributo seja recolhido com base no número de
profissionais que integram a sociedade.
Pugna pela declaração de inexistência de relação jurídico-tributária
com o Réu quanto ao recolhimento do ISSQN pelo faturamento ─ a
declaração de que se trata de sociedade uniprofissional ─ anulando-se o ato
administrativo que dispôs em contrário, e que a exação se dê na modalidade
fixa e não sobre o faturamento (fls. 02/25).
O d. Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital
julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial e condenou o Autor
ao pagamento das despesas do processo e honorários advocatícios de
sucumbência de R$ 1.000,00 (fls. 461/465).
O Autor apela alegando que possui apenas 2 sócios economistas; não
possui empregados ou colaboradores; exerce atividade de assessoria e
consultoria econômica e financeira ─ atividades prestadas pessoalmente
pelos sócios ─; o seu endereço é o mesmo de um dos sócios; possui apenas
um tomador de serviços desde a sua constituição e sempre recolheu o
tributo na qualidade de sociedade uniprofissional. Sustenta ainda que o
laudo pericial corrobora essas afirmações e que o fato dos lucros serem
distribuídos em razão da quota social não tem o condão de qualificá-la
como sociedade empresária, mas apenas seu fim lucrativo.
Aduz que, desde 2004, somente um dos sócios ─ o que possui 98%
das cotas de capital ─ recebe os lucros porque apenas ele está executando
diretamente trabalhos, que são de cunho intelectual e pessoal (fls. 468/477).
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Contrarrazões prestigiando a sentença (fls. 481/492).
Parecer do Ministério Público da primeira instância pelo
conhecimento do recurso (fl. 494) e da d. Procuradoria de Justiça pelo
desinteresse em funcionar no feito (fls. 532/536).
É o relatório. Passa-se à decisão.
Cumpre mencionar que se encontram presentes os requisitos de
admissibilidade do recurso, que deve ser, por conseguinte, conhecido e
solucionado de plano, não se fazendo necessário o pronunciamento do
órgão fracionário deste E. Tribunal, na forma autorizada pelo ordenamento
processual vigente.
É consabido que o benefício da alíquota fixa do ISSQN somente
pode ser invocado por sociedade unipessoal integrada por profissionais que
atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades
empresariais, como por exemplo, as sociedades por quotas, cuja
responsabilidade é limitada ao capital social.
Na hipótese presente, o decisum deve ser prestigiado haja vista que o
Autor, ora Apelante, é sociedade por quota de responsabilidade limitada ─
Ltda ─, conforme se verifica no seu contrato social, cláusula primeira (fls.
28, 32 e 36), que ainda destaca que a responsabilidade dos sócios é limitada
ao capital social subscrito, cláusula quarta (fls. 28 e 32) e quinta (fl. 36).
O referido ato constitutivo, em sua cláusula terceira (fl. 36), ainda
prevê a possibilidade de o Autor, ora Apelante, poder a qualquer tempo
abrir ou fechar filial ou outra dependência, mediante alteração contratual
assinada por todos os sócios.
As características do Autor, ora Recorrente, que limita a
responsabilidade pessoal dos seus sócios e a possibilidade de abertura de
filiais não se coadunam com as de uma sociedade unipessoal, cuja
característica principal é a responsabilidade pessoal e ilimitada dos seus
sócios.
Farta é a jurisprudência do E. STJ sobre o tema:
TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RECEBIDOS
COMO
AGRAVO
REGIMENTAL.
INSTRUMENTALIDADE
RECURSAL.
SOCIEDADE
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UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISS. RECOLHIMENTO COM
BASE EM VALOR FIXO ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO
DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETOLEI N. 406/68. REQUISITOS PARA O BENEFÍCIO LEGAL
VERIFICADOS NA CORTE DE ORIGEM E. SÚMULA 7/STJ.
1. É possível receber os embargos de declaração como agravo
regimental, em homenagem à fungibilidade recursal e à economia
processual, quando nítido o seu caráter infringente. Precedente: EDcl
na Rcl 5.932/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,
DJe 29.5.2012.
2. A jurisprudência das duas Turmas que compõem a Primeira Seção
é uniforme no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS
somente é devido às sociedades unipessoais integradas por
profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não
alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por
quotas cuja responsabilidade é limitada ao capital social.
3. É, portanto, necessário, para o deferimento das benesses do
dispositivo em questão, o atendimento de requisitos específicos.
4. O Tribunal de origem entendeu que o recorrido não preenche tais
requisitos. Incidência da Súmula 7/STJ.
5. Quanto à interposição pela alínea "c", este Tribunal tem
entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte
impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta
identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do
acórdão, tendo em vista a situação fática do caso, com base na qual a
Corte de origem deu solução à causa.
Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, e
improvido.
(EDcl no AREsp 425.635/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 16/12/2013). (grifei)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO
AO ART. 535 DO CPC.
OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. JULGAMENTO POR DECISÃO
MONOCRÁTICA DO RELATOR. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO
REGIMENTAL. APRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO.
PREJUDICIALIDADE. ISS. SOCIEDADE POR COTA DE
RESPONSABILIDADE LIMITADA. RECOLHIMENTO POR
VALOR FIXO. ART. 9º, § 3º, DECRETO-LEI 406/68.
DESCABIMENTO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
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(AgRg no REsp 1182817/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe
24/08/2011). (grifei).
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
ACÓRDÃO
RECORRIDO QUE JULGOU VÁLIDA A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL
CONTESTADA EM FACE DO DECRETO-LEI 406/68.
1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso
extraordinário, as causas decididas em única ou última instância,
quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face
de lei federal (art. 102, III, "d", da CF/88 — alínea incluída pela EC
45/2004).
2. Ademais, ainda que superado tal óbice, nos termos do art. 9º, § 1º,
do Decreto-Lei 406/68, "a base de cálculo do imposto é o preço do
serviço" e "quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por
meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço
ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a
importância paga a título de remuneração do próprio trabalho".
Tratando-se de serviços prestados por sociedades, desde que o serviço
se enquadre no rol previsto no § 3º do artigo referido, há autorização
legal para fruição do tratamento privilegiado, devendo o imposto ser
"calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio,
empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora
assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável". A
sociedade simples, constituída sob a forma de sociedade limitada, não
pode usufruir do tratamento privilegiado, porquanto nela o sócio não
assume responsabilidade pessoal, tendo em vista que sua
responsabilidade é limitada à participação no capital social, não
obstante todos os sócios respondam solidariamente pela
integralização do capital social. Assim, "a alíquota fixa do ISS
somente é devida às sociedades unipessoais integradas por
profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não
alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por
quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social" (AgRg no
Ag 1.349.283/RO, 2ª Turma, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe de 14.12.2010).
3. Recurso especial não conhecido.
(REsp 1221027/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 04/03/2011). (grifei).
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TRIBUTÁRIO. SOCIEDADES CIVIS. ISS. SOCIEDADE LIMITADA
POR COTAS.
FINALIDADE EMPRESARIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO § 3º DO ART.
9º DO DECRETO-LEI N. 406/68. SÚMULA 7/STJ. POSTERIOR
ALTERAÇÃO DO REGIME DE RESPONSABILIDADE. INOVAÇÃO
RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no
sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às
sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com
responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais,
como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao
capital social.
2. In casu, se a sociedade recorrente adotou a forma de cotas por
responsabilidade limitada não faz jus ao privilégio do recolhimento
do ISS com base em alíquotas fixas, previsto nos §§ 1º e 3º do art.
9º do Decreto-Lei n. 406/68.
3. A apresentação tardia de novos fundamentos para viabilizar o
entendimento de acordo com sua tese representa inovação por parte da
agravante, o que é vedado no âmbito do agravo regimental, por não se
enquadrar nas hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo
Civil.
4. A aferição da natureza civil da referida sociedade, tendo o Tribunal
de origem atestado sua natureza empresarial, demandaria o reexame
de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta
Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ, verbis: "A pretensão de
simples reexame de prova não enseja recurso especial"
Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no AREsp 33.365/PR, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe
25/11/2011). (grifei).
A exação nos moldes pretendidos pelo Autor, ora Apelante, ─ que o
ISSQN seja recolhido com base no número de profissionais que integram a
sociedade ─ não merece acolhimento.
Diante do exposto, na forma do art. 557, caput, do CPC, NEGA-SE
SEGUIMENTO AO RECURSO.
Rio de Janeiro, 17 de dezembro de 2014.
Desembargador FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS
Relator
AC nº 0038505-77.2008.8.19.0001 - A
Des. Fernando Cerqueira Chagas