1
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
Por: Cilene Ferreira Melo
Orientador
Profª. Denise de Almeida Guimarães
Rio de Janeiro
2005
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como condição prévia para a
conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato
Sensu” em Direito do Trabalho.
Por: Cilene Ferreira Melo.
3
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus por ter sempre
mantido minha mente iluminada.
A toda minha
família: aos meus queridos
pais
Manoel e Cleomar, ao meu irmão Wendel, e a
minha afilhada Ana Carolina, que sempre
demonstraram amor e apoio por mim. Amo
vocês!
Ao meu grande amor, Márcio Alexandre, por
enriquecer a minha mente, encher de amor e
ternura meu coração, me animar e sorrir.
4
DEDICATÓRIA
À minha querida mãe Cleomar,
companheira e amiga dedicada em
toda a minha vida, com todo o meu
afeto.
5
RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade analisar o princípio da
proteção como elemento de constituição do Direito do Trabalho. O estudo
demonstra os fundamentos jurídicos sobre os princípios do direito,
delimitando o princípio especial da proteção. São mencionados todos os
fundamentos: a constituição e a forma de interação das regras do
princípio da proteção no ramo material e processual do trabalho.
Justificando o princípio protetor como elemento essencial do Direito do
Trabalho e dos Direitos Sociais.
6
METODOLOGIA
A metodologia utilizada para a elaboração desta monografia foi de
natureza eminentemente teórica (pesquisa bibliográfica), onde os dados
adquiridos foram estudados e concluídos para a realização final desta
pesquisa.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I
11
NOÇÕES GERAIS SOBRE PRINCÍPIOS
11
CAPÍTULO II
25
O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
25
CONCLUSÃO
99
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
103
BIBLIOGRAFIA CITADA
106
ÍNDICE
108
FOLHA DE AVALIAÇÃO
110
8
INTRODUÇÃO
O Direito é um sistema aberto, cujo meio é a Sociedade que esta
em constante interação. “Tem-se os princípios de direito determinados
valores e distorções, que compõem a complexidade do sistema social
recepcionados pelo Direito e informadores de sua estrutura normativa”1.
Em outras palavras, perspectivas, os princípios podem ser vistos como
síntese ou reflexo dos elementos externos (sociais, ou seja, a partir da
sociedade) recebidos pelo sistema jurídico e que o integram; estes
elementos podem ser emitidos diretamente a partir do sistema-ambiente
(sociedade) ou indiretamente a partir dos subsistemas sociais outros que
não o próprio Direito (Política, Economia, Cultura (...))2. Assim, em uma
perspectiva global, os princípios refletem os elementos (valores) emitidos
pela Sociedade ao Direito, bem como um padrão de relações
estabelecidas entre o conteúdo de suas normas internas a partir da
integração deste elemento valorativo emitido pela Sociedade3.
Em outras palavras, podemos referir que uma perspectiva interna,
é a verificação do conteúdo valorativo gerado a partir da inter-relação de
suas normas identifica a lógica sobre o qual este ramo jurídico se
sustenta, bem como os padrões valorativo-normativos emitidos à
Sociedade. Por exemplo, a medida em que uma norma de Direito do
Trabalho de hierárquica superior informava a uma outra norma de
1
Nesse sentido, SANTOS afirma que o Direito moderno atua como uma representação simbólica
das relações sociais e, portanto, retrata seus elementos e suas distorções. In SANTOS, Boaventura
de Souza. Uma Cartografia Simbólica das Representações Sociais: prolegómenos a uma
concepção pós-moderna do direito. Revista Crítica de Ciências Sociais, Coimbra, nº 24, mar.
1988, p. 141.
2
Nesse sentido, NORONHA afirma que “(...) princípios são valorações jurídicas de juízos préjurídico de valor, são verdades básicas do direito construídas a partir de verdades básicas do
sistema social, do juízo ético e político prevalecentes no seio da sociedade. In NORONHA,
Fernando. Op. Cit., p. 127.
3
Neste sentido PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Identifica nos pensamentos jurídicos múltiplos
sentidos referidos à categoria “princípios”, dentre os quais destaco o de princípio enquanto
postulados morais que inspiram a ordem jurídica (valores recolhidos da sociedade) e permitem
expulsar de seu âmbito as normas incompatíveis com os mesmos. Vide PREZ LUÑO, Antônio
Enrique. Los Principios Generales del Derecho: un mito jurídico. Revista de Estudios Políticos.
Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, n. 98, p. 09-24, oct./dic. 1997.
9
hierarquia inferior o conteúdo proteger o trabalhador, este valor era
emitido pelo Direito do Trabalho à sociedade através de suas normas.
Já em uma perspectiva externa, os princípios refletem os valores
sociais absorvidos pelo Direito e sobre os quais o mesmo se sustenta e
se molda. Assim, o conteúdo valorativo proteção do trabalhador, por
exemplo, somente se constitui internamente no Direito do Trabalho
porque a Sociedade observou no Trabalho um valor a ser protegido
socialmente. Estas duas perspectivas (interna e externa), ao se revelarem
nos princípios do Direito do Trabalho4, justificam a importância da
verificação destes para o operador do direito.
Os princípios são as fontes basilares para qualquer ramo do
direito, influindo tanto em sua formação como em sua aplicação. Em
relação ao Direito do Trabalho não poderia ser diferente, já que os
princípios estão presentes naqueles dois instantes, em sua formação e na
aplicação de suas normas. “Toda forma de conhecimento filosófico ou
científico implica na existência de princípios”5.
Em face disso, através das peculiaridades dos princípios
inerentes a cada ramo do direito e da importância de sua influência, é que
se torna extremamente necessário o estudo de tais princípios.
Posteriormente, apresenta-se um estudo detalhado do princípio
da proteção, delimitando seus fundamentos, técnicas e importância,
considerando a história e os seus fatos sobre a evolução mundial e
nacional do próprio Direito do Trabalho.
4
“No que toca à relação entre o direito e os valores essenciais da sociedade, uma visão sistêmica
enfatiza a importância dos princípios gerais de direito, que ao mesmo tempo os coloca no devido
lugar – eles são traduções jurídicas de valorações éticas e político-sociais. E como estas valorações
são as verdades básicas da sociedade, os princípios gerais do direito são também as verdades
básicas do Direito. Por outro lado, como às valorações éticas e político-sociais pertence a uma
esfera sistêmica que socialmente, e ciberneticamente, está em nível superior ao do sistema
jurídico, compreende-se a importância que os princípios gerais de Direito têm na interpretação, na
integração de lacunas e até na criação do Direito, tanto a realizada pelo legislador, como a levada a
cabo pela jurisprudência.” In NORONHA. Op. Cit., p. 182.
5
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 299.
10
As regras que compõem o princípio da proteção (in dubio pro
operario, norma mais benéfica e condição mais benéfica) são abordadas
sobre o enfoque que objetiva explicitar os seus elementos constitutivos,
descritivos e funcionais. Tais regras também são analisadas em relação à
função jurídica que desempenham no ramo juslaboral.
Por fim, é fundamental salientar que o presente trabalho
monográfico não tem a pretensão de esgotar que se propõem, até porque
analisar o princípio da proteção é deparar-se com a complexa e
insuperável tarefa de abordar todo o Direito do Trabalhador.
Portanto, este trabalho não quer exaurir o tema, mas materializar
um estudo centrado nos principais elementos do princípio da proteção.
Justificando a sua existência, importância, bem como a sua função na
constituição do ramo jurídico que melhor efetiva a busca da dignidade
humana: Direito do Trabalho.
11
CAPÍTULO I
Noções Gerais sobre Princípios
12
NOÇÕES GERAIS SOBRE PRINCÍPIOS
1.1 – Conceito e Definição
De início, a fim de desenvolver um estudo mais completo, tornase necessário averiguar qual o significado do vocábulo princípio dentro do
ordenamento jurídico.
Para Miguel Reale, “os princípios são certos enunciados lógicos
admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que
compõem dado campo do saber”6. E ainda ressalta que:
“Um edifício tem sempre suas vigas mestras, suas
colunas primeiras, que são o ponto de referência e,
ao mesmo tempo, elementos que dão unidade ao
todo. Uma ciência é como um grande edifício que
possui também colunas mestras. A tais elementos
básicos, que servem de apoio lógico ao edifício
cientifico, é que chamamos de princípios, havendo
entre eles diferenças de distinção e de índices, na
estrutura geral do conhecimento humano”7.
Em sua lição, De Plácido e Silva8, estudioso dos vocábulos
jurídicos, ensina que os princípios são: “o conjunto de regras ou preceitos
que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica,
traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica”.
6
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. p. 300.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 1975, p. 57.
8
SILVA, De Plácido e. Vocábulo Jurídico. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 447.
7
13
Saliente-se Clóvis Beviláqua9, que os princípios são “os
elementos fundamentais da cultura jurídica humana”. Para Coviello, os
princípios são: “os pressupostos lógicos e necessários das diversas
normas legislativas”.
Para Valentin Carrion10, os princípios fundamentais de Direito do
Trabalho, são os que: “norteiam e propiciam a sua existência, tendo como
pressuposto a constatação da desigualdade das partes, no momento do
contrato de trabalho e durante seu desenvolvimento”.
A título de ilustração, expõe-se o comentário formulado por Celso
Bandeira de Mello11 acerca dos princípios em geral:
“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de
um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para
a
sua
exata
compreensão
e
inteligência,
exatamente por definir a lógica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe
dá sentido harmônico. E o conhecimento dos
princípios que preside a intelecção das diferentes
partes componentes do todo unitário que há por
nome sistema jurídico positivo”.
Resta, assim, revelada a gigantesca importância dos princípios no
sistema jurídico, de maneira que pode se concluir ao se ferir uma norma,
diretamente estar-se-á ferindo um princípio daquele sistema, eis que tal
norma, direta ou indiretamente, está embutida em sua essência.
9
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989,
p.42.
10
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 25ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2000, p. 64-65.
11
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1981, p. 230.
14
Por fim, ressaltando a importância dos princípios, Plá Rodrigues12
afirma que:
“São linhas, diretrizes que informam algumas
normas e inspiram direta ou indiretamente uma
série de soluções, pelo que, podem servir para
promover e embasar a aprovação de novas normas,
orientar a interpretação das existentes e resolver os
casos não previstos”.
Portanto, através das definições acima trazidas, pode-se concluir
que os princípios constituem o fundamento maior de uma ciência jurídica,
possuindo fundamental importância dentro de um ramo do direito, seja na
elaboração da norma legal ou na aplicação em face dos casos concretos.
Os princípios podem ser comuns a todo o fenômeno jurídico, ou
especiais a um ou alguns de seus segmentos particularizados, sendo que
os princípios jurídicos gerais são preposições informadoras da noção
estrutura e dinâmica essencial do direito, ao passo que os princípios
especiais de determinação ramo do direito são proposições gerais
informadoras da noção, estrutura e dinâmica essencial de certos ramos
jurídico13.
O estudo sobre a noção de princípio fica consubstanciado com o
seguinte ensinamento de Ana Virginia Moreira14:
“Em conclusão, para a Ciência do Direito os
princípios conceituam-se como proposições gerais
que informam a compreensão e aplicação do
12
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípio de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1993, p. 16.
DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2001,
p. 16.
14
GOMES, Ana Virginia Moreira. A Aplicação do Princípio Protetor no Direito do Trabalho.
2001, p. 37.
13
15
fenômeno jurídico e que, após, inferidas, a ele se
reportam, informando-o”.
No que tange aos princípios vigentes no âmbito do Direito do
Trabalho, a doutrina, em geral, atribui várias denominações, diferentes
umas das outras. A título de exemplo, Plá Rodriguez denomina-os de
“princípios de direito do trabalho”; Cesarino Júnior denomina-os de
“princípios fundamentais da consolidação das leis do trabalho”; Alfredo
Ruprecht denomina-os de “princípios normativos do direito do trabalho”; e,
Pedreira da Silva atribui a denominação de “princípios específicos de
direito do trabalho”15.
Em suma, porém, independentemente da forma de denominá-los,
devem ser entendidos como o elemento de fundamental importância na
elaboração e aplicação da norma jurídica. Entretanto, para fins
meramente didáticos, serão denominados de princípios de direito do
trabalho.
1.2
– Funções
As funções dos princípios são abordadas pela doutrina através
das mais variadas matizes, sendo apropriado os conceitos elaborados por
Mauricio Godinho Delgado16, afirmando que existem duas fases próprias
do fenômeno jurídico.
A primeira fase é denominada pré-jurídica, onde seria, na
concepção do autor, um estágio histórico de elaboração das regras
jurídicas. Nesse momento os princípios atuam como verdadeiras fontes
materiais do direito. Trata-se fundamentalmente das forças econômica, do
15
LIMA, Franscico Meton Marques de. Princípio de Direito do Trabalho na Lei e na
Jurisprudência. São Paulo: LTr, 1994, p. 14.
16
DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2001,
p. 17.
16
movimento sócio-político e da corrente político-filosófica que instigam e
condicionam a elaboração normativa.
Posteriormente, temos a segunda fase como a denominação
jurídica típica, onde o direito já esta construído, reservando aos princípios
o papel mais importante, pois desempenham múltiplas funções, muitas
vezes, combinadamente, de modo simultâneo.
Segundo a lição de Frederico de Castro17, os princípios
constituem-se:
“Nas
idéias
organização
fundamentais
jurídica,
e
informadoras
possuindo
as
da
seguintes
funções: a) informadora, tendo em vista que, de
forma direta ou indireta, inspiram o legislador,
servindo-lhe como fundamento do ordenamento
jurídico; b) normativa, como fontes formais, dado o
fato de atuarem de forma supletiva, no caso de
ausência de lei, ou seja, funcionam como elemento
de
integração
interpretadora,
da
ou
norma
ainda
jurídica;
informativa,
e,
eis
c)
que
funcionam como um critério de orientação do juiz ou
do intérprete da lei”.
Percebe-se, pois, que os princípios possuem tríplice função
dentro da ciência jurídica, possuindo o condão de informar o legislador na
época da elaboração da norma jurídica, bem como servir de critério para
a integração e aplicação da lei aos casos concretos.
Todavia, saliente-se ainda que, inúmeras outras funções são
descritas pela doutrina cabendo destacar, na concepção de Roberto
17
CASTRO, Federico de. apud RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. p.
18.
17
Garcia Martinez18, que apresenta as funções de incentivador da
imaginação criadora e recriadores de normas absolutas; que os princípios
funcionam como solucionadores de problemas interpretativos, possuindo,
também, função inventiva proporcionando novas combinações, com
organizadores de atos heterogêneos, mutáveis e contraditórios da vida
jurídica e como rejuvenescedor das normas do Direito do Trabalho, que
notadamente, dada à celeridade do ramo, podem já não refletir os
parâmetros das relações sociais.
No Brasil a função supletiva está positivada no artigo 8° da
Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT)19, no artigo 4° da Lei de
Introdução do Código Civil (LICC)20 e no artigo 126 do Código de
Processo Civil (CPC)21.
Sobre a positivação de utilização dos princípios comenta o mestre
Miguel Reale22:
“Na realidade, não precisava dize-lo, porque é uma
verdade implícita e necessária. O jurista não
precisaria estar autorizado pelo legislador a invocar
princípios gerais, aos quais deve recorrer sempre
até mesmo quando encontra a lei própria ou
adequada ao caso. Não há ciência sem princípios,
que são verdades válidas para um determinado
18
MARTINEZ, Roberto Garcia apud RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do
Trabalho. 2000, p. 45.
19
CLT - Art. 8° As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições
legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e
outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de
acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum
interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único – O direito
comum será fonte subsidiária do direito do trabalho naquilo em que não for incompatível com os
princípios fundamentais deste.
20
LICC - Art. 4° Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.
21
CPC – Art. 126 – O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna obscuridade
da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à
analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
22
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 1975, p. 57.
18
campo do saber, ou para um sistema de enunciados
lógicos. Prive-se uma ciência de seus princípios, e
tê-la-emos, privado de sua substância lógica, pois o
Direito não se funda sobre normas, mas sobre os
princípios
que
as
consolidam
e
as
tornam
significantes”.
Entretanto, modernamente a doutrina apresenta um novo papel
para os princípios, trata-se da efetiva função normativa própria, resultante
de sua dimensão fundamental a toda a ordem jurídica.
Sobre esta classificação comenta Maurício Godinho Delgado23:
“A função fundamentadora dos princípios (ou função
normativa própria) passa, necessariamente, pelo
reconhecimento doutrinário de sua natureza norma
jurídica
efetiva
e
não
simples
enunciado
programático não vinculante. Isso significa que o
caráter normativo contido nas regras jurídicas
integrantes
dos
clássicos
diplomas
jurídicos
(constituições, leis e diplomas correlatos) estaria
também presente nos princípios gerais de direito.
Ambos seriam, pois norma jurídica, adotado da
mesma natureza normativa”.
Os ensinamentos de Noberto Bobbio24 nos solidificam a função
normativa supletiva dos princípios:
“Os princípios gerais são apenas, a meu ver,
23
normas
fundamentais
sistema,
as
normas
ou
mais
generalíssimas
gerais.
A
do
palavra
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2001,
p. 17.
24
BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 1994, p. 158-159.
19
princípios leva a engano tanto que é velha questão
entre os juristas se os princípios gerais são normas.
Para mim não há duvida; os princípios gerais são
normas como todas as outras. E esta é também a
tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os
princípios gerais são normas, os argumentos são
dois, e ambos válidos; antes de mais nada, são
extraídos,
através
de
um
procedimento
de
generalização sucessiva, não se vê porque devam
ser normas também eles; se abstraído da espécie
animal obtendo sempre animais, e não flores ou
estrelas. Em segundo lugar, a função para qual são
extraídos e empregados é a mesma cumprida por
todas as normas, isto é a função de regular um
caso”.
Portanto,
fica
claro
que
os
princípios,
além
da
função
interpretativa e supletiva, possuem uma função normativa concorrente,
mas não autônoma, apartada do conjunto jurídico geral e a ele
contraposto.
Vale dizer que estas funções não são inerentes a determinado
princípio A ou B, pois um princípio, seja geral ou especial, cumpre o seu
clássico papel interpretativo, podendo também, em casos de integração
jurídica cumprir a função normativa subsidiária, bem como, conforme a
doutrina constitucional e jusfilosófica, pode exercer a função normativa
concorrente fundamentando a ordem jurídica com eficácia limitadora e ao
mesmo tempo diretiva da ordem, harmonizando a aplicação ao caso
concreto.
20
1.3
– Enumeração dos Princípios do Direito do Trabalho
Em geral, costuma-se apontar vários princípios que são
peculiares ao Direito do Trabalho, dentre os quais, pode-se indicar como
princípios gerais do Direito do trabalho: em primeiro plano temos um
grupo de princípios liderados pela dignidade humana, dando ensejo a
diversos outros como o princípio da não discriminação; princípio da justiça
social e princípio da equidade; posteriormente viriam os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade; e, em terceiro plano os princípios da
boa-fé e seus corolários, princípios do não-enriquecimento sem causa;
vedação ao abuso de direito e da não alegação da própria torpeza.
Os princípios especiais constituem-se em diretrizes gerais
informadoras da noção, estrutura e dinâmica, todas essenciais de certo
ramo jurídico; sua abrangência é mais restrita, eis que atuam como
pontos de particularização do respectivo ramo jurídico perante os demais
integrantes do ordenamento normativo. Assim destacamos os princípios
especais do Direito do Trabalho pátrio são os: princípio da proteção (in
dubio pro operario, norma mais favorável e condição mais benéfica), da
primazia da realidade, da irrenunciabilidade, da continuidade, igualdade
de tratamento, razoabilidade, da autodeterminação coletiva dentre outros
apontados pela doutrina.
A existência de princípios especiais é um dos elementos
fundamentais para que determinado ramo seja autônomo em face de
qualquer ramo jurídico, pois os princípios especiais determinam as linhas
mestras, peculiares de tal ramo perante os demais25.
Em relação à enumeração dos princípios é sem dúvida uma
matéria em que a doutrina não chega a um acordo, havendo inúmeras
variações nos princípios apresentados.
25
DELGADO, Mauricio Godinho. Principio de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2001,
p. 28.
21
Destacamos Maurício Godinho26, que defende em sua obra a
existência de Direito Individual e Coletivo do Trabalho, mas entende que
os princípios do direito individual confundem-se com os próprios princípios
especiais do Direito do Trabalho, sendo que o autor enumera os
seguintes princípios:
“Princípio da proteção, da norma mais favorável, da
Imperatividade
das
normas
trabalhistas,
da
indisponibilidade dos direitos, da condição mais
benéfica, da inalterabilidade contratual lesiva, da
intangibilidade salarial, primazia da realidade e da
continuidade da relação de emprego. Tais princípios
compõem aquilo que se denomina o núcleo basilar
dos princípios especiais do Direito do Trabalho (ou
Direito Individual do Trabalho)”27.
Pedreira28 apresenta a seguinte posição:
“Os princípios especiais do Direito do Trabalho são
os de proteção, in dubio pro operario, norma mais
favorável,
condição
irrenunciabilidade,
mais
continuidade,
benéfica,
igualdade
de
tratamento, razoabilidade e primazia da realidade”.
Cabe ressaltar que Américo Plá Rodrigues, apresenta em nosso
entender, a melhor classificação, eis que fundamenta a técnica da
proteção com muita propriedade.
O jurista classifica da seguinte forma:
26
BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 1994, p. 158-159.
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2001,
p. 34.
28
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Princípios do Direito do Trabalho. 2000, p. 26.
27
22
•
Princípio da proteção caracterizado por três idéias: (In dubio pro
operario; Regra da aplicação da norma mais favorável; Regra da
condição mais benéfica)
•
Princípio da irrenuciabilidade dos direitos;
•
Princípio da continuidade da relação de emprego;
•
Princípio da primazia da realidade;
•
Princípio da razoabilidade;
•
Princípio da boa-fé;
•
Princípio da não discriminação.
A principal diferença de Américo Plá Rodrigues para a
classificação apresentada pelos demais autores está contida no fato de
que o autor entende que o princípio da proteção se expressa em três
regras: in dubio pro operario, da norma mais favorável e da condição mais
benéfica. Sendo que Pedreira qualifica as regras como princípios e
Delgado utiliza a mesma regra com a exceção da regra in dubio pro
operario que do autor, também, entende como desdobramento do
princípio da proteção.
Entretanto, a análise de todos os princípios peculiares ao Direito
do trabalho, em sede de artigo, torna-se praticamente impossível o
aprofundamento necessário para justificar a sua publicação, razão pelo
qual delimita-se o objeto do estudo, apontando com objetivo principal a
abordagem do princípio da proteção e as regras que dele se extrai.
1.4
– Aplicação dos Princípios
Antes de qualquer comentário ressaltamos, como já vimos
anteriormente que o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC),
descreve que: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Diante
deste artigo buscamos a melhor forma de materializar a aplicação dos
23
princípios gerais. Os princípios jurídicos são de critérios formais aplicáveis
em geral, em qualquer circunstância de lugar e tempo.
A própria legislação admite a incidência dos princípios gerais ou
fundamentais de direito do trabalho como fonte formal de aplicação do
Direito do Trabalho, conforme se constata da disposição contida no art. 8°
da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), afirma que na falta de
disposições legais ou contratuais, os casos serão decididos pela
jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas
gerais de direito, mas, principalmente, pelos princípios do Direito do
Trabalho.
Assim, estaríamos diante da regra que determinaria a aplicação
dos princípios gerais no Direito do Trabalho.
Por outro lado, cabe contestar certos elementos descritos no
artigo 8° da CLT, primeiro porque a redação da norma de princípios gerais
do Direito pode inferir confusão com os princípios gerais do Direito do
Trabalho, devendo ser mais apropriado o vocábulo “princípios especiais
do Direito do Trabalho”, pois este reflete melhor a autonomia do ramo. A
segunda crítica deriva da visão advinda da norma, de que os princípios
não possuem a única aplicação de preencher lacunas, mas surge para
reajustar moldes jurídicos inadequados a proteção do trabalhador.
O jurista uruguaio Plá Rodrigues29 enfoca importante divergência
entre os autores espanhóis Eugenio Peres Botija e Gaspar Boyón
Chacón, onde este acredita que diante de um conflito entre princípio
especial e princípio geral deva prevalecer o geral sobre o princípio
especial do Direito do Trabalho; já aquele entende que deve prevalecer o
princípio do Direito do Trabalho. Diga-se de passagem, o pensamento de
Botija é o acatado por Plá Rodrigues e, parece, o mais embebido no
primordial critério da razoabilidade.
29
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2000 p. 26.
24
Os doutrinadores juslaborais de nosso país seguem com a
mesma divergência, sendo, porém, bem fundamentada a opinião de Luiz
de Pinho Pedreira da Silva30, o qual segue o posicionamento de Perez
Botija no sentido de que os princípios gerais do direito não se aplicam ao
Direito do Trabalho ao se contraporem com um princípio específico do
ramo. Neste mesmo sentido, entende Mozart Vitor Russomano.
Porém, em linhas gerais, o comando adstrito na norma no sentido
de que, preferencialmente, tenta-se solucionar a controvérsia com os
princípios do Trabalho, sendo, posteriomente, aplicado os princípios
gerais do direito, traz duas conclusões: a primeira de que os princípios
especiais do próprio ramo são hierarquicamente superiores aos demais; a
segunda que os princípios gerais do direito também podem ser aplicados
ao Direito do Trabalho.
Note-se, portanto, que o ordenamento jurídico trabalhista
brasileiro admite, de forma expressa, a existência dos princípios de direito
do trabalho, e, ainda, a sua existência como fonte formal deste ramo de
direito e método de aplicação e integração da norma jurídica.
Após verificação da importância dos princípios dentro do
ordenamento jurídico, passa-se doravante a analisar um dos mais
importantes princípios peculiares do Direito do Trabalho, qual seja, o
princípio da proteção.
30
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 20.
25
CAPÍTULO II
O Princípio da Proteção no Direito do Trabalho
26
O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO NO DIREITO DO
TRABALHO
2.1 – A História da Proteção no Brasil
A origem do Direito do Trabalho tem divergência doutrinária
advinda da origem, eis que como destaca Tarso Fernando Genro31:
“Criou-se um mito, em nossa literatura jurídica, que às leis sociais no
Brasil são puro resultado de um paternalismo estatal(...)”.
Esta concepção fica exemplificada por Evaristo de Moraes32 que
menciona em sua obra “O problema do sindicato único no Brasil” que o
Direito do Trabalho não teve a sua formação histórica através do impulso
dos movimentos operários.
No mesmo sentido Orlando Gomes e Élson Gottschalk33: “já se
disse, não sem razão que o nosso Direito do Trabalho tem sido uma
dádiva da lei, uma criação de cima para baixa, em sentido vertical.”
Entretanto, estas afirmações nos parecem equivocadas, sendo
mais apropriada o pensamento de Tarso Fernando Genro34 sobre a
matéria:
“Toda a legislação social, em regra, surgiu de duros
combates de classe, de violência contra a classe
operária, momentos em que o Estado sempre
revelou sua essência de instrumento da dominação
burguesa”.
31
GENRO, Tarso Fernando. Direito Individual do Trabalho. 1994, p. 31.
MORAES, Evaristo de apud MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio B. Carvalho.
Direto do Trabalho. Revista atualizada de acordo com a constituição de 1988 e legislação
posterior, 1993, p. 20.
33
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 1994, p. 6.
34
GENRO, Tarso Fernando. Direito Individual do Trabalho. 1994, p. 31.
32
27
Na mesma esteira deste pensamento, Luiz de Pinho Pedreira da
35
Silva
afirma que: “o Direito do Trabalho não foi, como querem alguns,
simples dádiva do poder”.
Destrate,
é
de
suma
importância
resgatar
os
principais
acontecimentos relacionados à criação do Direito do Trabalho no Brasil.
Para termos uma melhor dimensão dos fatos é propicio a
exposição de Orlando Gomes e Élson Gottshalk36 que define as seguintes
fases: “1ª fase proclamação da independência até a abolição, 2ª fase da
abolição até a Revolução de 30 e 3ª fase da Revolução de 30 até nossos
dias”.
Na primeira fase destacam-se as normas de locação de serviço
entre brasileiros e estrangeiros de 1830, legislação sobre a locação de
serviço de colonos (1830) e o Código comercial de 1850.
A segunda fase apresenta a liberdade de associação de 1893, a
sindicalização na agricultura e indústria rurais, normas de acidentes do
trabalho 1919 e a Lei Eloi Chaves que cria a Caixa de Aposentadoria e
Pensões Ferroviárias.
A terceira tem como ícone a Revolução de 30. No entanto,
desencadearam esse processo uma série de movimentos sociais, dentre
eles destaca-se a grande greve de 25 mil Cachoeiros em 1903, no
mesmo ano a greve dos metalúrgicos da Fábrica de Pregos Ipiranga,
onde se obteve redução de jornada diária de 11h 30 para 9h diárias,
dentre outros movimentos que estabeleceram um fermento ideológico
para a Revolução de 1930. Esta Revolução da origem a uma série de
conquistas da legislação do trabalho, quais sejam:
35
36
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 29.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 1994, p. 7.
28
•
Criação da Justiça Trabalho em 1939;
•
Consolidação das Leis do Trabalho em 1943;
•
Lei do repouso semanal em 1945;
•
Lei de greve e lockout em 1946;
•
13° salário em 1962;
•
Salário família em 1963.
A esta abordagem histórica, Tarso Fernando Genro37 acrescenta
uma quarta fase a partir de 1964, onde o golpe militar desprestigia
instituições e retira do trabalhador a estabilidade através da criação do
Fundo de Garantia por tempo de Serviço, Lei 5.107/66.
Por fim, não poderíamos deixar de mencionar a Constituição de
1988 que inaugura uma nova fase na qual a gama de direitos individuais
do trabalho é guindada para o texto constitucional ganhando status de
direito fundamental do cidadão, merecendo este diploma uma abordagem
especifica em relação à importância dos direitos tutelares na carta de
1988.
2.2 – O Princípio da Proteção
Primeiramente destacamos algumas definições do princípio da
proteção com alguns grandes conceituados autores:
De acordo com Sergio Pinto Martins38, o princípio da proteção
versa:
“Como regra que se deve proporcionar uma forma
de compensar a superioridade econômica do
empregador em relação ao empregado, dando a
37
GENRO, Tarso Fernando. Direito Individual do Trabalho. 1994, p. 31.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 13ª Ed. rev. e ampl. Atualizada até Dez/2000.
São Paulo: Atlas, 2001.
38
29
este último uma superioridade jurídica. Esta é
conferida ao empregado no momento em que se dá
ao trabalhador a proteção que lhe é dispensada por
meio da lei”.
Arnaldo Sussekind39 alega que:
“O princípio da proteção do trabalhador resulta das
normas imperativas e, portanto, de ordem pública,
que caracterizam a intervenção básica do Estado
nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos
à autonomia da vontade. Essas regras cogentes
formam a base do contrato de trabalho – uma linha
divisória entre a vontade do Estado, manifestada
pelos poderes competentes, e a dos contratantes.
Estes podem complementar ou suplementar o
mínimo de proteção legal”.
Na mesma linha de raciocínio, La Cueva40 afirma ser o Direito do
Trabalho “(...) en su acepción más amplia, una congerie de normas que, a
cambio del trabajo humano, intentam realizar el derecho del hombre a
uma existência que sea digna de la persona humana”.
Informa Mauricio Godinho delgado41 que:
“(...) tal princípio que o Direito do trabalho estrutura
em seu interior, através de suas normas, institutos,
princípios e presunções próprias, uma teia de
proteção
à
parte
hipossuficiente
na
relação
empregatícia – o obreiro – visando retificar (ou
39
SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I – 20ª ed. Atual.
In LA CUEVA, Mario de. Derecho Mexicano Delt Trabajo. 4. ed. México: Editorial Porrua,
1954, Tomo I, p. 263.
41
DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. 2ª ed. rev. Atual,
reelaborada. São Paulo: Ltr, 1999, p. 154.
40
30
atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente
ao plano fático do contrato de trabalho”.
E assim poderíamos seguir citando diversos autores, todos
convergindo no caráter protetivo do trabalhador do Direito do Trabalho.
O autor Plá Rodrigues explica-nos que o fundamento deste
princípio está ligado a “razão de ser do Direito do Trabalho”42. O mesmo
autor alega que:
“(...) no Direito do Trabalho, a preocupação central
parece ser a de proteger uma das partes com o
objetivo de mediante essa proteção, alcançar-se
uma igualdade substancial e verdadeira entre as
partes”43.
A necessidade de proteção jurídica, assim, decorre da condição
da subordinação pessoal e muitas vezes econômica inerentes ao
trabalhador, encontrando, segundo o autor, um duplo fundamento.
Saliente-se que essa referida igualdade substancial tem a
finalidade de equiparar as partes desiguais, já que dar tratamento
isonômico às partes, significa tratar igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.
Exatamente neste sentido, Cintra, Grinover e Dinamarco44
afirmam que:
“A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo,
eliminar a desigualdade econômica, por isso, do
42
In PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípio de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1996, p. 30.
In PLÁ RODRIGUES, Américo. Op. Cit., p. 32.
44
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 543-54.
43
31
primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a
lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os
indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade
substancial. E hoje, na conceituação positiva da
isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem
propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito
realista, que pugna pela igualdade proporcional, a
qual significa, em síntese, tratamento igual aos
substancialmente iguais. A aparente quebra do
princípio da isonomia, dentre o e fora do processo,
obedece exatamente ao princípio da igualdade real
e proporcional, que impõe tratamento desigual aos
desiguais,
justamente
para
que,
supridas
as
diferenças, se atinja a igualdade substancial”.
A aplicação do princípio da proteção no âmbito do Direito do
trabalho, não reflete quebra da isonomia dos contratantes, mas, traduzse, em perfeita aplicação da igualdade substancial das partes, já que não
basta a igualdade jurídica para assegurar a paridade da partes, seja nas
relações de direito material seja nas relações de direito processual45.
No direito comum há uma constante preocupação em assegurar a
igualdade jurídica entre os contratantes (entre as partes). Já no Direito do
Trabalho à preocupação central é a de proteger uma das partes, ou seja,
objetivou a proteção do trabalhador, com o objetivo de mediante essa
proteção, alcançar uma igualdade substancial verdadeira entre as
mesmas.
Observa-se que nas relações trabalhistas facilmente se percebe a
desigualdade das partes, especialmente aquela de cunho econômico. O
45
Neste sentido, Eduardo Couture afirma que: “o procedimento lógico de corrigir as
desigualdades é o de criar outras desigualdades”. In Algunas Naciones Fundamentales del
Derecho Procesal del Trabajo. Apud RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do
Trabalho, p. 16.
32
empregador possui o poder de dirigir o seu empreendimento e, não se
pode negar que, em tempos de altos níveis de desemprego, o empregado
não se sinta temeroso ante o risco de ser despojado de seu emprego.
Assim, como poderia o direito tratar igualmente aqueles que
flagrantemente são desiguais? Justamente com a finalidade de igualar os
desiguais foi que surgiu o princípio da proteção no âmbito do Direito do
Trabalho. Pode-se afirmar, sem medo de errar, que este princípio trata-se
de reflexo da igualdade substancial das partes, preconizada no âmbito do
direito material comum e direito processual.
Nesse sentido, Américo Plá Rodrigues46 comentando sobre a
atuação do princípio protetor afirma que:
“Orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés
de
inspirar-se
num
propósito
de
igualdade,
responde ao objetivo de estabelecer um amparo
prefacial a uma das partes: o trabalhador”.
Luiz Pinho Pedreira da Silva47 afirma que:
“A motivação de proteger, é a inferioridade do
contratado em face do contratante. Onde a
superioridade existente permite ao empregador, ou
a
um
organismo
que
o
represente,
impor
unilateralmente as cláusulas do contrato, tendo em
vista que o empregado não tem a possibilidade de
discutir, cabendo-lhe aceitá-las ou recusá-las em
bloco”.
46
47
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2000, p. 26.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 22.
33
Aliás, a inferioridade não deve ser tomada somente quando da
aceitação contratual, mas também ao longo do contrato de trabalho, eis
que o trabalhador não pode expor a sua vontade com liberdade.
Contudo, Pinto Pedreira48 salienta que:
“É a inferioridade-ignorância que faz essencial
diferença entre o trabalhador e o empregador, eis
que para o trabalhador faltam informações sobre a
conclusão do contrato. A ignorância pode ser em
razão do regime jurídico aplicável em face da
incompreensão dos seus elementos constitutivos”.
Por fim, resta a concepção de “inferioridade-vulnerabilidade” que
na concepção de Couturier49, advém do fato de que o contrato de trabalho
implica em vender a força física, incide de certo modo sobre o corpo do
empregado, tanto o é que a proteção do trabalhador teve início pelas
regras de segurança física.
2.2.1 - Função e fundamentos da proteção
Como se sabe, o Direito do Trabalho tem como um dos primeiros
fundamentos a proteção do trabalhador. É oriundo da reformulação do
quadro social iniciada no capitalismo organizado a partir da ascensão do
movimento operário aos mecanismos de regulação social, principalmente
o estatal, que visava a inserção máxima (busca ao pleno emprego) e
digna dos trabalhadores no mercado de trabalho.
A partir de então, voltou-se o Estado – e conseqüentemente, o
Direito – para o propósito de estabelecer patamares máximos de
exploração
48
ou
mínimos
de
dignidade
aos
trabalhadores.
Esta
Idem, p. 23.
COUTURIER, Gerard citado por SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito
do Trabalho. 1999, p. 23.
49
34
característica do Direito do Trabalho protetiva do trabalhador atribuiu-lhe,
na visão de alguns tratadistas, um caráter revolucionário, emancipatório
do trabalhador, somente possível quando procedemos a uma abordagem
sistemática fechada, ou seja, excluindo as inter-relações constantes entre
Direito e Sociedade.
Saliente-se que identificar estas inter-relações entre Direito e
Sociedade, verificar-se-á que, ao estabelecer um patamar mínimo, o
Direito do Trabalho acabou igualmente preservando a exploração. Nesse
sentido, o Direito do Trabalho surgiu também com a função de
realimentação ou de preservação do sistema capitalista. Esta perspectiva
extra-sistêmica de permanente interatividade entre Sociedade e Direito, e
onde este se configura como subsistema daquela, nos auxilia no
entendimento do porquê o Direito do Trabalho apenas surgiu quando a
sociedade capitalista atingiu uma determinada configuração (capitalismo
organizado) já analisada50.
No processo de Produção capitalista há uma separação entre o
produtor e o os proprietários dos meios de produção. Esta característica
configurou, a partir da consolidação do sistema capitalista, uma nova
forma de exploração social baseada nas noções de mais – valia e de
trabalho excedente. No plano dos fatos, na imensa maioria dos casos,
esta forma de exploração provoca a dependência econômica do
trabalhador. Sendo assim, o Direito do trabalho surgiu para regular uma
situação econômica em que um homem – o trabalhador – depende
economicamente do outro – o proprietário dos meios de produção e onde
um homem – o proprietário dos meios de produção – apropria grande
parte do valor gerado na cadeia de produção pelo outro (mais-valia).
As relações de produção que ocorrem no interior da sociedade
capitalista entre si e informam a ordem jurídica que, por sua vez, ampara
50
Vide DORNELES, Leandro do Amaral D. de. A Descaracterização da Tutela Jurídico-Social
do Trabalhador. Justiça do Trabalho. Revista de Jurisprudência Trabalhista. Porto Alegre, Ano
XVI, n.º 184, p. 91-102. Abr/1999.
35
esta relação de exploração. Assim, o proprietário dos meios de produção,
amparado pelo sistema jurídico, determina aos trabalhadores o que,
como, onde, quando e com que finalidade produzir. Muitas vezes, o
trabalhador está inserido em um sistema de normas que torna
extremamente débil o seu poder de decisão, envolvendo-se em uma
cadeia de produção cujas conexões sociais sequer conhece (padrão
taylorista/fordista, em que o trabalhador não tem a consciência do todo,
do que produz).
No entanto, o Trabalho que se insere na cadeia produtiva não se
separa da pessoa humana do prestador. Esta noção fundamental à lógica
do Direito do Trabalho somente pôde ser reconhecida quando os próprios
trabalhadores se organizam e puderam expor suas necessidades e
reivindicar a preservação de sua dignidade perante todo o grupo social,
transformando o valor dignidade humana do trabalhador um elemento
chave mesmo em uma sociedade tipicamente capitalista (ou seja, que se
baseia, entre outros fatores, na exploração do trabalho humano). Por isso,
pode-se afirma que a relação visada pelo Direito do Trabalho é imediata
em relação ao trabalho, porém mediata em relação à pessoa. Em outras
palavras: quando um trabalhador se insere no processo produtivo, inserese imediatamente a sua força de trabalho, mas também mediatamente, a
pessoa humana e sua dignidade, pois ambas nunca podem ser
separadas51.
É a partir desta constatação global da relação de trabalho que o
Direito do Trabalho define sua lógica. Lógica esta que se baseia em uma
dupla perspectiva de preservação. O Direito do Trabalho busca um
sistema de proteção mínima (nunca máxima) que preserve a dignidade da
pessoa humana trabalhadora; nesta perspectiva, estas garantias tentam
compensar a diferença sócio-econômica (exploração) existente no seio
das relações capitalistas de trabalho. Já em outra perspectiva, estas
51
No mesmo sentido ARAÚJO, Francisco Rossal de. A Boa Fé no Contrato de Emprego. São
Paulo: LTr, 1996, p. 77-78.
36
garantias mínimas preservam a diferença econômica (exploração)
existente no seio da sociedade capitalista, embora procure fazer com que
a mesma não aumente.
Verifica-se que esta é a função normativa do Direito do Trabalho:
por um lado, não deixar que a diferença sócio-econômica entre
trabalhador e empregador aumente, preservando aquelas garantias
mínimas; por outro lado, legitima juridicamente um determinado regime de
exploração do trabalhador, preservando o sistema capitalista.
Este é o princípio da proteção, ao mesmo tempo em que uma
perspectiva intra-sistêmica busca preservar a dignidade do trabalhador
(valor social dignidade da pessoa humana), acaba indiretamente, em uma
perspectiva global ou inter-sistêmica, preservando a lógica da exploração
do capitalismo como modo de produção hegemônico)52.
Verifica-se ainda, como já foi dito acima, que o princípio da
proteção está ligado à própria razão de ser do Direito do trabalho, o qual
surge da desigualdade existente entre empregado e empregador.
O legislador não pode mais manter a ficção de igualdade
existente. Sendo obrigado a compensar esta desigualdade com uma
proteção jurídica favorável ao trabalhador, que limite o direito do mais
forte.
O direito do mais forte é bem delimitado por Jean-Jaques
Rousseau53:
“O mais forte nunca é suficiente forte para ser
sempre o senhor, se não transformar sua força em
direito, a obediência em dever. Daí o direito do mais
52
Idem, p. 78-79.
ROSSEAU, Jean-jacques. Do Contrato Social e discurso sobre a Economia Política. 2000, p.
20.
53
37
forte, direito tomado ironicamente na aparência, e
realmente estabelecido em princípio. Obteremos,
porventura, uma explicação dessa palavra? A força
é uma potência física, não vejo qual moralidade
poderá resultar de seus efeitos. Ceder à força é um
ato de necessidade, não de vontade, é no máximo
um ato de prudência. Em que sentido poderá ser
um dever?”.
Destarte, Radbruch54 consolidada a visão contratual do Direito do
Trabalho especificando que atuação protetora não é de constituir
igualdade entre as pessoas, mas a de nivelar as desigualdades
existentes, ou seja, a igualdade deixa assim de constituir ponto de partida
do direito para converter em meta ou aspiração da ordem jurídica.
Este entendimento é sem dúvida alguma advindo da nova
concepção de direito social, lançado, ou seja, muito usado no século XX,
foi muito bem delimitada por Norberto Bobbio55:
“Como todos sabem, o desenvolvimento dos direitos
do homem passou por três fases: num primeiro
momento, afirmaram-se os direitos de liberdade,
isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o
poder do Estado e a reservar para o individuo, ou
para os grupos particulares, uma esfera de
liberdade em relação ao Estado; num segundo
momento, foram propugnados os direitos políticos,
os quase – concebendo a liberdade apenas
negativamente,
como
não
impedimento,
mas
positivamente, como autonomia – tiveram como
conseqüência à participação cada vez mais ampla,
54
55
RADBRUCH apud RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2000, p. 86.
BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 1992, p. 32.
38
generalizada e freqüente dos membros de uma
comunidade no poder político (ou liberdade no
Estado); finalmente, foram proclamados os direitos
sociais, que expressam o amadurecimento de
novas exigências – podemos mesmo dizer, de
novos valores – como os do bem estar e da
igualdade não apenas formal, e que poderíamos
chamar de liberdade através ou por meio do Estado
absolutista”.
Então fica entendido que os Direitos trabalhistas são, antes de
mais nada, advindos da concepção de Estado Social , determinando de
que a proteção não está presente só no ramo específico mas no ideário
de direito social.
Este é o entendimento de Ana Virginia Moreira Gomes56:
“Os direitos trabalhistas são direitos sociais e, além
do reconhecimento e da defesa deferidos pelos
órgãos políticos aos direitos individuais, exigem
prestações possíveis positivas que caracterizam a
própria forma de agir do Estado Social. Assim há
ato de proteção sempre que o Estado interfere em
certos espaços reservados antes à sociedade, a fim
de
amenizar
desigualdades
por
ela
própria
geradas”.
Sobre a concepção social de proteção do direito social Cesarino
Jr.57 afirma que:
56
GOMES, Ana Virginia Moreira. A Aplicação do Princípio Protetor no Direito do Trabalho.
2001, p77.
57
CESARINO Jr. Apud RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2000, p.
86.
39
“Em última análise o sistema legal de proteção do
economicamente mais fraco (hipossuficiente) é
claro que, em caso de dúvida, a interpretação deve
ser sempre a favor do economicamente fraco, que o
empregado, se em litígio com o empregador”.
Portanto, assim como o legislador produziu norma em caráter de
proteção deve o interprete aplicá-las na mesma sintonia da sua
elaboração, sendo importante que, embora o Direito do Trabalho não
possua métodos próprios de interpretação, introduz e aprofunda no direito
positivo a idéia de solidariedade social.
Hueck e Nipperdey58 afirmam que:
“A especial proteção do trabalhador tem dois
fundamentos: 1) o sinal distintivo do trabalhador é
sua dependência as ordens. Essa dependência
afeta a pessoa do trabalhador; 2) a dependência
econômica,
embora
não
necessária
conceitualmente, apresenta-se na grande maioria
dos casos, pois em geral somente coloca sua força
de trabalho a serviço de outro quem se vê obrigado
a isso para obtenção de seus meios de vida”.
Inúmeras são as posições doutrinárias que fundamento a
existência do Direito do Trabalho abstraindo-se dos conceitos ideológicos
Marxistas de Direito de Classe por Mario De La Cueva59 e Tarso
Fernando Genro, o qual expressa com brilhantismo a idéia advinda da
presença protetiva na atual sociedade:
58
HUECK e NIPPERDEY apud RODRIGUES, Américo Plá. Princípio de Direito do Trabalho.
2000, p. 88
59
DE LA CUEVA, Mario apud RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. p.
86.
40
“A sua existência é um expresso reconhecimento
que a sociedade atual é composta por classes
dominantes e dominados. É o que está por trás,
como estatuto científico, do conceito “cariativo” de
hipossuficente.”60.
Todavia, é de suma importância ressaltar que a aceitação
doutrinária é quase uníssona no que tange ao reconhecimento do caráter
protetor do Direito do Trabalho, sem restringir-se, exclusivamente, em
conceitos ideológicos e políticos, em que pese seja a mais pura
expressão da verdade o pensamento de Eros Grau61:
“A neutralidade política do intérprete só existe nos
livros, nos discursos jurídicos (=discursos que falam
do Direito) (...) No discurso dos Direitos ela se
dissolve sempre (...) Todas decisões jurídicas,
porque jurídica, são políticas”.
Vale destacar as opiniões contrárias dos juristas brasileiros J.
Pinto Antunes, que sustenta sua tese “nos valores econômicos e políticos
do capitalismo, ou seja, proteger o trabalhador seria contra a livre
iniciativa empresarial, contra a vontade de desenvolvimento do Estado
inscrita na constituição” 62, sendo que no mesmo sentido. Alípio Silveira63,
que também nega o princípio protetor baseado em quatro fundamentos:
“1) a finalidade do Direito do Trabalho e igualar, não
privilegiar; 2) não se pode sacrificar o interesse da
empresa para defender um único empregado; 3) no
artigo 8° da Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), determina que não se deve sacrificar o
60
GENRO, Tarso Fernando. Direito Individual do Trabalho. 1994, p. 75
GRAU, Eros apud GOMES, Ana Virginia Moreira. A Aplicação do Princípio Protetor no
Direito do Trabalho. 2001, p. 37.
62
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2000, p. 92.
63
Idem.
61
41
interesse
público
em detrimento
de
qualquer
interesse privado; 4) se a dúvida não pode ser
resolvida pelos processos comuns de hermenêutica,
somente se decide em favor do empregado se não
houver grave prejuízo para o interesse da empresa”.
Inicialmente, devemos ter bem presente que os valores
capitalistas descritos por J. Pinto Antunes, que estão calçados na ordem
constitucional de 1937, ou seja, a atual carta de 1988, guinda, os direitos
sociais à magnitude de um capítulo e a proteção tutelar do Estado.
Ademais, o Princípio protetor não questiona a capacidade de
decisão na empresa, não questiona a livre iniciativa; é inegável que o
poder de direção está na mão do proprietário, até porque o Direito do
Trabalho se aplica ao subordinado, trabalhador, que reconhece a
supremacia do empregador.
Em relação às críticas de Alípio Silveira de forma preliminar
devemos afastar o argumento em torno da finalidade do Direito do
Trabalho, pois conforme ensina Plá Rodrigues64: “Esse equilíbrio resulta
do fortalecimento e do apoio, isto é, da proteção elemento trabalhador,
graças ao qual pode se situar no mesmo nível da parte contrária”.
No que tange a importância da estabilidade e prosperidade da
empresa, o legislador tenta impedir que esta seja onerada com cargas
insuportáveis. Porém esta concepção é interpreta a luz do espírito da lei
que em razão da tutela protetora do Estado legisla protegendo.
O mestre Luiz de Pinho Pedreira da Silva65 apresenta quatro
fundamentos para o conceito de proteção no Direito do trabalho, sendo
64
65
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2000, p. 93.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 26.
42
que adiante faremos uma exposição sintética, sem prejuízo às idéias do
autor.
O primeiro elemento apontado pelo autor é a subordinação
jurídica, eis que o contrato de trabalho é revestido “da singularidade de
ser, entre os contratos, o único em que há entre as partes uma relação de
poder, a supremacia de uma delas (o empregador) sobre a outra (o
empregado)”. Tal subordinação é advinda do poder diretivo, poder de
comandar, dar ordens e impor disciplina.
O segundo elemento é a dependência econômica, que advém da
necessidade que o trabalhador tem de vender a sua força a outrem.
Terceiro fundamento tem a ver com o comprometimento pessoal
do trabalhador na execução das tarefas, o que lhe expõe a perigos de
incolumidade moral e física, tais como doenças do trabalho, assédio
sexual, dano moral etc.
O quarto fundamento tem a ver com a incultura do trabalhador,
sobretudo, no Brasil onde notadamente possuímos alto grau de
analfabetismo e quase analfabetismo. Portanto, o trabalhador não tem
conhecimento, nem tão pouca informação sobre direitos e obrigações no
plano jurídico do contrato de trabalho.
Esta realidade cultural do Brasil fica bem exposta no estudo de
Márcio Pochmann66, o qual formulou um comparativo na América do Sul,
sendo que todos os países têm baixo nível de permanência escolar. No
entanto, o Brasil tem a pior média escolar com 3,9 anos, já a Argentina
tem 8,7 anos, o Uruguai 7,8 anos e o Paraguai 4,9 anos.
Assim sendo, acatamos a seguinte definição:
66
POCHMAM, Márcio apud GOMES, Ana Virginia Moreira. A Aplicação do Princípio Protetor
no Direito do Trabalho. 2001, p. 112.
43
Podemos definir o princípio da proteção como aquele em virtude
do qual o Direito do Trabalho, reconhecendo a desigualdade de fato entre
sujeitos da relação jurídica de trabalho, promove a atenuação da
inferioridade econômica, hierárquica e intelectual dos trabalhadores.
2.2.2 - Técnicas e regras utilizadas para proteger o
trabalhador
A proteção, fruto dos Direitos Sociais, possui inúmeras formas de
atuação no universo do direito laboral, seja por técnicas ou regras67.
O jurista Pinto Pedreira desenvolve, meios de atuação objetivando
a proteção do trabalhador, e os denomina de “técnicas de proteção”, as
quais podem ser:
1° - A intervenção do Estado nas Relações de trabalho, que se
concretiza na edição de normas e na adoção de outras providências
tendente ao amparo do trabalhador.
2° - A negociação coletiva, que consiste em procedimentos
destinados a celebração da convenção de trabalho ou acordo coletivo;
3° - A autotutela, que é a defesa dos interesses do grupo ou do
indivíduo mediante o apelo à ação direta.
Estas regras possibilitam a afirmação de que o Direito do
Trabalho é um conjunto de garantias mínimas para o trabalhador, que
podem ser ultrapassados em seu benefício.
Nesse sentido, Manuel Alonso Olea68:
67
68
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 30.
Idem, 1999, p.31.
44
“(...) embora o mandamento que o princípio
implica seja dirigido aos poderes normativos, dele
deriva que sejam nulas, ou não devam ser
aplicadas pelos tribunais, quaisquer normas que
impliquem redução dos mínimos estabelecidos por
outra de nível superior em favor do trabalhador,
aos quais não pode este renunciar”.
É certo que a intervenção do Estado fere o liberalismo e o
princípio geral de direito da liberdade contratual, mas consoante a famosa
sentença de Lacordaire, entre o fraco e o forte a liberdade escraviza, a lei
é que liberta.
Outra importante conclusão deriva das técnicas mencionadas, é
de que o procedimento de negociação coletiva é procedimento destinado
a realização da autonomia privada coletiva, ou seja, a auto-regulação dos
seus interesses pelos grupos profissionais contratantes.
Vale dizer que os instrumentos da autonomia coletiva se
sobrepõem hierarquicamente aos contratos individuais de trabalho, que
só prevalecem contra eles quando sejam mais favoráveis aos
trabalhadores, sendo que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo
114, atribui competência a Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os
dissídios coletivos69.
Em relação a autotutela salienta-se que, constituem-se: na defesa
dos seus interesses pelos próprios grupos ou indivíduos. Exemplos típicos
69
CF/88 Art. 114 – Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e
coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da
administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da
união, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os
litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
45
de autotutela no campo do direito coletivo do trabalho é exemplificada
pela greve e o lock-out70.
Observa-se no que tange a forma de aplicação da ordem jurídica,
já nos referimos à celeuma paradoxal com que é abordado pela doutrina o
conceito principiológico da proteção.
Adotamos, o entendimento do mestre Américo Plá Rodrigues71
que apresenta um único princípio com três regras distintas de aplicação.
1. Regra in dúbio pro operário, critério que deve ser utilizado pelo
juiz ou interprete para escolher entre vários sentidos possíveis de uma
norma, aquele que seja mais favorável ao trabalhador.
2. Regra da norma mais favorável, determina que em caso de
uma norma aplicável, deve-se optar por aquela favorável ao trabalhador,
ainda que rompa com os critérios clássicos de hierarquia;
3. regra da condição mais benéfica, determina que a aplicação de
uma norma trabalhista não pode reduzir condições favoráveis ao
trabalhador.
Portanto, adiante se apresenta um estudo detalhado das três
regras da proteção. Note-se, que não será raro que às regras serão
chamadas de princípios, em face dos enfoques doutrinários (o referido
70
“Lock-out” (Expressão em inglês) – Greve dos padrões (greve patronal). Coalizão dos
empregadores, que fecham simultaneamente e temporariamente seus estabelecimentos, por
exemplo, como reação contra greve ou ameaça de greve de empregados que visam a melhoria da
remuneração. Decorrente de decisão coletiva e de fins políticos ou contratuais. Seus exercícios e
limites são objetivos de dispositivo constitucionais e de lei. Dicionário de Direito do Trabalho;
coordenação de José Teófilio Viana Clementino, Amauri Mascaro do Nascimento e Cristóvão
Piragibe Tostes Malta, 1985, pg. 175.
Ainda, a Consolidação das Leis do Trabalho disciplina na matéria no artigo 722. “Os
empregadores que, individual ou coletivamente, suspenderem os trabalhos dos seus
estabele3cimentos, sem prévia autorização do tribunal competente ou que violarem ou se
recusarem a cumprir decisão proferida em dissídio coletivo, incorrerão nas seguintes penalidades”.
A Lei n. 7.783/89 em seu Artigo 17 proibiu o Lock-aut no Brasil.
71
RODRIGUES, Américo Plá. Princípio de Direito do Trabalho. 2000, p. 107.
46
princípio desdobra-se em três regras: a) in dúbio pro operário; b) norma
mais favorável; c) condição mais benéfica).
2.2.3 - Da regra in dubio pro operario
A regra do in dubio pro operario foi transportada do in dubio pro
reo, vigente no Direito Penal, bem como a favor debitoris existente no
Direito Civil, onde e o devedor deverá ser protegido contra o credor. Tal
regra possui a finalidade de proteger a parte, presumidamente, mais frágil
na relação jurídica e, em se tratando de Direito do trabalho, é possível
presumir que a parte mais fraca é o empregado-credor. Diante disso,
deverá ser aplicado de forma inversa o princípio vigente no direito
comum72. Ou seja, a regra do in dubio pro operario, também
modernamente denominada de in dubio pro misero, constitui no
desdobramento do princípio da proteção atinente a interpretação jurídica,
o qual determina que entre várias interpretações que comporta uma
norma, deve ser preferida a mais favorável ao trabalhador, ou como
melhor definiu Montoya Melgar73, “uma regra de hermenêutica jurídicalaboral”.
Essa regra aconselha o intérprete a escolher, entre duas ou mais
interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não
afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria
probatória74.
Enfatizando que essa regra aconselha o intérprete a escolher,
entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao
trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador,
nem se trate de matéria probatória.
72
LIMA, Francisco Meton Marques de. Princípios de Direito do Trabalho na Lei e na
Jurisprudência, p. 81.
73
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 41.
74
SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA Filho, João de
Lima. Instituições de Direito do Trabalho, 16.ª ed, São Paulo: LTr, 1997, p. 134.
47
Na mesma esteira de pensamento manifesta-se Ana Virginia
Moreira Gomes75:
“A regra in dubio pro operario constitui um critério
de interpretação jurídica, conforme o qual, diante de
mais de um sentido possível e razoável para a
norma, o aplicador do Direito deve escolher o que
seja
condizente
com
o
abrandamento
da
desigualdade material que caracteriza a relação de
emprego”.
Antonio Vasquez Vialard76, afirma que:
“Em todos os ramos do Direito existe um critério
para vencer a escolha da dúvida que oferece a
interpretação de uma norma, assim como também,
a aplicação da norma a outro caso, sendo que esta
norma não é clara ao integrar um ordenamento
jurídico”.
Tal concepção exemplifica-se em relação ao direito comum, com
a regra pro debitore que normalmente é a parte mais débil da relação. No
Direito Penal aplica-se o critério in dubio pro reo, bem como no direito
financeiro vige o critério in dubio contra fiscum.
Enfatizando ainda a concepção segundo a qual o legislador deve
estabelecer um favorecimento àquele que visa proteger, Cesarino Júnior77
afirma que:
75
GOMES, Ana Virginia Moreira. A Aplicação do Principio Protetor no Direito do Trabalho.
2001, p. 46.
76
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 42.
77
CESARINO JÚNIOR, A. F. Direito Social. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1957, p. 112.
48
“Sendo o Direito Social, em última análise, o
sistema legal de proteção dos economicamente
fracos (hipossuficientes), é claro que, em caso de
dúvida, a interpretação deve ser a favor do
economicamente fraco, que é o empregado, se em
litígio com o empregador”.
Entretanto, a aplicação de tal regra suscita algumas dificuldades,
haja vista não ser possível a sua aplicação de forma generalizada e
incontida. Para que seja possível a aplicação do in dubio pro operario,
torna-se necessária à observância de certas condições.
Em sua obra Plá Rodrigues78, faz expressa menção aos
ensinamentos de Deveali, no sentido da existência de duas condições
para a aplicação da regra in dubio pro operario, a saber: “a) somente
quando exista dúvida sobre o alcance da norma legal; e b) sempre que
não esteja em desacordo com a vontade do legislador”.
Neste sentido, não pode o intérprete estabelecer interpretação
extensiva onde essa não é cabível, nem pode procurar interpretações que
fujam da sistemática da norma, já que somente poderá ser aplicada a
regra in dubio pro operario, quando efetivamente existir uma dúvida
acerca do alcance da norma legal e, ainda assim, sempre em
consonância com a mens legislatoris.
Em sua lição, Ludovico Barassi79 faz um alerta para que se
recorra ao in dubio pro operario, somente quando existir uma dúvida
efetiva em relação ao alcance da norma positivada:
78
DEVEALI, Mario. La Interpretación de las Leyes Del Trabajo. Apud RODRIGUES, Américo
Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 44-45.
79
BARASSI, Ludovico. Tratado del Derecho del Trabajo. Apud RODRIGUES, Américo Plá.
Princípio de Direito do Trabalho, p. 45.
49
“Não se deve pensar que, em homenagem ao
espírito dos tempos, se possa exceder, não apenas
os limites da forma literal, mas também os do
espírito da lei, tal como resulta formula legislativa
em homenagem ao fim protetor a que se propõe a
lei. Há silêncio e reticências legislativas não
fortuitas, mas provavelmente meditadas, de modo
de que em tal hipótese é preciso agarrar-se ao
critério – por si tão mecânico e talvez falaz – oposto
ao da analogia, e que é o de ubi lex volut dixit /.../
Com efeito, em leis como estas em que a finalidade
protetora leva o legislador a estender o mais
possível à regulamentação tutelar com fórmulas
habitualmente meditadas e amplas, é necessário
entender, melhor ainda, que se a interpretação
duvidosa de uma fórmula deve ser conciliada com o
fim e a economia geral da lei, uma lacuna ou um
silêncio não deverão ser integrados às pressas,
naquele sentido unilateral, porque não se pode
excluir a possibilidade de que a lacuna desejada
represente uma homenagem ao equilíbrio entre os
contratantes”.
Ao menos de forma absoluta, não se pode afirmar que o
empregado sempre será à parte hipossuficiente da relação jurídica, eis
que, em certos casos, o empregador poderá ser tão, ou mais, frágil que o
próprio empregado.
Neste sentido, exemplificando, Francisco Meton Marques de
Lima80, menciona caso concreto ocorrido na Vara do Trabalho de Quixadá
(CE), conforme ora se aduz:
80
LIMA, Francisco Meton Marques de. Princípios de Direito do Trabalho na Lei e na
Jurisprudência, p. 81-82.
50
“Diante do pretório, o empregado e o patrão, ambos
com sintoma de infinita pobreza; o primeiro reclama
soma elevada de diferença salarial, 13°, férias,
horas
extras,
salário-família,
indenização
de
antiguidade, anotação de CTPS; o reclamado não
sabe sequer se manifestar em contestação, limitase a dizer que não tem condição financeira para
pagar qualquer indenização, mesmo com prejuízo
do sustento próprio e da família (claro que expresso
em linguagem coloquial); o Juiz-Presidente propõe
a conciliação e para a surpresa de todos, o
reclamado oferece a bodega ao reclamante na
condição de este o empregar com carteira assinada
e salário-mínimo. O reclamante rejeitou a proposta,
dizendo que a bodega (contra a qual reclamava)
não suportava encargo”.
Neste caso, não se pode afirmar de forma absoluta que o
empregado seja à parte hipossuficiente da relação jurídica, razão pela
qual, em determinadas situações, aplicação do princípio deve ser
mitigada, tendo em vista o fato de que o hipossuficiente é recíproco.
Aliás,
reconhecendo
que,
em
determinadas
ocasiões,
o
hipossuficiente da relação nem sempre é o empregado basta lembrar que
a subordinação que se exige como requisito para a caracterização da
relação de emprego não é econômica, mas jurídica. Não é difícil encontrar
situações em que o empregado, por diversas razões (outra fonte de
renda, economias, herança etc.), possui condições econômicas melhores
que o seu empregador.
Também, há de se mencionar que existe grande divergência
doutrinária acerca da possibilidade de aplicação da regra do in dubio pro
51
operario no âmbito processual, sobretudo em se tratando de matéria
probatória. A doutrina divide-se, basicamente, em duas correntes.
Com a finalidade de justificar a adoção do referido princípio,
inclusive em matéria probatória, Cesarino Junior81 afirma que:
“Na dúvida, isto é, quando militam razões pró e
contra,
é
razoável
decidir
a
favor
do
economicamente fraco, num litígio que visa, não
satisfazer ambições, mas a prover as necessidades
imediatas da vida. Isto é humano, isto atende ao
interesse social, ao bem comum. Nada tem de
ousado, ou de classista. Classista seria sempre
decidir a favor do empregado, com dúvidas ou sem
dúvidas, com a lei, sem a lei ou contra a lei /.../
assim, o na dúvida, isto é, quando militam razões
pró e contra, é razoável decidir a favor do
economicamente fraco, num litígio que visa, não
satisfazer ambições, mas a prover às necessidades
imediatas da vida. Isto é humano, isto atende ao
interesse social, ao bem comum. Nada tem de
ousado, ou de classista. Classista seria sempre
decidir a favor do empregado, com dúvidas ou sem
dúvidas, com a lei, sem a lei ou contra a lei /.../
assim, o elemento ético-social, concretizado na
tutela razoável do trabalhador, contribui para uma
solução humana e justa”.
No mesmo sentido, Mozart Victor Russomano82 entende que:
81
CESARIANO Júnior, A. F. Direito Processual do Trabalho. Apud BATALHA, Wilson de
Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1977, p. 533.
82
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários a CLT. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p.
44.
52
“Se deve decidir em favor do empregado sempre
que o juiz estiver, com fundados motivos, hesitantes
entre duas soluções opostas. E quer essa dúvida
resulte da ‘interpretação da lei’, quer resulte da
‘avaliação crítica da prova’, a conclusão do
magistrado deve ser a mesma”.
Para Santiago Rubinstein83, a dúvida do legislador pode ocorrer:
“tanto no momento de interpretação da lei ou da aplicação in concreto da
norma jurídica, bem como na valoração das provas produzidas pelas
partes no processo”, ou seja, sendo que, em todas essas hipóteses, pode
haver a incidência da regra do in dubio pro operario.
Em contrapartida, a doutrina mais tradicional sustenta que a
questão deve ser analisada sob o prisma do ônus probandi, e não pela
aplicação da regra do in dubio pro operario, sendo certo que somente
poderá o magistrado afastar-se desse critério, nos casos em que o
legislador estabeleceu determinadas presunções, permitindo-se, pois, a
inversão do ônus da prova84.
Como exemplo típico disso, pode-se mencionar o caso em que o
empregado com a finalidade de comprovar a jornada de trabalho
laborada, requer ao juiz, que determine ao empregador para proceder à
juntada de cartões de ponto, sob as penas do art. 359 do Código de
Processo Civil (CPC). No caso de o empregador ignorar a determinação
judicial, haverá uma presunção de veracidade das alegações do
empregado, por força da disposição constante no art. 359 do CPC e
Enunciado nº 338 da Súmula de Jurisprudência do Colendo Tribunal
Superior do Trabalho85.
83
RUBINSTEIN, Santiago. Fundamentos para La Vigência del Princípio in dubio pro operario.
apud RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. p. 47.
84
HENRÍQUEZ, Guilhermo Camacho. De La Carga de La Prueba en Proceso Laboral apud
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. p. 48.
85
CPC Art. 359 – ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do
documento ou da coisa, a parte pretendia provar: I – se o requerido não efetuar a exibição, nem
53
Entretanto, o caso acima mencionado reflete perfeitamente uma
incidência do princípio da proteção, mas não da regra do in dubio pro
operario. O exemplo demonstra perfeitamente a aplicação das normas
processuais atinentes ao ônus da prova, sendo certo que a presunção de
veracidade das alegações do empregado, não demonstram aplicação da
in dubio pro operario, mas apenas conseqüência por não ter o
empregador se desincumbido do seu ônus probandi.
Neste sentido, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 24ª
Região decidiu da seguinte forma:
Prova dividida ou inconclusiva - decisão judicial.
“O princípio do ‘in dubio pro operario’ é de natureza
exclusivamente hermenêutica, quando o julgador,
ao deparar-se com um dispositivo legal de sentido
dúbio, adotará a interpretação que for mais benéfica
ao
trabalhador,
trabalhistas,
considerando-se
por
hipossuficiente.
princípio,
A
são
interpretação
que
as
protetivas
de
leis
do
provas,
entretanto, é de natureza processual e neste campo
não existe proteção ao trabalhador, buscando-se,
ao contrário, a igualdade entre os litigantes, motivo
pelo qual a dubiedade ou inconclusão de provas
levará o julgador a decidir contra a parte que
detenha o ônus probatório, inimportando se este é o
empregado ou o empregador.
(TRT24ªR - RO nº 4.310/93 - Rel. Juiz Amaury
Rodrigues Pinto Júnior - DJMS 28.03.94)”86.
fizer qualquer declaração no prazo do artigo 357; Em complemento a idéia, o Enunciado n° 338
dispõe que a omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação judicial de
apresentação dos registros de horário (CLT, art. 74, § 2°) importa em presunção de veracidade da
jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
86
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, Jurisprudência extraída da Internet.
www.trt24.gov.br
54
Para Manoel Antônio Teixeira Filho87, não haverá incidência da
regra do in dubio pro operario em matéria probatória:
“Tendo em vista que ou a prova existe ou não se
prova.
A
insuficiência
de
prova
gera
a
improcedência do pedido e, portanto, o resultado
será desfavorável àquele que detinha o ônus da
prova, seja ele o empregado seja ele o empregado.
Por outro lado, se ambos os litigantes produzirem
as suas provas e esta ficar dividida, deverá o
magistrado utilizar-se do princípio da persuasão
racional, decidindo-se pela adoção da prova que
melhor lhe convenceu, não se prender pela
utilização da in dubio pro operario, já que neste
campo não há qualquer eficácia desta norma”.
Afirma Benito Pérez88 que:
“A regra do in dubio pro operario se aplica para a
interpretação, ou seja, a verificação do sentido da
norma jurídica, tendo em vista, que é a forma de
atuar conforma o espírito da lei. Porém, não será
possível a sua utilização em matéria probatória, já
que os fatos devem chegar ao juiz exatamente
como eles ocorreram, sendo vedada a utilização
dessa regra para suprir deficiências probatórias”.
87
É importante mencionar que o ilustre autor não nega, contudo, a possibilidade de que, em outras
hipóteses, haja a incidência do referido princípio no âmbito do direito processual trabalhista, sendo
certo que não o admite em matéria probatória. In TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Prova
no Processo do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 101-102
88
O ilustre autor acrescenta que uma coisa é a interpretação da norma para valorar seu alcance e
outra muito diferente é a apreciação de um meio de prova para decidir o conflito. In Pérez,
BENITO. O Princípio in dubio, pro operario é inaplicável em matéria de prova. Apud
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. p. 45.
55
A decisão em benefício do empregado, pelo simples fato de ser
empregado, não é decisão que se coaduna com as normas jurídicas
positivadas, mas, ao contrário disso, reflete atitude piedosa, de favor, que
se ressente de qualquer lastro de juridicidade. Torna a sentença frágil,
suscetível de virtual reforma pelo grau de jurisdição superior. A
desigualdade real entre as partes, entretanto, há de ser outorgada por leis
processuais adequadas e não pela pessoa do julgador, a poder de certos
critérios subjetivos e casuísticos89.
Assim, a aplicação à regra do in dubio pro operario não pode ser
aplicada de forma absoluta, sendo que a sua aplicação requer
discernimento e ponderação do magistrado diante das situações
concretas, sob pena de, em certos casos, em vez de igualar os desiguais,
acarretar uma desigualdade ainda maior, ou, por vezes, decidir
arbitrariamente em favor de quem não faz jus à tutela jurisdicional
pleiteada.
2.2.3.1 - Condições e diretrizes na aplicação da regra
in dubio pro operario
Deveali90 apresenta como condições de aplicação da regra in
dubio pro operario: “quando exista dúvida do alcance da norma legal, não
ocorrer desacordo com a vontade do legislador”.
O critério in dubio pro operario não é corrigir a norma ou integrala, mas determinar o verdadeiro sentido dentro dos vários possíveis, ou
seja, é imperativo à existência de uma norma.
Esta concepção também é defendida pela doutrina, através do
eminentemente doutrinador Mario De La Cueva91, na seguinte passagem:
89
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Prova no Processo do Trabalho. p. 101.
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2000, p. 10.
91
DE LA CUEVA, Mario apud RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho.
2000, p. 112.
90
56
“Fala-se do princípio em caso de dúvida deve
resolver-se à controvérsia em favor do trabalhador,
posto que o Direito do Trabalho é eminentemente
protecionista; o princípio e exato, mas sempre que
exista verdadeira dúvida acerca do valor de uma
cláusula de contrato individual ou coletivo ou da lei.
Mas não deve ser aplicado pelas autoridades
judiciais para criar novas instituições”.
Ainda
dentro
das
condições
de
aplicação
da
norma
é
sobremaneira interessante o posicionamento de José Martins Catharino,
abordando primeiro a possibilidade de estender um beneficio ou diminuir
um prejuízo e, depois no que tange gradativa aplicação do critério in dubio
pro operario:
“Restrinja-se
o
desfavorável
e
amplia-se
o
favorável. Ou, segundo os brocardos conhecidos:
odiosa restringenda, favorabilia amplianda; benigna
amplianda,
odiosa
restringenda.
É
regra
de
interpretação semelhante à penal, a contrário
sensu:
as
disposições
cominadoras
de
pena
interpretam-se estritamente. /.../ Em progressão
seria absurdo, por exemplo, a aplicação da regra,
com igual peso de intensidade, a caos, mesmo
iguais, estando envolvidos empregados ganhando
salário
mínimo
e
altos
empregados,
quase
empregadores. Sem dosagem condizente e objetiva
a regra seria imprestável e até odiosa”92.
Em relação às diretrizes de aplicação da regra é possível localizar
as seguintes93.
92
93
CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho, 1982, p. 95.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho, 1999, p. 62.
57
•
A primeira é de que a regra in dubio pro operario, aplica-se tanto
para estender benefício como para diminuir prejuízo.
•
A segunda diretriz determina a moderação na aplicação da regra,
para que os tribunais não calem no subjetivismo perigoso.
•
A terceira diretriz determina a variação do brocardo em face da
fonte de que provenha a norma interpretada, sendo arrematado
pelo conceito de Vasquez Vialard que recomenda especial atenção
as partes em relação a sua categoria e a situação especial em
concreto.
Esta última regra pode levar à conclusão no caso concreto de um
jogador de futebol “estrela” não mereceria a regra in dubio pro operario,
mas, em realidade, a grande maioria não possui este quilate, estando,
muitas vezes, a serviço de clubes sem capacidade para remunerá-los,
sendo que com certa freqüência, tem o pagamento dos seus salários
atrasados, conforme temos notícia da realidade brasileira. Este análise
salva as proporções que são aplicáveis às demais relações de trabalho94.
2.2.3.2 - Limites na aplicação da regra in dubio pro
operario
Pelo já exposto, é possível afirma a existência de dois limites, o
primeiro é a existência real de dúvida sobre o alcance da norma e o
segundo é denominado de ratio leis, ou seja, a interpretação favorável
não pode contrariar a vontade do legislador.
No entanto, a doutrina nos apresenta diferentes concepções
acerca dos limites na aplicação da regra, sendo interessante abordar os
aspectos em sua utilização ou negação.
A primeira divergência conceitual está relacionada com a
aplicação da regra in dubio pro operario no direito previdenciário.
94
Idem, p. 63.
58
Tissembaum e Deveali95 entendem inaplicável a regra em relação à
matéria no campo previdenciário, sendo que os autores somente
autorizariam o favorecimento do trabalhador no caso de eminência no
atendimento médico, ou seja, casos em que o sujeito trabalhador ou sua
família estivesse com o seu direito eminente a ser tutelado como
assistência médica de urgência, intervenção cirúrgica etc.
Outra importante divergência doutrinária em relação à utilização
da regra in dubio pro operario ocorre em função do direito coletivo do
trabalho, tendo em vista que alguns autores negam a influência da regra
interpretativa no direito coletivo, pois haveria intervenção na liberdade
sindical e no direito de cunho negocial.
Entretanto, a maior parte da doutrina entende como pertinente à
“aplicação no Brasil do in dubio pro operario no direito coletivo do
trabalho”, arrematando com o ideário de Vasques Vialard96, ou seja, “na
elaboração da norma se dá em paridade, mas a aplicação, na medida em
que apareça duvida, é em favor do trabalhador”.
Cavazos Flores97, expõe outra limitação, ao afirmar que: “o critério
in dubio pro operario não pode interferir no poder administrativo da
empresa”. Entretanto esta opinião é isolada, pois a regra aplicá-se a todos
os setores do Direito do Trabalho, em que pese à existência do poder de
gestão da empresa.
2.2.3.2.1 - Limitação em relação aos elementos
probantes no processo trabalhista
Existe o debate sobre a limitação da regra in dubio pro operario
em relação aos fatos, ou seja, em caso de existir provas que determinem
uma igualdade entre alegações de empregado e empregador. Seria
95
TISSEMBAUM e DEVEALI apud SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do
Direito do Trabalho. 1999, p. 51.
96
Possuem este entendimento América Plá Rodrigues e Luiz de Pinho Pedreira da Silva.
97
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2000, p. 117.
59
cabível ao julgador aplicar a regra protecionista em caso de autêntica
dúvida em relação aos fatos?
Parte da doutrina entende que a regra, como de interpretação
jurídica não admite aplicação em relação à interpretação de fatos,
reconhecendo a dificuldade do trabalhador a uma boa defesa, mas isso
não seria o suficiente para quebrar as regras da igualdade processual.
No entanto, se no Direito material é reconhecida à debilidade
econômica e jurídica do trabalhador, por que então estabelecer igualdade
em face das regras do processo do trabalho?
A interrogativa posta é brilhantemente resolvida pelo mestre
processualista Wagner D. Giglio98 em sua obra Direito Processual do
Trabalho que faz análise sobre o princípio protecionista no direito
processual do trabalho:
“O
primeiro
princípio
concreto,
de
âmbito
internacional, é o protecionista: o caráter tutelar do
direito Material do Trabalho se transmite e vigora
também no direito Processual do Trabalho. E assim
é porque, nas palavras de Coqueijo Costa: o
processo não é um fim em si mesmo, mas o
instrumento de composição das lides, que garante a
efetividade do direito material. E como esse pode
ter natureza diversa, o direito processual, por seu
caráter instrumental, deve saber adaptar-se a essa
natureza diversa”.
O mestre Giglio99 fundamenta o seu entendimento mencionando a
idéia de Ada Pelegrine Ginover que afirma ser o processo autônomo, mas
98
99
GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, 1995, p. 105.
Idem, p. 105.
60
pela instrumentalidade conexo a pretensão de direito material, tendo
como fundamento a atuação da norma objetiva e a tutela do direito
violado.
Afirma Giglio100:
“Ora, o Direito Material do Trabalho tem natureza
profundamente diversa dos demais ramos do
Direito, porque imbuído de idealismo, não se limita a
regular a realidade da vida em sociedade, mas
busca transformá-la, visando uma distribuição da
renda nacional mais equânime e a melhoria da
qualidade de vida dos trabalhadores e de seus
dependentes; por que os conflitos coletivos do
trabalho interessam a uma grande parcela da
sociedade, e têm aspectos e repercussões sociais,
econômicas e políticas não alcançáveis nem de
longe pelos litígios de outra natureza; porque
pressupõe a desigualdade das partes e, na tentativa
de equipará-las, outorga superioridade jurídica ao
trabalhado, para compensar a sua inferioridade
econômica e social diante do empregador; e porque
diz respeito, é porque diz respeito, é aplicado e
vivido pela maioria da população”.
Em relação ao pensamento doutrinário que nega a aplicação da
regra in dubio pro operario afirmando que comprometeria a justiça,
Giglio101 afirma que “justo é tratar desigualmente os desiguais” e a lei
determina o favorecimento. “Em suma: o trabalhador é protegido pela lei,
e não pelo juiz”.
100
101
Idem, p. 107.
Idem.
61
No mesmo sentido, afirma Amador Paes Bueno102 que:
“Com efeito, enquanto o direito processual civil, via
de regra, assegura a aplicação das leis para
garantir a inviolabilidade dos direitos individuais, o
direito processual do Trabalho visa à tutela
jurisprudencial de grupos ou coletivos como ressalta
Amauri Mascaro Nascimento”.
A propósito o citado Amauri Mascaro Nascimento103 em sua obra
de processo do trabalho cita Trueba Urbina e Radbruch para afirmar que:
“tantos as normas substantivas como as processuais são essencialmente
protecionistas e tutelares dos trabalhadores”.
Na visão de Sérgio Pinto Martins104 aplica-se a concepção
protecionista:
“O processo do Trabalho visa, segundo Galart
Folch,
assegurar
empregado
em
a
superioridade
face
de
sua
jurídica
ao
inferioridade
econômica. O processo é que ira adaptar-se a
natureza da lide trabalhista. O empregador sempre
tem melhores meios de conseguir facilmente sua
prova,
escolhendo
testemunhas
entre
seus
subordinados, podendo suportar economicamente a
demora na solução do processo. Já o empregado
não tem essa facilidade ao ter que convidar a
testemunha e não saber se esta comparecerá com
medo de represálias do empregador, e, muitas
vezes, de não ter prova a produzir por esses
motivos”.
102
BUENO, Amador Paes. Curso Prático de Processo do Trabalho. 1994, p. 134.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso do Direito Processual do Trabalho. 1994, p. 55.
104
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 1994, p. 49.
103
62
Entretanto, sobrevém o questionamento: o magistrado ao aplicar
a regra in dubio pro operario estaria quebrando uma regra cogente que
determina a igualdade processual entre as partes?
Para efetivar a resposta vale os ensinamentos de Hans Kelsen105
sobre a função juiz, aplicador do direito:
“(...) é um criador de Direito e também ele é, nesta
função, relativamente livre. Justamente por isso,
obtenção da norma individual no processo de
aplicação da lei é, na medida em que nesse
processo seja preenchida a moldura da norma
geral, uma função voluntária“.
Assim, o magistrado tem autenticidade na criação de uma norma
individual, eis que ao julgar um caso em concreto cria uma norma
autêntica aplicável ao caso sub judice, o que autoriza a influência
protetiva na elaboração de norma.
Na matéria pertinente a influência da regra, é elucidador o
pensamento de Santiago Rubinstein106 que concorda com a aplicação da
regra independentemente de sua positivação, especificando que a
aplicação é de fundamental importância em face da paridade de provas:
“Não concebemos a vigência da Justiça Social no
processo do trabalho quando se tenta excluir o
princípio in dubio pro operario em matéria probatória
já que pode haver paridade entre as distintas provas
e então o julgador deve recorrer a sua aplicação,
tendo em conta que para retificar desigualdades é
105
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduzido por João Baptista Machado. 1979, p. 470.
REBEISTEIN apud SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho.
1999, p. 58.
106
63
necessário incorporar outras, segundo a feliz
expressão de Couturier”.
Por fim, cabe transcrever a passagem de Pinho Pedreira107, onde
ele apresenta conclusões do IV Congresso Ibero-amerciano de Direito do
Trabalho, reunido em São Paulo 1972, concluem: “O princípio in dubio pro
operario incide nos processos trabalhistas quando no espírito do julgador
não existe uma convicção absoluta derivada da análise das provas
produzidas”.
Por outro lado, podemos afirmar que existem normas processuais
com sentido de proteção, a título de exemplo temos: a gratuidade do
processo, não sucumbência, inversão do ônus da prova, o arquivamento
do processo, quando o empregado não comparece a audiência, revelia se
o empregador não comparecer a audiência, o impulso processual oficial
ex officio determinado pelo juiz na execução.
Insta destacar, que a inversão do ônus da prova na Justiça do
Trabalho constitui nítida influência do princípio protetor no âmbito da regra
processual, mas nada tem a ver com a aplicação do in dubio pro operario
sobre um caso onde os elementos probantes estão empatados.
Cabe ressaltar que o ônus da prova não mantém relação com a
solução de matéria de fato, já que naquele caso abordou-se o chamado
empate entre as provas.
No que tange ao funcionamento da inversão do ônus da prova
ensina o meste Giglio108:
“Em síntese, incumbe ao reclamante (autor) provar
os fatos constitutivos de seu direito (como por
107
108
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho, 1999, p. 60.
GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 1995, p. 246.
64
exemplo: a existência da relação de emprego, o
despedimento, o trabalho em feriado etc), e a
reclamada (ré), os fatos extintivos desse direito
(como por exemplo: o cumprimento integral do
contrato a termo, o pagamento das indenizações
legais, o pagamento da remuneração do feriado em
dobro etc.), ou a existência de outros fatos,
impeditivos ou modificativos, que obstem que os
primeiros alcancem seus efeitos normais (como por
exemplo: a existência do pedido de demissão, a
ocorrência de justa causa para o despedimento, o
gozo de descanso em outro dia da semana etc.)”
Sobre o ônus da prova, Américo Plá Rodrigues109 aborda com
muita propriedade o atual estágio do processo do trabalho:
“Apesar
da
vigência
do
sistema
inquisitório,
continua importante o problema do ônus da prova,
entendendo-se que, na medida em que se aborda
esse
problema,
consideração
o
trabalhador
especial.
Não
merece
apenas
uma
pela
desigualdade básica das partes, nem somente pelo
estado de subordinação em que se encontra muitas
vezes o trabalhador, mas também pela natural
disponibilidade de meios de prova que tem o
empregador e que contrasta com a dificuldade que
possui o trabalhador nesse aspecto”.
Em relação à matéria, o Tribunal Superior do Trabalho consagrou
o entendimento de inversão do ônus da prova nos Enunciados: 68, 212 e
338110.
109
RODRIGUES, Américo Plá. Principiologia do Direito do Trabalho. 2000, p. 117.
65
Insta salientar que o magistrado do trabalho possui certa
liberdade na coleta e aplicação das provas, conforme os artigos 765 da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), 130 e 395 do Código de
Processo Civil (CPC)111.
Para estabelecer uma conclusão sobre o assunto, transcrevemos
os ensinamentos de Ana Virginia Moreira Gomes112:
“Diante
da
complexibilidade
que
surge,
especificamente na lide trabalhista – aplicação
estrita das regras processuais ou reconhecimento
da posição desfavorável em que se encontra o
empregado – considera-se o cabimento para a
aplicação da regra in dubio pro operario. Esta se
expressa na inversão do ônus da prova, através das
presunções favoráveis ao trabalhador, e, ainda, na
aceitação do fato de que, mesmo tendo sido as
provas
produzidas,
podem
restar
dúvidas
suficientes para impedir que o juiz forme sua
convicção. Isto não significa que se afasta a
aplicação da lei apenas se reconhece não serem
110
Enunciado 68 TST - A prova é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo,
modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (RA 9/77 – DJU 11.2.77).
Enunciado 212 TST – Despedimento – ônus da prova – o ônus de provar o término do contrato de
trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o
principio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. (RA
14/85 – DJU 19.9.85).
Enunciado 338 TST – Registro de Horário – inversa do ônus da prova – a omissão injustificada
por parte da empresa de cumprir determinação judicial de apresentação dos registros de horário
(CLT art. 74 § 2°) Importa em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a
qual pode ser elidida por prova em contrário. (RA 36/94 – DJU 18.11.94).
111
Art. 765 CLT - Os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo
e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao
esclarecimento deles.
Art. 130 CPC – Caberá ao juiz de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias à instrução do processo. Indeferido as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Art. 359 CPC – Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que por meio do
documento ou da coisa a parte pretendia provar. 1 – Se o requerido não efetuar a exibição nem
dizer qualquer declaração no prazo do art. 357; II – se a recusa for havida por ilegítima.
112
GOMES, Ana Virginia Moreira. A Aplicação do Princípio Protetor no Direito do Trabalho.
2001, p. 49.
66
estes dispositivos absolutos na resolução de um
problema tão complicado, como bem acentuou
Ponte de Miranda”.
2.2.3.3 - Debates sobre a validade da regra: as teses
de negação
A doutrina tem levantado a existência de crise em relação ao
primado do in dubio pro operario, centralizando esta crise no fato que esta
concepção só seria aplicável aos primeiros momentos do Direito do
Trabalho e que hoje estaria contrariando a imparcialidade do magistrado.
O doutrinador Maurício Godinho113 analisa a regra in dubio pro
operario, contestando a sua validade e aplicação no atual Direito do
Trabalho. Entende o autor que este princípio está contido na noção
interpretativa da regra da norma mais favorável. “Ora, essa dimensão do
velho princípio é valida e importante, sem dúvida, mas já está, hoje,
atendida, com precisão, pelo princípio da norma mais favorável”.
Na ótica de Pinho Pedreira114 esta crítica cai por terra ao
realizarmos um estudo comparado, pois o autor afirma que esta
concepção tem sido aplicada pelos Tribunais da França e do Uruguai,
bem como está consagrado na legislação da Argentina, Venezuela,
República Dominicana, El Salvador, Colômbia e México.
No
Brasil
os
grandes
expoentes
da
doutrina
trabalhista
proclamam a existência da regra in dubio pro operario, dentre eles
destacam-se Cesarino Junior, Orlando Gomes e Gottschalk, Arnaldo
Susskind, Hugo Gueiros Bernades, Paulo Emílio de Vilhena, Evaristo de
Moraes Filho, José Martins Catharino e Mozart Victor Russomano115.
113
DELGADO, Mauricio Godinho. Princípio de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2001,
p. 84.
114
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 46.
115
Idem, p. 47.
67
Ramirez Bosco116 apresenta crítica ao in dubio pro operario, no
sentido de que a dúvida desprestigia o magistrado aplicador do direito. Tal
concepção é equivoca, visto que o critério in dubio pro operario é apenas
um
fundamento
para
o
magistrado
decidir
por
caminhos
que
necessariamente já existiam, mas que vão se diferenciar em face do
acréscimo ao critério in dubio pro operario.
“Não vemos, por isso, que se deva ser usando de
uma maneira tímida ou dissimulada. A nosso ver, o
que pode desprestigiar mais a justiça é um
questionamento incompleto – e, portanto, insincero
– das autenticidades motivações que tenham levado
à sentença“.
Por fim, devemos analisar criticamente a opinião que alguns
autores fazem sobre a inaplicabilidade da regra in dubio pro operario.
Afirmam que tal argumento não pode de forma alguma ser aplicado como
regra única dos contratos coletivos de trabalho.
Em resposta a esta crítica, é pertinente transcrever o fundamento
de Luiz de Pinto Pedreira117:
“Todavia, o poder social do sindicato e a autotutela
não tiveram força suficiente, principalmente nos
países
do
terceiro
mundo,
para
suprimir
a
desigualdade econômica e jurídica entre os que
vivem da sua força de trabalho e os donos do
capital”, razão pela qual permanece a aplicação da
regra.
116
117
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2000, p. 109.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 49
68
Santiago J. Rubinstel118 arremata afirmando que o princípio in
dubio pro operario surgiu como:
“Conseqüência
das
econômicas
sociais
e
evidentes
entre
desigualdades
empregadores
e
trabalhadores, tais diferenças continuam vigentes,
com a agravante de que se acham aumentadas
pelas
graves
crises
estruturais
e
pela
incompreensão e carência de sensibilidade do setor
patronal”.
2.2.4 - A regra da norma mais favorável ao
trabalhador
Ao iniciarmos a abordagem sobre a regra da norma mais
favorável é importante mencionarmos o entendimento de Amauri Mascaro
Nascimento119, o qual considera o princípio da norma mais favorável
como o grande princípio do Direito do Trabalho, pois este possui tríplice
função:
”A primeira referente à elaboração da norma jurídica
mais favorável ao trabalhador, a segunda é o
princípio da hierarquia das normas jurídicas, já que
havendo diversos tipos de normas prevalecerá a
mais benéfica ao trabalhador, e a terceira função é
a interpretação das normas jurídicas, de modo que,
havendo duas ou mais forma de interpretar a norma
jurídica, será escolhida a que conduzir ao melhor
resultado para o trabalhador”.
118
RUBINSTEI, Santiago J. apud SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do
Trabalho. 1999, p. 49.
119
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 1990, p. 26.
69
No entanto, é preciso salientar que nem todos os doutrinadores
reconhecem à tripla função descrita por Amauri Mascaro do Nascimento,
mas trata-se de regra reconhecida de forma unânime como um critério de
seleção de normas que favoreça mais o trabalhador.
No pensamento de Mauricio Godinho Delgado120 a regra
influência na fase pré-jurídica, pois seria fonte material formal, exercendo
influência política clara na forma da norma, sendo que na fase jurídica o
princípio atua como critério de hierarquia ou interpretação.
O jurista Luiz de Pinho Pedreira da Silva destaca a importância do
conceito enfatizando que o princípio da regra mais favorável é o mais
amplo, em termos de proteção, e o único incontestavelmente específico
do Direito do Trabalho, pois ao menos no sistema jurídico do Brasil não se
admite a aplicação de norma hierarquicamente inferior com desprezo da
hierarquicamente superior121.
O direito do Trabalho possui caráter peculiar diferenciado do
hermetismo corriqueiro da ordem jurídica, fato que fica explicito com a
aplicação da regra da norma mais favorável, pois diferente no direito
comum, entre as várias normas sobre a mesma matéria, aplica-se à
pirâmide de Kelsen122, através de sua estrutura escalonada da ordem
jurídica tendo o vértice na Constituição Federal.
No Direito do Trabalho o vértice não será a Constituição ou a Lei
Federal, ou as Convenções Coletivas, ou Regulamento de Empresa, não
haverá de modo invariável e fixo o vértice da pirâmide da hierarquia das
normas trabalhistas, pois este será ocupado pela norma mais favorável ao
trabalhador dentre as diferentes normas em vigor, tendo em que no ramo
jurídico laboral existe fixado em suas normas níveis mínimos de proteção,
120
DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2001,
p. 44.
121
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 47.
122
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, Traduzido por João Baptista Machado. 1979, p. 309.
70
ou seja, nada impede que acima desses níveis de proteção venham
novas normas que ampliem a própria proteção, sendo que no Brasil a
regra da norma mais favorável está positivada no caput do artigo 7° da
Constituição Federal de 1988123, o qual garante um mínimo de proteção
ao trabalhador, ou seja, esta regra reconhecida na Constituição determina
a própria existência do princípio protetor, pois “caso fosse ela subtraída,
não
mais
existiria
trabalhadores”
124
um
conjunto
de
direitos
fundamentais
dos
.
A aplicação de uma norma por outra não importa em derrogação,
mas apenas utiliza-se da tutela protetiva para privilegiar o trabalhador em
um caso concreto, sendo importante ressaltar o pensamento de Luiz de
Pinho Pedreira da Silva125 sobre o tema:
“Embora o princípio da norma mais favorável torne
ineficaz a regra de nível superior em relação a uma
determinada situação jurídica a que seja aplicável
norma de categoria inferior mais benéfica ao
trabalhador, nem por isso há, no Direito do
Trabalho, subversão da clássica hierarquia das
fontes
do
Direito,
quer
porque
é
a
norma
hierarquicamente mais alta que, não proibindo a
aplicação daquele princípio, possibilita-a, quer
porque a subsunção do caso concreto à norma
inferior mais favorável não derroga a norma superior
menos favorável, que continua a reger as hipóteses
para as quais seja pertinente a primeira”.
123
Art. 7° CF/88 – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a
melhoria de sua condição social.
124
GOMES, Ana Virginia Moreira. A Aplicação do Princípio Protetor no Direito do Trabalho,
2001, p. 46.
125
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. A Principiologia do Direito do Trabalho, 1999, p. 71.
71
2.2.4.1 - Fundamento jurídico para a aplicação da
regra da norma mais favorável
De plano, reiteramos que o principal fundamento da regra da
norma mais favorável está localizado no caput do artigo 7° da
Constituição Federal de 1988, sendo que a Consolidação das Leis do
Trabalho, rege a matéria através das disposições dos artigos 444 e
620126.
Ana Virginia Moreira Gomes menciona Pedro Vidal afirmando as
normas de categoria inferior não podem restringir vantagens conferidas
por normas superiores, sendo esta concepção jurídica reconhecida nos
artigos 44 e 620 da Consolidação das Leis do Trabalho127.
Portanto, o Direito do Trabalho brasileiro positivo a regra da
norma mais favorável permitindo que o contrato individual de trabalho
possa estipular normas mais benéficas que as já existentes e aplicáveis
às relações, bem como as convenções coletivas prevalecem sobre os
acordos em caso de cláusulas mais benéficas ao trabalhador.
É da lavra do Ministro Coqueijo Costa128, o brilhante julgado
sedimenta o presente entendimento: “A hierarquia das fontes sofre no
Direito do Trabalho os efeitos da regra que beneficia o mais fraco, pelo
que se aplica a mais favorável ao empregado”.
126
CLT Art. 444 – as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das
partes interessadas em tudo quanto não contravenha as disposições de proteção ao trabalho, as
convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e as decisões das autoridades competentes.
CLT Art. 620 – As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão
sobre as estipuladas em Acordo. (Redação dada ao artigo pelo Decreto-Lei n.° 229, de 28.02.67).
127
GOMES, Ana Virginia Moreira. A Aplicação do Princípio Protetor no Direito do Trabalho.
2001, p. 60.
128
TST, 1° T. Proc. RR 570/74, Rel. Min. Coqueijo Costa citado por SILVA, Luiz de Pinho
Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 68.
72
2.2.4.2 - Regras e pressupostos para aplicar a norma
mais favorável.
A regra da aplicação da norma mais favorável se constitui mais
uma das vertentes do princípio da proteção no âmbito do Direito do
Trabalho.
Para aplicar a regra da norma mais favorável, segundo Pinto
Pedreira129, devem estar presentes os seguintes pressupostos:
“a) pluralidade de normas jurídicas; b) validade das
normas em confronto, que não devem padecer de
vícios
de
inconstitucionalidade
ou
ilegalidade
(abstraída naturalmente a questão da conformidade
da norma com a hierarquicamente superior); c)
Aplicabilidade das normas concorrentes ao caso
concreto; d) Colisão entre aquelas normas; e) Maior
favorabilidade, para o trabalhador, de uma das
normas em cotejo”.
Em relação às regras é com maestria que Duran Lopes130 em sua
obra “Origem, evolução e tendências do estado de bem estar”, delimita as
regras para a aplicação da norma mais favorável.
1.
A comparação considera o conteúdo das normas, abstraindo-se
das conseqüências econômicas, como por exemplo, o ônus
imposto ao empresário.
2.
Na comparação das normas deve ser considerada a coletividade
dos trabalhadores para que não haja privilégio a um trabalhador e
prejuízo a coletividade, ou seja, a cláusula contida em convenção
coletiva de trabalho que fosse prejudicial à coletividade seria
129
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. A Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 67.
DURAN LOPES apud RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2000,
p. 127.
130
73
nula,
ainda
que
trouxesse
benefícios
a
um
trabalhador
isoladamente considerado.
3.
A solução na aplicação da norma mais favorável deve ser
objetiva, considerando a inspiração das normas comparadas, ou
seja, a apreciação da norma mais favorável não depende de
avaliação subjetiva dos interessados, mas de forma objetiva, em
função das razões que tenham inspirado as normas.
4.
O confronto (a comparação entre duas normas aplicáveis) deve
ser realizado no caso concreto verificando se a regra inferior é
verdadeiramente favorável, como por exemplo, no caso de norma
coletiva de aumento salarial condicionada, sendo que a norma
inferior não vai substituir a superior, mas será aplicada ao caso.
5.
Como a possibilidade de melhorar a condição dos trabalhadores
constitui uma exceção ao princípio da intangibilidade da regra
imperativa hierarquicamente superior, não se pode admitir a
eficácia de uma disposição inferior, embora se possa duvidar de
que seja efetivamente mais favorável aos trabalhadores131.
A regra da aplicação da norma mais favorável resume-se em que
havendo uma pluralidade de normas aplicáveis a uma relação de
trabalho, há de se optar pela que seja mais favorável ao trabalhador.
2.2.4.3 - Limites da aplicação da norma mais
favorável.
A aplicação de regra da norma mais favorável não é absoluta,
comportando inúmeros limites e exceções.
Saliente-se que o limite instrumental advém do confronto entre
leis gerais e especiais, sendo que o estudo do direito comparado nos
mostra como exemplo à Argentina, que através do artigo 2° da Lei de
Contratos do Trabalho, determina que a lei especial só é aplicada se não
131
Idem. p. 57.
74
for incompatível com a lei geral, ou seja, a lei traz um conceito
reconhecido pela doutrina de que, independente do reconhecimento
normativo enquanto princípio positivado, a lei geral só será aplicável se
não contrapor o sistema jurídico da lei especial, abstraindo-se a regra da
condição mais favorável. Tal concepção é valida para o Brasil132.
Ademais, também existem limites materiais relacionados com a
possibilidade do Estado impor regras no interesse geral da sociedade,
impedido que se aplique o conceito de norma mais benéfica, como por
exemplo, motivos de ordem econômica determinassem congelamento de
salário.
Fundamentando o entendimento e o limite material descrito,
temos o pensamento de Ana Virginia Moreira Gomes:
As normas trabalhistas, além de resguardarem direito de uma
classe, também constituem direito de toda a sociedade; entretanto, a
norma que excepciona a aplicação a aplicação da regra protetora alcança
de forma imediata um interesse público que seria atingido pela alteração
in millius de uma condição específica de trabalho.
Portanto, devemos estabelecer que as normas trabalhistas de
ordem pública absoluta, as quais preservam interesse da sociedade não
são objetos de derrogação, diferentemente das normas trabalhistas
públicas relativas que admitem derrogação in mellus133.
2.2.4.4 - Teoria e método de aplicação da norma mais
favorável.
A doutrina busca estipular um método para determinar qual a
norma mais favorável, destacando-se duas teorias, a do conglobamento
ou inscindibilidade e a da acumulação ou atomista.
132
133
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 73.
Idem, p. 74.
75
Os enfoques doutrinários colocam a problemática advinda do
processo de comparação, onde fica a interrogativa: deve haver
comparação em seu conjunto, ou de forma isolada?
A teoria da conglobamento ou da incidibilidade afirma que as
fontes devem ser verificadas em conjunto, sendo certo que não deve a
cisão do instrumento que contém as normas aplicáveis. Deverá, portanto,
segundo essa teoria, haver a consideração global ou do conjunto das
normas aplicáveis, para então, se verificar a definição de qual é a mais
benéfica.
A teoria do conglobamento traz vantagens, pois respeita a
harmonia interna e a organicidade das fontes jurídicas, assim como a
vontade de quem elaborou a norma, especialmente, quando se trata de
convenções e acordos coletivos, os quais podem inserir cláusulas
compensatórias ou outro de modo a resultar no equilíbrio do conjunto.
Contudo, cabe frisar que essa técnica determina a comparação de
condições heterogêneas de trabalho, bem como subjetividade atinente ao
conjunto de elementos fáticos que circundam o contrato de trabalho.
A teoria do conglobamento foi consagrada no artigo 3° do
Estatuto dos Trabalhadores da Espanha, no seguinte teor:
“Os conflitos originados entre os preceitos de duas
ou mais normas trabalhistas tanto estatais como
pactuadas, que deverão respeitar em qualquer caso
os mínimos de direito necessário, resolver-se-ão
mediante a aplicação do mais favorável para o
trabalhador, apreciado em seu conjunto e no
76
cômputo
anual
quantificáveis”
134
a
respeito
dos
títulos
.
No que é pertinente a teoria da acumulação ou atomista, é
possível afirmar que ela colhe de cada norma uma das fontes em cotejo,
as cláusulas mais favoráveis ao trabalhador, reunindo-as todas para
aplicação ao caso concreto, ou seja, consubstancia-se na possibilidade
de extração de cada norma as disposições mais favoráveis ao
trabalhador, ou seja, haveria uma soma das vantagens extraídas de
diferentes normas. Denomina-se atomista, pelo fato que não toma o todo
como um conjunto, mas a cada uma de suas partes como coisas
separáveis.
Parte da doutrina atribui um caráter demagógico a posição
acumuladora. Acerca do tema Mauricio Godinho Delgado, entende que
não pode o operador do direito romper com a lógica jurídica, não pode ser
casuístico, acumulando somente preceitos favoráveis devendo ser
aplicada à teoria do conglobamento135.
Pinho Pedreira136 emite a seguinte opinião:
“A legislação tem, usualmente e com efeito
coerência interna uma estrutura, um jogo de freios e
contrapesos. Rara vez ou nunca é uma soma de
positivos, porém costuma compensar proveitos e
requisitos, benefícios e deveres ou condições. A
valoração de uma cláusula singular, para decidir se
é ou não mais favorável ao trabalhador, de acordo
com a lógica jurídica, deve ser efetuada com
critérios sistemáticos, isto é, não a isolando do
134
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 84.
DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2001,
p. 45.
136
Idem.
135
77
conjunto do contrato, mas considerando-a no
contexto desse contrato, do qual faz parte e a
respeito do qual não goza de autonomia”.
Destarte, o critério da acumulação provocaria uma instabilidade
jurídica decorrente da aplicação de acordo com a realidade de cada
contrato de trabalho.
As imperfeições advindas das teorias do conglobamento e da
acumulação deram origem a teoria do conglobamento por instituições.
A explicação conceitual é exposta por Mario Deveali, que defende
o conglobamento, ressalvando que o objeto de comparação não constitui,
pois, cada cláusula – e ainda menos uma parte da mesma – mas o
conjunto das cláusulas que se referem a uma mesma matéria, como por
exemplo, regulação das férias, regulação sobre rescisão contratual etc.,
razão pela qual não se poderia aplicar parcialmente137.
O jurista uruguaio Américo Plá Rodrigues138, também, defende
uma posição intermediária, e do nosso ponto de vista a melhor
fundamentada, eis que afirma a necessidade de se analisar o caso e os
institutos que nele estejam presente, como, por exemplo, analisar
disposições sobre férias ou hora extras e outros, pois se deve levar em
conta o conjunto que:
“Estabelecer a comparação é o integrado pelas
normas referentes à mesma matéria, que não se
pode dissociar sem perda de sua harmonia interior.
Mas não se pode levar a preocupação da harmonia
além desse âmbito”.
137
DEVEALI, Mario apud SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do
Trabalho. 1999, p. 87
138
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2000 p. 131.
78
Por outro lado, após avaliarmos as teorias, passamos a definir as
regras metodológicas, também apresentadas como limites aplicativos,
relacionados com a determinação da norma mais favorável139.
A primeira regra denominada princípio diretores, determina que a
comparação entre normas deve desprezar conseqüências, ou seja, se
uma norma coletiva determina um aumento de salário, o fato de isto gerar
como conseqüência um possível desemprego não pode ser levado em
conta.
Contudo, no atual contexto econômico, onde a relação capital
trabalho sofre pressão do movimento flexibilizador e desregulamentador
do Direito do Trabalho, esbarra na conseqüência de existir risco na
manutenção dos pontos de trabalho, tendo norteado as negociações de
melhoria para o contrato de trabalho, ou seja, vale mais manter o posto de
trabalho do que, por exemplo, pleitear um aumento salarial.
Entretanto, acreditamos que indubitavelmente a comparação
jurídica passa por uma interpretação que não pode ficar a mercê de
considerações econômicas e de flutuações da conjuntura, sob pena de
esquecermos a lógica da ciência jurídica.
A segunda regra determina que na comparação das normas devese tomar em conta a situação da coletividade trabalhadora atingida e não
o interesse de um único operário isoladamente. Esta regra passa,
necessariamente, pela análise do objeto em questão, eis que se a
comparação é decorrente de vantagens individuais o critério a ser
considerado é o interesse do trabalhador isoladamente, mas se o objeto
tutelado é coletivo irá prevalecer o interesse conjunto de trabalhadores.
139
DURAND, Paul apud SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do
Trabalho. 1999, p. 77.
79
A terceira regra determina que na aplicação da norma mais
favorável não se pode levar em conta os interesses subjetivos do
trabalhador como, por exemplo, no prolongamento de jornada, que
mesmo acompanhado de maior remuneração, não pode ser considerada
com norma mais favorável, bem como no caso de supressão dos direitos
com, por exemplo, de férias em troca de indenização pecuniária. Este
critério deriva da intenção do Estado em proteger outros valores
relacionados ao contrato de trabalho como a saúde do trabalhador.
A quarta regra determina que a aplicação deve levar em conta o
caso em concreto, como na situação em que uma cláusula dissidial de
escala móvel, permitindo a revisão dos salários, em caso de variação do
custo de vida de 10%, na alta ou na baixa, enquanto o coeficiente legal é
de 5%, será julgada prejudicial no caso de alta do custo de vida e
favorável em caso de baixa do custo de vida.
A quinta e última regra determina que uma vez a norma mais
benéfica, caso exista fundamentada perda para o trabalhador, a norma
escolhida será tida como ilícita.
Destacamos aqui algumas Jurisprudências do Colendo Tribunal
Superior do Trabalho, acolhendo a teoria do conglobamento, que proferiu
a seguinte decisão:
Horas in itinere - Princípio do conglobamento x
princípio da norma mais favorável - Teto máximo
para sua concessão fixado em convenção
coletiva.
Sendo a convenção coletiva firmada mediante
transação entre as partes, há que se ter em mente o
princípio
do
conglobamento
onde
a
classe
trabalhadora, para obter certas vantagens, negocia
em relação a outras. Isso de modo algum afeta o
80
princípio da norma mais favorável ao trabalhador,
uma vez que a norma coletiva deve ser analisada
sistemicamente e não particularmente, sob pena de
sua descaracterização. Assim, é válida a fixação de
teto máximo para a concessão de horas in itinere
em convenção coletiva.
(TST - RR nº 214.745 - 5ª T - Ac. nº 903/97 - Rel.
Min. Armando de Brito - DJU 18.04.97)140.
Também assim, prestigiando a regra em questão, decidiu o
Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região:
Norma coletiva – norma mais favorável.
De acordo com a teoria do conglobamento, é da
interpretação do conjunto das cláusulas normativas
instituídas pelos respectivos instrumentos que se
extrai o conceito da norma mais favorável.
(TRT - 5ª R. - RO 008.95.1827-50 - Ac. 1ª T.
1.893/97 - Rel. Juiz Roberto Pessoa - DJBA
20/03/97) 141.
Conforme já mencionado, resta evidente que a jurisprudência e à
doutrina tem dado guarida ao princípio da autodeterminação coletiva142, já
que a própria Constituição Federal foi bastante rica nesta questão,
permitindo a redução de salários, a compensação da jornada de trabalho,
140
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Jurisprudência extraída da INTERNET.
www.trt5.gov.br
141
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região. Jurisprudência extraída da INTERNET.
www.trt5.gov.br
142
Para Francisco Meton Marques de Lima, o princípio da autodeterminação coletiva deriva do
princípio protetor, já que o trabalhador individual não dispõe de barganha contra o empregador,
não tem voz, não tem força. Por sua vez, o obreiro que reivindica passa a ser alvo de perseguição
do meio econômico. Em resumo, sozinho, sem uma organização, o trabalhador não consegue nada
para si nem para a categoria e sofre perseguições. Assim, o indivíduo esconde-se por detrás de
uma associação, somente sua força à de outros companheiros, sem, entretanto, aparecer como
sujeito ativo das reivindicações coletivas. Aparece a entidade e isso salvaguarda a pessoa
individual do empregado reivindicante. In Princípios de Direito do Trabalho na Lei e na
Jurisprudência, p. 54.
81
inclusive no que tange ao trabalho em turno ininterrupto de revezamento
e, por fim, a reconhecimento das convenções e acordos coletivos de
trabalho, sempre mediante a negociação coletiva com a participação da
entidade sindical143.
A negociação coletiva deve ser instrumento de melhoria das
condições de trabalho e, também, das condições de vida dos
trabalhadores, razão pela qual deve ser atribuída prevalência das normas
coletivas sobre as normas individuais, inclusive no que tange à
identificação da norma mais favorável aplicável à determinada relação de
emprego.
Neste sentido, prestigiando a autodeterminação coletiva, o
Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região proferiu a seguinte
decisão:
Horas in itinere - Pré-fixação por intermédio de
norma coletiva - Possibilidade.
A pré-fixação de horas "in itinere" mediante
negociação coletiva se toma perfeitamente possível,
em
virtude
da
conglobamento,
aplicação
segundo
o
do
qual
princípio
do
podem
ser
pactuadas em convenções e acordos coletivos de
trabalho, cláusulas aparentemente desfavoráveis
aos trabalhadores, ao lado de outras que estipulem
benefícios nem sempre protegidos pelas normas
positivas, sem que o resultado global da avença
coletiva
143
seja
considerado
necessariamente
CF/88 Art. 7° - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social /.../ VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em
convenção ou acordo coletivo; /.../ XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas
diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários, redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV – jornada de seis horas para o trabalho
em turnos realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; /.../ XXVI
– reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Por fim, tem se que é
obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (CF/88 Art. 8°, VI).
82
prejudicial, afastando-se assim a ocorrência de
qualquer nulidade.
(TRT - 15ªR - RO nº 20.906/96-0 - 5ª T - Ac.
010760/98 - Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins
Sotero da Silva - DOE 05.05.98)144.
De igual forma, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 10ª
Região decidiu a matéria da seguinte forma:
Acordo coletivo de trabalho - Transação Validade.
A autonomia dos sindicatos na negociação dos
interesses e direitos da categoria representada
encontra especial relevo na atual Constituição da
República - artigos 8º, incisos I, III e VI, e 7º XXVI -,
não havendo como se questionar a validade de
cláusulas
de
instrumento
coletivo,
livremente
pactuadas, mormente se os representados se
beneficiaram
de
outras
vantagens
entabulado,
pressupondo-se
a
do
ajuste
intenção
de
concessões recíprocas. Deve a norma coletiva ser
interpretada levando-se em conta a Teoria do
Conglobamento ou da Incindibilidade, a qual não
admite a invocação de prejuízo como objeção a
uma cláusula, abstraindo-a do conjunto que compõe
a totalidade da negociação coletiva. Recurso a que
se nega provimento.
(TRT - 10ªR - RO nº 924/97 - Ac. 2ª T - Rel. Juíza
Heloísa Pinto Marques - J. 10.03.98 - DJ.
27.03.98)145.
144
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. Jurisprudência extraída da
INTERNET. www.trt15.gov.br
145
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Jurisprudência extraída da INTERNET.
www.trt10.gov.br
83
Em recente decisão, a mais alta Corte Trabalhista decidiu no
sentido de dar prevalência à autodeterminação coletiva em detrimento de
interesse de trabalhador individualmente considerado, tendo em vista que
as partes, por meio de convenção ou acordo coletivo, livremente
pactuaram as condições de trabalho e, sendo assim, devem ser
cumpridas. Confira-se:
Horas
in
itinere
–
Existência
de
horas
excedentes à prevista na norma coletiva.
Havendo cláusula normativa dispondo que serão
consideradas horas ‘in itinere’ apenas uma hora
diária,
independentemente
de
comprovação,
impossível a desconsideração do pactuado, tendo
em vista o reconhecimento das convenções e
acordos coletivos de trabalho, decorrentes de
determinação constitucional, conforme exegese do
art. 7º, XXVI, da atual Carta Política. Recurso
Provido.
(TST – RR nº 348.875/97.2 – Ac. 1ª T. – Rel. Min.
Carlos Alberto Reis de Paula – j. 15.12.99)146.
É possível, portanto, extrair que a verificação da norma mais
favorável não poderá ser apurada pela acumulação de todas as normas
favoráveis ao empregado, senão ser feita a partir de um conjunto de
146
Revista LTr, São Paulo, ano 64 n.° 08, 2000 p. 1043.
Em seu voto, o Ministro Carlos Alberto Reis de Paula afirma que no caso em tela, verifica-se que
o acordo coletivo assegurava aos trabalhadores o pagamento de uma hora diária a título de
remuneração in itinere independentemente de comprovação. Por outro lado, ficou evidenciada, no
acórdão regional, a comprovação de que o tempo gasto no percurso foi superior ao que fora
estabelecido na norma coletiva. Ressalte-se que o entendimento predominante nessa Turma é o da
prevalência do acordo coletivo de trabalho, que fora celebrado pela entidade sindical
representativa da classe dos trabalhadores, tendo como base a livre estipulação entre as partes,
desde que respeitados os princípios de proteção ao trabalho. Destarte, se há cláusula normativa
dispondo que será considerada in itinere apenas uma hora diária, independentemente de
comprovação, impossível a desconsideração do pactuado, tendo em vista o reconhecimento das
convenções e acordos coletivos de trabalho decorrentes de determinação constitucional, conforme
exegese, do art. 7°, XXVI, da atual Carta Política. Ante o exposto, ressalvado meu entendimento
pessoal, dou provimento para excluir da condenação as horas in itinere deferidas pelo Regional,
restabelecendo, assim, a sentença de origem, no particular.
84
normas. A adoção da teoria da acumulação fere o poder de disposição
das partes em negociação coletiva, e, sobretudo, vulnera o princípio da
autodeterminação coletiva, tendo em vista que, em certas ocasiões, a
categoria profissional negocia em relação a determinadas matérias,
justamente com o fito de obter vantagens em outra. Assim, a adoção da
teoria da acumulação, geraria um desequilíbrio entre as partes,
estabelecendo vantagens indevidas a uma delas e, além disso, poderia
prejudicar sobremaneira o que arduamente se busca – negociação
coletiva para o estabelecimento das condições de trabalho.
2.2.4.5 - A regra da norma mais benéfica e o atual
contexto
O afastamento da regra da norma mais favorável fica ainda mais
potencializado
diante
das
manifestações
de
flexibilização,
desregulamentação e negociação coletiva in pejus.
Octavio Bueno Magano147 é enfático em afirmar que: “a regra da
norma mais favorável não informa mais o Direito do Trabalho”.
Todavia, o entendimento contrário à aplicabilidade da regra da
norma mais favorável não deve vingar, eis que existe vasto suporte
doutrinário, inclusive, em relação ao direito comparado, como consagra a
Constituição da OIT no seu artigo 19, alínea 8°148.
Na ordem jurídica brasileira é preciso que se destaque o comando
do artigo 7°, incisos, VI, XIII e XIV da Constituição Federal de 1988149, os
147
MAGANO, Octavio Bueno apud SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito
do Trabalho. 1999, p. 94.
148
Constituição da OIT. Artigo 19, alínea 8°. “Em nenhum caso se poderá admitir que a adoção de
uma convenção ou de uma recomendação pela Conferência, ou a ratificação de uma convenção por
qualquer membro torne sem efeito qualquer lei, sentença, costume ou acordo que garanta aos
trabalhadores condições mais favoráveis que as que configuram n convenção ou na
recomendação” apud SUSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT. 1994, p. 342.
149
CF/88 Art. 7° - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem À
melhoria de sua condição social: VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção
ou acordo coletivo; XIII – duração do trabalho norma não superior a oito horas diárias e quarenta e
quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou
85
quais permitem derrogação de direito tutelar através de norma coletiva in
pejus para casos de redução salarial, e ampliação de jornada de trabalho,
inclusive, para turnos de revezamento.
Estes comandos constitucionais, constituem-se em verdadeira
aplicação da regra da norma mais benéfica e, por conseguinte, do
princípio protetor, devendo ser repudiado pelos defensores do Direito do
Trabalho.
Ana
Virginia
Moreira
Gomes150,
comenta
os
dispositivos
constitucionais:
“Estas
disposições
constitucionais
representam
limite claro na aplicação do princípio protetor na
medida em que favorecem a aplicação do princípio
da autonomia privada coletiva, afastando a atuação
do Estado e, em seu lugar, privilegiando a atuação
dos próprios atores sociais”.
No entanto é imperioso constatar que o pensamento de Ana
Gomes aponta para a sobreposição da autonomia coletiva sobre a tutela
protetiva, o que nos leva a lastimar o intuito do legislador constitucional,
eis que o poder do trabalhador brasileiro de impor conquistas no âmbito
da autonomia coletiva é, substancialmente, reduzido, seja pela pouca
consciência de organização sindical ou pelo contexto econômico fúnebre,
onde vige a pressão do desemprego.
Todavia as introduções desregulamentadoras introduzidas pela
Constituição de 1988, não fulminaram a aplicação da regra mais
favorável, sendo conclusiva a opinião de Pinho Pedreira151:
convenção coletiva de trabalho; XIV – Jornada de seis horas para o trabalhado realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.
150
GOMES, Ana Virginia Moreira. A Aplicação do Princípio Protetor no Direito do Trabalho.
2001, p. 89.
86
“Por força dessas exceções que foram introduzidas,
não pereceu o princípio, pois continua válido para
muitos outros institutos do mesmo gênero previsto
em normas constitucionais e ordinárias, como, só
para citar alguns, salários mínimo, fundo de
garantia,
décimo
terceiro
remunerado,
férias,
equiparação
salarial,
licença
cuja
salário,
a
repouso
gestante
e
regulamentação
é
insuscetível de desmelhoramento, mesmo através
de convenção ou acordo coletivo, e passível de
ampliação in mellus para os empregados, até
normas hierarquicamente inferiores às que os
disciplinam, pois têm estas o caráter de mínimas,
comportando a elevação do nível de proteção ao
trabalhador que nelas se estabelece”.
2.2.5 - A regra da condição mais benéfica.
Na análise das regras derivadas do princípio da proteção
constatou-se que o conceito in dubio pro operario, distingue-se das
demais porque tem como pressuposto uma única norma, suscetível de
diferente interpretação, devendo a dúvida ser dirimida em favor do
empregado.
A regra da condição mais benéfica e da norma mais favorável
assemelha-se pelo fato de aplicarem-se quando da existência de uma
pluralidade de normas aplicáveis ao caso, sendo que a primeira regra
pressupõe confronto em razão das leis no tempo e a segunda trata-se de
comparação entre simultâneas normas.
Na visão dos contratualistas, conceitua-se a relação do contrato
de trabalho como de trato sucessivo, pois a execução das obrigações se
dá de forma continuada, ao longo do tempo.
151
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 95.
87
Portanto, o conflito enfocado pela regra da condição mais
benéfica é aquele em que a lei mais antiga regula determinada situação
que se inicia no nascedouro do contrato de trabalho e avança até a nova
regulação.
Esta regra tem relação com a existência de uma condição
concreta, anterior, reconhecida e determinada devendo ser respeitada se
mais favorável ao trabalhador, ou seja, essa regra determina a
prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas
no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento de empresa, ainda
que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor
nível de proteção e que com esta não sejam elas incompatíveis.
Efetivamente, a alteração das normas trabalhistas (lato sensu)
não pode gerar uma modificação para piorar as condições de trabalho do
empregado. Pode-se dizer que esse fundamento encontra guarida no
direito positivo, evidenciado pela disposição segundo a qual:
“As relações contratuais de trabalho podem ser
objeto de livre estipulação das partes interessadas
em tudo quanto não contravenha às disposições de
proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que
lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades
competentes”152.
Ratificando o posicionamento do legislador, nesse sentido, o
Enunciado n° 51 da Súmula de Jurisprudência do Colendo Tribunal
Superior do Trabalho, dispõe que: “as cláusulas regulamentares, que
revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os
trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”.
152
Consolidação das Leis do Trabalho, art. 444.
88
O jurista Américo Plá Rodrigues153 apresenta estudo no sentido
de que os conceitos denominados pelo enunciado apresentam dois
elementos: condição e benefício.
A condição deve ser entendida como a situação particular de fato,
voluntariamente outorgada pela empresa, ou de direito concedido pela lei
anterior.
Em relação à conceituação da regra da condição mais benéfica
Olejo Avillés e Miguel A. Sardegna154 define como:
“A
conservação
das
vantagens
obtidas
por
aplicação de normas anteriores se mais benéfica ou
não contempladas pela norma substituída, podendo
ser sintetizado pelo fato de que as normas não se
modificam nem se substituem para explorar a
situação do trabalhador. Deve-se respeitar a
situação mais favorável que este gozava antes do
pacto, norma, convenção coletiva ou laudo que
tente piorar a situação do autor”.
No que se refere ao fundamento, encontram-se duas posições
divergentes, sendo uma defendida por Luiz de Pinho Pedreira da Silva155
o qual afirma ser esta regra derivada do direito adquirido.
Entretanto, Ana Virginia Moreira Gomes156 discorda da relação
estabelecida, apresentando o seguinte fundamento:
153
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2000, p. 132.
AVILIÉS, Olejo; SARDEGNA, Miguel A apud SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da.
Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 102.
155
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 102.
156
GOMES, Ana Virginia Moreira. A Aplicação do Principio Protetor no Direito do Trabalho.
2001. p, 51
154
89
“A regra da condição mais benéfica diferencia-se da
teoria dos direitos adquiridos, porque seu âmbito de
aplicação é distinto: naquele, o conflito no tempo
ocorre entre duas normas convencionais; enquanto,
nesta última, o conflito dá-se entre duas normas
estatais”.
Com máxima venia a autora parece expressar um limite não
conceitual, tendo em vista que diferenciar a origem da norma não
descaracteriza o fundamento do direito adquirido.
O pensamento da doutrina brasileira a respeito está bem
representado na lição de Caio Mário da Silva Pereira157:
“Direito adquirido, in genere, abrange os direitos
que o seu titular ou alguém por ele possa exercer,
como aqueles cujo começo de exercício tenha
termo
pré-fixo
ou
condição
preestabelecida,
inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos
definitivamente incorporados ao patrimônio do seu
titular, sejam os já realizados, sejam os que
simplesmente dependem de um prazo para o seu
exercício, sejam ainda os subordinados a uma
condição inalterável ao arbítrio de outrem. A lei
nova não pode atingi-los, sem retroatividade”.
Portanto, a referencia que se faz não concebe a comparação da
origem do diploma normativo, razão pela qual não é plausível a negação
sobre os direitos adquiridos, até por que no Brasil o direito adquirido pode
nascer do contrato ou de outras fontes jurídicas, sendo plena a aplicação
da regra da condição mais benéfica.
157
GOMES, Orlando apud PEREIRA, Caio Mário da silva. Instituições de Direito Civil. 1961, p.
125.
90
Orlando Gomes158 esclarece:
“É realmente, do contrato que nasce o vínculo de
trabalho; e as obrigações essenciais que lhe são
inerentes entram no concurso de vontades, seu
elemento propulsor. O contrato é, pois, a única e
exclusiva fonte voluntária da relação de emprego.
Esta fonte tem sua capacidade produtiva limitada
pela produção de outras fontes que, por sua
natureza, podem ser denominadas imperativas,
visto como suas normas se impõem de modo
irresistível
à
vontade
dos
contratantes,
incorporando-se automaticamente ao conteúdo da
relação”.
Dessa forma, é possível concluir que a regra da condição mais
benéfica é garantia de que, ao longo do contrato de trabalho, vale
cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, revestindo-se do
caráter do direito adquirido, sendo fundamental as considerações de
Maurício Godinho Delgado159:
“O que o princípio abrange são as cláusulas
contratuais, ou qualquer dispositivo que tenha, no
Direito do trabalho, essa natureza. Por isso é que,
tecnicamente, seria o melhor enunciado pela
expressão princípio da cláusula mais benéfica“.
158
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999 p. 103.
DELGADO, Mauricio Godinho. Principio de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2001,
p. 54.
159
91
2.2.5.1 - A condição mais benéfica em relação ao
contrato de trabalho
As condições no contrato de trabalho, como já foi salientado,
deveriam, necessariamente, do tipo de modalidade contratual analisada.
O contrato de trabalho pode ser firmado expressa ou tacitamente
conforme determina os artigos 442 e 443 da Consolidação das Leis do
Trabalho160.
Destarte, as cláusulas que instituem condição mais benéfica
podem ser tácitas, eis que se o empregador concede voluntariamente
melhora, entende-se aceita esta pelo trabalhador e incorporada ao
conteúdo do contrato como cláusula tacitamente pactuada.
Por outro lado, é pertinente a ressalvada de Luiz de Pinho
Pedreira da Silva161 ao ressalvar que:
“No direito brasileiro serão nulas as alterações
unilaterais do contrato, e mesmo as bilaterais estas
160
CLT Art. 442 – Contrato Individual de Trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente
À relação de emprego. Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade
cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre éster e os
tomadores de serviço daquela. Parágrafo acrescido pela Lei 8489, de 09,12,1994 (DOU de 12, 12,
1994 em vigor desde a publicação).
CLT Art. 443 – o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente
verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1° - Considera-se como
de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da
execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de
previsão aproximada.
* O Decreto – Lei 229, de 28.02.1967, transformou o antigo parágrafo único do art. 443 em § 1°. §
2° - O contrato por prazo determinado só será valido em se tratando: * O Decreto – Lei 229, de
28.02.1967, acrescentou o § 2° ao art. 443. a) de serviço cuja ou transitoriedade justifique a
predeterminação do prazo; b) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a
predeterminação do prazo. B) de atividade empresariais de caráter transitório; c) de contrato de
experiência.
161
SILVA, Luiz Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 104.
CLT Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é licita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente,
prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infrigente desta garantia. Parágrafo
único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo
empregador reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de
confiança.
92
últimas quando causem, direta ou indiretamente,
prejuízos ao trabalhador (art. 468 da CLT)”.
2.2.5.2 - A limitação da regra
A aplicação da regra da condição mais benéfica é consagrada
pela doutrina, jurisprudência e em norma constitucional de ordem geral.
No entanto a aplicação dessa regra possui limites, os quais Ojeda
Avilés
162
melhor classificou:
“Assim
se
apresentam
limites
intrínsecos
e
extrínsecos, sendo que os primeiros decorrem do
próprio regime jurídico da condição mais benéfica,
e, em razão deles, não ficam protegidas as
condições coletivas de representação, negociação e
conflito,
as
expectativas
de
direito
nem
as
interinidades, devendo os trabalhadores somente
alegar condição anterior mais benéfica se de fato
forem abrangidos por elas. No que tange aos limites
extrínsecos; o primeiro seria a expressa declaração
em
convenção
coletiva
de
que
não
será
reconhecida a condição mais benéfica; o segundo
limite extrínseco é o da técnica jurídica da
compensação, ou seja, não se acumulam as
vantagens da norma antiga com as da nova norma,
respeita-se o limite dos benefícios retributivos, os
incrementos
da
nova
concepção
podem
ser
absorvidos e compensados com aquelas melhoras”.
Como já foi dito a regra da condição mais benéfica não importa
em derrogação da nova lei, apenas ocorre à chamada garantia ad
personam. Tal desigualdade não fere, no caso, o princípio constitucional
162
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 107.
93
da isonomia, de que descende o de tratamento igual do Direito do
Trabalho, pois um e outro proíbem discriminação arbitrária e não as que
tenham causas objetivas como aquelas decorrentes do respeito à
condição mais benéfica e, em conseqüência, ao direito adquirido, que
socorre aos trabalhadores amparados pela aludida condição mais não
aos outros.
Entretanto no Brasil esta disposição, não vingaria em razão de
que a nossa Carta Constitucional de 1988, em seu artigo 5°, XXXVI163,
reconhece o Direito Adquirido.
Conforme o entendimento do autor Odonel Urbano Gonçales164:
“A lei não pode tirar do trabalhador condições e
benefícios já concedidos e adquiridos, exatamente
por ser o trabalhador a parte hipossuficiente da
relação de trabalho. Do contrário, o trabalhador não
teria nenhuma segurança em sua vida quotidiana”.
O Enunciado da Súmula 87 do Tribunal Superior do Trabalho
exemplifica:
“Se o empregado, ou o seu beneficiário, já recebeu
da Instituição Previdenciária Privada, criada pela
empresa,
vantagem
equivalente,
é
cabível
a
dedução do seu valor do benefício a que fez jus por
norma regulamentar anterior”.
163
CF/88 Art. 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVI – a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
164
GONÇALES, Odonel Urbano. O Direito do Trabalho para Concursos. São Paulo: Atlas, 2000.
p. 29.
94
Sobre limites na aplicação devemos considerar a ressalva que
Américo Plá Rodrigues faz sobre a discricionalidade do empregador.
Se na prática, os fatos demonstrarem que se tratava de um
benefício meramente transitório, uma vez finda a situação que o originou,
pode ser tomado sem efeito.
Entretanto, se é beneficio que se prolongou além da circunstância
que lhe deu origem, ou que não esteja ligado a nenhuma situação
transitória especial, devemos concluir que constituiu condição mais
benéfica, que deve ser respeitada165.
2.2.5.3 - Os instrumentos normativos e a condição
mais benéfica.
Em relação à aplicabilidade da condição mais benéfica se
apresenta uma grande problemática envolvendo a convenção coletiva,
acordo coletivo e sentença normativa, eis que a condição mais favorável
estabelecida por estes instrumentos deve ser respeitada.
Na busca da melhor conceituação é importante estabelecer a
distinção entre cláusulas obrigacionais e cláusulas normativas. As
primeiras são as que criam deveres para as próprias partes como, por
exemplo: sanções por inadimplemento, criação de comissões paritárias
para dirimirem divergência quanto à interpretação do dissídio coletivo,
criação de obras como colônia de férias, bem como outros casos
similares. Tal categoria obrigacional não goza de ultratividade, a sua
vigência cessa com o fim do instrumento normativo que as prevê.
Porém, as cláusulas normativas por determinarem o conteúdo dos
contratos individuais de trabalho só serão sobrepostas se a nova norma
165
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2000, p. 139.
95
for mais favorável que a antiga, caso contrário aplicar-se-á à regra da
condição mais benéfica.
Nessa esteira, é fundamental a opinião de Délio Maranhão166 que
afirma:
“Extinta a convenção coletiva, claro que suas
cláusulas contratuais, obrigando, diretamente, as
partes
convenientes,
se
extinguem,
também.
Quanto às cláusulas normativas, que estabelecem
condições de trabalho, às quais terão que se
subordinar
os
contratos
individuais,
perdem,
evidentemente a sua eficácia em relação aos novos
contratos que se irão celebrar, individualmente,
depois de extinta a convenção”.
No
que
se
refere
aos
contratos
por
ela
modificados,
automaticamente, ou celebrados durante o período de vigência da norma,
não nos parece que, em nosso direito positivo do trabalho, possa haver
outra solução: continuam regidos pelas normas da convenção extinta. É
que elas se incorporam nos contratos individuais e as condições do
trabalho nestes incorporados não podem sofrer alterações, nos termos
expressos no artigo 468 da CLT167.
Em contrário à maioria da doutrina do Direito do Trabalho, o
Tribunal Superior do Trabalho (TST), editou o Enunciado 277: “As
condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa
vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva os
contratos”.
166
MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. Revista atualizada de
acordo com a constituição de 1988 e legislação posterior. 1993, p. 328.
167
Idem.
96
Nessa linha de raciocínio entendem Valentim Carrion e Octavio
Bueno Magano168.
No entanto a defesa do Enunciado 277 do TST é minoria na
doutrina de nosso país, sendo ao nosso ver correto o entendimento de
Luiz de Pinho Pedreira da Silva: “Mas esse enunciado não é vinculativo,
nem merecedor de observância, porque, como dito acima, vale a tese da
incorporação definitiva para as sentenças normativas “169.
Vale destacar que o ordenamento juslaboral pátrio, notadamente
a Consolidação das Leis Trabalhista, possui dispositivos que garantem a
ultratividade da condição mais benéfica, assegurando a sua eficácia
normativa, como já citados artigos 444 e 468 da Consolidação das Leis do
Trabalho.
Além dos artigos já mencionados, temos no Título VI da
Consolidação das Leis do Trabalho os artigos 611 e 619 do mesmo
diploma legal que também constituem dispositivos legais que garantidores
da ultratividade da condição mais benéfica170.
Os mencionados dispositivos celetista determinam que a
autonomia da vontade individual não pode quebrar norma de convenção
ou acordo coletivo, o contrato individual de trabalho não pode ser
alterado, em prejuízo do trabalhador, bem como é nula de pleno direito a
168
CARRION, Valentin. Cometários à Consolidação das Leis do Trabalho. 2001, p. 453.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 114.
170
CLT Art. 611 – Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois
ou mais sindicatos, representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições
de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do
trabalho. Art. 611 com redação dada pelo Decreto-Lei 229, de 28.02.1967. § 1° - É facultado aos
Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou
mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho,
aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes Às respectivas relações de trabalho. §
1° com redação dada pelo Decreto-lei 229, de 28.02.1967.
CLT Art. 619 – Nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de
Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo
considerada nula de pleno direito. Art. 619 com redação dada pelo Decreto-Lei 229, de
28.02.1967.
169
97
disposição contratual individual que contrariar norma de convenção ou
acordo coletivo.
Nesse sentido é elucidativo o entendimento de Orlando Gomes e
Élson Gottschalk171:
“O contrato gera direitos e obrigações. A convenção
coletiva
traça
normas
a
que
devem
estar
condicionados esses direitos e deveres. Nessas
condições, o conteúdo da relação de emprego
encontra na convenção coletiva de trabalho uma
das mais abundantes fontes imperativas”.
E importante ressaltar que a incorporação da condição mais
benéfica ao contrato de trabalho possui apoio em Pontes de Miranda172:
“Conseqüências da extinção – Se ao expirar o prazo
do contrato normativo, ou ao extinguir-se ele por
outro causa, que não seja desconstitutiva ex tunc, já
se havia concluído contrato com a observância das
normas, não há qualquer repercussão de extinção”.
Por fim, cabe ressaltar os exemplos advindos do Direito
Comparado. Em Portugal, os direitos adquiridos e vencidos são intocáveis
pelo fenômeno da sucessão das convenções. Na Itália respeita-se o
direito adquirido quando convenção posterior é desvantajosa. Na
Alemanha com base no Estatuto Regulamentador do Trabalho em seu
artigo 4°, parágrafo 5°, determina que uma convenção coletiva após sua
vigência pode produzir efeitos a posteriori. Na França o artigo L. 132-6 do
Código do Trabalho preceitua que à falta de estipulação contrária, a
convenção ou acordo coletivo de duração determinada que expirar
171
GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 1994, p. 47.
MIRANDA, José Cavalcante Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo,
XLVII. 1964, p. 378.
172
98
continua a produzir seus efeitos como uma convenção ou acordo de
duração indeterminada173.
Concluindo, qualquer modificação das condições de trabalho
importará em afronta à regra da condição mais benéfica, já que tal
postulado repousa sobre a garantia constitucional de respeito ao direito
adquirido, salvo em se tratando de condições benéficas estabelecidas
provisoriamente, as quais poderão ser suprimidas e, ainda, aquelas
modificações que não importam em alteração de condição mais benéfica,
tais como a supressão de labor em ambiente insalubre ou perigoso,
trabalho noturno e extraordinário.
173
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 1999, p. 114.
99
CONCLUSÃO
O Estudo da principiologia protetiva demonstrou o papel
fundamental exercido pelos princípios do direito na ordem jurídica, eis que
estruturam e oxigenam o Direito com os elementos valorativos que neles
se inserem.
Nesse sentido o conceito de proteção e as suas regras de
atuação não só justificam a autonomia do Direito do Trabalho como
atribuem o essencial objetivo de promover a justiça social.
Saliente-se
que
os
princípios
de
Direito
do
Trabalho,
inegavelmente, constituem uma forma de proteção do trabalhador, já que
neste ramo de direito, ao contrário da paridade das partes existente no
direito comum, existe uma flagrante desigualdade entre as partes
contratantes. Pode-se dizer que o princípio basilar informativo do Direito
do Trabalho é o princípio da proteção, sendo que este princípio comporta
subdivisão para estabelecer três regras: in dubio pro operario, norma mais
favorável e condição mais benéfica.
Em síntese, pode-se afirmar que à aplicação dessas três regras
visam a igualdade das partes – não no campo econômico –, mas no
sentido tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, eis aí a
essência do princípio da isonomia ou igualdade substancial. Não basta a
garantia formal da igualdade das partes, mas é necessário assegurar a
igualdade substancial. O Direito do Trabalho, com a finalidade de igualar
os desiguais, estabeleceu normas em benefício da parte mais frágil: o
trabalhador.
No entanto, desde o nascimento do ramo jurídico laboral, trava-se
uma disputa essencialmente ideológica, onde os liberais defendem o
afastamento da concepção protetiva, sob a tese de que a liberdade
pressupõe a igualdade.
100
Do outro lado, está o ideário dos direitos sociais, consagrados
constitucionalmente como os de terceira geração, onde o Estado tutela e
equilibra situações de desigualdade como a do contrato de trabalho, já
que não resta a mínima dúvida de que o trabalhador é hipossuficiente na
relação contratual, como no pensamento de Jean-Jaques Rosseau174: “A
liberdade não pode sobreviver onde o cidadão indigente está disposto a
vende-la por um prato de lentilhas”.
Assim, o embate era justificado na teoria contratualista de
autonomia da vontade contra a proteção contratual.
Entretanto, prevaleceu, a custa da luta dos trabalhadores, a
necessidade jurídica de proteger o trabalho na relação com o capital,
sendo que esta vitória, influenciou outros ramos jurídicos onde, também
existia no plano fático profunda desigualdade contratual.
Porém, a partir do final da década de oitenta os defensores da
autonomia da vontade, se travestem com uma nova roupagem,
acrescentando
ao
pensamento
liberal
a
noção
de
globalização
econômica, avanços tecnológicos, desemprego, competividade, eficácia e
evolução do capitalismo.
O
neoliberalismo
propôs
a
flexibilização175
e
a
desregulamentação, concepções jurídicas que embora diferenciadas
atentam contra a regra protetiva do trabalho, pois como ficou devidamente
exposto nesta monografia o Direito do Trabalho é, essencialmente, a
existência do próprio princípio da proteção, ou seja, desregulamentando
174
ROSSEU, Jean-Jacque apud SADER, Emir; GENTIU, Pablo. Pós – Neoliberalismo. As
Políticas Sociais e o Estado Democrático. 2000, p. 71.
175
A tendência é flexibilização das normas que regulam o Direito do Trabalho, visando o
privilégio da coletividade trabalhadora, relegando à segundo plano o trabalhador individualmente
considerado, razão pela qual a aplicação do princípio da proteção, certas vezes, fica um tanto
quanto limitada, demonstrando, assim, que o princípio em comento não se aplica de forma
absoluta às relações de trabalho, mas, ao contrário do que se pensa, comporta certas limitações.
101
ou flexibilizando, estaremos retirando aquilo que é essencial, a tutela
estatal dos direitos sociais.
Portanto, cabe aos operadores do ramo Juslaboral, juízes,
professores,
advogados,
doutrinadores,
estudantes,
sindicalistas,
trabalhadores e a coletividade em geral, impedir que as concepções da
autonomia da vontade, derivadas do neoliberalismo e associadas à teoria
jurídica da flexibilização, vençam o ideário da proteção ao trabalhador,
pois caso isso ocorra estaremos anuindo com a extinção do próprio
Direito do Trabalho.
Vimos que os princípios do Direito do Trabalho podem ser
analisados em uma dupla perspectiva: interna e externa. Em uma
perspectiva interna, os princípios revelam as verdades básicas do
sistema, a partir do conteúdo valorativo presente nas inter-relações de
suas normas. Em uma perspectiva externa, revelam alguns dos valores
existentes no seio da sociedade emitidos ao subsistema Direito a fim de
serem preservados. Assim ocorrem com o mega-princípio da tutela: mais
do que um valor básico do Direito do Trabalho, a proteção do trabalhador
apresentou-se, ao menos à época da formação deste ramo jurídico, um
valor social fundamental.
Atualmente, vivemos um período de reestruturação do sistema
capitalista, e conseqüentemente, da sociedade capitalista. É o período da
chamada acumulação flexível, em que os meios de produção se
estruturam de modo a perquirir mobilidade na produção a partir das
demandas do mercado. Nesse contexto, o trabalho humano dignamente
prestado e a busca pela inserção máxima do trabalhador no processo de
produção são vistos, a partir da lógica hipertrofiada do Capital, como
valores secundários, entraves à própria capitalista. Esta lógica se
consolida aos poucos no seio social, sedimentando a idéia hoje quase
consensual de que à proteção jurídico-social do trabalhador nos moldes
do Direito do Trabalho é inviável às economias capitalistas. Esta idéia
102
forma a brecha para a propagação do discurso de flexibilização ou de
desregulamentação de direitos trabalhistas historicamente consolidados.
Os direitos trabalhistas não representam entrave social. Embora
não representem emancipação, representam inegável evolução social.
Enquanto não se pense para além de uma sociedade estruturada sob
uma lógica perversa de acumulação por parte de poucos às custas da
dignidade de muitos, os direitos trabalhistas representam, pelo menos, a
esperança de um mundo onde a dignidade humana seja minimamente
preservada. O único valor que tais direitos confrontam é o que diz respeito
à acumulação capitalista em sua forma mais selvagem. Assim, se é
imprescindível uma reformulação da regulação jurídica do mercado de
trabalho – de forma a adaptá-la à nova realidade do sistema capitalista –
não é menos imprescindível que dita reformulação tenha como norte à
preservação da dignidade do trabalhador, uma vez que este ainda é
hipossuficiente e ainda é o representante legítimo de um dos valores
básicos e fundamentais da dinâmica social moderna: o trabalho.
Entretanto, o que se buscou demonstrar com o presente estudo é
que a aplicação dos princípios, em geral, e, especialmente o princípio da
proteção, não pode ocorrer de forma absoluta e impensada, sob pena de,
em certos casos, em vez de igualar os desiguais, acarretar uma
desigualdade ainda maior, ou, por vezes, decidir arbitrariamente em favor
de quem não faz jus à tutela jurisdicional pleiteada.
Ademais, em que pese à peculiaridade do Direito do Trabalho,
deve se ter bem presente que em todos os ramos do direito a proteção é
sempre em beneficio da parte mais fraca da relação, ou seja, na relação
trabalhista o trabalhador é protegido em face do empregador, na relação
do direito comum o devedor em relação ao credor do direito comum, e
assim sucessivamente.
103
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19. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho.
5ª ed. São Paulo: Ltr, 1991.
108
ÍNDICE
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I
11
NOÇÕES GERAIS SOBRE PRINCÍPIOS
11
1.1 – Conceito e Definição
12
1.2 – Funções
15
1.3 – Enumeração dos Princípios do Direito do Trabalho
20
1.4 – Aplicação dos Princípios
22
CAPÍTULO II
25
O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
25
2.1 – A História da Proteção no Brasil
26
2.2 – O Princípio da Proteção
28
2.2.1 – Função e fundamentos da proteção
33
2.2.2 – Técnicas e regras utilizadas para proteger o trabalhador
43
2.2.3 – Da regra in dubio pro operario
46
2.2.3.1 – Condições e diretrizes na aplicação da regra
in dubio pro operário
55
2.2.3.2 – Limites na aplicação da regra in dubio pro operário
57
2.2.3.2.1 – Limitação em relação aos elementos
probantes no Processo Trabalhista
58
2.2.3.3 – Debates sobre a validade da regra: as teses de
negação
2.2.4 – A regra da norma mais favorável ao trabalhador
66
68
2.2.4.1 – Fundamento jurídico para aplicação da regra da
norma mais favorável
71
2.2.4.2 – Regras e pressupostos para aplicar a norma mais
favorável
72
2.2.4.3 – Limites da aplicação da norma mais favorável
73
2.2.4.4 – Teoria e método de aplicação da norma mais
favorável
74
2.2.4.5 – A regra da norma mais benéfica e o atual contexto
84
2.2.5 – A regra da condição mais benéfica
86
2.2.5.1 – A condição mais benéfica em relação ao contrato
de trabalho
91
2.2.5.2 – A limitação da regra
92
2.2.5.3 – Os instrumentos normativos e a condição mais
109
benéfica
CONCLUSÃO
94
99
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
103
BIBLIOGRAFIA CITADA
106
ÍNDICE
108
FOLHA DE AVALIAÇÃO
110
110
FOLHA DE AVALIAÇÃO
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PROJETO A VEZ DO MESTRE
Pós-Graduação “Lato Sensu”
Título da Monografia: O Princípio da Proteção no Direito do Trabalho
Autor: Cilene Ferreira Melo.
Data da entrega: 27 de Janeiro de 2005.
Avaliado por:
Conceito:
Avaliado por:
Conceito:
Avaliado por:
Conceito:
Conceito Final: