IV – AC nº 503069/RJ
Nº CNJ
RELATOR
APELANTE
ADVOGADO
APELADO
ORIGEM
2006.51.01.012466-4
:
:
:
:
:
:
0012466-47.2006.4.02.5101
SERGIO SCHWAITZER
TIAGO OLIVEIRA RIBEIRO
HECKEL GARCEZ RIBEIRO RIBEIRO E OUTRO
UNIAO FEDERAL
QUINTA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO
(200651010124664)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara
Federal do Rio de Janeiro, nos autos de ação movida em face da UNIÃO
FEDERAL, onde o Autor – 3o Sargento de Carreira ainda não estabilizado
do Exército – objetiva a anulação do ato que indeferiu seu requerimento para
concessão de reengajamento e do ato de licenciamento, com o fito de que
seja reintegrado ao serviço ativo e possa prosseguir regularmente na carreira;
sob a alegação de que tais atos se encontram maculados de vícios, já que
praticados sem qualquer embasamento legal e desprovidos de motivação,
transparência e finalidade.
O Autor argumenta que, devido a “desafeto pessoalíssimo” por parte do
Comandante e do Subcomandante da sua Organização Militar (Companhia
de Defesa Química, Biológica e Nuclear – Cia Def QBN), o primeiro
indeferiu o seu pleito de reengajamento, o que o levou a impetrar um
Mandado de Segurança preventivo (Proc. nº 2004.51.01.022144-2), no qual
teve concedida liminar, posteriormente ratificada na sentença que lhe foi
favorável. Todavia, esta 8ª Turma prolatou acórdão com error in judicando,
porquanto conheceu e deu provimento ao apelo da União, embasado na tese
equivocada de que ele seria militar temporário, quando, em realidade, é
Sargento de carreira concursado ainda não estabilizado. Acrescentou que,
com base no v. acórdão, o Departamento de Ensino e Pesquisa do Exército
elaborou um parecer, que deu azo ao seu licenciamento a contar de 21/02/06.
Aduz, ainda, que ajuizou uma Ação Rescisória (Proc. nº
2006.02.01.03437-5), tendo como relator o Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, que
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proferiu decisão firmando que o v. acórdão foi prolatado sem exame do
mérito (decisão terminativa), razão por que se tornou possível discutir toda a
matéria na via ordinária.
Às fls. 103/108, foi adunada cópia da sentença proferida no Mandado
de Segurança nº 2004.51.01.022144-2, que tem o seguinte dispositivo: “Isto
posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO MANDAMENTAL, CONCEDO
A SEGURANÇA pleiteada, RATIFICANDO A LIMINAR DEFERIDA”.
O v. acórdão desta 8ª Turma prolatado na apelação interposta pela
União, tendo por relator o Juiz Federal convocado Guilherme Calmon, foi
traduzido na seguinte ementa (fls.165/166):
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR
TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO.
REENGAJAMENTO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Militar temporário da área de saúde do Exército Brasileiro.
2. A provisoriedade prevista para a carreira dos militares
temporários, se refere à necessidade que a Administração Militar tem
de constante renovação do pessoal, regra que atinge igualmente a
todos os militares temporários, sem exceção, inclusive o impetrante.
3. Determinado o motivo do ato administrativo de indeferimento do
reengajamento do impetrante, este passa a vincular o agente aos
termos em que foi mencionado. Teoria dos motivos determinantes.
4. Verificada a regularidade do processo administrativo disciplinar e
a correlação da figura típica da falta disciplinar cometida com o
preceito que autoriza a punição, o exame acerca de qualquer relação
desta punição com a retificação da média de conceito do militar, que
acarretou seu afastamento do estágio, advém da suficiência e da
validade das provas colhidas.
5. A questão exige, necessariamente, a revisão do material fático
apurado no procedimento administrativo, com a conseqüente
incursão sobre o mérito do julgamento administrativo, estranhos ao
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âmbito de cabimento do mandamus e à competência do Poder
Judiciário.
6. Ausência de direito líquido e certo. Precedentes.
7. Remessa necessária e recurso de apelação providos.”
E, às fls. 101, juntou-se cópia da decisão que indeferiu a inicial da Ação
Rescisória nº 2006.02.01.03437-5, nos seguintes termos:
“Inicialmente cabe destacar do voto condutor:
‘Mesmo que assim não fosse, verificada a regularidade do
processo administrativo disciplinar e a correlação da figura
típica da falta disciplinar cometida com o preceito que autoriza
a punição, o exame acerca de qualquer relação porventura
decorrente desta punição com o indeferimento do pedido de
prorrogação do tempo de serviço advém da suficiência e da
validade das provas colhidas.’
Sob esta ótica, segundo orientação do Supremo Tribunal
Federal (STF, MS 21188, DJ 19/4/91; RMS 22415, DJ 13/06/03; MS
23034, DJ 18/6/99; MS 23948, DJ 24/8/01; RMS 21567, DJ 30/10/92)
a decisão é de cunho terminativo, e não definitivo, o que inautoriza o
trânsito da rescisória que pressupõe a presença da última espécie
(STJ, Resp 405296, DJ 11/10/04; RSTJ 6/55; RSTJ 105/473).
Assim sendo, INDEFIRO A INICIAL.”
Nos presentes autos, indeferida a antecipação da tutela (fls. 115/116), o
Autor interpôs Agravo de Instrumento (fls. 120/127), o qual não foi provido,
com trânsito em julgado em 30/10/06, conforme a certidão de fls.167.
O MM. Juízo julgou improcedente o pedido autoral, ao argumento de
que o Autor “não possui estabilidade, pois tal instituto somente é garantido
aos militares com 10 (dez) anos de tempo de efetivo serviço, como preceitua
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a alínea a do inciso IV do artigo 50 do Estatuto Militar”; registrando que “o
fato de o autor ter prestado concurso público não modifica sua situação de
não estável”.
Prosseguindo, esclareceu que, “não tendo atingido a estabilidade no
serviço militar, encontra-se sem acesso a qualquer proteção jurisdicional
que vise ingerir na oportunidade e conveniência do ato administrativo ora
impugnado pelo requerente, pois não restou evidenciada qualquer mácula
quanto à retidão do referido ato, uma vez que foi proferido por autoridade
competente e não extrapolou os limites da proporcionalidade e nem o da
razoabilidade, além de não afrontar as leis e nem a constituição”. (fls.
206/208)
Em suas razões de apelação (fls. 215/243), o Apelante reforça a
argumentação expendida na inicial e sustenta, em resumo, que não pode ser
enquadrado como militar temporário simplesmente pelo fato de não possuir
estabilidade, pois, em realidade, é militar de carreira ainda não estabilizado,
que ingressou nas fileiras do Exército como 3º Sargento, mediante concurso
público, ao concluir o Curso de Formação de Sargentos de Carreira (CFS) da
Escola de Saúde do Exército (EsSEx).
Explica que a própria legislação militar distingue o militar de carreira
do militar temporário, encontrando-se a definição de militar de carreira na
Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares), enquanto o militar temporário está
definido na Lei 6.391/76. De igual sorte, a Portaria 047/05 regula a
prorrogação do tempo de serviço dos sargentos de carreira ainda não
estabilizados, ao passo que a Portaria 600/00 regulamenta a prorrogação do
tempo de serviço dos militares temporários, sinalizando que estes prestam
serviço por um tempo limite, qual seja, 7 (sete) anos.
Destarte, conclui, há reconhecer aplicável o instituto do estágio
probatório no âmbito militar e, consequentemente, o seu direito a não ser
licenciado imotivadamente, sendo necessário processo administrativo.
Ressalta que “a peculiaridade existente nas Forças Armadas não afasta a
aplicação das Súmulas 20 e 21 do STF aos militares; caso contrário,
haveria uma afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla
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defesa, da segurança jurídica, da motivação, do contraditório e do concurso
público”.
Contra-razões (fls. 246/248) e parecer do Ministério Público Federal
(fls. 256/260), ambos pugnando pelo não provimento do recurso.
É o Relatório.
SERGIO SCHWAITZER
RELATOR
VOTO
SERGIO SCHWAITZER (RELATOR):
Conforme relatado, cuida-se de apelação de sentença, que julgou
improcedente o pedido autoral, máxime por entender o MM. Juízo que não
restou evidenciada qualquer mácula no ato de licenciamento, pois que o exSargento não possuía a estabilidade decenal preceituada no art. 50, IV do
Estatuto Militar e o fato de ter prestado concurso público não modifica sua
situação de não estável, bem assim porque o referido “foi proferido por
autoridade competente e não extrapolou os limites da proporcionalidade e
nem o da razoabilidade, além de não afrontar as leis e nem a constituição”.
Merece reforma a r. sentença.
Com efeito, ao que se apura de suas “Folhas de Alterações” funcionais
adunadas os autos, o Apelante:
 foi matriculado no Curso de Formação de Sargentos de
Carreira/2002 - Período Básico e incorporado às fileiras do
Exército, a contar de 04/02/02, prestando o compromisso de servir
pelo prazo de 1 ano, e concluiu esse período em 03/05/02; (fls. 63)
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 foi matriculado no Curso de Formação de Sargentos de SaúdeAuxiliar de Enfermagem, na Escola de Saúde do Exército (EsSEx),
em 06/05/02, o qual concluiu em 22/11/02, sendo, então,
promovido às graduações de Cabo e de 3º Sargento e teve
concedido engajamento por 1 ano a contar daquela mesma data;
(fls. 32, 60 e 58/57)
 permaneceu na situação de adido à EsSEx, para a realização da 2ª
fase do Curso de Formação de Sargentos de Saúde-Apoio/2002, no
Hospital Central do Exército, no período de 06/01/03 a 12/04/03;
(fls. 58)
 concluída essa 2ª fase em 12/04/03, foi classificado na Companhia
de Defesa Química, Biológica e Nuclear – Rio de Janeiro (Cia Def
QBN), em claro de Auxiliar de Enfermagem; (fls.55/58)
 requerido o reengajamento, obteve o parecer favorável do
Comandante da Cia Def QBN (fls. 79), sendo-lhe concedida
prorrogação de tempo de serviço por 1 ano, a contar de 23/11/03
(fls. 69).
No ano seguinte, verifica-se que, em 07/06/04, o mesmo Comandante da
Cia Def QBN encaminhou a Parte nº 252- Cia Def QBN ao Subcomandante
da Escola de Instrução Especializada, solicitando fosse publicada em
Boletim Interno punição disciplinar imputada ao então Sargento, “por deixar
de cumprir ordem expressa recebida de seu Cmt de OM”, e informando que
fora concedido o direito de ampla defesa, mas que discordara dos fatos
apresentados (fls. 66/67); anexando o formulário de “Justificativas/Razões
de Defesa” que fora preenchido pelo 3º Sargento em 01/06/04, na sua
oportunidade de defesa (fls. 65). A punição disciplinar foi assim publicada
no Boletim Interno nº 109/04 (fls. 72).
Ademais, no requerimento em que o 3º Sargento solicitou o
reengajamento por 1 ano, a contar de 23/11/04, o Comandante da Cia Def
QBN exarou parecer desfavorável (fls.77) e indeferiu o pedido de
reconsideração desse ato (fls. 75), ao fundamento de que o militar “não
apresentou, no período, desempenho profissional que justificasse a
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prorrogação do seu tempo de serviço (fls. 74). Assim, publicou-se, no Boletim
Interno 210-EsIE, de 08/11/04 (fls. 76), que no requerimento formulado pelo
militar foi dado o seguinte parecer: “INDEFERIDO, por contrariar a letra a
(Interesse do Exército) do Item 2 (Requisitos gerais) da Port Nº 023/DGP, de
28 Março de 2001 (Normas Reguladoras das Prorrogações de Tempo de
Serviço dos Sargentos de Carreira, ainda não estabilizados)”; com a
determinação de que se providenciasse o seu licenciamento em 22/11/04.
Em 02/11/04, o 3º Sargento impetrou Mandado de Segurança
preventivo (Proc. nº 2004.51.01.022144-2), visando permanecer no serviço,
no qual teve concedida liminar, posteriormente ratificada na sentença que
lhe foi favorável (fls. 103/108).
Desse modo, o 3º Sargento pleiteou o reengajamento por 1 ano, a contar
de 23/11/05, o qual foi deferido à vista do parecer favorável do novo
Comandante da Cia Def QBN (fls. 86/88). Contudo, só permaneceu na
carreira militar até 21/02/06, quando foi licenciado das fileiras do Exército, em
virtude do v. acórdão desta 8ª Turma (fls.96), que deu provimento à remessa
necessária e ao apelo da União, para, reformando a r. sentença recorrida,
denegar a segurança, cassando a liminar anteriormente concedida.
Ora, a Constituição Federal, em seu art. 142, X, § 3o, deixa expresso
que a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os direitos, a
estabilidade e outras situações especiais dos militares, consideradas as
peculiaridades de suas atividades.
Também é certo que a criação do Ministério da Defesa, unificando os
ministérios militares, ressalvou as atribuições das três Forças Armadas,
como se depreende da Lei Complementar 97/99, que, ao dispor sobre as
normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças
Armadas, estabelece que estas são subordinadas ao Ministro de Estado da
Defesa, dispondo de estrutura próprias (art. 3o); que a Marinha, o Exército e
a Aeronáutica dispõem, singularmente, de um Comandante, o qual exercerá
a direção e a gestão da respectiva Força (art. 4o); cada uma com seus efetivos
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de pessoal militar e civil fixados em lei (art. 8 o); e com dotações
orçamentárias próprias (art. 12).
De outro giro, a Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares), recepcionada
pela mesma Constituição Federal, fixa que o militar de carreira “é aquele
que, no desempenho voluntário e permanente do serviço militar, tem
vitaliciedade assegurada ou presumida” (art. 3o, § 2o); estabelecendo, ainda,
que, nas condições ou nas limitações impostas na legislação e
regulamentação específicas, a Praça terá estabilidade com 10 (dez) ou mais
anos de tempo de serviço (art. 50, IV, “a”). Outrossim, estatui que compete a
cada um dos Ministros das Forças Armadas o planejamento da carreira de
seus oficiais e de praças (art. 59, parágrafo único), sinalizando que o
licenciamento ex officio será feito na forma da legislação que trata do
serviço militar e dos regulamentos específicos de cada Força Armada por
conclusão de tempo de serviço ou de estágio ou por conveniência do serviço
(art. 121, II e § 3o).
De seu turno, a Lei do Serviço Militar (Lei nº 4375/64) é expressa no
sentido de que a incorporação é o ato de inclusão do convocado ou
voluntário em uma Organização Militar da Ativa (art. 20), podendo tais
incorporados requererem prorrogação desse tempo, uma ou mais vezes,
como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da Força Armada
interessada (art. 33), em prazos e condições fixados em Regulamentos,
baixados pelos Ministérios (atuais Comandos) Militares (art. 33, parágrafo
único).
Cabe, portanto, a cada Força planejar a carreira dos integrantes dos seus
quadros e estabelecer os requisitos necessários às promoções e à aquisição
de estabilidade.
Nessa direção, a Lei 7.150/83, ao fixar os efetivos do Exército,
prescreve que os efetivos a vigorarem em cada ano serão fixados por decreto
e serão preenchidos por militares de carreira e temporários; considerando-se
temporários as praças de quadros complementares admitidas ou
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incorporadas por prazos limitados e as praças engajadas ou reengajadas por
prazo limitado; bem assim que os efetivos fixados anualmente, para oficiais
e praças, serão os efetivos de referência para fins de promoção. Assim é o
que deflui de seus:
“Art. 2º - Os efetivos a vigorarem em cada ano serão fixados por
decreto do Poder Executivo, observado o disposto no artigo anterior,
e preenchidos por militares de carreira e temporários.
[...]
§ 2º - Para efeito desta Lei, são considerados militares temporários:
[...]
b) os oficiais e praças de quadros complementares admitidos ou
incorporados por prazos limitados, na forma e condições
estabelecidas pelo Poder Executivo;
[...]
d) as praças engajadas ou reengajadas por prazo limitado;
[...]
Art. 3º - O decreto a que se refere o artigo anterior especificará:
[...]
III - os efetivos que serão preenchidos por Subtenentes e Sargentos,
de carreira e temporários, por graduações;
[...]
§ 1º - O Ministro de Estado do Exército, tendo em vista o disposto nos
itens II, III e IV deste artigo, distribuirá:
[...]
b) por qualificação, os efetivos das graduações das praças.
§ 2º - Os efetivos fixados anualmente, na forma do ‘caput’ deste
artigo e do parágrafo anterior, para os oficiais e para as praças,
serão os efetivos de referência para fins de promoção.
[...]”
Já a Lei 8.071/90, também dispondo sobre os efetivos do Exército, traz
idênticas previsões, assentando que compete ao Poder Executivo distribuir,
anualmente, os efetivos de que trata a Lei 7.150/83, por postos e graduações,
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nos diferentes quadros, armas e serviços; e definir os que serão preenchidos
por militares de carreiras ou temporários, como se segue:
“Art. 1º. Caberá ao Poder Executivo distribuir, anualmente, os
efetivos de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei nº 7.150, de 1º de
dezembro de 1983 por postos e graduações, nos diferentes quadros,
armas e serviços e definir os que serão preenchidos por militares de
carreiras ou temporários.
[...]
§ 2º - Para efeito desta lei, são considerados militares temporários:
[...]
b) os oficiais e praças de quadros complementares admitidos ou
incorporados por prazos limitados, na forma e condições
estabelecidas pelo Poder Executivo;
[...]
d) as praças engajadas ou reengajadas por prazo limitado;
[...]
Art. 2º. A distribuição dos efetivos de que trata o art. 1º desta lei é
aplicável para fins de promoção.
[...]”
Por sua vez, a Portaria nº 047-DGP, de 28/03/05, do Chefe do
Departamento-Geral do Pessoal, aprova as “Normas Reguladoras das
Prorrogações do Tempo de Serviço dos Sargentos de Carreira ainda não
estabilizados”, firmando que poderá ser concedida prorrogação de tempo de
serviço, por períodos sucessivos, até que adquiram a estabilidade prescrita
no Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880, art. 50, “a”), aos sargentos
possuidores do Curso de Formação de Sargentos de carreira (CFS),
respeitando-se, dentre outros requisitos gerais, o interesse do Exército.
Assenta que compete ao Comandante, Chefe ou Diretor (Cmt, Ch ou Dir)
elaborar, pessoal e obrigatoriamente, a avaliação conclusiva quanto à
conveniência da concessão da estabilidade ao militar. Relativamente às
condições de prorrogação de tempo de serviço, indica que o aluno de Curso
de Formação de Sargentos de carreira que o conclua com aproveitamento e
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for promovido a 3º sargento terá o seu tempo de serviço prorrogado,
automaticamente, por 1 ano a contar da data daquela promoção e que, ao
término dessa prorrogação, desde que o interessado requeira, poderão ser
concedidos reengajamentos por períodos sucessivos de 1(um) ano, contados
a partir do término de cada prorrogação. Vejam-se:
“CAPÍTULO I
DA FINALIDADE
Art.1o. Estabelecer normas para a concessão de prorrogação do tempo
de serviço dos sargentos de carreira, ainda não estabilizados.
CAPÍTULO II
DOS REQUISITOS GERAIS
Art.2o. Poderá ser concedida prorrogação de tempo de serviço, por
períodos sucessivos, até que adquiram estabilidade, na forma da letra a
do inciso IV do Art. 50 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880, de 09
Dez 1980), aos sargentos possuidores do Curso de Formação de
Sargentos de carreira (CFS) e aos sargentos músicos, respeitando-se os
seguintes requisitos gerais:
I – o interesse do Exército
[...]
CAPÍTULO III
DAS CONDIÇÕES DE PRORROGAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO
Art.3o. O aluno de Curso de Formação de Sargentos de carreira que o
conclua com aproveitamento e for promovido a 3º sargento [...] terá o
seu tempo de serviço prorrogado, automaticamente, por 1(um) ano a
contar da data da promoção a 3º Sargento.
Art.4o. O reengajamento ocorrerá nas seguintes condições:
I – Após o término da prorrogação de tempo de serviço concedida de
acordo com o Art. 3º destas Normas, desde que o interessado requeira,
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poderão ser concedidos reengajamentos por períodos sucessivos de
1(um) ano, contados a partir do término de cada prorrogação, desde
que atendidos os requisitos constantes do Art. 2º destas Normas, até
atingir 9 (nove) anos e 10(dez) meses de efetivo serviço, considerados
todos os períodos computáveis;
I – O limite de 9 (nove) anos e 10(dez) meses de efetivo serviço imposto
no inciso I anterior tem por objetivo assegurar ao Comandante, Chefe
ou Diretor (Cmt, Ch ou Dir) um período de 2(dois) meses para que este
elabore pessoalmente a sua avaliação conclusiva e obrigatória quanto
à conveniência da concessão da estabilidade ao militar;
[...]”
Noutra rota, a Portaria nº 600, de 07/11/00, do Comandante do
Exército, aprova as “Instruções Gerais para a Prorrogação do Tempo de
Serviço Militar (IG-10-06)”, esclarecendo, de início, que “praças
temporárias” são as que prestam o serviço militar até o limite máximo de
permanência no serviço ativo, o qual aponta ser de 7 anos, e que a
prorrogação do tempo de serviço militar é de caráter voluntário, como se
segue:
“CAPÍTULO I
DAS GENERALIDADES
Seção I
Da Finalidade
Art.1o. As presentes Instruções Gerais (IG) estabelecem as condições
para a prorrogação do tempo de serviço militar das praças temporárias
(terceiros-sargentos, cabos e soldados.
Seção II
Das Conceituações Básicas
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Art. 2o. Praças temporárias são aquelas que prestam o serviço militar,
até o limite máximo de permanência no serviço ativo, estabelecido nas
presentes IG.
Art. 3o. O efetivo de praças das Organizações Militares (OM) é
constituído pelo Efetivo Variável (EV) e pelo Núcleo-Base (NB).
Art. 4o. O EV é constituído unicamente pelas praças que estão
prestando o Serviço Militar Inicial.
Art. 5o. O NB é constituído pelas praças de carreira e praças
temporárias que têm o tempo de serviço militar prorrogado.
[...]
CAPÍTULO II
DA PRORROGAÇÃO
Seção I
Da Concessão
Art. 8o. A prorrogação do tempo de serviço militar visa a atender ao
interesse do Exército e tem caráter voluntário.
Parágrafo único. O efetivo de praças com prorrogação do tempo de
serviço militar deve ser suficiente para permitir o adequado e
permanente funcionamento das diversas OM, bem como a preparação
de reservas mobilizáveis.
[...]
Seção IV
Do Tempo de Permanência
Art. 15. O tempo máximo de permanência no serviço ativo para as
praças temporárias é de 7 (sete) anos.” (destaquei)
Do então narrado, é inconteste que a legislação de regência distingue
claramente o militar de carreira do militar temporário. O militar de carreira
tem vitaliciedade assegurada ou presumida – atentando-se que a Praça terá
estabilidade com 10 ou mais anos de tempo de efetivo serviço –, enquanto
que o militar temporário é admitido ou incorporado por prazo limitado.
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No Exército, o aluno do Curso de Formação de Sargentos de carreira
(CFS), ao concluir o curso com aproveitamento, será promovido a 3º
Sargento e terá o seu tempo de serviço prorrogado, automaticamente, por 1
ano a contar da data daquela promoção; sendo que, ao término dessa
prorrogação, desde que o interessado requeira, poderão ser concedidos
reengajamentos por períodos sucessivos de 1(um) ano, até que adquira a
estabilidade prescrita no Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880, art. 50, “a”) ,
respeitando-se, dentre outros requisitos gerais, o interesse do Exército. E
compete ao Comandante, Chefe ou Diretor (Cmt, Ch ou Dir) elaborar,
pessoal e obrigatoriamente, a avaliação conclusiva quanto à conveniência da
concessão da estabilidade ao militar.
De seu turno, o 3º Sargento temporário tem permanência limitada no
serviço ativo, podendo, em caráter voluntário e de acordo com a
conveniência do Exército, obter prorrogação do tempo de serviço militar até
o limite máximo de 7 anos.
Forçoso reconhecer, portanto, que não se deve dispensar ao 3º Sargento
de Carreira ainda não estabilizado tratamento idêntico ao dirigido a 3º
Sargento temporário.
Destarte, se é certo que à Administração é facultado o exame da
conveniência e oportunidade do ato administrativo discricionário de
licenciamento ex officio do 3º Sargento temporário – o qual se opera por
força de lei, por conclusão do tempo de serviço e/ou por conveniência do
serviço –, igualmente é correto que, no caso do 3º Sargento de Carreira ainda
não estabilizado, não pode a Administração Pública, a pretexto de atender ao
princípio da legalidade, ferir os direitos e garantias consagrados
constitucionalmente, limitadores do atuar do administrador.
Por conseguinte, inadmissível abordar o licenciamento de 3º Sargento
de Carreira ainda não estabilizado como simples dispensa discricionária. Ao
revés, na espécie, é mister ser garantido ao servidor o direito de se defender
de eventual conduta abusiva da Administração Militar, ao aferir sua aptidão
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para permanecer na carreira; o que na hipótese dos autos não ficou
evidenciado.
Note-se que, referindo-se a militar não-estável, para o licenciamento,
doutrina e jurisprudência vêm entendendo bastante a instauração de
sindicância administrativa, oportunizando-se o exercício do direito de
defesa, de modo a assegurar o contraditório e a ampla defesa.
Nessa direção, Hely Lopes Meirelles (in “Direito Administrativo
Brasileiro”. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 418/419) bem
leciona:
“Para a demissão dos vitalícios, entretanto, o meio único é o
processo judicial (Constituição da República, art. 95, I); para os
estáveis poderá ser utilizado o processo administrativo disciplinar
(Constituição da República, art. 41, § 1o), e para os instáveis
bastará a sindicância despida de maiores formalidades, desde que
por ela se demonstre a falta ensejadora da pena demissória. Em
qualquer caso, porém, é necessário que se faculte ao processado ou
ao sindicado, a possibilidade de ampla defesa.
Por ampla defesa. Deve-se entender a vista do processo ou da
sindicância ao servidor acusado, com a faculdade de resposta e de
produção de provas contrárias à acusação. Essa defesa poderá ser
feita pessoalmente pelo funcionário ou por advogado regularmente
constituído, sem que os autos saiam da repartição em que tramitam.
Não se exigem, para a punição disciplinar, os rigores do processo
criminal, nem do contraditório da ação penal, mas é necessário que
conceda ao acusado oportunidade de ilidir a acusação. Sem esta
possibilidade de defesa a punição administrativa é nula, por
afrontar uma garantia constitucional (art. 41, § 1o), extensível a
todo servidor público acusado de falta ensejadora da pena
demissória.”
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José dos Santos Carvalho Filho (in “Manual de Direito
Administrativo”. 13 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 418/419), ao
descrever o período do estágio probatório do servidor público, pontua que:
“Estágio probatório é o período dentro do qual o servidor é
aferido quanto aos requisitos necessários para o desempenho do
cargo, relativos ao interesse no serviço, adequação, disciplina,
assiduidade e outros do mesmo gênero.
[...]
Embora o servidor em estágio probatório não tenha
estabilidade, sua exclusão do serviço público, no caso de restar
comprovado que não reúne as condições mínimas para a
permanência, não pode processar-se sem o mínimo requisito
formal. O correto, no caso, é a instauração de processo
administrativo em que se ofereça a cada interessado o direito de
defender-se das conclusões firmadas pelos órgãos competentes. É o
processo formal que vai admitir a verificação de legalidade na
conduta dos administradores responsáveis pela aferição do
servidor.”
E, deveras o Colendo Supremo Tribunal Federal, no enunciado de sua
Súmula 21, consolidou que: “Funcionário em estágio probatório não pode
ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de
apuração de sua capacidade”.
Por oportuno, a respeito da questão trazida a lume, ainda vale destacar
os seguintes arestos, verbis:
“POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. INVOCAÇÃO DO
ESTATUTO
DA
POLICIA
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
ALEGAÇÃO
DE
CONTRARIEDADE AOS INCS. LIV E LV DO ARTIGO 5. DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA PREQUESTIONADA. O ato
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de licenciamento do recorrente, a bem da disciplina militar, com base
no Estatuto da Policia Militar do Estado de Santa Catarina, não foi
precedido de procedimento administrativo para o esclarecimento das
faltas apontadas como infrações disciplinares, capazes de autorizá-lo,
verificando-se completa omissão de defesa. O Judiciário, mesmo sem
entrar no mérito da atuação administrativa, tem poderes para
examinar o ato sob o prisma do princípio constitucional do devido
processo legal e da ampla defesa. Recurso extraordinário conhecido e
provido para restabelecer a sentença de primeiro grau que
reintegrara o recorrente na Policia Militar do Estado, com direito ao
pagamento de remuneração que teria percebido durante o
afastamento, ressalvada a possibilidade de ser realizado
procedimento administrativo, assegurado o regular exercício do
direito de ampla defesa.”
(STF/1a T, RE 165.680/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ
15/09/95, p. 29535).
“ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. LICENCIAMENTO
A BEM DA DISCIPLINA. ATO MOTIVADO. SINDICÂNCIA.
NECESSIDADE DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
1 – O militar temporário pode ser licenciado sem motivação. Se o
licenciamento deu-se a bem da disciplina, ato motivado, vinculado,
sujeita-se à apuração da veracidade, obedecido o devido processo
legal – due process of law
2 – Precedentes (REsp. nº 260181/RJ, Min. JOSÉ ARNALDO DA
FONSECA e ROMS nº 11194/PE, Min. FERNANDO GONÇALVES).
3 – Recurso que se conhece, nos termos acima expostos, porém
desprovido.”
(STJ/5a T, RESP 250.566/RS, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ
02/08/04, p. 470).
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR NÃO ESTÁVEL.
LICENCIAMENTO. SINDICÂNCIA SUMÁRIA. LEGALIDADE.
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1. A Constituição da República assegura aos servidores estáveis que a
perda de seus cargos somente poderá se processar mediante processo
administrativo disciplinar, oportunizada a ampla defesa.
2. É firme o constructo doutrinário-jurisprudencial no sentido de que,
mesmo a servidor ainda não acobertado pelo manto da estabilidade,
deve ser assegurada a ampla defesa, bastando, para tanto, a
sindicância.
3. No âmbito da Polícia Militar de Pernambuco, a estabilidade dos
praças é alcançada aos dez anos de efetivo exercício (artigo 49,
inciso IV, alínea "a", da Lei nº 6.783/74).
4. Não sendo estáveis, desnecessária a instauração de processo
administrativo disciplinar para o licenciamento dos militares,
bastando a sindicância, desde que assegurada a ampla defesa.
5. Recurso improvido.”
(STJ/6a T, RMS 11.340/PE, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO,
DJ 02/02/04, p.359).
Logo, impõe-se anular o ato administrativo que indeferiu o
requerimento de concessão do reengajamento e o ato de licenciamento, com
a consequente reintegração do 3º Sargento ao serviço ativo e com os
consectários legais daí decorrentes; determinando-se que a Administração
Militar proceda à instauração de regular procedimento administrativo, com o
fito de apurar-se a legalidade, ou não, do ato que concluiu pela inaptidão do
militar para permanecer na carreira, garantindo-lhe o direito à ampla defesa
e ao contraditório.
Face ao exposto, DOU provimento ao recurso, para, reformando a r.
sentença, JULGAR PROCEDENTE o pedido, condenando a Ré a anular o
ato administrativo que indeferiu o requerimento de concessão do
reengajamento e o ato de licenciamento, com a consequente reintegração do
3º Sargento ao serviço ativo e com os consectários legais daí decorrentes;
determinando-se que a Administração Militar proceda à instauração de
regular procedimento administrativo, com o fito de apurar-se a legalidade,
ou não, do ato que concluiu pela inaptidão do militar para permanecer na
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carreira, assegurando-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório. Isenta a
Ré do pagamento das custas processuais, pois que a parte Autora litigou sob
o pálio da justiça gratuita; devendo arcar, contudo, com honorários
advocatícios, que arbitro em 5% sobre o valor da causa, ex vi do art.20, § 4o,
do Código de Processo Civil.
É como voto.
SERGIO SCHWAITZER
RELATOR
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MILITAR. 3o SARGENTO DE CARREIRA
AINDA NÃO ESTABILIZADO. ATOS INDEFERITÓRIO DO
REENGAJAMENTO E DE LICENCIAMENTO. ANULAÇÃO.
REINTEGRAÇÃO AO SERVIÇO ATIVO. VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
CABIMENTO.
I – A própria Constituição Federal delegou competência ao legislador
ordinário, para estabelecer as normas de ingresso, de estabilidade e de
carreira nas Forças Armadas, à vista das peculiaridades de suas atividades.
Outrossim, criado o Ministério da Defesa, unificando os ministérios
militares, a Lei Complementar 97/99 tratou de ressalvar as atribuições das
três Forças Armadas, especialmente no tocante a gestão da respectiva Força.
Cabe, portanto, a cada Força planejar a carreira dos integrantes dos seus
quadros e estabelecer os requisitos necessários às promoções e à aquisição
de estabilidade.
II – A legislação específica (Leis 4.375/64, 6.880/80, 7.150/83 e
8.071/90) distingue claramente o militar de carreira do militar temporário. O
militar de carreira tem vitaliciedade assegurada ou presumida – atentando-se
que a Praça terá estabilidade com 10 ou mais anos de tempo de efetivo
serviço –, enquanto que o militar temporário é admitido ou incorporado por
prazo limitado.
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III – No Exército, segundo a Portaria nº 047-DGP/05, o aluno do Curso
de Formação de Sargentos de carreira (CFS), ao concluir o curso com
aproveitamento, será promovido a 3º Sargento e terá o seu tempo de serviço
prorrogado, automaticamente, por 1 ano a contar da data daquela promoção;
sendo que, ao término dessa prorrogação, desde que o interessado requeira,
poderão ser concedidos reengajamentos por períodos sucessivos de 1(um)
ano, até que adquira a estabilidade prescrita no Estatuto dos Militares (Lei nº
6.880, art. 50, “a”) , respeitando-se, dentre outros requisitos gerais, o
interesse do Exército. E compete ao Comandante, Chefe ou Diretor (Cmt,
Ch ou Dir) elaborar, pessoal e obrigatoriamente, a avaliação conclusiva
quanto à conveniência da concessão da estabilidade ao militar. De seu turno,
conforme Portaria 600/00, o 3º Sargento temporário tem permanência
limitada no serviço ativo, podendo, em caráter voluntário e de acordo com a
conveniência do Exército, obter prorrogação do tempo de serviço militar até
o limite máximo de 7 anos.
IV – Forçoso reconhecer, portanto, que não se deve dispensar ao 3º
Sargento de Carreira ainda não estabilizado tratamento idêntico ao dirigido a
3º Sargento temporário. Destarte, se é certo que à Administração é facultado
o exame da conveniência e oportunidade do ato administrativo discricionário
de licenciamento ex officio do 3º Sargento temporário – o qual se opera por
força de lei, por conclusão do tempo de serviço e/ou por conveniência do
serviço –, igualmente é correto que, no caso do 3º Sargento de Carreira ainda
não estabilizado, não pode a Administração Pública, a pretexto de atender ao
princípio da legalidade, ferir os direitos e garantias consagrados
constitucionalmente, limitadores do atuar do administrador. Por conseguinte,
inadmissível abordar o licenciamento de 3º Sargento de Carreira ainda não
estabilizado como simples dispensa discricionária. Na espécie, é mister ser
garantido ao servidor o direito de se defender de eventual conduta abusiva
da Administração Militar, ao aferir sua aptidão para permanecer na carreira;
o que na hipótese dos autos não ficou evidenciado.
VI – Referindo-se a militar não-estável, para o licenciamento, doutrina
e jurisprudência vêm entendendo bastante a instauração de sindicância
administrativa, oportunizando-se o exercício do direito de defesa, de modo a
assegurar o contraditório e a ampla defesa. O Supremo Tribunal Federal, no
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enunciado de sua Súmula 21, consolidou que: “Funcionário em estágio
probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as
formalidades legais de apuração de sua capacidade”. Outros precedentes:
RE 165.680/SC (STF) / RESP 250.566/RS e RMS 11.340/PE (STJ).
VII – Logo, impõe-se anular o ato administrativo que indeferiu o
requerimento de concessão do reengajamento e o ato de licenciamento, com
a consequente reintegração do 3º Sargento ao serviço ativo e com os
consectários legais daí decorrentes; determinando-se que a Administração
Militar proceda à instauração de regular procedimento administrativo, com o
fito de apurar-se a legalidade, ou não, do ato que concluiu pela inaptidão do
militar para permanecer na carreira, assegurando-lhe o direito à ampla defesa
e ao contraditório.
VIII – Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima
indicadas.
Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à
unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator,
constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2012.
SERGIO SCHWAITZER
RELATOR
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