Tribunal de Contas da União
Dados Materiais:
Decisão 288/96 - Plenário - Ata 19/96
Processo nº TC 004.915/95-0
Responsáveis: Pérsio Arida, Pedro Malan, Abel Ambrósio da Silva
Filho, Luiz Gonzaga Farage, César Luiz de Castro e Rivaldo Pinheiro
Filho.
Unidade: Banco Central do Brasil - BACEN
Relator: Ministro IRAM SARAIVA
Representante do Ministério Público: Dr. Paulo Soares Bugarin Subprocurador-Geral
Unidade Técnica: 7ª SECEX
Especificação do "quorum":
Ministros presentes: Homero dos Santos (na Presidência), Carlos
Átila Álvares da Silva, Paulo Affonso Martins de Oliveira, Iram
Saraiva (Relator), Humberto Guimarães Souto, Bento José Bugarin e o
Ministro-Substituto José Antonio Barreto de Macedo.
Ministros que votaram com ressalva: Carlos Átila Álvares da Silva e
José Antonio Barreto de Macedo, no tocante ao subitem 8.1.1., por
entenderem ser muito restritiva a interpretação de não se admitir a
apresentação de amostras na fase de habilitação, mormente quando se
tratar de produto de alta complexidade técnica quando, quase
sempre, a amostra é indispensável para se saber se o produto
corresponde exatamente àquilo que está sendo licitado.
Assunto:
Relatório de Auditoria Especial
Ementa:
Auditoria Especial. BACEN. Área de licitação e contrato. Restrição
ao caráter competitivo. Alteração contratual como fuga a processo
licitatório. Prorrogação de contrato de prestação de serviços de
limpeza, com dispensa de licitação. Determinação. Juntada dos autos
às contas.
Data DOU:
17/06/1996
Página DOU:
10576
Data da Sessão:
22/05/1996
Relatório do Ministro Relator:
GRUPO II - CLASSE V - PLENÁRIO
TC 004.915/95-0
Natureza: Relatório de Auditoria Especial
Entidade: Banco Central do Brasil - BACEN
Responsáveis: Pérsio Arida e outros
Ementa: Relatório de Auditoria. Plano Especial de Auditoria na área
de licitações e contratos. Exigência de amostra em procedimento
licitatório e fuga à modalidade de licitação, além de outras falhas
de natureza formal. Audiência dos responsáveis. Justificativas
aceitas em parte. Determinações ao BACEN e juntada do processo às
contas da entidade.
Cuidam os autos do Relatório de Auditoria levada a efeito no
Banco Central do Brasil - BACEN, no período de 20 a 24.03.95, na
área de licitações e contratos, em cumprimento ao Plano Especial de
Auditoria aprovado pela Portaria nº 117/95-TCU. Os trabalhos se
restringiram à análise dos processos de licitações realizadas no
Distrito Federal, ante a inexistência no BACEN de controle das
licitações realizadas pelas diversas Delegacias Regionais do Órgão.
2. Além de outras impropriedades de menor relevância, os
trabalhos de auditoria apontaram as seguintes falhas reputadas
graves, todas relacionadas à Tomada de Preços DEBRA nº 32/94,
realizada com vistas à aquisição de 66 (sessenta e seis) notebooks
486 DX2:
a) houve reduzida competitividade no certame, visto que, de 62
(sessenta e duas) empresas que solicitaram cópia do Edital, apenas
duas apresentaram propostas;
b) tal situação ocorreu, em parte, porque o Edital estabeleceu
uma grande quantidade de exigências quanto ao produto a ser
adquirido, relegando a competição a segundo plano, não se
observando a vedação contida no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº
8.666/93;
c) verificou-se a ausência de estudos, com vistas à definição
da quantidade e da qualidade dos equipamentos a serem adquiridos,
conforme determina o art. 15, § 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/93,
que seriam imprescindíveis para justificar a necessidade do
equipamento, tendo em vista seu alto custo;
d) a exigência de amostra vinculada à fase de habilitação, de
natureza não documental, além de não se justificar por não alcançar
o propósito de comprovar capacidade técnica do licitante nessa
fase, não encontra amparo no art. 30, inciso II e § 2º, da Lei de
Licitações. Acrescente-se que a amostra permitia ao Departamento de
Informática - DEINF ter conhecimento das propostas técnicas antes
da abertura dos envelopes; e
e) o valor previsto para a licitação, próximo ao limite máximo
de tomada de preços, e a ausência de justificativa tecnicamente
plausível para a contratação do acréscimo de 25% são indicativos de
fuga à modalidade licitatória adequada ao volume das contratações.
3. À vista destas irregularidades, autorizei, por despacho
singular, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei nº 8.443/92,
c/c o art. 194, inciso III, do Regimento Interno, a audiência do
Sr. Abel Ambrósio da Silva Filho que, no exercício das funções de
Delegado Regional do Banco Central em Brasília, homologou os
resultados da Tomada de Preços DEBRA nº 32/94, solidariamente com
os membros da Comissão de Licitação que a processou e julgou, para
que apresentassem razões de justificativa para as seguintes
ocorrências reputadas irregulares:
a) exigência de entrega em 30 dias de amostras de equipamentos
importados para testes como condição para participação na licitação
(item 3.1.4 do edital), procedimento que caracteriza uma
pré-habilitação não amparada no art. 30 da Lei nº 8.666/93 e que
pode ser entendido como limitação à competição, vedada pelo art.
3º, § 1º, inciso I, da citada lei;
b) fuga da modalidade licitatória, com infringência do limite
previsto no art. 23, inciso II, alínea "c", da Lei nº 8.666/93
(valores limites atualizados pela Portaria SAF nº 3.527, publicada
no DOU de 09/11/94), quando considerado o valor total do objeto com
o acréscimo de 25% nas quantidades, não justificado no processo
(conforme determina o "caput" do art. 65 da Lei nº 8.666/93), como
se pode constatar da autorização de fornecimento - A/F nº 18/95
para aquisição de 16 notebooks adicionais, de mesma data da
anterior, de nº 17/95, que autorizou o pagamento dos 66 notebooks
previstos no ato convocatório; e
c) ausência de providências com vistas à aplicação das sanções
administrativas previstas no Edital da TP DEBRA nº 32/94, ante o
atraso (ou inadimplemento) verificado no cumprimento de seu objeto.
4. As justificativas foram apresentadas em conjunto pelos
notificados - Srs. Abel Ambrósio da Silva Filho (Delegado
Regional), Luiz Gonzaga Farage, César Luiz de Castro, Rivaldo
Pinheiro Filho e João Goulart Júnior (Presidente,
Secretário-Executivo, Membro e Assessor Técnico da Comissão de
Licitação, respectivamente) -, delas se extraindo os seguintes
esclarecimentos e solicitações:
a) em preliminar, requerem a exclusão da responsabilidade
solidária do Sr. João Goulart Júnior, já que, como Assessor
Técnico, o mencionado servidor não proferiu qualquer decisão, em
sentido técnico-jurídico, tampouco ordenou qualquer despesa;
b) quanto à exigência de amostras, a justificativa apresentada
fudamenta-se, basicamente, na "imperfeição técnica" da Lei nº
8.666/93, que impôs procedimento de habilitação extremamente
simplificado para os processos licitatórios. Assinalam, no entanto,
que a própria doutrina admite a exigência de amostra para as
licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, citando
considerações do autor Marçal Justen Filho, defensor do
entendimento de que, nessas modalidades de licitação, "o ato
convocatório pode prever a conjugação das propostas propriamente
ditas (com a descrição da pretensão contratual deduzida pelo
interessado) com testes, exames concretos etc." Asseveram, assim,
que "o item 3.1.4 do Edital não almejou pré-qualificar licitante,
mas, isto sim, solicitar amostras dos equipamentos para testes
futuros (i.e., com vistas à classificação das propostas
técnicas)...como forma de resguardar o interesse público". A
amostra foi solicitada no início da licitação, segundo os
defendentes, por motivado por economia processual, "evitando assim
um movimento procedimental provocado por licitante que não
cumpriria requisito LEGALMENTE estipulado no edital". Aduzem,
ainda, que o Edital da TP 32/94 não fez qualquer restrição ao
equipamento nacional, sendo óbvio que a questão é eminentemente
técnica, já que inexistem notebooks nacionais, e a ausência de
qualquer impugnação ao prazo estabelecido, "embora não constitua
prova irrefutável, é, de alguma sorte, indício de que restou ileso
o caráter competitivo do certame";
c) no que tange à fuga à modalidade licitatória, alegam, em
preliminar, que a Comissão de Licitação, à vista de suas
atribuições consignadas no art. 51 da Lei nº 8.666/93, não tem
competência para decidir sobre eventuais aumentos das quantidades
licitadas, razão pela qual não podem os seus membros serem
responsabilizados pelo fato. Salientam, de igual modo, ainda em
preliminar, que o Sr. Abel Ambrósio da Silva Filho, Delegado
Regional, também não pode ser considerado responsável pela
ocorrência, já que a autorização para o acréscimo de 25% na
quantidade de notebooks foi expedida pelo Sr. Rivaldo Pinheiro
Filho, que praticou o ato, não como membro da Comissão de
Licitação, mas na qualidade de Chefe Adjunto do DEINF. No mérito,
entendem os signatários que o acréscimo efetivado na quantidade de
notebooks está autorizado pelo disposto no art. 65, § 1º, da Lei nº
8.666/93, sendo "evidente, assim, que se o aumento das quantidades
- por óbvio, dentro dos percentuais fixados em lei - importar outra
modalidade licitatória (somadas as quantidades inicial e
posterior), não haverá a Administração atuado de modo irregular.
Raciocínio diverso implica limites ou distinções destituídas de
qualquer respaldo legal". Ademais, assinalam que o acréscimo foi
justificado nos autos pelo Chefe do DEINF/DILOG, como se pode ver
do seu despacho nos seguintes termos: "... tendo em vista,
principalmente, o grande número de solicitações feitas por diversas
unidades do Banco de equipamentos da espécie, seria oportuno
acrescentar 16 (dezesseis) notebooks à quantidade ora adquirida,
conforme faculta o parágrafo primeiro, do art. 65 da lei 8.666/93,
o que nos permitira atender parte do pleito acima referido";
d) no que se refere à ausência de apenação da empresa
vencedora da licitação, por descumprimento dos prazos ajustados,
aduzem, em preliminar, que o fato não pode, de igual modo, ser
atribuído aos membros da Comissão de Licitação, tampouco ao Chefe
Adjunto do DEINF, já que a execução ou não dos ajustes firmados
refoge ao âmbito de atuação daqueles servidores. Contudo,
apresentam documentos que atestam estar o Banco Central aplicando
multa referente ao atraso na entrega dos equipamentos, já tendo
sido tomadas providências com vistas à execução das sanções
previstas no Edital; e
e) justificam, em separado, a questão relacionada à
homologação do procedimento, de responsabilidade exclusiva do
Delegado Regional, Sr. Abel Ambrósio da Silva Filho. No mérito
assinalam, respaldados em farta doutrina, que "a homologação não é
ato discricionário, mas vinculado: verificado o cumprimento dos
termos da Lei nº 8.666/93 e, bem assim, não incidindo 'razão de
interesse público decorrente de fato superveniente' que autorize
sua revogação (cf. art. 49 do mesmo diploma legal), à Autoridade
somente restará possível declarar a eficácia do procedimento".
Assim, por não ter sido vislumbrada qualquer ilegalidade no edital,
tampouco no rito procedimental da licitação, entendem que "força é
concluir que a homologação se impôs".
5. As justificativas apresentadas pelos responsáveis
notificados foram detidamente analisadas pelo AFCE Marco Polo Rios
Simões, da 7ª SECEX, que, a exceção da exclusão das
responsabilidades do Sr. João Goulart Júnior, "in totum", e da
Comissão de Licitação e do Sr. Delegado Regional no que tange ao
acréscimo de 25% da quantidade de notebooks licitados e na ausência
de apenação da licitante inadimplente, rejeita todas as demais
alegações produzidas, com base nos seguintes argumentos:
a) a exigência de amostra não foi motivada para comprovar
capacidade técnica do licitante na fase de habilitação, conforme
defendido pelo BC, tendo os licitantes sido inabilitados com base
na desclassificação das amostras, procedimento em desacordo com o
art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93, que não ampara exigências
de caráter não documental para comprovação de aptidão no
fornecimento de bens;
b) da forma como foi tratada no Edital, a exigência de amostra
constituía pré-habilitação não amparada na Lei nº 8.666/93, tendo
em vista que foi imposta como condição para participação na
licitação;
c) a exigência contribuiu para limitar a competição a apenas 2
licitantes, sem que o BC expusesse qualquer vantagem para o órgão
que compensasse esse custo;
d) as amostras permitiam ao DEINF conhecer o resultado das
propostas técnicas antes da abertura dos envelopes, violando o
sigilo da informação, infração prevista no art. 94 da Lei nº
8.666/93;
e) não foi cumprido o "caput" do art. 65 da Lei das Licitações
devido à ausência no processo licitatório de justificativa,
admissível como tal, para a contratação do acréscimo de 25% na
quantidade licitada. Nos esclarecimentos prestados, o BC não
menciona a ocorrência de erros de previsão ou de fatos
supervenientes que sustentassem a alteração nas quantidades, o que
reforça o entendimento no sentido de que a decisão extrapolou o
limite da discricionariedade;
f) houve prejuízo para o órgão em função dos preços terem sido
propostos para uma quantidade 25% menor. Além disso, a realização
de tomada de preços, ao invés de concorrência, provocou limitações
à competição, devido à redução do prazo para entrega das amostras,
de 45 para 30 dias;
g) contribui para a crença na fuga intencional da modalidade
licitatória o fato da quantidade de 66 notebooks, multiplicada pela
estimativa de preços, resultar em valor próximo ao limite máximo de
tomada de preços. Considere-se, ainda, que não constam do processo
estudos embasando tecnicamente a decisão que definiu a quantidade
de 66 notebooks delimitada para a licitação, e que o DEINF estimou
o preço dos equipamentos em valor próximo ao da proposta vencedora;
h) embora o edital atribuísse grande importância ao prazo de
entrega, seu descumprimento somente gerou sanções administrativas
no primeiro dia útil subsequente ao término dos trabalhos de campo
da equipe de auditoria; e
i) os documentos apresentados junto às justificativas cópias
de autorizações de pagamentos à MICROLOG, onde se indicam deduções
a título de multa são insuficientes para comprovar a efetiva
cobrança das multas, a correção de seus valores, a aceitação dos
equipamentos pelo BC, bem como as datas em que foram entregues.
Entretanto, ainda assim, são suficientes para indicar que houve
condescendência do BC na forma de aplicação das sanções.
6. Finalizando o seu alentado trabalho, o mencionado Analista
assim justifica seu posicionamento, propondo a adoção das
providências que se seguem:
"..............................................................
75. Salta aos olhos a reduzida competição nesta tomada de
preços, tendo em vista que 62 empresas solicitaram cópias do
Edital, mas somente 2 apresentaram propostas.
76 O Edital contribuiu para essa situação. Sua elaboração foi
planejada de forma a garantir as conveniências do BC, com grande
quantidade de exigências centradas no produto desejado,
ignorando-se, no entanto, a capacidade, estrutura e dificuldades
dos possíveis fornecedores em atendê-las. O estímulo à competição
foi relegado a segundo plano.
77. Entende-se que foram extrapolados os limites dos cuidados
administrativos, criando-se custos potenciais extra-equipamento que
inibiram a competição, contrariando o disposto na Lei nº 8.666/93,
art. 3º, § 1º, inciso I.
78. Quanto à utilidade do equipamento, verificou-se a ausência
no processo de indicativos da existência dos estudos previstos no
art. 15, § 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, que, no caso, seriam
imprescindíveis para justificar a necessidade de equipamento top de
linha de alto custo, em termos quantitativos e qualitativos, bem
como sua destinação, finalidade e a aptidão dos funcionários para
utilizá-los.
79. O BC ultrapassou os limites da discricionariedade ao
formular no Edital a exigência de amostra vinculada à fase de
habilitação, não amparada no art. 30, inciso II, § 2º da Lei
8.666/93 (exigência de caráter não documental), sem que
justificasse, em termos práticos, qual a sua utilidade para efeito
de comprovar capacidade técnica do licitante nesta fase.
80. Essa falha se agrava ao constatar-se que a amostra
permitia ao DEINF conhecer o resultado das propostas técnicas antes
da abertura dos envelopes, violando o sigilo da informação infração prevista no art. 94 da Lei nº 8.666/93.
81. Acrescente-se que formaram-se indícios de fuga da
modalidade licitatória, à partir dos seguintes fatos:
a) valor previsto para a licitação próximo ao limite máximo de
tomada de preços, com base em quantidades definidas sem observar os
estudos ou critérios técnicos exigidos pelo art. 15, § 7º, inciso
II, da Lei nº 8.666/93 (item 78);
b) ausência no processo licitatório de justificativa
admissível como tal para a contratação do acréscimo de 25%,
conforme exigido no "caput" do art. 65 da Lei 8.666/93, o que
enquadrou o valor da aquisição nos limites de concorrência;
c) datas idênticas (30/01/95) e numeração sequencial do
contrato base (AF/17) e do relativo ao acréscimo de 25% (AF/18), o
que reforça a crença no sentido de que as quantidades foram fixadas
com intenção de burlar os limites estabelecidos na Lei 8.666, art
23, inciso II, alínea "c", com valores atualizados pela Portaria
SAF 3.527, publicada em 07/11/94.
82. Analisando-se as falhas apontadas, entende-se que cabe
atribuir ao DEINF a maior parte da responsabilidade, não só em
razão do fato de deter os conhecimentos técnicos para evitá-las,
como também em função de reunir os meios para tanto, em decorrência
da participação de seu Chefe-Adjunto como membro da Comissão de
Licitações da tomada de preços.
83. Acrescente-se que, nas razões de justificativa da Comissão
de Licitações, a responsabilidade pelo acréscimo de 25% foi
atribuída exclusivamente ao Chefe-Adjunto do DEINF (fl. 107), o
qual implicitamente a reconheceu, tendo em vista sua condição de
signatário.
84. Por fim, verificou-se a condescendência do BC na aplicação
das sanções administrativas, efetuada de maneira diferente da
prevista no item 10.6.7.2 do Edital.
85. Ante o exposto, propõe-se que sejam rejeitadas as
justificativas apresentadas pelo BC, exceto as referentes à
responsabilidade dos notificados, sugerindo-se que sejam adotadas
as seguintes providências:
I - advertir os membros da Comissão de Licitações, LUIZ
GONZAGA FARAGE, CÉZAR LUIZ DE CASTRO e RIVALDO PINHEIRO FILHO, bem
como o Delegado Regional de Brasília, ABEL AMBRÓSIO DA SILVA FILHO,
para que não incluam nos próximos editais exigência de amostra
vinculada à fase de habilitação, por não haver amparo no art. 30,
inciso II, § 2º da Lei 8.666/93, ressaltando que a reincidência
implicará em multa prevista no art. 220, inciso II, do Regimento
Interno deste Tribunal;
II - aplicar a multa prevista no art. 220, inciso II, do
Regimento Interno deste Tribunal ao Chefe-Adjunto do DEINF, RIVALDO
PINHEIRO FILHO, em decorrência do exposto no item 82, pelas
seguintes ocorrências reputadas irregulares:
a) exigência de amostra vinculada à fase de habilitação, não
amparada no art. 30, inciso II, § 2º da Lei 8.666/93 (exigência de
caráter não documental), que permitia ao DEINF conhecer o resultado
das propostas técnicas antes da abertura dos envelopes, violando o
sigilo da informação, infração prevista no art. 94 da Lei 8.666/93;
b) ausência no processo licitatório de justificativa para a
contratação do acréscimo de 25%, conforme exigido no "caput" do
art. 65 da Lei 8.666/93, o que enquadrou o valor da aquisição nos
limites de concorrência, verificando-se fuga da modalidade
licitatória, com violação aos limites estabelecidos na Lei 8.666,
art. 23, inciso II, alínea "c", com valores atualizados pela
Portaria SAF 3.527, publicada em 07/11/94;
III - com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição
Federal, seja assinado prazo de 30 dias para a adoção de
providências pelo BACEN com vistas à anulação da Tomada de Preços
32/94 para aquisição de notebooks, tendo em vista as
irregularidades descritas no item II, logo acima."
7. A Senhora Diretora da 2ª Divisão Técnica da 7ª SECEX, AFCE
Marinês Andrade de Lucena, endossada pela Senhora Secretária de
Controle Externo, AFCE Waldaisy Lima Guedes Pereira, dissente
parcialmente da instrução com relação aos seguintes pontos:
a) não abona a proposta de anulação da Tomada de Preços nº
32/94-DEBRA;
b) quanto à responsabilização dos envolvidos, entende que o
Sr. Delegado Regional de Brasília e os membros titulares da
Comissão de Licitação devem ser também responsabilizados pela
exigência de amostras na TP DEBRA nº 32/94, por falta de amparo
legal para a medida; e
c) no que se refere à ausência de sanções administrativas à
empresa contratada, por atrasos na entrega dos equipamentos
licitados, tem por satisfatórios os esclarecimentos prestados, à
vista dos documentos apresentados.
8. Diante dessas discordâncias, a Srª Diretora propõe, com a
anuência da Srª Secretária, a adoção das seguintes providências:
"I) sejam rejeitadas as razões de justificativa apresentadas
quanto a exigência de amostras para demonstração e testes na
licitação, por falta de amparo legal, e aplicada ao Delegado
Regional de Brasília/BACEN, bem como aos membros (titulares) da
Comissão de Licitação responsáveis pela Tomada de Preços DEBRA nº
32/94, a multa prevista no artigo 220, inciso II do Regimento
Interno deste Tribunal;
II) sejam rejeitadas as razões de justificativa apresentadas
relativamente ao aumento da quantidade de equipamentos adquirida
(AF/E Nº 95/018, DOU DE 10.02.95), por não estar devidamente
justificado o acréscimo, com fatos supervenientes ao contrato (AF/E
Nº 95/017), e aplicado ao Chefe Adjunto do DEINF, Sr. RIVALDO
PINHEIRO FILHO, a multa prevista no artigo 220 do Regimento Interno
deste Tribunal;
III) seja aceita a razão de justificativa do Assessor Técnico
da Comissão - Sr. João Goulart Júnior, relativamente a sua
participação nos fatos indigitados;
IV) seja aceita a alegação dos membros da comissão de
licitação, bem como do Delegado Regional de Brasília, relativamente
ao acréscimo dos equipamentos adquiridos e aplicação das sanções
administrativas previstas no Edital TP DEBRA nº 32/94;
V) sejam consideradas satisfatórias as medidas adotadas quanto
a aplicação das sanções administrativas previstas no Edital TP
DEBRA nº 32/94."
9. No mais, à vista de outras falhas consignadas no Relatório
de Auditoria, a 7ª SECEX preconiza ainda a este Tribunal:
"I) ratificar ao BACEN a Decisão TCU nº 326/93, de 17.07.93,
Ata nº 31/93 - Plenário (DOU de 17.08.93, fls. 12002) no sentido de
que observe rigorosamente a Lei 8.666/93, de forma a evitar, nos
instrumentos convocatórios, cláusulas restritivas ao caráter
competitivo (art. 3º, parágrafo 1º, incisos I e II);
II) determinar ao Presidente do Banco Central do Brasil que
adote providências com vistas a:
a) aprimorar os mapas de controle das licitações
informatizando-os e centralizando em Brasília as informações
básicas das licitações realizadas nas Delegacias Regionais do
BACEN, de forma que contenham, no mínimo, as informações previstas
no art. 16 da Lei 8.666/93;
b) conferir segurança à guarda dos documentos dos processos
licitatórios, de forma a que não se repitam violações:
c) atentar para o artigo 43, parágrafo 3º da Lei 8.666/93,
que, em qualquer fase da licitação, faculta a promoção de
diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do
processo, evitando desclassificar propostas com base em falhas
formais, conforme orientação da Decisão TCU nº 131/93, de 03.06.93,
Ata nº 18/93, 1ª Câmara (DOU de 17.06.93, pg. 8.025);
d) não prorrogar o contrato 210/94, firmado com dispensa de
licitação, com a REMAN CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, objetivando a
prestação de serviços de limpeza;
e) assegurar-se de estar pagando o preço equivalente ao
vigente para as demais instituições do mercado financeiro, quando
da contratação de serviços de teleinformática de transmissão de
informações;
f) fazer cumprir o disposto no artigo 62 e seu parágrafo 4º e
no artigo 55 da Lei 8.666/93, que dispõem sobre a obrigatoriedade
do instrumento de contrato para licitações realizadas nas
modalidades de concorrência e tomada de preços, não sendo admitida
a substituição por AF (Autorização de Fornecimento) nos contratos
que resultem em obrigações futuras, inclusive assistência técnica,
a exemplo das aquisições de equipamentos de informática. E ainda:
1 - cumprir rigorosamente as fases de licitação previstas na
Lei 8.666/93 (alterada pela de nº 8.883/93) de modo a não exigir
dos interessados amostras dos bens ou equipamentos licitados, como
medida classificatória ou eliminatória, notadamente nas licitações
do tipo técnica-preço, posto que viola o caráter sigiloso do
certame;
2 - que as alterações contratuais previstas no artigo 65,
alínea 'b', sejam realizadas apenas quando justificadas por fatos
supervenientes ao contrato, de modo a evitar a fuga a modalidade de
licitação".
10. O ilustre Representante do Ministério Público,
Subprocurador-Geral Dr. Paulo Soares Bugarin, endossa integralmente
as conclusões da Srª Diretora da 7ª SECEX, que contaram com a
concordância da Srª Secretária de Controle Externo, sem prejuízo
das seguintes ressalvas:
"..............................................................
7. Relativamente à ausência de providências com vistas à
aplicação das sanções administrativas previstas no Edital da Tomada
de Preços nº 32/94, em razão do atraso na entrega dos equipamentos,
é de se entender sanada a questão, diante da comprovação pelo BACEN
de aplicação de multa à MICROLOG (fls. 115/119).
8. No que tange à proposta de anulação da Tomada de Preços nº
32/94 (fl. 130, item III), vale destacar, inicialmente, que o
contrato já foi concluído, tendo sido entregues os equipamentos e
efetivados os respectivos pagamentos ao fornecedor no primeiro
semestre do exercício de 1995 (fls. 115/119).
9. A esse respeito, é oportuno registrar que a Sra. Diretora
da 7ª SECEX, após tecer comentários acerca das impropriedades
apuradas pela equipe de auditoria, que considera serem de natureza
grave, assim se manifesta sobre a questão (fl. 21): '(...) não
encontramos razões comprovadas nos autos para se propor a anulação
da referida Tomada de Preços (item IV da conclusão, fl. 18);
entendemos, deva ser, preliminarmente ouvido em audiência, o
responsável pela licitação (item III da conclusão).'
10. Diante dessas considerações, pode-se inferir que tal
entendimento foi mantido ao ser procedida a análise das
justificativas apresentadas pelos responsáveis (fls. 131/135),
visto que a conclusão da Sra. Diretora (fls. 134/135), endossada
pela Titular da Unidade Técnica, não contempla a proposta de
anulação do procedimento licitatório.
11. Ademais, não obstante estar caracterizada a prática de
atos com grave infração à norma legal, consoante exposto no item 6
retro, observa-se que não está claramente comprovada a intenção dos
responsáveis em beneficiar determinada empresa, visto que no item
76 das conclusões que antecederam a aludida proposta de anulação do
certame (fl. 128), consta a informação de que o edital foi
elaborado 'de forma a garantir as conveniências do BC, com grande
quantidade de exigências centradas no produto desejado,
ignorando-se, no entanto, a capacidade, estrutura e dificuldades
dos possíveis fornecedores em atendê-las. O estímulo à competição
foi relegado a segundo plano.' Por outro lado, não constam indícios
capazes de caracterizar a má-fé da firma vencedora da licitação.
12. Do ponto de vista da economicidade, constata-se que a
mencionada anulação poderia levar o BACEN a arcar com uma série de
outros custos financeiros e operacionais, na medida em que teria
que devolver os bens adquiridos junto à MICROLOG e promover nova
licitação.
13. Assim sendo, diante das considerações supra-expostas, não
se verifica, salvo melhor juízo, a existência de motivos para
ensejar a anulação do mencionado procedimento licitatório.
14. Finalmente, não se anui à assertiva de que a exigência de
amostra, permitindo-se conhecer o resultado das propostas técnicas
antes da abertura dos envelopes, violando, portanto, o sigilo da
informação, enseja a incidência da norma contida no art. 94 da Lei
nº 8.666/93 (fl. 129, parágrafo 80).
15. Tal discordância deriva do fato de que a referida norma
deve ser analisada em conjunto com o parágrafo único do art. 18 do
Código Penal, segundo o qual, 'salvo nos casos expressos em lei,
ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando
o pratica dolosamente'. Na situação que ora se avalia, não se
vislumbra no procedimento questionado a intenção dos agentes de
violar ou devassar o sigilo das propostas, tampouco a assunção por
eles do risco de fazê-lo (Código Penal, art. 18, inciso I). Pelo
contrário, ficou demonstrado que a intenção dos agentes com o
procedimento era de comprovar a capacidade técnica do licitante na
fase de habilitação (fl. 129, parágrafo 79)." É o Relatório.
Voto do Ministro Relator:
Como se observa do Relatório apresentado, as falhas mais
significativas registradas pela auditoria levada a efeito no Banco
Central do Brasil - Delegacia Regional de Brasília - dizem respeito
à Tomada de Preços DEBRA nº 32/94, cujo objeto inicial era a
aquisição de 66 (sessenta e seis) notebooks. Posteriormente, a
quantidade licitada foi acrescida de 25%, com suporte no art. 65, §
1º, da Lei nº 8.666/93, totalizando 82 (oitenta e dois) aparelhos.
2. Dentre as diversas irregularidades imputadas ao mencionado
procedimento, duas estão destacadas pela Unidade Técnica, ensejando
propostas de aplicação de multa aos responsáveis envolvidos. São
elas: a exigência de amostra para demonstrações e testes e o
acréscimo de 25% nas quantidades licitadas.
3. A primeira das ocorrências está sendo impugnada por ser
entendida como limitação à competição, já que não está autorizada
pela Lei nº 8.666/93, e também por permitir a violação do sigilo do
certame, vez que as amostras permitiam ao Departamento de
Informática - DEINF conhecer os resultados das propostas técnicas
antes da abertura dos envelopes que as continham.
4. Embora sejamos partidário do entendimento de que a
exigência de amostra nos procedimentos licitatórios é um fator
limitador da competição, além de não estar autorizada pela Lei nº
8.666/93, que só admite a exigência de provas documentais para os
procedimentos de habilitação (art. 27), somos forçados a admitir
que o tema não é de todo pacífico. Existem doutrinadores que
admitem essa prática, particularmente nas licitações dos tipos
"melhor técnica" e "técnica e preço", como demonstrado pelos
defendentes. E o próprio Tribunal, ao examinar caso similar, já
teve oportunidade de considerar isenta de censura decisão proferida
por Comissão de Licitação, desclassificando concorrente que
apresentara, na fase de habilitação, documentação que não
correspondia fielmente à amostra entregue para testes, conforme
previsto no edital (TC 006.044/95-6 - Decisão Sigilosa nº 575/95 Plenário - Ata nº 49/94).
5. Quanto à violação do sigilo da licitação, anuímos ao
posicionamento defendido pelo Senhor representante do Ministério
Público junto a esta Casa, no sentido de que "não se vislumbra no
procedimento questionado a intenção dos agentes de violar ou
devassar o sigilo das propostas, tampouco a assunção por eles do
risco de fazê-lo (Código Penal, art. 18, inciso I). Pelo contrário,
ficou demonstrado que a intenção dos agentes com o procedimento era
de comprovar a capacidade técnica do licitante na fase de
habilitação".
6. Apesar da legitimidade do propósito, entendemos que, de
fato, foram extrapolados os limites dos cuidados administrativos
por parte dos responsáveis pela Tomada de Preços DEBRA nº 32/94, ao
consignarem no edital exigência não prevista no Estatuto das
Licitações.
Contudo, não se pode afirmar, com plena convicção, que a
medida redundou em limitação à competição, já que 62 (sessenta e
duas) empresas tomaram conhecimento dos termos do edital e nenhuma
delas usou do direito que lhes assistia de impugnar a cláusula
considerada restritiva naquele procedimento.
7. Vale consignar ainda, em relação a este tema, que a Decisão
mencionada pela Unidade Técnica, cuja ratificação está sendo
proposta, embora se refira a medida restritiva à competição, não
trata especificamente da questão colocada nestes autos (exigência
indevida de amostra na fase de habilitação), não estando
caracterizada, portanto, a reincidência na falha apontada.
8. No que tange ao acréscimo de 25% nas quantidades licitadas,
resultando na ultrapassagem do limite estabelecido para as Tomadas
de Preços, força é convir que a Lei nº 8.666/93 não veda este
procedimento, embora seja evidente a sua inconveniência, já que
pode resultar em prejuízos para o erário em razão do não
aproveitamento dos benefícios da economia de escala, que seriam
alcançados com a instauração da modalidade licitatória adequada às
reais necessidades do órgão. Também as justificativas apresentadas
para a medida excepcional adotada são, de fato, extremamente
frágeis e não satisfazem a exigência constante do art 65, "caput",
da Lei nº 8.666/93. Contudo, também aqui não existem evidências de
que o procedimento inquinado trouxe efetivos prejuízos para o Banco
Central, vez que não existem indícios de superfaturamento nos
produtos licitados, como assinalado pela Unidade Técnica, e
tampouco se pode afirmar que houve má-fé por parte dos responsáveis
pelo acréscimo autorizado.
9. Por essas razões, penso ser dispensável, no caso, a
apenação dos responsáveis com multa, como proposto pela 7ª SECEX e
pelo Ministério Público, parecendo-me suficiente a expedição de
determinações ao órgão auditado, com vistas a prevenir eventuais
reincidências nas falhas constatadas, mormente quando já se
apercebe a disposição da entidade de acatar a orientação que for
emanada desta Corte, inobstante a divergência doutrinária apontada,
como assinalado nas razões de justificativa apresentadas pelos
responsáveis.
10. Quanto às demais questões colocadas nos autos, endosso
integralmente as conclusões da Unidade Técnica, com os acréscimos e
ressalvas postos pela douta Procuradoria, por me parecerem
inteiramente pertinentes ao caso em exame.
11. Assim, com as vênias de praxe, acolho apenas em parte os
pareceres constantes dos autos e Voto por que o Tribunal adote a
Decisão que ora submeto à consideração deste Colegiado Pleno.
Decisão:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
1. determinar ao Banco Central do Brasil que:
1.1. observe rigorosamente as fases de licitação previstas na Lei
nº 8.666/93 (alterada pela de nº 8.883/94), evitando inserir nos
instrumentos convocatórios cláusulas restritivas ao caráter
competitivo do certame (art. 3º, § 1º, incisos I e II), como a
exigência de amostra na fase de habilitação, inclusive nas
licitações dos tipos "melhor técnica" e "técnica e preço", vez que
não está autorizada pelo Estatuto das Licitações, além de violar o
caráter sigiloso da competição;
1.2. cuide para que as alterações contratuais previstas no
artigo 65, inciso I, alínea "b", da Lei nº 8.666/93 sejam
realizadas tão-somente quando justificadas por fatos supervenientes
ao contrato, de modo a evitar a fuga da modalidade licitatória
adequada ao volume das contratações;
1.3. aprimore os mapas de controle das licitações,
informatizando-os e centralizando, na sede do BACEN, as informações
básicas das licitações realizadas nas Delegacias Regionais do
órgão, de forma que contenham, no mínimo, as informações previstas
no art. 16 da Lei nº 8.666/93;
1.4. confira maior segurança à guarda dos documentos de
procedimentos licitatórios, de modo que não se repitam violações
dos mesmos, a exemplo do já ocorrido;
1.5. atente para as disposições do artigo 43, parágrafo 3º, da
Lei nº 8.666/93, que faculta, em qualquer fase da licitação, a
promoção de diligências destinadas a esclarecer ou complementar a
instrução do processo, evitando desclassificar propostas com base
em falhas formais, conforme orientação emanada pela Decisão TCU nº
131/93, de 03.06.93, Ata nº 18/93, 1ª Câmara (DOU de 17.06.93, p.
8.025);
1.6. não prorrogue o contrato nº 210/94, firmado com a empresa
REMAN CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, com dispensa de licitação,
objetivando a prestação de serviços de limpeza, ante a vedação
contida no art. 24, inciso IV, "in fine", da Lei nº 8.666/93;
1.7. promova, em todos os procedimentos licitatórios, a
realização de pesquisa de preços em pelo menos duas empresas
pertencentes ao ramo do objeto licitado, visando aferir a
compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado,
nos termos do art. 6º do Decreto nº 449/92 e Decisão TCU nº 431/93
- Plenário, Ata 48/93 (DOU de 13.10.93);
1.8. cumpra o disposto no art. 62 e seu § 4º e no art. 55 da
Lei nº 8.666/93, que dispõem sobre a obrigatoriedade do instrumento
de contrato para licitações realizadas nas modalidades de
concorrência e tomada de preços, não sendo admitida a substituição
por AF (Autorização de Fornecimento) nas contratações que resultem
em obrigações futuras, inclusive assistência técnica, a exemplo das
aquisições de equipamentos de informática; e
2. determinar a juntada destes autos às contas do Banco
Central do Brasil, exercício de 1994, para exame em conjunto e em
confronto.
Indexação:
Auditoria; BACEN; Licitação; Contrato; Prorrogação de Contrato;
Dispensa de Licitação; Serviços de Limpeza; Capacidade Técnica;
Edital; Habilitação de Licitantes; Aquisição; Informatização;
Equipamentos e Material Permanente; Violação do Sigilo de Proposta
de Concorrência;