REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
Sigilo financeiro e a obten? da prova criminal
Resumo: O presente artigo visa analisar a tutela da privacidade como meio de preservação da dignidade da pessoa humana, bem como as
hipóteses legais para a sua “flexibilização”, além efetuar análise sobre os meios de obtenção da prova criminal e os efeitos da violação da privacidade
no processo penal.
Palavras-chave: Processo Penal, sigilo financeiro, privacidade, dignidade da pessoa humana, prova.
Abstract: This article aims to examine the protection of privacy as a means of preserving human dignity and the legal hypotheses for its "flexibility",
and perform analysis on the means of obtaining evidence of criminal violations and the effects of privacy in prosecution.
INTRODUÇÃO
O presente estudo visa analisar um dos fatos da atualidade de maior relevância: o Sigilo Financeiro.
Tem se observado que a invasão da privacidade do indivíduo, face aos avanços da sociedade contemporânea deve sofrer flexões, ante a
criminalidade crescente e as novas formas e meios para o cometimento de crimes.
Contudo, o presente estudo visa demonstrar, sob o enfoque da dignidade da pessoa humana e da primazia dos direitos e garantias fundamentais, as
nuances do sigilo financeiro e a possibilidade de sua quebra, dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
SIGILO NO PROCESSO PENAL.
Estatui a nossa Lex Major, nos termos do inciso LX do artigo 5º, os atos processuais em regra devem públicos, admitindo-se a restrição de tal regra
somente no que tange à preservação do direito à intimidade, ou do interesse social, na busca pela prova e na apuração da verdade real.
Desta forma, havemos de relatar que o sigilo no processo penal pode ser decretado por duas razões, ambas amparadas em Garantias e Direitos
Fundamentais: para preservar a intimidade dos envolvidos, e outra, para a busca do interesse social na apuração do delito em testilha, que deve ser
sopesada no caso concreto.
A decretação do sigilo decorrente do interesse social, pertine na necessidade de se assegurar a eficiência da busca da prova no processo penal,
onde, em algumas situações, a publicidade dos atos processuais pode ser prejudicial ao bom andamento da lide.
Com relação à decretação do sigilo para a preservação da intimidade do indivíduo, decorre principalmente da dignidade da pessoa humana, patamar
dos princípios do Estado Democrático de Direito, em decorrência do exercício da liberdade individual.
Garantir o sigilo, então, é assegurar dignidade da pessoa humana, na forma da preservação da sua intimidade, conforme verificaremos a seguir.
INTIMIDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL. A TEORIA DOS CÍRCULOS CONCÊNTRICOS
Uma das características intrínsecas do ser humano é a preservação de informações de sua consciência, de vivências personalíssimas e valores, dos
quais não pretende revelar, guardando-os na sua esfera secreta.
O direito à intimidade não encontra uma definição absoluta, mas tem por finalidade a preservação daquilo que o indivíduo não quer revelar, conforme
suscita Tercio Sampaio Ferraz Jr.:
“Não há um conceito absoluto de intimidade, embora se possa dizer que o seu atributo básico é o estar só, não exclui o segredo e a autonomia.
Nesses termos, é possível exemplificá-la: o diário íntimo, o segredo sobre juramento, as próprias convicções, as situações indevassáveis de pudor
pessoal, o segredo intimo cuja mínima publicidade constrange.”[1]
Assim, em sendo a troca de experiências e a necessidade de comunicação do homem uma necessidade do seu ser, mister fazer uma distinção entre
as esferas de intimidade e da vida privada do indivíduo. Tal distinção decorre da teoria dos círculos concêntricos, elaborada pelos Tribunais da
Alemanha e inserida no nosso contexto jurídico pelo ilustre Paulo José da Costa Junior[2], correspondendo a três esferas de diâmetros
progressivamente reduzidos:
A primeira esfera, a individual ou de intimidade, concentra os segredos, fatos que o indivíduo não pretende sejam revelados a ninguém,
representando o isolamento moral do indivíduo, não podendo ser forçado a revelar o que não pretende. É a esfera central.
A segunda esfera corresponde à vida privada, onde o indivíduo compartilha fatos de sua intimidade ou seus segredos com um grupo seleto e restrito
de pessoas, que no geral correspondem a seus familiares e amigos íntimos. É a segunda esfera, de diâmetro proporcionalmente maior que a
primeira.
Já a terceira esfera, corresponde à maior de todas, compreende a vida social, estabelecendo a revelação de fatos a um maior número de pessoas.
Contudo, ainda que haja uma divulgação maior destes fatos, ainda há a necessidade da preservação de certos fatos ou segredos, principalmente
àqueles que correspondem à atuação profissional do indivíduo.
A intimidade, portanto, corresponde a um elemento da formação da personalidade, abrangendo, inclusive, a preservação das informações acerca dos
bens, valores, propriedades, e movimentações financeiras, inclusive protegidas constitucionalmente.
E tão importante a preservação da intimidade que a própria Constituição Federal elevou à categoria de Direitos e Garantias Fundamentais a
preservação da intimidade e da vida privada, conforme o que dispôs no seu artigo 5º, inciso X declara a inviolabilidade da intimidade e da vida
privada, bem como no que dispõe o inciso XII, que assegura a inviolabilidade dos dados, à exceção da apuração de crime ou investigação, mediante
decisão judicial plenamente fundamentada.
Não obstante à primazia da proteção à intimidade do indivíduo, há de se salientar, entretanto, que tais direitos não se fazem por absolutos, admitindose, no entanto, que a produção da prova criminal interfira na vida particular do indivíduo, adentrando na esfera de intimidade deste, contudo sempre
se preservando a dignidade da pessoa humana, da forma como haveremos de esboçar.
SIGILO BANCÁRIO COMO FORMA DE PROTEÇÃO DA VIDA PRIVADA.
Como já mencionado, há alguns dados da intimidade e da vida privada do indivíduo que este não pretende revelar.
E é neste escopo que se deve visualizar o sigilo financeiro, como forma de se proteger as informações relevantes da sua intimidade vida privada, que
este mesmo entrega às instituições financeiras, contando que estas não sejam divulgadas de forma alguma, tratando-se de relação de exclusiva
fidúcia. Até mesmo porque, através dos registros bancários podem revelar muitos aspectos da vida privada do indivíduo, como por exemplo, quanto
recebe de salário ou de vencimentos, onde frequentou, quanto gastou, quais empréstimos e movimentações financeiras efetuou, quanto depositou,
etc. Por tais circunstâncias leciona Antonio Scarance Fernandes que: “proteger o sigilo bancário é resguardar o indivíduo contra a divulgação
indevida de sua vida privada, sendo assim, manifestação essencial da garantia constitucional da inviolabilidade da vida privada (art. 5º, X) e dos
dados (art. 5º, XII).”[3]
Entretanto, como cediço, a preservação do sigilo bancário não encontra previsão expressa na Constituição Federal, mas ainda que não haja proteção
específica, é pacífico na Doutrina que o sigilo financeiro decorre da necessária preservação da vida privada e da intimidade (art. 5º, X), além do que
as informações bancárias do indivíduo, titular da relação banco-cliente, constituem dados, dos quais a Constituição também cuidou de assegurar a
sua inviolabilidade, manifestando-se somente na possibilidade de quebra mediante decisão judicial fundamentada, para a apuração criminal (v.g. art.
5º, XII)[4].
Ainda que não haja definição sob qual esfera de direitos que se insere o sigilo financeiro, há de se compreender, no entanto, que todas as garantias
atinentes à proteção de suas informações devem ser preservadas. “Com relação a esta necessidade de proteção à privacidade humana, não
podemos deixar de considerar que as informações fiscais e bancárias, sejam as constantes nas próprias instituições financeiras, sejam as constantes
na Receita Federal ou organismos congêneres do Poder Público, constituem parte da vida privada da pessoa física ou jurídica.”[5]
Assim, mesmo que não seja definido o espectro que se encontra tal direito, a sua preservação é ampla no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive
sob proteção de constituir cláusula pétrea (art. 60, §4º, inciso IV da CF), somente podendo ser modificado através da promulgação de nova
Constituição Federal, como assim determinado pelo constituinte originário, que quis fossem algumas matérias não fossem passíveis de modificação
ou abolição.
A LEI COMPLEMENTAR N.° 105/2001, O SIGILO FINANCEIRO E A OBTENÇÃO DA PROVA CRIMINAL.
O sigilo financeiro constitui-se no dever que as instituições financeiras e aquelas equiparadas, de não divulgar, de qualquer forma, os dados
fornecidos por seus clientes ou terceiros, componentes da relação bancária, diante da atividade que exercem.
Conforme já mencionado, a relação de sigilo é composta de um sujeito ativo, que pode ser a pessoa física ou jurídica que entrega seus dados
privados aos funcionários de uma instituição financeira propriamente dita ou equiparada, realizando operações e movimentações financeiras. Já o
sujeito passivo desta relação bancária são as instituições financeiras e seus funcionários e agentes. Também, de forma indireta, podem ser obrigados
a preservar os dados bancários sigilosos os agentes fiscais, membros do Ministério Público etc.
O sigilo bancário surgiu na legislação pátria com o advento do Código Comercial de 1850, que tratava de forma indireta, sobre o tema, assegurando o
sigilo dos livros comerciais e dos negócios tratados pelos banqueiros (ex vi. arts. 17, 119 e 120). Com o então advento da Lei da Reforma Bancária,
Lei n.° 4595/64, seu artigo 38[6] passou a tratar diretamente do tema do sigilo das informações, operações e dados bancários, excetuando os casos
de prestação de informações ao Banco Central, ao Poder Judiciário e às CPIs.
E por ser anterior à atual Constituição Federal, a Lei 4.595/64 havia sido recepcionada pela CF/88, através do disposto no artigo 192. Neste contexto,
somente se poderia ver alteradas as suas disposições através de norma complementar, o que acabou por ser feito, pois em 10.01.2001 veio o
advento da Lei Complementar n.° 105, revogando expressamente os dispositivos do artigo 38 da Lei 4595/64. Apesar de revogar tal dispositivo, a Lei
Complementar 105/01 manteve expressa a preservação do sigilo bancário, contudo, alargando o leque de possibilidade de quebra deste sigilo.[7]
Mas o tema de sigilo financeiro deve ser tratado com certa parcimônia. Ainda que inviolável o sigilo bancário, fundado em preceitos constitucionais,
esta preservação do sigilo, este não se faz por absoluto. Saliente-se que há a possibilidade da decretação da sua quebra, somente decretada em
casos excepcionais, previstos em legislação específica, e observados os critérios da necessidade e proporcionalidade, formadores da justa causa
para a decretação.
Tal necessidade funda-se no tocante à apuração de ilícitos penais e a produção de prova, justamente por haver esta reserva constitucional acerca da
proteção do sigilo, conforme leciona Antonio Scarance Fernandes[8]:
“a autorização legislativa para acesso aos registros sigilosos para a obtenção de prova criminal deve: a) explicitar as hipóteses possíveis de acesso,
b) arrolar as pessoas ou entidades que tem direito ao acesso, c) prever os órgãos competentes para autorizar o acesso. Por outro lado, duas
premissas importantes derivam estabelecimento desses contornos legislativos: a0 o acesso fora dos limites delineados pela Lei constitui violação do
direito ao sigilo, b) em caso de dúvida sobre a possibilidade de acesso, a interpretação da norma autorizadora deve ser restritiva, nunca ampliativa.”
Saliente-se, entretanto, que em se tratando da violação autorizada de direito fundamental, não há como se aplicar uma formula genérica a todos os
casos. Mister o enfrentamento de conflitos entre preceitos fundamentais, posto que a Constituição Federal reconhece como Garantia Fundamental a
preservação do sigilo e o interesse social na obtenção da informação, afim de contribuir na elucidação de um crime. Desta forma, entre a valoração e
conflitos entre princípios, deve haver uma ponderação, verificando-se qual das bases tem maior peso no caso concreto, analisando-se todas as
circunstâncias afim de se chegar a uma decisão mais justa e que preconize a observância da Lei Maior. Neste ínterim observa o ilustre jurista alemão
Robert Alexy[9]:
“Se dois princípios colidem – o que ocorre por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um
dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser
introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas
condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta.”
E conclui que valendo-se do critério da ponderação que os princípios, que encontram-se em mesmo nível de prioridade, devem ser confrontados no
caso concreto valendo-se da proporcionalidade para analisar qual destes deve ceder, ilustrando:
“Essa relação de tensão não pode ser solucionada com base em uma precedência absoluta de um desses deveres, ou seja, nenhum desses deveres
goza “por si só de prioridade”. O conflito deve, ao contrário, ser resolvido “por meio de um sopesamento entre interesses conflitantes”. O objetivo
desse sopesamento é definir qual dos interesses – que abstratamente estão no mesmo nível – tem maior peso no caso concreto: “Se este
sopesamento levar a uma conclusão de que os interesses do acusado, que opõem à intervenção, têm, no caso concreto, um peso sensivelmente
maior que os interesses em que se baseia a ação estatal, então a intervenção estatal viola o princípio da proporcionalidade [...]”
E esta regra da colisão e ponderação de princípios aplica-se inteiramente à temática da preservação do sigilo financeiro e a obtenção da prova
criminal. Se é através da preservação do sigilo que se busca preservar as informações do indivíduo, como que se obteria a prova crucial para a
comprovação de um delito pelo indivíduo. Como já dissemos, a regra da ponderação e da proporcionalidade na valoração dos princípios cabe
plenamente, observando-se cada caso concreto individualmente.
Tecidas tais conclusões, a quebra do sigilo financeiro pode ser decretada tanto na fase de persecução criminal, quanto no transcorrer da ação penal,
não se afastando da necessidade da decisão de quebra, tanto em uma fase como noutra, ser ponderada e devidamente fundamentada.
Por assim delimitado, a Lei Complementar 105/01 referenda todos os preceitos essenciais sobre a quebra do sigilo e a produção da prova no âmbito
do processo penal. O artigo 1º da Lei estipula de forma geral a preservação do sigilo bancário, delimitando, no entanto, no seu Parágrafo 4º,
colaciona que “a quebra do sigilo financeiro pode ser decretada, quando necessária para a apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer
fase do inquérito ou do processo judicial […]” estabelecendo um rol de crimes dos quais a quebra do sigilo financeiro poderia ser meio de obtenção
de prova[10]. Quanto a este rol, anota Juliana Garcia Beloque[11] que:
“O rol de crimes trazido pela disposição legal é meramente exemplificativo, havendo a ressalva de que a quebra de sigilo deve ser utilizada
especialmente para a apuração das infrações ali enumeradas. São elencados os crimes de terrorismo; tráfico ilícito de entorpecentes; contrabando,
tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção; extorsão mediante seqüestro; contra o sistema financeiro nacional, a
Administração Pública, a ordem tributária e a previdência social; lavagem de dinheiro; e, por fim, todos aqueles praticados por organizações
criminosas. Alguns são marcados por sua gravidade, outros pela estreita conexão com a utilização dos serviços disponibilizados pelas instituições
financeiras, o que significa que o legislador não se esqueceu por completo do critério da proporcionalidade, reitor da restrição de direitos
fundamentais, apesar de não o ter abraçado da forma devida. Para tanto, o rol deveria ser taxativo; pois, em se tratando de compreensão do sigilo
financeiro, da lei exigem-se preceitos inequívocos e preciosos, que descrevam as específicas e excepcionais situações de cabimento da medida
restritiva, as quais não poderiam ser elastecidas pelo intérprete.”
Ainda que se possa entender o rol como exemplificativo, como entende parte da doutrina, o dispositivo suscitado veio à tona para que pudesse o juiz
utilizá-lo como oriente na decisão de quebra do sigilo bancário para a obtenção da prova criminal. Mesmo que se admita o acesso aos dados das
instituições financeiras em qualquer ilícito, a quebra do sigilo deve ainda ser interpretada como medida excepcional e cuja quebra deva depreender
da estrita necessidade de se obter a prova.
De outra forma, também preceitua o artigo 1º da Lei Complementar 105/01 que não há a configuração de violação de sigilo financeiro, nas hipóteses
do fornecimento de informações cadastrais de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos, inadimplentes e entidades de proteção ao
crédito, além da comunicação às autoridades competentes da prática de ilícitos penais ou administrativos, e operações que envolvam a manipulação
de recursos provenientes de atividades ilícitas (ex vi §3º). Contudo, há entendimento de que constituem tais normas de conteúdo incompleto, por
dependerem de normas que definam quais as autoridades competentes para o recebimento de tais informações[12].
Por derradeiro, ainda importante tecermos um último comentário acerca do sigilo bancário. Para Humberto Gouveia[13], entende que a Lei
Complementar n.° 105/01 “descreve hipóteses especiais de inexistência de sigilo bancário”, por entender que a investigação ou averiguação não
recai sobre a instituição financeira, fiscalizando em prol da fidúcia no sistema financeiro, mas sim visa investigar os bens dos clientes das instituições
financeiras, afim de que possa se elucidar praticas delitivas tais quais a lavagem de dinheiro.
Com a devida venia, não podemos esposar tal entendimento, pois a legislação infraconstitucional, ainda que tenha ampliado o rol de hipóteses que
não constituem a violação do sigilo acobertado pela Lei Complementar 105/01, ainda há uma margem de proteção trazida pelo diploma legal, como
observado pelo caput do artigo 1º, bem como é de entendimento de maior parte da doutrina que o sigilo bancário decorre da intimidade e da vida
privada, recebendo a devida proteção pelo que dispõe o artigo 5º da Constituição Federal, no seu inciso X, bem como as suas informações
depositadas nas mãos das instituições financeiras são acobertada também pelo sigilo dos dados, conforme estatui o inciso XII do mesmo preceito.
A DECISÃO DE QUEBRA DO SIGILO FINANCEIRO PARA A OBTENÇÃO DE PROVA CRIMINAL.
A problemática da reserva de jurisdição
Com a singela leitura da Lei Complementar 105/01, verifica-se plenamente que não traz esta qualquer regra sobre a decisão acerca da quebra do
sigilo financeiro para a obtenção da prova criminal. Antes do advento da Lei Complementar n.° 105/01, ainda na vigência do artigo 38 da Lei
4.595/64, havia o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência que somente poderia ser decretada a quebra do sigilo mediante decisão
judicial. Mas assim revogado tal dispositivo, não faz menção a Lei complementar 105/01 sobre a necessidade da decretação da quebra por Juíz, e
ainda traz um leque ampliado autorizando o acesso a dados sigilosos sem que haja decisão judicial.
Antonio Scarance Fernandes[14] alerta para a controvérsia acerca da necessidade da decisão judicial para a quebra do sigilo, mencionando
correntes distintas, da qual os que negam a necessidade de decisão judicial para a quebra do sigilo financeiro justificam seu embasamento no fato de
que a Constituição Federal não consagrou expressamente a imprescindibilidade da decisão judicial para a garantia do sigilo financeiro, como fez com
outras garantias. No entanto, para os que defendem a necessidade de haver a quebra do sigilo financeiro mediante autorização judicial, embasam
seu pensar na exigência da reserva de jurisdição para a quebra do sigilo financeiro, “pela natureza constitucional do direito subjetivo” e a necessária
observância de algumas garantias do processo.
A reserva de jurisdição ainda não encontra a devida atenção pela doutrina e jurisprudência especializada, mas fundamenta-se na necessidade de
certas matérias e direitos que deveriam ter análise exclusiva quanto ao seu cabimento e aplicação pelo Poder Judiciário. Mesmo assim, não se pode
concluir que por não haver previsão expressa acerca da reserva de jurisdição no que tange ao sigilo financeiro, resta afastada a necessidade de se
submeter a quebra de sigilo ao Poder Judiciário.
No entanto, não merece muita guarida, permissa venia, aos que apóiam o ideal de que não há necessidade da reserva de jurisdição para a quebra do
sigilo financeiro. Conquanto haja a possibilidade de acesso aos dados das instituições financeiras pelo Banco Central, este se trata eminentemente
de efetuar seu papel fiscalizador, e não da obtenção de prova criminal. Diferentemente da obtenção da prova criminal através do sigilo, entendemos
essencial a reserva de jurisdição, posto que somente o juiz, como aplicador da lei, possa, de forma equânime, efetuar a já tratada ponderação e
restringir, se o caso, os direitos do acusado, a fim de que a prova criminal seja produzida, observado, inclusive, o devido processo.
Dando ênfase à discussão, colaciona Antonio Scarance Fernandes[15] que:
“Entre duas interpretações possíveis – a que defende a reserva de jurisdição para a produção da prova mediante quebra de sigilo financeiro, e a que
a afasta – deve-se acolher a que privilegia o direito individual. Isso porque as interpretações sobre restrições a direitos individuais devem ser estritas,
não ampliativas.”
Por assim entendido, posicionamo-nos acerca da necessidade da reserva de jurisdição para a quebra do sigilo bancário, mencionando que a Lei
Complementar n.° 105/01 atribuiu a quebra do sigilo bancário e a prestação de informações acobertadas pelo sigilo a entes administrativos e fiscais
de forma indevida. Tanto que há discussão inclusive acerca da constitucionalidade de tal medida, suscitada nas ADINS n.° 2386; 2389; 2390; 2397 e
2406, em trâmite perante o Supremo Tribunal federal e todas sem julgamento de mérito até o momento.
A decisão da quebra de sigilo financeiro para a obtenção da prova criminal
Inobstante à ausência de previsão de regras específicas para as decisões de quebra de sigilo financeiro pelo magistrado no bojo da Lei
Complementar 105/01, a decisão para a quebra do sigilo bancário, por se tratar de decisão cautelar deve examinar os pressupostos para a
decretação de decisão desta estirpe.
Primeiramente, como todas as decisões judiciais, deve haver a precisa e essencial motivação dos atos decisórios, preconizada pelo inciso IX do
artigo 93 da Constituição Federal, visto que a ausência desta pode, inclusive, dar ensejo à nulidade da decisão e de seus efeitos, bem como deve
observar ainda os critérios da necessidade, proporcionalidade e da legalidade, regentes da produção da prova no processo penal.
E por se tratar de decisão de caráter cautelar, ainda há a necessidade de estarem presentes os requisitos inerentes a todas as cautelares, quer o
fumus boni juris e o periculum in mora.
Neste caso específico, o magistrado deve analisar a presença do fumus boni juris na suspeita fundada de ter o indivíduo praticado ilícito penal,
Da mesma feita deve haver o periculum in mora, consistindo na impossibilidade da prova não poder ser angariada por outros meios senão pela
quebra do sigilo.
E assim sendo, deve o juiz, ao analisar a viabilidade da quebra do sigilo, deve ponderar acerca da necessidade ou não da prova, agindo com cautela
e sopesando os valores em conflito, para que melhor adéqüe a sua decisão ao caso concreto.
O Ministério Público e a obtenção da prova criminal através da quebra do sigilo financeiro
Durante o advento da Lei 4.595/64, em virtude da restrição à quebra do sigilo bancário contida no artigo 38, não havia como se cogitar a quebra do
sigilo financeiro sem que houvesse decisão judicial determinando a sua violação. Mas, com a revogação expressa do dispositivo e o advento da Lei
Complementar 105/01, parte da doutrina passou a sustentar a possibilidade da obtenção pelo Ministério Público, dados de diretamente dos órgãos
fiscais e instituições financeiras, principalmente no que colaciona o artigo 9º, da referida Lei, que determina ao Banco Centra e à CVM a comunicação
de ilícitos ou indícios da prática de crimes, remetendo juntamente com a comunicação, os documentos que a embasem.
Mesmo que haja tal previsão, conforme colaciona parte da doutrina, a Lei Complementar não permite a quebra do sigilo pelo Ministério Público, mas
apenas a “troca de informações entre os órgãos fiscais e os órgãos administrativos encarregados de fiscalizar operações financeiras e bancárias, os
quais, entretanto, nos termos da Lei, devem ainda manter o sigilo financeiro.”[16]
Neste sentido, complementa Juliana Garcia Beloque, ao mencionar que a Lei Complementar 105/01 não conferiu poderes de quebra de sigilo ao
Ministério Público, concluiu que:
“não conferiu, ao menos de maneira clara, atribuição ao Ministério Público para requisição direta de informações sigilosas às instituições financeiras...
Não obstante a abertura desenhada pela lei, há de se prevalecer nos tribunais o entendimento de que, para a instrução dos processos ou
procedimentos administrativos em que atua, o membro do Ministério Público deva requerer a decretação da quebra de sigilo financeiro à autoridade
judiciária competente, demonstrando a existência de justa causa.”[17]
Com isso, podemos concluir que somente atribuiu-se o poder de receber informações acerca de ilícitos ao Ministério Público, não possuindo este
autonomia e poderes para violar o sigilo financeiro dos investigados, devendo sempre requerer a quebra a autoridade Judiciária competente.
As CPIs e a obtenção da prova através da quebra do sigilo financeiro.
No que concerne às investigações efetuadas por Comissões Parlamentares de Inquérito, a Lei Complementar 105/2001 previu que o Banco Central e
a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras forneçam ao Poder Legislativo Federal informações e
documentos sigilosos que, de forma fundamentada, se fizerem necessários ao exercício de sua competência constitucional e legal de ampla
investigação. Neste ínterim, ainda complementa Thais Aroca Datcho Lacava, que “ de qualquer maneira, toda medida destinada à quebra do sigilo
bancário deve ser aprovada por maioria absoluta da comissão.”[18]
Conseqüências da quebra irregular do sigilo bancário
Ainda guardando relação com a quebra do sigilo, mister avaliar os efeitos da quebra indevida do sigilo. Conforme suscita o Magistrado Federal Ali
Mazloum, a quebra da garantia constitucional ao sigilo pode ocorrer nas seguintes hipóteses: “a) por ordem judicial, nos termos do disposto nos
incisos X e XII, do art. 5º, da Constituição Federal. Neste caso a decisão deve estar amparada pelo binômio utilidade /necessidade; b) por ordem
judicial sem amparo no aludido binômio; c) sem autorização judicial.”[19]
Neste caso, a prova obtida sem a devida autorização judicial não pode ser admitida, conforme preleciona o inciso LVI do artigo 5º da Carta Magna.
Aqui, podemos entender como prova ilícita aquela que não encontra autorização para a quebra do sigilo bancário, influindo mesmo nos casos onde a
decisão não encontra justa causa, de modo que somente pode ser decretada a quebra do sigilo presentes os indícios de autoria delitiva e prova da
materialidade do delito[20].
Tecidas tais considerações, o Juiz não deve autorizar sejam trazidas ao bojo dos autos provas reputadas ilícitas ou obtidas por meios ilícitos, sob o
risco da eiva de todo o processado, até mesmo pelo que se denota da aplicação da teoria de criação dos Tribunais estadunidenses, dos frutos da
árvore envenenada. Assim sendo, de acordo com a nova redação do Código de Processo Penal, ainda em se tratando da prova reputada ilícita, deve
o Juiz, conforme estatui o artigo 157, determinar o desentranhamento de toda a prova reputada ilícita.
Não obstante, ainda há a necessidade de esboçarmos os efeitos penais da quebra do sigilo financeiro, posto que a Lei Complementar 105/01 trata
em seu artigo 10 a punição à quebra indevida do sigilo, estatuindo que “a quebra do sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei complementar,
constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem
prejuízo de outras sanções cabíveis.”
Contudo, com relação ao sigilo financeiro, vê-se que este não é intransponível, mas também não pode ser objeto de obtenção sem que haja o
mínimo de observância aos preceitos legais e aqui, ainda estende-se a opinião de que para a quebra do sigilo deve, de forma essencial, haver o
respeito à reserva de jurisdição, devendo ser requerida ao magistrado, que equânime na relação, pode ponderar melhor sobre qual preceito deve
prevalecer a cada caso concreto.
CONCLUSÃO
Com base em todo o esboçado, verificou-se que o direito ao sigilo financeiro decorre da esfera da intimidade e vida privada do indivíduo, erigido a
título de garantia fundamental, por interpretação decorrente dos incisos X e XII do artigo 5º da Constituição Federal.
Por vias, não pode ser entendido como absoluto, até mesmo porque pode ser flexibilizado frente a primazia de outros princípios fundamentais, mas
esta flexibilização deve ser analisada a cada caso concreto, ponderado diante das peculiaridades apresentadas, quer seja, inclusive para a produção
da prova penal.
Mesmo que não tenha caráter absoluto, entretanto, deve ser interpretado de forma restritiva, e não ampliativa, de forma que interpondo-se o sigilo
financeiro, em seu status de garantia constitucional, frente aos dispositivos da Lei Complementar 105/01, prepondera que para a restrição de tal
direito deve haver a intervenção judicial, o qual deve analisar a justa causa, proporcionalidade e a necessidade da decretação da medida, havendo
por atentar contra o sigilo apenas em caráter extremo, nos casos onde a prova não pode ser produzida de outra forma, a fim de se garantir a primazia
dos direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana.
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função fiscalizadora do Estado. In PIZOLIO, Reinaldo; GAVALDÃO JR., Jayr Viegas (Coord.). Sigilo fiscal e bancário. São Paulo: Quartier Latin,
2005. , p. 20/21; [2] In O Direito de Estar só: Tutela penal da intimidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 31/33. [3] in SILVA, Marco
Antonio Marques da; COSTA, José de Faria (Coord.) Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. São Paulo: Quartier Latin,
2006, p. 459. [4] Tal disposição foi inserida no nosso ordenamento jurídico pelo Constituinte originário, no qual, baseando-se na Declaração
Universal dos Direitos do Homem de 1948, art. 12: “Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua
correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.”,
estabeleceu a preservação da intimidade a título de direito fundamental, inserindo no bojo do artigo 5º, da Constituição Federal. [5] MORAES,
Alexandre de . Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 84. [6] “As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e
passivas e serviços prestados. §1º As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central da República
do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo
a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles poderão servir-se para fins estranhos à mesma. ... §3º As Comissões Parlamentares de
Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação (art. 53 da CF e Lei 1.579, de 18 de março de 1952), obterão
informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil. ... §5º Os agentes fiscais
tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos,
quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente §6º O disposto no parágrafo
anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e
os exames serem conservados em sgilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente.” [7] Há também na legislação exparsa outras
disposições acerca da quebra do sigilo financeiro, como o artigo 2º da Lei 9.034/95 que trata das organizações criminosas; O artigo 11, §3º da Lei
9.311/96 que trata da CPMF; O artigo 14§3º da Lei 9.613/98, autorizou a fiscalização pelo COAF; O artigo 28 da Lei 7.492/86, que determina ao
BACEN e à CVM o dever de informar o MP F da ocorrência de crimes , enviando os documentos necessários à comprovação; e o artigo 198 do CTN.
[8] in SILVA, Marco Antonio Marques da; COSTA, José de Faria (Coord.) Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. São
Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 462. [9] In Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 93-95.
[10] Antonio Scarance Fernandes menciona que a quebra autorizada do sigilo financeiro corresponde a meio de obtenção de prova, distinguindo de
meio de produção de prova, que entende “aquilo que é utilizado para trazer a fonte de prova para o processo... Considera-se meio de obtenção de
prova o instrumento que possibilita chegar à fonte de prova. “in SILVA, Marco Antonio Marques da; COSTA, José de Faria (Coord.) Direito Penal
Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 462. [11] BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancário:
análise crítica da LC 105/2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 85 a. 95 p. [12] É o que questiona Antonio Scarance Fernandes “in SILVA,
Marco Antonio Marques da; COSTA, José de Faria (Coord.) Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. São Paulo: Quartier
Latin, 2006, p. 466. [13] In Fundamentos e limites do sigilo Bancário, in SILVA, Marco Antonio Marques da. (Coord.) Processo Penal e Garantias
Constitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 314. [14] “in SILVA, Marco Antonio Marques da; COSTA, José de Faria (Coord.) Direito Penal
Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 469. [15] “in SILVA, Marco Antonio Marques da; COSTA,
José de Faria (Coord.) Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 471. [16] FERNANDES,
Antonio Scarance. O sigilo financeiro e a prova criminal. In SILVA, Marco Antonio Marques da; COSTA, José de Faria (Coord.) Direito Penal Especial,
Processo Penal e Direitos Fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 475. [17] In Sigilo Bancário – Análise Crítica da LC 105/2001. São
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 142/143. [18] In Sigilo na CPI e a garantias individuais. In FERNANDES Antonio Scarance; ALMEIDA, José Raul
Gavião de ; MORAES, Maurício Zanoide de (Coord) Sigilo no Processo Penal. Eficiência e Garantismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
130. [19] In SILVA. Marco Antonio Marques da. (Coord.)Tratado temático de processo penal. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 5 [20] Neste
sentido, Do STF: EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Ilicitude. Caracterização. Quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Confissão obtida com
base na prova ilegal. Contaminação. HC concedido para absolver a ré. Ofensa ao art. 5º, inc. LVI, da CF. Considera-se ilícita a prova criminal
consistente em obtenção, sem mandado, de dados bancários da ré, e, como tal, contamina as demais provas produzidas com base nessa diligência
ilegal. (STF – REL. MIN. CEZAR PELUSO – HC 90298 – J. 08.09.2009)