I
Para ser julgado por colectivo de juízes, o ministério público acusou Marco
Paulo Figueiredo Medeiros, nascido a 4/10/1987, solteiro, desempregado,
natural de Angústias, Horta, residente na Urbanização Diogo Nunes, Lote 2, 3.º
Esq., em Ponta Delgada1, e Moisés Viveiros da Silva, nascido a 7/11/1975,
casado, servente de pedreiro, desempregado, natural de São José, Ponta Delgada,
residente no Beco do Castelo, 5, São Roque, em Ponta Delgada2, por factos que
no seu entender configuram a prática, pelos arguidos, respectivamente, de um
crime de tráfico de estupefacientes, punido pelo artigo 21.º/1 do DL 15/93 de
22.1 (= LD), e de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, punido pelos
artigos 21.º/1 e 24.º/h da LD.
II
1
Provou-se que:
A) Desde Abril de 2013 até ao dia 12 de Dezembro desse ano, Marco Paulo
Figueiredo Medeiros, em exclusivo, numa base diária, adquiriu 5 gramas de
heroína, procedeu ao seu doseamento em pacotes e posteriormente vendeu-a, por
preço superior ao que a havia comprado, a consumidores que o abordaram no
Largo do Poço Velho, São Roque, Ponta Delgada, assim obtendo os proventos
necessários ao seu sustento, melhorando as suas condições de vida e afectando
parte da droga ao seu próprio consumo. Foi no âmbito dessa actividade e para o
fim visado que, no dia 12.12.2013, pelas 7:35 horas, na sua residência sita na
urbanização Diogo Nunes, Lote 2, 3.º Esq., Rosto do Cão, São Roque, Ponta
Delgada, detinha 1,202 gr de heroína, dividida em 13 pacotes, 7,130 gr de
cannabis e ainda 420€ divididos em notas de 50, 20, 10 e 5€, provenientes da
venda de heroína.
B) Com início na data acima primeiramente mencionada e até 22.11.2013, por
diversas vezes, Moisés Viveiros da Silva adquiriu a Marco Paulo Figueiredo
Medeiros 5 gr de heroína e procedeu ao seu doseamento e venda a consumidores
que o abordavam no Largo do Poço Velho, São Roque, Ponta Delgada, e bem
assim, durante cerca de 3 semanas, a consumidores que como ele frequentavam a
Associação Regional de Reabilitação e Integração Sociocultural dos Açores
(“ARRISCA”), sita na Avenida Roberto Ivens em Ponta Delgada, onde se
deslocam toxicodependentes para tratamento de desintoxicação, nomeadamente
de opiáceos, como droga de substituição (metadona), ou ainda no Largo de São
Francisco que se situa a cerca de 250 metros da referida instituição,
toxicodependentes a quem vendeu cada pacote de heroína por 10€, como
sucedeu, por 3 vezes, com Luís Sampaio, quando este ali (à “ARRISCA”) se
1
2
Correcção da morada em audiência.
Idem.
1
dirigiu para tomar metadona. Foi no âmbito dessa actividade que, no dia
22.10.2013, pelas 7:35 horas, na Avenida Roberto Ivens, junto à “Arrisca”, em
Ponta Delgada, foi surpreendido por agentes da P. S. P. com 0,95 gr heroína,
dividida em 10 pacotes e com a quantia de 20€. Por sua vez, na sua residência
sita no Beco do Castelo, 5, São Roque, em Ponta Delgada, tinha 1,436 gr de
heroína, dividida em 14 pacotes, a quantia de 290€ proveniente da venda e
dividida em notas de 50, 20, 10 e 5€ e ainda 2 círculos em plástico, próprios para
acondicionar aquela droga.
C) Nos referidos períodos Marco Paulo Figueiredo Medeiros e Moisés Viveiros
da Silva não exerceram qualquer atividade licita remunerada e actuaram da forma
descrita motivados pelos fáceis lucros que a sua conduta proporcionava.
Actuaram sempre de modo voluntário, conhecendo a natureza e características do
produto que adquiriram, transportaram, detiveram e afectaram à venda, sabendo
que a tal não estavam autorizados e que essa actuação os fazia incorrer em
responsabilidade criminal.
D) Marco Paulo Figueiredo Medeiros tem 26 anos de idade, concluiu o 4.º ano de
escolaridade e é filho de pais separados há cerca de 18 anos, residindo sempre
com a mãe. O pai, com quem não mantém contactos, reside na ilha Terceira.
Iniciou a actividade laboral aos 17 anos de idade na área da lavoura, mas mais
tarde também trabalhou o ramo da construção civil e em estufas. Contudo o seu
percurso laboral foi sempre instável devido à sua dependência de drogas, sendo
que iniciou consumo de haxixe e heroína aos 19 anos de idade. Em de Agosto de
2010 integrou o programa de tratamento com opiáceos de substituição
(metadona) na “ARRISCA” e em Setembro de 2012 foi transferido para a Clínica
S. João de Deus, mas acabando por regressar novamente à “ARRISCA” para
manutenção do programa de metadona. Também foi acompanhado pela DGRS,
entre 2011 e 2013, no âmbito de uma suspensão de execução de pena, sujeito a
regime de prova, com obrigação de efetuar tratamento à toxicodependência. À
data da sua reclusão, em Dezembro de 2013, encontrava-se em fase de recaída,
mantendo-se em tratamento com metadona em meio prisional; realizados testes
de despiste dos consumos em 14.5.2014, apresentou resultados positivos ao
haxixe, às benzodiazepinas (ansiolíticos) e aos tricíclicos (antidepressivo). É
imaturo e instável emocionalmente e, apesar de ter uma companheira há vários
anos, a progenitora continua a ser o seu principal suporte económico, mas
também afectivo. Já foi condenado: em 1.10.2007 e 5.5.2008, em cada ocasião,
pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, em pena de multa,
uma delas substituída por trabalho a favor da comunidade; em 1.10.2009, pela
prática de um crime de falsificação de documento, em pena de prestação de
trabalho a favor da comunidade; em 22.3.2011 pela prática de um crime de
roubo, em pena de prisão suspensa da sua execução com regime de prova.
Cumpre sem incidentes a medida de coacção de obrigação de permanência na
habitação, no âmbito da qual mantém, com progressos, tratamento à sua
toxicodependência, apesar de algumas recaídas. Admitiu parcialmente os factos
de que vinha acusado.
2
E) Moisés Viveiros da Silva tem 38 anos de idade e é oriundo de um agregado
numeroso e de modesta condição socioeconómica e cultural. Quando tinha 25
anos de idade autonomizou-se do agregado de origem, passando a viver com a
actual companheira. Abandonou os estudos na pré-adolescência, tornando-se
pouco tempo depois consumidor de cannabis e com cerca de 22 anos de idade
tornou-se dependente de heroína. Em 2007 integrou programa de opiáceos de
substituição (metadona) na Clínica S. João de Deus, tendo registado recaídas
intercaladas com períodos de abstinência. Após, passou a ser acompanhado, no
âmbito do referido programa terapêutico, pela “ARRISCA”, continuando a
registar-se consumos de opiáceos até Julho de 2013. Nesse contexto, a 23 de
Outubro ocorreu o seu internamento na Clínica S. João de Deus e dois meses
mais tarde transitou para o Estabelecimento Prisional de Ponta Delgada, no
âmbito de medida de coação de prisão preventiva que lhe foi aplicada nos
presentes autos. Atualmente e desde 4.4.2014, cumpre medida de coação de
obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica, beneficiando
do acompanhamento da “ARRISCA” e mantendo-se abstinente a todas as
substâncias estupefacientes. Cumpre sem incidentes a mediada de coacção. Já foi
condenado: em 27.3.2000, 5.9.2009, 17.6.2011 e 5.12.2012 pela prática, em cada
ocasião de um crime de condução sem habilitação legal, nas dois primeiros casos
em pena de multa e nos demais em pena de prisão suspensa na sua execução.
Admitiu parcialmente os factos de que vinha acusado e as suas declarações
contribuíram para apurar parte da factualidade imputada ao coarguido.
2
Não se provou que:
A actividade de Marco Paulo Figueiredo Medeiros e de Moisés Viveiros da
Silva, descrita em A e B, se tivesse iniciado antes de Abril de 2013,
concretamente em Janeiro desse ano.
III
§ 1 Motivos de facto (§§ 1-4). A convicção do colectivo assentou,
primeiramente, nas declarações de ambos os arguidos, em quase tudo
confessórias, com excepção relevante do período durante o qual se entregaram à
traficância, que de acordo com Marco Paulo Figueiredo Medeiros se iniciou em
“meados” de 2013 e de acordo com Moisés Viveiros da Silva se iniciou em Abril
de 2013 (ambos aceitaram o termo final constante da acusação). O tribunal
valorou nesta parte como mais credíveis as declarações do segundo arguido, quer
porque as prestou em geral de modo mais desprendido e espontâneo, quer porque
explicou as razões pelas quais se lembrava de ter sido aquele o termo inicial da
sua actividade de compra de droga ao coarguido (que negou as vendas a Moisés
Viveiros da Silva) e de venda de droga a terceiros. Não obstante ter negado
3
vender heroína a Moisés Viveiros da Silva, Marco Paulo Figueiredo Medeiros
declarou nesta parte de modo tergiversante e claramente hesitante, acabando por
admitir apenas, contra o que depois veio afirmar de modo categórico o
coarguido, que apenas fazia “vaquinha” com o último na aquisição de heroína.
Corroborando estas declarações parcialmente confessórias, valoramos ainda o
resultado da busca na residência de Marco Paulo Figueiredo Medeiros (fls. 104 e
105), o resultado da revista feita a Moisés Viveiros da Silva (fls. 3) e bem assim
o teor dos exames periciais de fls. 136 e 302.
§ 2 Problemática, apenas, foi a valoração da busca feita à residência de Moisés
Viveiros da Silva, documentada a fls. 9 e 10, a qual não teve por base decisão
judicial nem consentimento do arguido por qualquer modo documentado, mas
apenas, como é expressamente ali invocado (e a fls. 3), a circunstância de aquele
arguido ter sido detido por crime punível com prisão; é dizer, a busca fez-se
procurando cobertura legal na conjugação dos artigos 175.º/5/c e 177.º/3/a do
CPP (invoca-se genericamente a alínea C, mas certamente por lapso e sem
indicação do n.º do artigo, que só podia ser o n.º 2). Mas não tem razão a polícia
ao levar a efeito a dita busca, nem o ministério público ao coonestá-la. A
flagrância do delito não é “carta-branca” para que a polícia leve a efeito buscas
em residências, sendo uma tal interpretação literal do preceito manifestamente
inconstitucional, por subverter o sentido da intervenção judicial, podendo tornala mais em excepção do que em regra. Notório é, estamos em crer, que brigando
decisivamente com os direitos à privacidade e mesmo à intimidade, os preceitos
em causa têm de ser lidos, como qualquer preceito que afecte direitos
fundamentais, de jeito restritivo (artigo 18.º da CR). Aquela possibilidade,
prevista na conjugação das ditas normas, está pensada para outros e muito
distintos casos, que pressupõem um imediatismo temporal (delito a cometer-se
ou tendo sido imediatamente antes cometido) e pessoal (delinquente
surpreendido em relação tal com objectos ou instrumentos do crime que ofereça
prova da sua participação) e uma situação de urgência que, qual “estado de
necessidade”, impila a polícia a agir de modo a fazer cessar a os males que fluem
da actividade criminosa e a deter o seu agente (cf. sobre esse preciso tema, o
muito bem fundamentado Ac. do TRL de 22.12.2009, www.dgsi.pt, Des. Pedro
Martins, acesso em 2.6.2014). De outra maneira a norma poderia ser interpretada
de modo a permitir uma busca policial a residência dias depois do flagrante
delito, a uma distância considerável do local onde ele ocorreu, etc.
§ 3 Ora, desde logo há aspectos que não constam do auto mas são do
conhecimento de todos quantos os que aqui, nesta ilha, residem: a avenida onde o
arguido foi detido fica no centro de Ponta Delgada, enquanto a casa dele, sita no
Beco do Castelo, em São Roque, fica nos arredores da cidade, ainda que em
freguesia de Ponta Delgada. Dista do centro da cidade uns bons 4 km! Não é para
isto que estão pensadas as ditas normas, mas sim para casos de imediatismo,
como aquele do arguido que sai de casa de mãos ensanguentadas e é
surpreendido pela polícia que quer apreender a faca que foi instrumento do
crime, ou deter outra pessoa, v. g., coautor, que ficou dentro de casa e que pode
4
porventura continuar a actividade criminosa, etc. Nada disto se verifica no caso e
como tal a busca foi método proibido de prova e assim não pode ser utilizada
para fundar a convicção do tribunal (artigo 126.º/3 do CPP). Isto, porém, acaba
por ter relevo reduzido, pois o arguido Moisés Viveiros da Silva confessou a
detenção da droga e dinheiro descritos na acusação e tanto o fim que dava àquela
como a origem do último, em razão do que a convicção do tribunal quanto a tais
factos não adveio da prova “maculada”, mas antes de outra prova, independente
daquela e por isso perfeitamente “limpa” (aquilo que como excepção à doutrina
do fruto da árvore envenenada a jurisprudência norte-americana, pioneira nestas
matérias, denomina independent source exception – cf., só como exemplo, W.
LAFAVE / J. ISRAEL / N. KING, Criminal Procedure, fourth edition, Thomson
West, 2005, p. 511-513, e S. SALTZBURG / D. CAPRA / A. DAVIS, Basic Criminal
Procedure, Thomson West, 2003, 318-322).
§ 4 Por fim, quanto às condições pessoais do arguido e seu passado criminal,
levou-se em conta não apenas os certificados de registo criminal constantes de
fls. 486-492 e 499-507, mas ainda as informações sobre o seu comportamento em
sede de medida de coacção, que estão documentadas a fls. 510, 511, 517 e 518, e
bem assim, com especial relevância, os relatórios sociais de fls. 522-531.
§ 5 Motivos de Direito (§§ 5-17) Entrando agora pela motivação jurídica e mais
concretamente em matéria de incriminação (§§ 5-9) susceptível de ser
sustentada nos factos, importa antes de mais estabelecer – porque disso não há
dúvida – que a conduta de Marco Paulo Figueiredo de Medeiros integra os
elementos objectivos e subjectivos do crime fundamental de tráfico de
estupefacientes, punido pelo artigo 21.º/1 da LD (com dolo, não apenas deteve
como ainda vendeu substância incluída nas tabelas anexas àquele diploma, para
mais “droga pesada” e mantendo-se a actividade de traficância por período de
tempo não negligenciável). A mais disso importa saber, quanto a Moisés
Viveiros da Silva, se se verifica a agravação consistente em a “infracção ter sido
cometida” nas “em instalações de serviços de tratamento de consumidores de
droga” (artigo 24.º/h da LD). Provou-se, neste particular, que ao menos durante 3
semanas o citado arguido vendeu heroína nas instalações da Associação Regional
de Reabilitação e Integração Sociocultural dos Açores (“ARRISCA”), onde se
deslocam toxicodependentes para tratamento de desintoxicação. A agravante
está, assim, verificada na sua literalidade mas também na sua teleologia – afastar
tanto quanto possível daqueles estabelecimentos actividades que por definição
são a negação da sua razão de ser.
§ 6 Uma objecção que se poderia erguer ao funcionamento da citada agravação
seria a de, concedendo que a “infracção” fora cometida “em instalações de
serviços de tratamento de consumidores de droga”, o tráfico seria porém de
“pouca monta”, de ilicitude “consideravelmente diminuída” e, assim, de “menor
gravidade” – e por tudo punível com a pena muito menos severa prevista no
artigo 25.º da LD. Se chamamos à colação esta estrutura argumentativa é porque
é conhecida certa corrente jurisprudencial do nosso mais Alto Tribunal que tem
5
vindo a entender que a citada agravação pode ser afastada pela verificação da
atenuante mencionada (jurisprudência que se tem firmado sobretudo em casos de
tráfico em ambiente prisional). Mas muito embora uma tal jurisprudência mereça
naturalmente o nosso respeito, não merece a nossa concordância: se bem vemos
as coisas a agravação “funciona” independentemente da natureza ou quantidade
da substância estupefaciente que, na instalação destinada ao tratamento de
consumidores, seja traficada.
§ 7 Na base desta asserção está a posição, que assumimos, de que não é possível
concatenar a agravante do artigo 24.º/h da LD com a atenuante do artigo 25.º da
mesma Lei (pressupondo, apenas para efeitos de raciocínio, que não fora o
tráfico nas mencionadas instalações, ele seria de “menor gravidade”). Sabemos
bem, repete-se, da existência de jurisprudência de tribunais superiores que aceita
e até pugna pela possibilidade de ser de menor gravidade o tráfico dentro das
cadeias – e, por identidade de razões, em locais destinados a tratamento de
consumidores. Mas não a aceitamos. Primeiro, porque julgamos que o juízo a
efectuar aqui não é um juízo teleológico, mas um outro que o precede, isto é um
juízo lógico-analítico. Ou dito de outro modo, o problema é de concurso de
normas e não de crimes (atenuado e agravado), em termos tais que entre norma
constante do artigo 24.º/h da LD e a norma constante do artigo 25.º da LD
existirá uma relação de subsidiariedade implícita, de forma que a única em
equação é a primeira, que censura de modo mais severo um ataque mais intenso
ao mesmo bem jurídico protegido (com o artigo 25.º). Ou ainda de forma mais
enxuta, não pode existir um tipo “agravado atenuado”, que é uma contradição
lógica. O tráfico cometido em instalações destinadas ao tratamento de
consumidores é agravado, precisamente por ser cometido em instalações
destinadas ao tratamento de consumidores, independentemente das quantidades
e qualidades das drogas traficadas, que o legislador não distingue nem parece ter
querido distinguir.
§ 8 Com isto, note-se, não fica autorizada a conclusão de que igualmente não
pode haver consumo em instalações destinadas ao tratamento de consumidores
(ou nas escolas, ou nas cadeias ou em instalações militares, etc.) e que tudo o que
ali respeite a drogas, nomeadamente a detenção delas, será tráfico e para mais
agravado. Mas, como bem se vê, a diferença entre consumo e tráfico é de
natureza e não de grau, como aquela que intercede entre tráfico de menor
gravidade e tráfico agravado. Este último problema, resolveu-o o legislador de
modo linear: tráfico em instalações destinadas ao tratamento de consumidores, só
existe o agravado. Outra interpretação, segundo cremos e uma vez mais sem
quebra do devido respeito por quem a defenda, não tem sustentação, mínima
sequer, no teor literal do preceito (artigo 24.º/h, da LD). Ou dito ainda de outra
maneira, com ROBERT ALEXY, o que se consagra no artigo 24.º/h da LD é uma
regra e não um princípio: “As regras são normas que só podem ser cumpridas ou
não. Se uma regra é válida, então deve fazer-se exactamente o que ela exige, nem
mais nem menos. Por isso, as regras contêm determinações no âmbito do fáctica
e juridicamente possível”. Por sua vez, os “princípios são – segundo o mesmo
6
autor – mandados de optimização, que se caracterizam pelo facto de poderem
realizar-se em vários graus e porque a medida devida do seu cumprimento não
depende apenas das possibilidades reais, mas também jurídicas.” (citado por
SANTIAGO MIR PUIG, “O princípio da proporcionalidade enquanto fundamento
constitucional de limites materiais de Direito Penal”, RPCC, 19, 1, 2009, p.2425). Breve, ao tratar-se de uma regra, o conflito está dirimido, pelo legislador, à
partida; um princípio remete para o julgador a ponderação de qual dos
parâmetros do conflito há-de prevalecer. Portanto: o tráfico, nas instalações
destinadas ao tratamento de consumidores, é sempre agravado, … posto que se
trate de tráfico.
7
§ 9 Por isso, também por aqui é criticável a mencionada jurisprudência que
“transforma” em princípio uma regra, ponderando sobre matéria que, ab initio, o
legislador chamou a si (usamos estes conceitos no sentido acima referido,
proposto por R. Alexy). Além disso, ou seja além da literalidade e natureza
(regra e não princípio, como vimos) apontarem no sentido que aqui defendemos,
também o elemento sistemático concorre para a mesma conclusão: o artigo 25.º
vem, naturalmente, depois do 24.º e neste remete-se apenas (certamente pelas
razões já expostas) para o 21.º e 22.º – mas já não para o 25.º, pois, repisa-se, um
tráfico agravado e atenuado é uma contradição lógica. O arguido Moisés
Viveiros da Silva fez-se, pois, autor de um crime de tráfico agravado punido
pelos artigos 21.º/1 e 24.º/h, da LD.
§ 10 Assente a qualificação jurídica dos factos praticados pelos arguidos importa
agora determinar a sanção correspondente (§§ 10-12). Em abstracto, a aplicável
a Moisés Viveiros da Silva terá de ser determinada entre 5 e 15 anos de prisão,
mercê da agravação. Mas não cremos que essa seja uma pena requerida pelas
necessidades preventivas do caso, nem mesmo em abstracto. Com efeito, a mais
de ter admitido na sua substância os factos que lhe eram imputados, contribuído
para a descoberta da verdade relativamente à conduta do coarguido (cf.,
motivação) e de os seus únicos antecedentes criminais respeitarem a crimes por
assim dizer bagatelares (conduções sem habilitação legal), também é verdade que
no devir do processo a sua melhorou significativamente, nomeadamente
mantendo o acompanhamento da instituição que o auxilia no ultrapassar a sua
dependência e mantendo-se mesmo em abstinência de drogas. É dizer, é no
mínimo duvidoso que a sua conduta requeira, em termos preventivos, quer em
termos de reposição da confiança dos seus concidadãos na vigência da norma
violada, quer em termos da sua socialização, uma pena daquela magnitude – e é
para esses casos que serve a “válvula de escape” do artigo 72.º/1, in fine, do CP
(“O tribunal atenua especialmente a pena (…) quando existirem circunstâncias
(…) posteriores ao crime (…) que diminuam (…) a necessidade da pena.”).
Importa, assim, atenuar especialmente a pena relativamente a tal arguido, nos
termos daquele preceito (e também do artigo 73.º/1/a/b do CP), em razão do que
a moldura aplicável é a de 1 a 10 anos de prisão. Sendo que a pena a aplicar a
Marco Paulo Figueiredo Medeiros será encontrada na moldura do tipo base de
tráfico, entre 4 e 12 anos de prisão.
§ 11 Posto isto, importa levar em conta, na determinação da medida concreta da
pena o período (já significativo) durante o qual os arguidos se dedicaram à
traficância, o se terem dedicado durante esse tempo exclusivamente à actividade
em causa, a natureza (“dura”, “pesada”) da droga vendida e bem assim, como
atenuante, as pequenas quantidades transaccionadas, os seus antecedentes
criminais, mais relevantes no caso de Marco Paulo Figueiredo Medeiros (já com
um crime de roubo) do que no caso de Moisés Viveiros da Silva, e bem assim o
comportamento processual de ambos, em sede de medida de coacção, em ambos
os casos com progressos relativamente ao tratamento da toxicodependência que
os afecta (ainda aqui mais relevantes no caso de Moisés Viveiros da Silva),
julgam-se adequadas as penas concretas de 4 anos e 8 meses de prisão, quanto a
Marco Paulo Figueiredo Medeiros, e 4 anos de prisão, quanto a Moisés Viveiros
da Silva, penas essas que se fixam nos termos dos artigos 40.º/1 e 71.º do CP.
§ 12 Estas penas deverão ser suspensas na sua execução. Com efeito, e como
aliás já se insinuou, boa parte do problema que afecta os arguidos e de resto
estará na base da sua conduta é a sua dependência de drogas, dependência essa
que contribui relevantemente para a tessitura de um contexto criminógeno, nos
termos do qual o envolvimento na tráfico é, não raro, um modo de também
sustentar o vício; por outra banda, mesmo no caso de Marco Paulo Figueiredo
Medeiros, com antecedentes criminais um pouco mais relevantes do que os do
coarguido, não pode ignorar-se que na última condenação, por roubo, foi-lhe
suspensa a pena aplicada, sem notícia que tivesse sido revogada; por fim, ambos
(mas com mais evidência no caso de Moisés Viveiros da Silva) fazem visível
esforço para se libertarem daquela dependência, sendo que Moisés Viveiros da
Silva está actualmente abstinente. De resto, essa suspensão terá obrigatoriamente
de ser acompanhada de regime de prova, do qual fará parte, por força, a
obrigação de os arguidos se submeterem a tratamento (se necessário com
internamento, se medicamente prescrito) e controlo da sua dependência, em
termos de se assegurar, com a máxima efectividade, que o problema será
ultrapassado. Tudo nos termos conjugados dos artigos 50.º, 52.º/3, 53.º/3 e 54.º,
todos do CP.
§ 13 Com a pena aplicada, concorre, ainda, outra consequência do crime, qual
seja a perda de coisas, vantagens e substâncias. É o caso, ali, do dinheiro (e
círculos de plástico) apreendido(s); e é o caso, aqui, da droga apreendida. Assim,
nos termos dos artigos 35.º/2 e 36.º/2, da LD, todos serão declarados perdidos a
favor do Estado.
§ 14 Por fim, importa ainda alinhar, apenas pela polémica que tem causado,
algumas considerações sobre a questão da recolha de amostra de ADN aos
condenados, nos termos e para os efeitos do disposto dos artigos 8.º/2/5, 9.º,
10.º, 11.º, 15.º/1/e e 18.º/3, da L 5/2008, de 12/2. Com efeito, discorda-se da
corrente jurisprudencial que se vem firmando (o acórdão pioneiro parece ter sido
do TRL, de 11/10/2011, em que foi relator o Senhor Des. AGOSTINHO TORRES,
8
no proc. 721/10.0OPHSNT.L1-5 – cf. www.dgsi.pt), que considerando
inconstitucional a norma do artigo 8.º/2 da citada Lei, por violação dos artigos
18.º/2, 26.º e 35.º, da CR e artigo 8.º da CEDH (por força artigo do disposto no
artigo 8.º/2/3 da CR), considera nula a sentença onde sendo a pena igual ou
superior a três anos de prisão, se não motiva a ordem de recolha de amostras de
ADN do condenado. E não nos impressiona a argumentação tecida pelo TEDH,
nomeadamente no acórdão S. e Marper v. Reino Unido, por este se reportar a
uma realidade muito distinta daquela que subjaz à ponderação e equilíbrio
constantes da L 5/2008, de 12.2. Pelo contrário, estamos convencidos, que fosse
a lei inglesa semelhante à lusitana a decisão do TEDH, arrimada no artigo 8.º da
Convenção, não seria a mesma que foi tomada no citado acórdão (o TEDH tem
na sua jurisprudência reconhecido uma certa margem aos Estados para interpretar
o critério de necessidade a que se reporta o n.º 2 do artigo 8.º da Convenção,
sobretudo quando ela resulta de uma necessidade social premente – como se nos
afigura ser o caso das finalidades gizadas com a L 5/2008 – cf. STEFAN
TRECHSEL, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford University Press,
2006, p. 540).
§ 15 Efectivamente, a L 5/2008, de 12.2 veio estabelecer os princípios relativos à
criação e manutenção de uma base de dados de perfis de ADN, para fins de
identificação civil e criminal, regulando também a recolha, tratamento e
conservação de amostras de células humanas, a respetiva análise e obtenção de
perfis de ADN, a metodologia de comparação de perfis de ADN, extraídos das
amostras, bem como o tratamento e conservação da respetiva informação em
ficheiro informático. Tal base de dados serve também finalidades de investigação
criminal. A sua criação, depois de pelo menos uma década de discussão pública
sobre o tema, constituiu um passo importante de atualização e modernização do
arsenal instrumental da justiça, nomeadamente ao nível da prevenção e repressão
criminal, pois que, como sabido, a referida base de dados giza finalidades
prementes de defesa social com segurança jurídica. Se lido atentamente o
articulado da lei constatar-se-á que o legislador consagrou as soluções mais
adequadas, tendo em conta a delicadeza da matéria. Os mecanismos criados
mostram-se equilibrados face aos valores primaciais em conflito (da segurança e
da realização da justiça, por um lado; e dos direitos e garantias individuais dos
sujeitos passivos, nomeadamente do arguido e do condenado, como o direito à
reserva da intimidade genética, ao livre desenvolvimento pessoal e à
autodeterminação informacional, por outro). Para além de definir o universo de
sujeitos passivos, a lei estabelece cautelas ao nível da escolha dos instrumentos,
nos respetivos procedimentos e nas regras relativas à informação devida ao
sujeito passivo, ao âmbito da análise, às características da entidade responsável
pela gestão da base e suas competências, às restrições na comunicação de dados
para a investigação criminal (reserva do juiz), às possibilidades de acesso por
terceiros, na conservação dos perfis, na segurança da informação, no sigilo dos
dados, na criação de um conselho de fiscalização, etc. (veja-se, p. ex., o teor e
alcance do disposto nos artigos 3.º, 4.º, 9.º, 11.º, 12.º, 16.º, 17.º, 19.º, 22.º, 26.º,
27.º, 28.º e 29.º). Na candente questão da escolha do universo dos sujeitos
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passivos a lei não se limita a enunciar os princípios dentro dos quais haverá de
caber uma qualquer ponderação judicial, antes fixa quanto a tal matéria uma
regra para ser cumprida.
§ 16 Na verdade, contrariamente ao que sucede noutras legislações congéneres
estrangeiras, o legislador nacional assumiu inteiramente a responsabilidade de
estabelecer, com preclara sageza, a linha delimitadora a partir da qual os dados
genéticos de um condenado devem passar a constar da base de dados, e são eles:
os condenados em pena de prisão igual ou superior a três anos, ainda que
suspensa na sua execução. Será esta regra desproporcional face aos direitos
pessoais do condenado, em termos de ofender a Constituição? Para tal aferir é
preciso avaliar se a medida contida em tal regra tem já implícito um grau de
gravidade compatível com as exigências de proporcionalidade face aos direitos
pessoais do condenado. Outros institutos têm a medida de três anos de prisão
como delimitadora de gravidade. É o que sucede (embora por referência à pena
abstrata) em muitas das situações de admissibilidade da prisão preventiva (artigo
202.º CPP); como também na possibilidade de substituição da prisão por penas
não detentivas (artigos 43.º/3 do CP). E até há relativamente pouco tempo (até
2007 - L 59/2007, de 4.9), três anos de prisão era o limite a partir do qual já não
era possível substituir a pena de prisão pela suspensão da sua execução. Mas nem
por tal alteração se ter entretanto verificado (artigo 50.º do CP) o argumento vale
menos, pois importará referir em termos comparatísticos, que a medida de três
anos de prisão (ou mesmo menos que ela), continua a ser noutras latitudes do
nosso espaço cultural o limite para a substituição da prisão. Veja-se, por
exemplo, que excetuada a República francesa, onde a sursis tem como limite os
cinco anos de prisão, na generalidade dos outros não se admite a suspensão de
penas de prisão acima de um ano (Alemanha), de dois anos (Espanha, Canadá,
Bolívia, Brasil e no Código Modelo para a América Latina), ou de três anos
(Itália, Argentina) (ANDRÉ LAMAS LEITE, “A suspensão da execução da pena
privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, Boletim
da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra, Stvdia Ivridica 99, Ad
Honorem – 5, ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PROF. JORGE DE
FIGUEIREDO DIAS, vol. II, p. 583 ss., mormente p. 604). É por demais
evidente que a pena concreta de três anos de prisão está muito por cima de
qualquer bagatela penal e também, indubitavelmente, acima do que é
normalmente expectável na criminalidade de baixa intensidade. Por tudo isto não
sobram dúvidas que também neste aspeto o legislador foi criterioso, a ponto de se
não afigurar razoável ver aqui um atropelo desproporcionado aos direitos
pessoais do condenado.
§ 17 Assim, verificado aquele condicionalismo legal (pena concreta igual ou
superior a três anos de prisão, ainda que esta seja suspensa na sua execução), o
juiz ordenará, mediante despacho (a cumprir apenas após trânsito em julgado da
decisão condenatória), a recolha de amostras no condenado (artigo 8.º/2),
cabendo-lhe apenas determinar a efetivação da recolha das amostras. Não deve
(rectius: não pode) o juiz substituir-se ao legislador e alterar a regra fixada por
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este. Se o fizer extravasa do seu papel de aplicador da lei ao caso concreto,
violando o princípio da separação de poderes. E muito menos o deverá fazer
através de um mirífico juízo prognóstico sobre o «perigo de continuação
criminosa» do condenado, dada a imprecisão e incontrolabilidade do mesmo, no
que constituiria, a mais disso, numa contradição em face das regras de
determinação concreta das penas e das finalidades gizadas por estas. Quer-se
dizer, de outra maneira, e pedindo emprestado o rigor jusfilosófico de um autor
da estatura de ROBERT ALEXY (e repetindo o que acima se disse a outro
propósito), o que se consagra no artigo 8.º/2 citado é uma regra e não um
princípio: «As regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma
regra é válida, então deve fazer-se exatamente o que ela exige, nem mais nem
menos. Por isso, as regras contêm determinações no âmbito do fáctica e
juridicamente possível». Por sua vez, os princípios «são – segundo o mesmo
autor – mandados de otimização, que se caracterizam pelo facto de poderem
realizar-se em vários graus e porque a medida devida do seu cumprimento não
depende apenas das possibilidades reais, mas também jurídicas.» (citado por
SANTIAGO MIR PUIG, «O princípio da proporcionalidade enquanto fundamento
constitucional de limites materiais de Direito Penal», RPCC, 19, 1, 2009, p.
24/25; mais extensamente, sobre a distinção entre regras e princípios na teoria do
Direito de Alexy e de Ronald Dworkin, v. SÁCHEZ MARTÍNEZ, Los principios en
el Derecho y la dogmática penal, Madrid: Dykinson, 2004, p. 31 a 41). Breve, ao
tratar-se de uma regra, o conflito está dirimido, pelo legislador, à partida; um
princípio remete para o julgador a ponderação de qual dos parâmetros do conflito
haverá de prevalecer. Portanto, verificada a factualidade que daquela previsão
normativa – condenação em pena igual ou superior a 3 anos de prisão, ainda que
suspensa na sua execução – não há margem de ponderação para o julgador; e não
há, porque o legislador não quis, pois ele mesmo ponderou o que havia a
ponderar, aliás em inteira conformidade com o princípio da proporcionalidade.
§ 18 Ora, diante de uma regra no sentido mencionado, na qual se expressa uma
vontade inequívoca do legislador (como é o caso), não cabe ao intérprete, acaso
a repute inconstitucional, conformá-la à Constituição, remetendo para uma
ponderação judicial, nomeadamente à luz do princípio da proporcionalidade –
porque neste caso esse intérprete não se estaria movendo, ainda, no plano da
interpretação jurídica, mas antes no da correção das opções legislativas, o que é
inconstitucional de acordo com o princípio da separação de poderes logo
enunciado no artigo 2.º da CR (LOTHAR KUHLEN, La interpretación conforme a
la Constitución de las leyes penales, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 34/40 e
95/99). A interpretação conforme é (tem de ser), antes de conforme …
interpretação. Donde decorre que defronte de uma norma com um sentido que
exprime uma vontade inequívoca do legislador, mas inconstitucional, não cabe
ao aplicador moldá-la aos ditames da Lei Fundamental – cabe apenas desaplicála por inconstitucional (artigo 204.º da CR); e ao legislador cabe prescindir dela
ou alterá-la de modo a expurgar a maleita da inconstitucionalidade. Ou seja, cabe
fazer funcionar o princípio da separação de poderes. É por tudo isto que sem
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mais se ordenará a inclusão dos perfis de ADN dos condenados na pertinente
base de dados.
IV
Em face do exposto delibera este tribunal:
A) Condenar Marco Paulo Figueiredo Medeiros como autor de um crime
de tráfico de estupefacientes, punido pelo artigo 21.º do DL 15/93 de 22.1
na pena de quatro anos e oito meses de prisão suspensa na sua execução,
com regime de prova, do qual constará, por força, a obrigação de o
condenado se sujeitar a tratamento (se necessário com internamento, se
medicamente prescrito) e controlo da sua dependência.
B) Condenar Moisés Viveiros da Silva como autor de um crime agravado de
tráfico de estupefacientes, punido pelos artigo 21.º e 24.º/h do DL 15/93
de 22.1 na pena atenuada de quatro anos de prisão suspensa na sua
execução, com regime de prova, do qual constará, por força, a obrigação
de o condenado se sujeitar a tratamento (se necessário com internamento,
se medicamente prescrito) e controlo da sua dependência.
C) Declarar perdidos a favor do Estado a droga, círculos de plástico e
dinheiro apreendidos, nos termos dos artigos 35.º/2 e 36.º/2, do DL 15/93
de 22.1., ordenando-se, após trânsito, a destruição da primeira nos termos
do artigo 62.º/6, daquele diploma (e também dos plásticos).
D) Sempre após trânsito, ordenar que se remetam boletins ao registo
criminal e se proceda a recolha de amostra de ADN aos condenados,
nos termos e para os efeitos do disposto dos artigos 8.º/2/5, 9.º, 10.º, 11.º,
15.º/1/e e 18.º/3, da L 5/2008, de 12.2, salvo se já tiver sido recolhida
noutro processo.
E) Condenar cada um dos arguidos nos encargos a que deram causa com 3
UC de taxa de Justiça (artigo 8.º/9 e Tabela III do RCP).
F) Após trânsito, ordenar se comunique esta decisão às Comissões para
Dissuasão da Toxicodependência, com sede na Av. Columbano Bordalo
Pinheiro, 8, Lisboa, nos termos do artigo 64.º do DL 15/93, de 22.1.
Ponta Delgada, 13/6/2014
Os Juízes,
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Pedro Soares de Albergaria
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José Vicente
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Patrícia Pedreiras
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