SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1415-1436, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
A TIPIFICAÇÃO DO FENÔMENO BULLYING À LUZ DO
ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO PENAL
Marcelo Lemos da Silva
Jorge Roberto Krieger
SUMÁRIO
Introdução; 1. Apanhado Histórico 1. Conceito e caracteristicas; 2. O Estatuto da
Criança e do Adolescente nos Atos Internacionais; 3. O Bullying e o Estatuto da
Criança e do Adolescente ; 4. O bullying e o novo Código Penal; 4.1. Princípio da
intervenção mínima; 4.2. Princípio da fragmentariedade; 4.3. O garantismo penal;
Considerações finais; Referência das fontes citadas.
RESUMO
O presente artigo tem como objeto de pesquisa o fenômeno bullying desde
a etapa escolar até a possibilidade de criminalização no caso do novo Código Penal.
Em nosso pais o bullying é um fenômeno social recente que afeta muitos menores
dos estabelecimentos de ensino tanto públicos quanto privados. O método de estudo
aplicado foi o indutivo, e se inicia o estudo caracterizando e conceituando o
fenômeno, assim como apresentando os direitos positivados no Estatuto da Criança
e do Adolescente sob influencia dos Atos Internacionais. E por fim o artigo irá
abordar sobre a tipificação da conduta no projeto de reforma do Código de Direito
Penal, demonstrando através dos princípios norteadores deste ramo do direito, que
o fenômeno é mais um problema social. Em considerações finais divaga-se como a
legislação age através de uma mentalidade punitiva achando que dará a devida
resposta a sociedade através da penalização do direito penal, o que na verdade não
traz solução ao problema, mas, cria outro.
Palavras-chave: Bullying: estatuto da criança e do adolescente. código penal.
INTRODUÇÃO
O bullying como um fenômeno social recentemente está chamando a
atenção da sociedade, bem como dos legisladores.
O tema de pesquisa aqui presente traz como objetivo demonstrar as
características,
juntamente
com
conceitos
1415
desta
conduta
social,
onde
a
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1415-1436, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
agressividade de alunos para com seus colegas, omitida por aqueles que deveriam
ser os responsáveis para que não existissem, gerando assim danos graves aos
menores sofredores. A responsabilidade civil daqueles sejam pais, professores ou
gestores dos estabelecimentos de ensino, nas situações onde o bullying se
manifesta é, também, temática do assunto abordado.
A metodologia aplicada ao estudo foi a indutiva, afim de identificar as partes
de um fenômeno de modo a ter uma percepção da questão problema. Utilizou-se
material especifico sobre o bullying, jurisprudência atualizada e bibliografia nas
áreas de Direito Infantojuvenil, Responsabilidade Civil e Direito Penal.
O primeiro capítulo trata de onde o fenômeno deu origem, surgimento dos
estudos no Brasil. Logo após uma abordagem doutrinária acerca dos conceitos e
características, diferenciação do bullying com o assédio moral, e posteriormente
ensinamentos de estudiosos no assunto quanto ao posicionamento das instituições
de ensino, educadores e pais, no que diz respeito ao cuidado de seus filhos.
Por conseguinte no segundo capítulo apresenta a lei do menor, os direitos
tutelados por ela e os tratados internacionais. O Estatuto da Criança e do
Adolescente.
O por último, o projeto do novo Código Penal que traz tipificada a conduta do
bullying, tornando a problemática cada vez mais do interesse do direito.
1 APANHADO HISTÓRICO
O bullying é tão antigo quanto os estabelecimentos de ensino. Apesar de
existir a muito tempo, somente no início dos anos 70 esse fenômeno passou a ser
objeto de estudo científico. Tudo começou na Suécia, quando a sociedade, em sua
maioria, demonstrou preocupação com a violência entre estudantes e suas
consequências no âmbito escolar. Essa onda de interesse social em pouco tempo
contagiou os demais países escandinavos.1
Na Noruega, pais e professores se utilizaram durante anos dos meios de
comunicação para tornar público a sua preocupação com o bullying. No entanto,
jamais as autoridades educacionais se pronunciaram oficialmente sobre o assunto.
1
GOMES, Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do estabelecimento de
ensino privado. 2010. 44 f. Artigo (Graduação) – Curso de Direito, Escola de Ciências Jurídicas do
Centro Universitário da Cidade do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010. Disponível em: <
http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5805 >. Acesso em: 04 out. 2012. p. 7.
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novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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No final de 1982, ocorreu uma tragédia ao norte daquele país que marcou a história
do bullying nacional. Três crianças com idade entre 10 e 14 anos se suicidaram.
Logo após, as investigações concluíram que elas resolveram se matar porque foram
submetidas a situações de maus-tratos pelos colegas da escola onde estudavam.
No ano seguinte, em resposta a grande mobilização nacional fruto desse
acontecimento, foi realizada uma ampla campanha com o objetivo de combater o
bullying escolar. Foi nesse contexto que o pesquisador Dan Olweus iniciou um
estudo pioneiro em que participaram aproximadamente 84 mil estudantes, 1000 pais
de alunos e 400 professores. O objetivo desse estudo foi avaliar em detalhes como o
bullying se apresentava na Noruega. A pesquisa concluiu que um em cada sete
alunos entrevistados estava envolvido com o bullying escolar como vítima ou
agressor. Essa revelação mobilizou grande parte da sociedade civil daquele país e
deu origem a uma campanha nacional antibullying, que recebeu amplo apoio do
governo. A iniciativa de Olweus fez tanto sucesso que desencadeou outras
campanhas semelhantes em diversos países do mundo.2
No Brasil, como reflexo dos trabalhos europeus, encontramos alguns
estudos sobre BULLYING no ambiente escolar, realizadas recentemente: a) O
trabalho realizado pela Prof.ª Marta Canfield e colaboradores (1997), em que as
autoras procuraram observar os comportamentos agressivos apresentados pelas
crianças em quatro escolas de ensino público em Santa Maria (RS), usando uma
forma adaptada pela própria equipe do questionário de Dan Olweus (1989); b) As
pesquisas realizadas pelos Profs. Israel Figueira e Carlos Neto, em 2000/2001, para
diagnosticar o BULLYING em duas Escolas Municipais do Rio de Janeiro, usando
uma forma adaptada do modelo de questionário do TMR; c) As pesquisas realizadas
pela Prof.ª Cleodelice Aparecida Zonato Fante, em 2002, em escolas municipais do
interior paulista, visando ao combate e à redução de comportamentos agressivos.3
1.1 Conceito e caracteristicas
2
SILVA, Ana Beatriz B. in GOMES, Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do
estabelecimento de ensino privado. p. 7. Bullying: mentes perigosas na escola. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2010. p. 111-112.
3
ABRAPIA. in GOMES, Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do
estabelecimento de ensino privado. p. 8. Programa de redução do comportamento agressivo
entre estudantes. Disponível em: <http://www.observatoriodainfancia.com.br/IMG/pdf/doc -154.pdf>
Acesso em: 01.Nov.2010.
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Trata-se do conjunto de comportamentos agressivos e repetitivos de
opressão, tirania, agressão e dominação de uma pessoa ou grupos sobre outra
pessoa ou grupos, subjulgados pela força dos primeiros.4
Bullying é uma palavra inglesa que identifica praticamente todos esses maus
comportamentos, não havendo termo equivalente em português, Bully é traduzido
como brigão, valentão, tirano; como verbo, significa tiranizar, oprimir, amedrontar,
ameaçar, intimidar, maltratar.5
FANTE descreve esse fenômeno social da seguinte maneira:
Bullying é um termo utilizado na literatura psicológica anglo-saxônica,
para designar comportamentos agressivos e antissociais, nos
estudos sobre o problema da violência escolar. Universalmente, o
bullying é conceituado como sendo um “conjunto de atitudes
agressivas, intencionais e repetitivas, que ocorrem sem motivação
evidente, adotadas por um ou mais alunos contra outro(s), causando
dor, angústia e sofrimento, e executadas dentro de uma relação
desigual de poder, tornando possível a intimidação da vítima.6
Há também o bullying por omissão, conforme explica LÉLIO BRAGA
CALHAU:
Ele pode ser produzido com atos de ignorar, “dar um gelo” ou isolar a
vítima. Se provocados por um grupo de alunos numa sala de aula
podem ser devastadores para a autoestima de uma criança, por
exemplo. Em geral, o bullying praticado com omissão é mais afeto ao
praticado por meninas e é bem sutil. É quase invisível. Se você
analisar o ato isolado ele pode não significar nada, mas são como
pequenas agressões, que pouco a pouco vão minando a integridade
psicológica da vítima.7
O Bullying só ocorre se houver um contexto social onde os indivíduos
estejam envolvidos em relacionamentos duradouros, como acontece no ambiente
escolar, quando a convivência é cotidiana. Sem esse cenário, a caracterização dos
4
LOPES NETO, Aramis Antonio. Bullying: saber identificar e prevenir. São Paulo: Brasiliense, 2011.
p, 15.
5
LOPES NETO, Aramis Antonio. Bullying: saber identificar e prevenir. p. 16.
6
FANTE, Cléo. in GOMES, Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do
estabelecimento de ensino privado. p. 4. O fenômeno bullying e as suas consequências
psicológicas. Disponível em: <http://www.psicologia.org.br/internacional/pscl84.htm> Acessado em:
30.Out.2010.
7
CALHAU, Lélio Braga. in GOMES, Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do
estabelecimento de ensino privado. p. 4. Bullying: o que você precisa saber: identificação,
prevenção e repressão. Niterói, RJ: Impetus, 2009. p. 32.
1418
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atos agressivos repetitivos torna-se improvável. Mesmo em condições em que a
forma de contato seja virtual (Internet, celulares etc.), deve ser entendido que se
trata de uma forma de relacionamento estabelecida em um determinado espaço de
tempo e com freqüência também definida.8
Esse fenômeno possui características próprias que nos permite detectá-lo,
para, assim, podermos combatê-lo. Um apelido pode ou não ser considerado
bullying; precisamos apenas analisar as seguintes características:
- entre pares: o bullying é uma situação de agressão física e/ou
psicológica entre pares. Acontece de aluno para, aluno, de professor
para professor, entre irmãos;
- intencionalidade; o autor de bullying, aquele que comete a
agressão, não as comete sem querer. Ele tem a intenção de agredir,
menosprezar, humilhar o seu alvo, para, assim, poder destacar-se
perante os seus pares;
- freqüência: o bullying acontece insistentemente. É diferente de uma
piada que foi feita uma única vez sobre determinada pessoa,
causando-lhe constrangimento, e que nunca mais foi feita,
justamente pela dor causada. No bullying, a agressão é repetida,
acontece toda semana, todo mês e, em alguns casos, pode ocorrer
diariamente;
- gratuidade; o fenômeno é uma violência gratuita; não existe a
necessidade de o alvo ter provocado as situações agressivas
recebidas. Ou seja, o autor escolhe seu alvo sem a necessidade de
ter sido provocado;
- violência velada: no bullying, as agressões acontecem com a
presença de espectadores; no caso da escola, o restante da turma,
que se torna uma platéiapara a violência. Porém, uma das
características desse fenômeno é o fato de, propositamente,
acontecer longe dos adultos, daqueles que poderiam mediar o
conflito.9
O bullying não é um fenômeno isolado, exclusivo de culturas especificas,
mas sim, prevalente no mundo todo, encontrado em todas as escolas, independente
das características sociais, culturais e econômicos de seus usuários.10
Existem experiências exitosas, realizadas com maior freqüência nos
cenários escolares, voltadas à redução do comportamento antissocial e agressivo
entre crianças e adolescentes, que incluem a melhoria da competência e da
capacidade social em relação aos colegas e à promoção de comportamentos
8
GIANNONI CAMARGO, Carolina. A Violência Chamada Bullying. Revista SÍNTESE Direito Penal e
Processo Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 65, p. 203, dez./jan. 2011.
9
GIANNONI CAMARGO, Carolina. A Violência Chamada Bullying. Revista SÍNTESE Direito Penal e
Processo Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 65, p. 203, dez./jan. 2011.
10
LOPES NETO, Aramis Antonio. Bullying: saber identificar e prevenir. p. 19- 20.
1419
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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positivos, amigáveis e cooperativos. Esses Programas, entre os quais se incluem as
ações antibullying, estão entre as estratégias mais eficazes de prevenção contra a
violência juvenil (Organização Mundial de Saúde), na redução significativa dos
comportamentos antissociais (Centro de Estudos de Prevenção da Violência – USA)
e na melhoria do relacionamento social entre crianças e adolescentes. Eles também
parecem ser mais efetivos quando implantados em instituições de educação infantil
e de ensino fundamental.11
Há Também dois critérios de classificação baseados nas circunstâncias em
que as vítimas são agredidas e no tipo de agressão sofrida. As ações diretas são as
praticadas diretamente contra os alvos (“cara a cara”), enquanto as indiretas não
exigem a presença física dos alvos para que sejam efetivadas (“pelas costas”). Em
um ataque direto, a vítima é ferida, mas nem sempre sabe a quem culpar.12
O bullying direto é subdividido em físico (bater, chutar, tomar pertences),
verbal (apelidos, insultos), gestual, sonoro ou relacional (sinais, imitações, sons
simulados, atitudes preconceituosas, sexuais ou discriminatórias) etc. Entende-se
como bullying indireto: a disseminação de histórias desabonadoras, exclusão,
ameaças, furtos, danos materiais etc. O bullying indireto facilita a prática de
agressões, dificulta a sua detecção e praticamente impossibilita a autodefesa.13
CAMARGO, estabelece as diferenças entre bullying e assédio moral:
Quais as diferenças existentes entre bullying e assedio moral?
Acontece bullying no trabalho? Um aluno que pratica bullyingpode
praticar assédio moral no futuro?
O bullying é uma situação de agressão física e/ou psicológica –
também chamada de agressão verbal ou moral – que acontece de
forma freqüente, intencional, gratuita e velada. Resulta em uma série
de consequências aos envolvidos, entre elas sofrimento psicológico e
dores físicas; quando ocorrido com alunos, podemos notar a
existência da queda no rendimento escolar.
O assédio moral é a exposição a situação humilhantes,
constrangedoras e vexatórias a longo prazo. É muito comum no
trabalho, causando diminuição do rendimento operacional e,
também, prejuízos emocionais e psicológicos.
No bullying, a violência acontece entre pares, entre “iguais”. Ocorre,
por exemplo, de aluno para aluno, de professor para professor, entre
irmãos e primos. Há uma desigualdade de poder, mas não de
hierarquia.
11
LOPES NETO, Aramis Antonio. Bullying: saber identificar e prevenir. p. 21,-22.
12
LOPES NETO, Aramis Antonio. Bullying: saber identificar e prevenir. p. 24.
13
LOPES NETO, Aramis Antonio. Bullying: saber identificar e prevenir. p. 25.
1420
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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Já no assédio moral, principalmente no trabalho, há o abuso da
hierarquia. Frequentemente, encontramos casos de relações
autoritárias, em que chefes utilizam justamente a sua condição
hierárquica para humilhar, diminuir e, até mesmo, causar desconforto
no ambiente de trabalho. Acontece, por exemplo, nas relações entre
chefe e funcionário, professor e aluno.
Diferente do bullying, em que quase sempre o alvo não reage por
causa da sua condição psicológica, no assedio moral, o alvo, que
também se encontra abalado por causa das agressões verbais, não
reage, inicialmente, por medo de ser mandado embora do trabalho,
ou expulso da sala de aula, por exemplo. Portanto, podemos
encontrar ambos – bullying e assedio moral – na escola, assim como
no trabalho.
Um aluno que comete bullying possui características como, por
exemplo, dificuldade de aceitar as regras e de se colocar no lugar do
outro; não gosta de ser contrariado; adora mandar, humilhar e levar
vantagem em tudo.
Em síntese, dificilmente um autor de bullying deixará de agir,
conforme suas características, apenas porque conseguiu o diploma
da escola. Muito provável, continuará sendo autor de bullying mesmo
depois de se formar.
E, ainda, caso se torne um chefe no futuro, poderá vir a praticar
assédio moral, a menos que passe por uma intervenção educativa,
pedagógica e, muitas vezes, psicológica que o faça mudar o jeito de
agir, pensar e se relacionar.14
Pensando numa forma de ajudar a combater o bullying, CAMARGO leciona
em seu artigo que a escola deve:
- capacitar seus educadores, ajudando-os a identificar e combater os
casos dentro dos espaços escolares;
fazer reuniões com os funcionários para que, juntos, busquem ações,
dentro de suas práticas, para identificar e prevenir os casos;
- buscar um profissional especializado para fazer uma palestra aos
pais e funcionários sobre o assunto;
- chamar os pais e mães para debaterem o assunto;
- realizar palestras para os alunos;
- elaborar um projeto que envolva filme, teatro, pesquisa, elaboração
de um estatuto contra o bullying e um canal para as denuncias
anônimas, além da criação de comissão de alunos e assembléias;
- buscar apoio psicológico para os envolvidos e solucionar o caso
assim que descoberto.15
Os pais podem contribuir para a prevenção do bullying da seguinte maneira:
- educar seus filhos, ensinando o respeito, a justiça e a cooperação;
14
GIANNONI CAMARGO, Carolina. A Violência Chamada Bullying. Revista SÍNTESE Direito Penal e
Processo Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 65, p. 204, dez./jan. 2011.
15
GIANNONI CAMARGO, Carolina. A Violência Chamada Bullying. Revista SÍNTESE Direito Penal e
Processo Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 65, p. 204, dez./jan. 2011.
1421
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1415-1436, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
- ler sobre bullying;
- pedir à escolar uma palestra sobre bullying;
- prestarem atenção no comportamento de seus filhos, buscando
identificar possíveis mudanças e a causa delas;
- ser pais e amigos de seus filhos, criando como hábito o diálogo;
- acompanhar o que seus filhos fazem na internet e ajudá-los a
entender a seriedade do cyberbullying e de outras violências virtuais;
- assim que identificarem um possível envolvimento de seus filhos
com o fenômeno, buscar ajuda da escola.16
Os alunos podem:
- pedir um projeto sobre bullying para a escola;
- ler e se informar sobre o assunto;
- refletir sobre as gozações e as chacotas referentes ao colega alvo
de bullying e não levar adiante apelidos maldosos;
- pensar nas consequências antes de postar algum comentário ou
foto na internet;
- denunciar aos pais, professores ou alguém que confie os casos de
bullying presenciados ou sofridos.17
Desse modo, podemos, juntos, diminuir os casos de bullying na escola,
evitando que as consequências cresçam e atinjam a todos nós. Ajudar um envolvido
pode salvar vidas.18
2 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NOS ATOS
INTERNACIONAIS
As crianças são titulares de direitos humanos, como quaisquer pessoas.
Aliás, em razão de sua condição de pessoa em desenvolvimento, fazem jus a um
tratamento diferenciado, sendo correto afirmar, então, que são possuidoras de mais
direitos que os próprios adultos; e ainda discorrem os autores:
Essa é a atual compreensão da comunidade internacional sobre os direitos
humanos de crianças, comprovada principalmente após vários documentos, entre
Declarações e Convenções, surgidos no século XX, que passam a reconhecer a
criança como objeto de proteção (Declaração de Genebra) ou sujeitos de direitos
16
GIANNONI CAMARGO, Carolina. A Violência Chamada Bullying. Revista SÍNTESE Direito Penal e
Processo Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 65, p. 214-215, dez./jan. 2011.
17
GIANNONI CAMARGO, Carolina. A Violência Chamada Bullying. Revista SÍNTESE Direito Penal e
Processo Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 65, p. 214-215, dez./jan. 2011.
18
GIANNONI CAMARGO, Carolina. A Violência Chamada Bullying. Revista SÍNTESE Direito Penal e
Processo Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 65, p. 214-215, dez./jan. 2011.
1422
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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(Declaração de Direitos e Convenção sobre os Direitos), tal como todos os seres
humanos.19
- Declaração de Genebra (1924): Art. 1º - A criança deve receber os
meios necessários para o seu desenvolvimento normal, tanto
material quanto espiritual.20
- Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948): Art. 25º, II - A
maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência
especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio
gozarão da mesma proteção social.21
- Declaração dos Direitos da Criança da ONU (1959): Princípios, I Universalização dos direitos a todas as crianças, sem qualquer
discriminação; II - As leis devem considerar a necessidade de
atendimento do interesse superior da criança; [...] VII- Direito à
educação escolar; VIII - Criança deve figurar entre os primeiros a
receber proteção e auxílio.22
- Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966): Art. 24, I
- Toda criança terá direito, sem discriminação alguma por motivo de
cor, sexo, língua, religião, origem nacional ou social, situação
econômica ou nascimento, às medidas de proteção que a sua
condição de menor requer por parte de sua família, da sociedade e
do Estado.23
- Convenção sobre os Direitos da Criança (1989): Art. 3º, I - Todas as
ações relativas às crianças, levadas a efeito por autoridades
administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar,
24
primordialmente, o interesse maior da criança.
Esses atos internacionais tiveram grande influência na positivação de
importantes princípios referentes aos direitos infantojuvenis, tanto no Estatuto da
Criança e do Adolescente, quanto na Constituição da República Federativa do Brasil
19
ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. in GOMES,
Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do estabelecimento de ensino
privado. p. 10. Estatuto da criança e do adolescente comentado. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010. p.51.
20
ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. in GOMES,
Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do estabelecimento de ensino
privado. p 10.
21
ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. in GOMES,
Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do estabelecimento de ensino
privado. p 10.
22
ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. in GOMES,
Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do estabelecimento de ensino
privado. p 10.
23
ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. in GOMES,
Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do estabelecimento de ensino
privado. p. 10.
24
ESTADOS-PARTES. in GOMES, Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do
estabelecimento de ensino privado. p. 11. Convenção sobre os direitos da criança de 1989.
Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/doc_crianca.php> Acesso em: 2.Nov.2010.
1423
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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de 1988, conforme declara o Desembargador ANTÔNIO FERNANDO DO AMARAL
E SILVA:
O espírito e a letra desses documentos internacionais constituem
importante fonte de interpretação de que o exegeta do novo Direito
não pode prescindir. Eles serviram como base de sustentação dos
principais dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente e
fundamentaram juridicamente a campanha Criança e Constituinte,
efervescente mobilização nacional de entidades da sociedade civil e
milhões de crianças, com o objetivo de inserir no texto constitucional
os princípios da Declaração dos Direitos da Criança.25
3 O BULLYING E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Ao analisar o (ECA) Estatuto da Criança e de Adolescente, antes veremos
como também o bullying, viola alguns direitos fundamentais do art. 5° da
Constituição da República:
Constituição. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentesno País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] IIninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido à tortura nem a
tratamento desumano ou degradante; [...] X - são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação; [...] XV - é livre a locomoção no
território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos
termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
[...] XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a
permanecer associado; [...] XLI - a lei punirá qualquer discriminação
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do
racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei; [...].26
Quando analisamos o bullying escolar podemos notar como direitos e
garantias do menor são violadas, ao relacionarmos com a Lei n° 8.069/90.
A Lei do Estatuto com intuito de proteger o desenvolvimento dos menores,
positivou tais garantias juntamente com medidas protetivas.
25
AMARAL E SILVA, Antônio Fernando do. In: CURY, Munir (Coord.). in GOMES, Marcelo
Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do estabelecimento de ensino privado. p. 11.
Estatuto da criança e do adolescente comentado. 9. ed. atual. por Maria Júlia Kaial Cury. São
Paulo: Malheiros, 2008. p. 18-19.
26
CALHAU, Lélio Braga. in GOMES, Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do
estabelecimento de ensino privado. p. 12.
1424
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1415-1436, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
O Professor SAMUEL PFROMM NETTO leciona sobre a proteção que
nossos menores devem ter na integralidade para o desenvolvimento adulto, tratando
como fundamental:
O que hoje sabemos sobre processos básicos de natureza
psicológica nos primeiros anos de vida humana, sobre fatores que
contribuem para retardar ou causar danos ao desenvolvimento, sobre
riscos, distúrbios, anomalias e dificuldades que geram uma infância
infeliz e prenunciam conflitos e problemas sérios na futura pessoa
adulta, é mais do que o suficiente para justificar a compreensão do
caráter fundamental dos chamados “anos formativos” que, em média,
correspondem aos dois primeiros decênios de vida.27
O art. 205 da Constituição federal corrobora com o art. 53 do Estatuto, ao
tratar do desenvolvimento da pessoa:
Constituição. Art. 205. A educação, direito de todos e dever do
Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração
da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho.
Estatuto. Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação,
visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o
exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, [...].
COSTA leciona que:
ao tratar do direito à educação, hierarquiza os objetivos da ação
educativa, colocando em primeiro lugar o pleno desenvolvimento do
educando como pessoa, em segundo lugar o preparo para o
exercício da cidadania e em terceiro lugar a qualificação para o
trabalho. Este é um ordenamento que não pode e não deve ser, em
momento algum, ignorado na interpretação deste artigo. Esta
hierarquia estabelece o primado da pessoa sobreas exigências
relativas à vida cívica e ao mundo do trabalho, reafirmando o
princípio basilar de que a lei foi feita para o homem e não o
contrário.28
Os art. 227 da Constituição Federal e os arts. 4°e 5° do Estatuto também
tratam dos direitos fundamentais dos menores:
27
NETTO, Samuel Pfromm. In: CURY, Munir (Coord.). in GOMES, Marcelo Magalhães. O bullying e
a responsabilidade civil do estabelecimento de ensino privado. p. 12. Estatuto da criança e do
adolescente comentado. 9. ed. atual. por Maria Júlia Kaial Cury. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 44.
28
GOMES DA COSTA, Antônio Carlos. Comentário. In: CURY, Munir (Coord.). in GOMES, Marcelo
Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do estabelecimento de ensino privado. p. 13.
Estatuto da criança e do adolescente comentado. 9. ed. atual. por Maria Júlia Kaial Cury. São
Paulo: Malheiros, 2008. p. 206.
1425
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1415-1436, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Constituição. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo
de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão. Estatuto. Art. 4º É dever da família, da comunidade,
da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta
prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária. [...] Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de
qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação
ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
ROSSATO, adiciona, ainda que “apesar da ausência da plena capacidade
civil, as pessoas em desenvolvimento têm o poder de ostentarem, como titulares,
prerrogativas inerentes ao exercício de direitos fundamentais.”29
É dever de todos garantir que o menor tenha direito à dignidade e respeito,
prevendo o bem estar a salvo de situações degradantes.
Os arts. 207 da Constituição Federal e 4° do Estatuto da Criança e do
Adolescente trazem o principio da “primazia da prioridade absoluta”, que nas
palavras de AMIN quer dizer, “primazia em favor das crianças e adolescentes em
todas as esferas de interesses. Seja no campo judicial, extrajudicial, administrativo,
social ou familiar, o interesse infantojuvenil deve preponderar.”30
A autora ressalta sobre este princípio que:
a prioridade tem um objetivo bem claro: realizar a proteção integral,
assegurando primazia que facilitará a concretização dos direitos
fundamentais enumerados [...]. Leva em conta a condição de pessoa
em desenvolvimento, pois a criança e o adolescente possuem uma
fragilidade peculiar de pessoa em formação, correndo mais riscos
que um adulto, por exemplo. A prioridade deve ser assegurada por
todos: família, comunidade, sociedade em geral e Poder Público.31
29
ROSSATO, LÉPORE e CUNHA. Estatuto da criança e do adolescente comentado. in GOMES,
Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil do estabelecimento de ensino
privado. p. 13. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 125.
30
AMIN, Andréa Rodrigues. Princípios orientadores do direito da criança e do adolescente. In:
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). in GOMES, Marcelo Magalhães. O bullying
e a responsabilidade civil do estabelecimento de ensino privado. p. 14. Curso de Direito da
Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.20.
31
AMIN, Andréa Rodrigues. Princípios orientadores do direito da criança e do adolescente. In:
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). in GOMES, Marcelo Magalhães. O bullying
e a responsabilidade civil do estabelecimento de ensino privado. p. 14.
1426
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1415-1436, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
A forma discriminatória com que os bullies tratam suas vitimas viola a
dignidade e o respeito delas, atentando contra os direitos estatutários abaixo
trazidos:
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito
e à dignidade como pessoas humanas em processo de
desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais
garantidos na Constituição e nas leis. [...]. Art. 17. O direito ao
respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e
moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da
imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças,
dos espaços e objetos pessoais. Art. 18. É dever de todos velar pela
dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer
tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou
constrangedor.
A violação destes direitos, agride a dignidade do indivíduo, coadunando em
dano moral e, para explicar o conceito de dano moral e a dignidade da pessoa
SERGIO CAVALIERI FILHO ensina:
todos os conceitos tradicionais de dano moral terão que ser revistos
pela ótica da Constituição de 1988. Assim é porque a atual Carta, na
trilha das ademais Constituições elaboradas após a eclosão da
chamada questão social, colocou o Homem no vértice do
ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva
realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os
ramos jurídicos. [...] Pois bem, logo no seu primeiro artigo, inciso III, a
constituição Federal consagrou a dignidade humana como um dos
fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. Temos hoje o
que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade.
Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e
maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a
base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos
personalíssimos. (grifos do autor).32
Então quando caracterizado o dano moral em face da dignidade da pessoa,
o sofredor de bullying, pode judicialmente buscar o devido ressarcimento, conforme
orienta FÁBIO MARIA DE MATTIA:
O atentado ao direito à integridade moral gera a configuração de
dano moral, que, no caso, será pleiteado pela criança ou adolescente
através de seu representante legal. A indenização por dano moral
não mais suscita dúvidas, é a consagração do dano moral direto, em
face dos termos do princípio constitucional previsto no art. 5º, X, que
32
CAVALIERI FILHO, Sergio. in GOMES, Marcelo Magalhães. O bullying e a responsabilidade civil
do estabelecimento de ensino privado. p. 15. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São
Paulo: Atlas, 2010. p. 82.
1427
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1415-1436, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
dispõe: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação.”33
Anteriormente à denúncia por dano moral do menor, é imprescindível que se
comunique o Conselho Tutelar, órgão administrativo municipal encarregado pela
sociedade em zelar o cumprimento do Estatuto da Criança e do Adolescente,
conforme o art. 13;
Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de maus tratos contra
criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao
Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras
providências legais.
Caso não o fizerem, incorrerão na pena prevista no art. 245:
Art. 245. Deixar o médico, professor ou responsável por
estabelecimento de atenção à saúde e de ensino fundamental, préescola ou creche, de comunicar à autoridade competente os casos
de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmação de
maus-tratos contra criança ou adolescente: Pena - multa de três a
vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de
reincidência.
O
Conselho
Nacional
de
Justiça
orienta
os
responsáveis
pelos
estabelecimentos de ensino da seguinte forma nos casos de bullying:
A escola é corresponsável nos casos de bullying, pois é lá onde os
comportamentos agressivos e transgressores se evidenciam ou se
agravam na maioria das vezes. A direção da escola (como
autoridade máxima da instituição) deve acionar os pais, os
Conselhos Tutelares, os órgãos de proteção à criança e ao
adolescente etc. Caso não o faça poderá ser responsabilizada por
omissão. Em situações que envolvam atos infracionais (ou ilícitos) a
escola também tem o dever de fazer a ocorrência policial. Dessa
forma, os fatos podem ser devidamente apurados pelas autoridades
competentes e os culpados responsabilizados. Tais procedimentos
evitam a impunidade e inibem o crescimento da violência e da
criminalidade infantojuvenil.34
33
MATTIA, Fábio Maria de. Comentário. In: CURY, Munir (Coord.). in GOMES, Marcelo Magalhães. O
bullying e a responsabilidade civil do estabelecimento de ensino privado. p. 15. Estatuto da
criança e do adolescente comentado. 9. ed. atual. por Maria Júlia Kaial Cury. São Paulo: Malheiros,
2008. p. 98.
34
CNJ. Bullying – Projeto Justiça nas Escolas. in GOMES, Marcelo Magalhães. O bullying e a
responsabilidade civil do estabelecimento de ensino privado. p. 16-17. Cartilha 2010. p. 12.
1428
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1415-1436, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
4 O BULLYING E O NOVO CÓDIGO PENAL
Uma comissão de reforma foi encarregada de modificar em sua totalidade, o
Código Penal. Se faz necessário tal reforma por se tratar de um Código do inicio da
década de quarenta. O direito por conta disso deve buscar respostas aos anseios da
sociedade que passa por constantes transformações.
O fenômeno bullying, do qual tratamos ao longo deste artigo, também teve
sua conduta tipificada no novo projeto.
Veremos a seguir que a figura da conduta do bullying mereceu atenção no
novo ordenamento através do estudo dos princípios do Direito Penal, juntamente
com o proposto pela comissão do anteprojeto.
A Comissão de Reforma foi ofereceu nome a cada um dos tipos penais
propostos. O “nome juris” ou “rubrica lateral” se apresenta como poderoso
instrumento interpretativo das descrições típicas. Esta necessidade se mostrou
especialmente premente diante de novos tipos penais propostos. É por esta razão
que “bullying” tornou-se “intimidação vexatória”35
O bullying está tipificado no novo projeto da seguinte forma:
Intimidação vexatória
art. 148. Intimidar, constranger, ameaçar, assediar sexualmente,
ofender, castigar, agredir, segregar a criança ou o adolescente, de
forma intencional e reiterada, direta ou indiretamente, por qualquer
meio, valendo-se de pretensa situação de superioridade e causando
sofrimento físico, psicológico ou dano patrimonial:
Pena – prisão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.36
A Comissão de reforma ao estabelecer novas mudanças na lei, se mostrou
de forma bastante atenta quanto a reformas necessárias pelo menos no quesito de
Leis Extravagantes a tipificação no Direito Penal:
35
BRASIL. Comissão de Juristas para a elaboração de Anteprojeto de Código Penal. Criada pelo
requerimento n° 756, de 2011, do Senador Pedro Taques, aditado pelo de nº 1.034, de 2011, de
Vossa Excelência, com aprovação pelos Senadores da República em 10 de agosto de 2011.
Anteprojeto do código penal. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/upload/noticias/pdf
/projeto.pdf >. Acesso em: 04 out. 2012. p. 13.
36
BRASIL. Comissão de Juristas para a elaboração de Anteprojeto de Código Penal. Criada pelo
requerimento n° 756, de 2011, do Senador Pedro Taques, aditado pelo de nº 1.034, de 2011, de
Vossa Excelência, com aprovação pelos Senadores da República em 10 de agosto de 2011.
Anteprojeto do código penal. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/upload/noticias/pdf
/projeto.pdf >. Acesso em: 04 out. 2012. p. 187.
1429
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1415-1436, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Importante sublinhar que se fez levantamento de toda a legislação
penal extravagante em vigor. Toda lei com alguma implicação de
direito penal material foi analisada pela Comissão, com o fim de
propor as revogações necessárias. Foram usados os critérios
constantes do Plano de Trabalho da Comissão, aprovado no dia 18
de outubro de 2011, para a análise da legislação extravagante:
a) da necessidade de adequação às normas da Constituição de
1988 e aos tratados e convenções internacionais;
b) da intervenção penal adequada e conforme entre a conduta e a
resposta de natureza penal por parte do Estado;
c) da seleção dos bens jurídicos imprescindíveis à paz social, em
harmonia com a Constituição;
d) da criminalização de fatos concretamente ofensivos aos bens
jurídicos tutelados;
e) da criminalização da conduta apenas quando os outros ramos do
direito não puderem fornecer resposta suficiente;
f) da relevância social dos tipos penais;
g) da necessidade e da proporcionalidade da pena.
Tais critérios formam um conjunto que concebe um direito penal mais
voltado para a sua funcionalidade social, em sentido forte,
conjuntamente com o respeito à dignidade da pessoa humana – ou
seja, um sistema em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, e
que traduz uma leitura rigorosa do constitucionalismo penal.37
Não só na recepção de Leis Extravagantes pelo Direito Penal é que se deve
ser pensada a questão de criação tipos penais, mas também a criação de novos
tipos penais como é o caso do bullying, observando tais princípios norteadores do
Direito Penal como esclarecem os autores a seguir.
4.1 Princípio da intervenção mínima.
O Direito Penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens mais
importantes e necessários à vida em sociedade.38
O legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com
momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do
direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais
importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou
negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal.39
37
BRASIL. Comissão de Juristas para a elaboração de Anteprojeto de Código Penal. Criada pelo
requerimento n° 756, de 2011, do Senador Pedro Taques, aditado pelo de nº 1.034, de 2011, de
Vossa Excelência, com aprovação pelos Senadores da República em 10 de agosto de 2011.
Anteprojeto do código penal. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/upload/noticias/pdf
/projeto.pdf >. Acesso em: 04 out. 2012. p. 6.
38
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 11. ed. rev., atual. Niterói: Impetus, 2009. p. 49.
39
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. p. 49.
1430
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1415-1436, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
O principio da intervenção mínima, ou ultima ratio, é o responsável não só
pela indicação dos bens de maior relevo que merecem a especial atenção do Direito
Penal, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a descriminalização. Se é
com base neste princípio que os bens são selecionados para permanecer sob a
tutela do Direito Penal, porque considerados como os de maior importância, também
será com fundamento nele que o legislador, atento às mudanças da sociedade, que
com a sua evolução deixa de dar importância a bens que, no passado, eram da
maior relevância, fará retirar do nosso ordenamento jurídico-penal certos tipo
incriminadores.40
O Direito Penal deve, portanto, interferir o menos possível na vida em
sociedade, devendo ser solicitado somente quando os demais ramos do direito,
comprovadamente, não forem capazes de proteger aqueles bens considerados da
maior importância.41
Tal princípio faz-se demasiadamente importante quanto a um Direito Penal
de autonomia, para os bens de maior responsabilidade.
4.2 Princípio da fragmentariedade.
Como corolário dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da
adequação social temos o princípio da fragmentariedade do Direito Penal. O caráter
fragmentário do Direito Penal significa, em síntese, que, uma vez escolhidos aqueles
bens fundamentais, comprovada a lesividade e inadequação das condutas que os
ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é
protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua natureza fragmentária.42
Na lição de Muñoz Conde,
“nem todas as ações que atacam bens jurídicos são proibidas pelo
Direito Penal, nem tampouco todos os bens jurídicos são protegidos
por ele. O Direito Penal, repito mais uma vez, se limita somente a
castigar as ações mais graves contra os bens jurídicos mais
importantes, daí seu caráter ‘fragmentário’, pois que de toda a gama
de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento
40
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. p. 49.
41
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. p. 49.
42
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. p. 61.
1431
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1415-1436, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
jurídico, o Direito Penal só se ocupa de uma parte, fragmentos, se
bem que da maior importância”.43
O ordenamento jurídico se preocupa com uma infinidade de bens e
interesses particulares e coletivos. Como ramos desse ordenamento jurídico temos o
Direito Penal, o Direito Civil, o Direito Administrativo, o Direito Tributário, etc.
Contudo, nesse ordenamento jurídico, ao Direito Penal cabe a menor parcela no que
diz respeito à proteção desses bens. Ressalte-se, portanto, sua natureza
fragmentária, isto é, nem tudo lhe interessa, mas tão-somente uma pequena parte,
uma limitada parcela de bens que estão sob sua proteção, mas que, sem dúvida,
pelo menos em tese, são os mais importantes e necessários ao convívio em
sociedade.44
Por conta disso, é possível falar em um movimento de diminuição do direito
penal. Propõe-se, então, o minimalismo penal com uma proposta de diminuição de
usuários do sistema carcerário, aprisionando somente aqueles sujeitos que
cometeram delitos mais graves, o que significa a utilização de penas alternativas,
além da inserção de outras esferas para a resolução desses conflitos. Ou seja, seria
uma proposta de desafogar as eternas prisões lotadas, buscando outras respostas,
talvez até mais efetivas para a contenção de crimes que não são considerados
perigosos.45
É de suma importância então, que o Direito Penal esteja plenamente em
concordância também com este princípio para que não se torne um ramo do Direito
enfraquecido e de pouco valor.
4.3 O garantismo penal.
Quando se fala em garantismo penal, fala-se na interação entre direito
penal, processo penal e, o mais importante aqui, o direito constitucional.46
43
MUÑOZ CONDE, Francisco. in GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal. p. 61. Introducción al
derecho penal, p. 71-72.
44
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. p. 61.
45
FREITAS P. Carolina. Minimalismo, abolicionismo ou garantismo: qual a solução para os
problemas no âmbito penal?. p. 4. Disponível em.http://apps.unibrasil.com.br/revista/index.
php/direito/article/viewFile/432/352. Acesso em: 28.Set.2012.
46
. FREITAS P. Carolina. Minimalismo, abolicionismo ou garantismo: qual a solução para os
problemas no âmbito penal?. p. 4. Disponível em.http://apps.unibrasil.com.br/revista/index.
php/direito/article/viewFile/432/352. Acesso em: 28.Set.2012. p. 10.
1432
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1415-1436, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Duas teorias gerais são mencionadas para relacionar o direito penal com o
direito constitucional. As Teorias Constitucionais Amplas, embora fundamentem os
valores no texto constitucional, inspiram-se de forma genérica na forma de Estado e
nos princípios informadores do ordenamento jurídico, utilizando como parâmetro
para legitimação do texto penal, admitindo, portanto, bastante liberdade do legislador
penal.
Já numa percepção das Teorias de fundamento constitucional restrito,
advindas principalmente do modelo italiano, toma-se o texto constitucional como
pressuposto, limitando a atividade do legislador infraconstitucional, somente
permitindo a criminalização de condutas que afetem valores constitucionais.47
Onze são os princípios apontados por Luigi FERRAJOLI como fundamentais
nesse modelo: pena, delito, lei, necessidade, ofensa, ação, culpabilidade,
juízo,acusação, prova e defesa, de modo que cada um deles, com exceção ao
primeiro é de importância fundamental para a atribuição de pena.48
A elaboração de um sistema penal garantista, ou seja, das vigas-mestras do
Estado de direito que tem como finalidade a tutela da liberdade do indivíduo em
relação ao exercício arbitrário do poder é considerada uma aposta alta.49
O garantismo visa a estabelecer critérios de racionalidade à aplicação do
direito penal, deslegitimando qualquer prática maniqueísta que aponte a defesa
social acimados demais direitos individuais. Os direitos fundamentais são, pois,
intangíveis.50
Em vista disso, o estado busca no Direito Penal, solucionar tais condutas
como o bullying sem a devida observação destes princípios, mas que deveriam ser
levados a atenção.
47
BIANCHINI, Alice. In FREITAS, Carolina P. Minimalismo, abolicionismo ou garantismo: qual a
solução para os problemas no âmbito penal? p. 10. Pressupostos Materiais Mínimos da
Tutela Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,2002. p. 44-49.
48
FERRAJOLI, Luigi. In FREITAS, Carolina P. Minimalismo, abolicionismo ou garantismo: qual a
solução para os problemas no âmbito penal? p. 10-11 .
49
BOBBIO, Norberto. In FREITAS, Carolina P. Minimalismo, abolicionismo ou garantismo: qual a
solução para os problemas no âmbito penal? p. 11 . Prefácio da obra FERRAJOLI, Luigi. Direito
e Razão. Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. rev. e ampl. Trad. Ana Paula Zomer Sica; Juarez
Tavares; Luiz Flávio Gomes. et. al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 7.
50
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. In FREITAS, Carolina P. Minimalismo,
abolicionismo ou garantismo: qual a solução para os problemas no âmbito penal? p. 11.
Aplicação de Pena e Garantismo. 4.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.22-23.
1433
SILVA, Marcelo Lemos da; KRIEGER, Jorge Roberto. A tipificação do fenômeno Bullying a luz do anteprojeto do
novo código penal. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.2, p. 1415-1436, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O ordenamento jurídico brasileiro se afasta cada vez mais da real proposta
do Direito Penal. Buscar a proteção do cidadão calcado na teoria da punição das
condutas, tendo o Direito Penal como ferramenta.
O estado com seu poder punitivo através da repressão, de polícia, cárceres,
se distância de fato da sociedade segura e justa. Com mais punição, mais violência,
ao que tudo indica outras condutas criminosas surgem, de modo que o Direito Penal
dificilmente conseguirá solucionar todas as situações.
O fenômeno bullying, trazido ao longo desse trabalho, exemplifica bem como
funciona essa mentalidade.
No decorrer do estudo demonstrou-se como a legislação brasileira e também
especialistas no assunto apresentaram saídas à questão.
Tratamos neste artigo de mostrar como uma conduta totalmente nova em
nossa sociedade, mas bastante repercutida que é o caso do fenômeno bullying,
agora assunto da nova Lei Penal, de acordo com os ensinamentos princípiologicos
precisa ser repensada quanto matéria deste ramo do direito.
Enquanto existirem outros ramos do ordenamento jurídico capazes de darem
a resposta para tal problema o Direito Penal deve ser mantido fora de solicitação.
Pois nossa legislação como chamada de “elefantíase legislativa”, faz provar isto;
matérias seja, tributária, delitos de perigo, de transito, enfim diversas condutas
passaram a ser da conta do Direito Penal, criando-se assim insegurança jurídica.
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