UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
TERCEIRIZAÇÃO ILEGAL VIA COOPERATIVA DO TRABALHO:
FRAUDE AOS DIREITOS TRABALHISTAS
AUTOR
HELOISA POUBEL MAIA VINAGRE
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO
2009
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
TERCEIRIZAÇÃO ILEGAL VIA COOPERATIVA DO TRABALHO:
FRAUDE AOS DIREITOS TRABALHISTAS
Monografia apresentada à Universidade
Candido Mendes – Instituto a Vez do
Mestre, como requisito parcial para a
conclusão do curso de Pós-Graduação
“Lato Sensu” em Direito e Processo do
Trabalho.
Por: Heloisa Poubel Maia Vinagre
3
Agradeço primeiramente, ao meu marido
Ronaldo, pelo apoio e pelas orientações
sobre informática.
Às minhas amigas Mônica Lopes Silva e
Giselle Roxo Martins, pelo incentivo e
apoio.
À minha amiga Maria Luisa Fernandes de
Carvalho, pelas contribuições doutrinárias.
Ao meu irmão Flávio de Mattos Boechat
Poubel,
pelo
incentivo
e
ajuda
bibliográfica.
Ao meu querido colega, Márcio Adriano
Pinheiro, pela ajuda bibliográfica.
4
.....dedico ao meus pais, ao meu marido, e a
meus filhos.
5
RESUMO
Foca o presente trabalho no estudo dos institutos de cooperativismo e
terceirização do trabalho, suas inter-relações, e a evolução do tratamento que a
doutrina
e
o
ordenamento
jurídico-trabalhista
dispensa
à
mão-de-obra
intermediada por cooperativas de trabalho como forma de terceirização de
serviços, por meio da locação de trabalho humano. Procura compreender o
verdadeiro papel das sociedades cooperativas, e fazer a separação entre o que é
da sua natureza e do que é extravagante. A exposição discorre sobre os princípios
básicos que norteiam o cooperativismo e as sociedades do tipo cooperativa. Trata,
de forma resumida, do conceito, objetivo e características gerais das sociedades
cooperativas, destacando as de trabalho, em particular na modalidade de
prestadoras
de
serviços
de
fornecimento
de
mão-de-obra,
concorrendo
comercialmente com as sociedades empresárias fornecedoras de mão-de-obra
terceirizada. Faz o cotejo entre os conceitos de cooperado e empregado, traçando
as distinções entre estas figuras jurídicas para que se possa verificar as
conseqüências na utilização da roupagem jurídica da cooperativa. Apresenta o
instituto terceirização do trabalho nas suas duas vertentes principais, a trabalhista
e a empresarial. Finalmente, confronta os dois institutos, tecendo breves
comentários sobre os conceitos, a legislação aplicada, o Enunciado 331 do
Colendo Tribunal Superior do Trabalho e das controvérsias quanto à
aplicabilidade, o alcance e a interpretação do parágrafo único do art.442 da CLT,
acrescido pela Lei 8.849/94. Em conclusão mostra que a tendência da
jurisprudência é a de considerar que as cooperativas, mesmo regulares e
constituídas de fato e direito, operam em desvio de finalidade quando atuam como
prestadoras de serviços de locação de mão-de-obra, por ferir os princípios
fundamentais do cooperativismo e os princípios de proteção ao trabalhador, não
trazendo benefícios seja aos cooperados seja à sociedade em geral.
Palavra-Chave: direito do trabalho - fraude - terceirização - sociedades
cooperativas.
6
METODOLOGIA
O presente trabalho constitui-se em uma descrição das cooperativas de
trabalho, do conceito de terceirização do trabalho, e a conformação das
cooperativas de trabalho à terceirização. Aprofundando-se na questão de as
cooperativas do trabalho serem postas a atuarem como prestadoras de serviços
de locação de mão-de-obra, em decorrência da demanda por a flexibilização das
formas de contratação de trabalho na realidade brasileira e do tratamento
conferido ao instituto do cooperativismo e da terceirização de mão-de-obra pelo
ordenamento jurídico nacional, sob o ponto de vista específico do direito positivo
brasileiro.
Este estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do método
da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de
publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos
especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.
Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se,
também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir
conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa
qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e
qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa
exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão
proposta, além da pesquisa descritiva, porque visou a obtenção de um resultado
puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I – COOPERATIVISMO
10
1.1 NOÇÕES PRELIMINARES
10
1.2 ORIGEM HISTÓRICA
13
1.3 PRINCÍPIOS BÁSICOS DO COOPERATIVISMO
14
CAPÍTULO II - SOCIEDADE COOPERATIVA
19
2.1 CONCEITO
19
2.2 NATUREZA JURÍDICA
21
2.3 OBJETO
22
2.4 COOPERATIVA DE TRABALHO
24
2.4.1 Conceito
24
2.4.2 Particularidades
25
2.4.3 Tipos de Cooperativas
27
CAPÍTULO III -TERCEIRIZAÇÃO
30
3.1 CONCEITO
30
3.2 HISTÓRICO
32
3.3 DIREITO DO TRABALHO E A TERCEIRIZAÇÃO
33
CAPÍTULO IV - TERCEIRIZAÇÃO VIA COOPERATIVA
36
4.1 ASPECTOS LEGAIS
36
4.2 INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO
39
4.3 O PODER PÚBLICO E AS COOPERATIVAS
41
CONCLUSÃO
43
ANEXOS
46
BIBLIOGRAFIA
51
8
INTRODUÇÃO
O estudo da intermediação de mão-de-obra rotulada como terceirização, via
cooperativas de trabalho, as quais funcionam como locadoras de mão-de-obra,
quer na atividade fim do tomador de serviço quer nas atividades meio; e como o
direito do trabalho interpretou e interpreta tais práticas é o objeto do presente
trabalho. O presente estudo mostra: a finalidade e os princípios peculiares das
sociedades cooperativas, bem como o uso extravagante na terceirização de mãode-obra; os conceitos básicos da terceirização, e o ponto de vista empresarial
quanto à necessidade e uso da terceirização; o conceito da subordinação do
trabalhador à luz da legislação do trabalho e da jurisprudência; e, finalmente, a
interpretação que a jurisprudência da justiça trabalhista caminha com relação à
questão da prestação de serviços de locação de mão-de-obra por cooperativas de
trabalho.
O tema é atual e de extrema relevância social, já que não houve ainda um
posicionamento claro e abrangente da justiça trabalhista, conquanto a legislação
previdenciária e tributária, apenas com preocupação nos aspectos relativos ao
impacto na arrecadação, evoluiu permissivamente, deixando os aspectos sociais,
como os direitos trabalhistas e os previdenciários, completamente esquecidos.
Sem falar no surgimento de falsas cooperativas de trabalho prestadoras de
serviços de locação de mão-de-obra, também chamadas de cooperativas de
fachada, que surgiram a reboque da legislação trabalhista, incrementando o
número de trabalhadores sem terem os direitos mínimos garantidos pelas normas
trabalhistas, pela dificuldade de se fiscalizar a regularidade das mesmas. Daí,
como reflexo, a enorme quantidade de demandas na Justiça do Trabalho, nas
quais os trabalhadores buscam o reconhecimento de vínculos com os
contratantes, mesmo nos casos de as cooperativas terem sido constituídas dentro
das estritas normas do cooperativismo, pois, no tocante às cooperativas de
fachada, em se provando a falsa constituição a jurisprudência é pacífica quanto à
responsabilização dos contratantes. No entanto, muitas vezes o trabalhador não
possui meios de provar que a “cooperativa” é apenas aparente, restando para ser
9
discutida a questão da subordinação, já que a finalidade de prestação de serviços
de locação de mão-de-obra fere cabalmente um dos princípios fundamentais do
cooperativismo brasileiro, que é o de a cooperativa só poder prestar serviços para
os seus sócios. O fato é que já há expressivo número de julgados na Justiça do
Trabalho que reconhecem o desvio no funcionamento de cooperativas,
constatando o descumprimento dos princípios norteadores destas sociedades.
A prática da terceirização como modo de flexibilização empresarial (ou
estatal), visando à redução dos custos de produção em alguns casos, ou por
motivos gerenciais diversos em outros casos, já é comum e razoavelmente
disciplinado pela doutrina. No entanto, com a edição da Lei 8.949/94, que
acresceu o parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), o qual declara a não existência de vínculo empregatício entre as
cooperativas e seus associados e tampouco entre estes e os tomadores de
serviço daquelas, houve o incremento da terceirização usando como prestador de
serviços não sociedades empresárias, mas cooperativas de trabalho, cujo alvo
visava inicialmente a diminuição dos encargos trabalhistas e fiscais. A redação
introduzida deu margem, a partir de então, a uma distorção do objetivo da lei, que
era, supõe-se, fomentar e garantir a estabilidade das sociedades cooperativas,
obviamente desde que fossem observadas as finalidades e os princípios inerentes
ao autêntico cooperativismo. A partir daí, o cooperativismo começou a se prestar à
intermediação de mão-de-obra, evidenciando a utilização equivocada desta figura
jurídica, e a concomitante violação das normas tuteladoras do trabalho
subordinado.
A finalidade deste trabalho, que terá como suporte a legislação, a doutrina
e a jurisprudência pertinentes, é contribuir para a ampliação do conhecimento
sobre a relação triangular entre as cooperativas, trabalhadores e tomadores de
serviços, oferecendo material resumido, sistematizado e acessível acerca da
ilicitude das contratações e as consequências trabalhistas provenientes da
nulidade do pactuado.
10
CAPÍTULO I
COOPERATIVISMO
1.1 – Noções Preliminares
A palavra “cooperação” sugere a idéia de auxílio mútuo de esforços,
prestar colaboração, o que é um princípio da própria vida em sociedade. A
etimologia da palavra cooperativa vem do latim cooperativus, que significa obra
comum, trabalhar com outros.
O cooperativismo é um movimento internacional, que busca constituir uma
sociedade
justa,
livre
e
fraterna,
em
bases
democráticas,
através
de
empreendimentos que atendam às necessidades reais dos cooperantes, e
remunerem adequadamente a cada um deles. Do ponto de vista filosófico
cooperativismo é a busca da união entre semelhantes, os quais juntos terão mais
força e voz do que separados, ou seja, a coletividade tem um potencial muito
maior do que o indivíduo sozinho, obtendo vantagens e progressos por meio de
esforços recíprocos.
Fundamentado nos princípios de igualdade, e de participação no esforço e
no resultado o cooperativismo do trabalho é uma modalidade de reunião de
profissionais que objetivam desenvolver atividades econômicas, eliminando
intermediários e potencializando lucros. Com a revolução industrial impulsionada
pela utilização da máquina a vapor no sistema produtivo e a substituição de mãode-obra por equipamentos com alto grau de desenvolvimento tecnológico, tornouse cada vez mais difícil à manutenção de postos de trabalho para todas as
pessoas com idade laboral.
As primeiras idéias cooperativistas surgiram, sobretudo, na corrente liberal
dos socialistas utópicos do século XIX e nas experiências que marcaram a
primeira metade do século XX. Generalizava-se, nessa época, grande entusiasmo
pela tradição de liberdade e, ao mesmo tempo, o ambiente intelectual dos
socialistas estava impregnado de ideal de justiça e fraternidade. Foi nesse quadro
intelectual, somado à realidade constituída pelo sofrimento da classe trabalhadora,
11
que se criou o contexto propício ao aparecimento das cooperativas: nasceram da
necessidade e do desejo da classe trabalhadora em superar a miséria pelos seus
próprios meios (ajuda mútua).
Pensadores surgiram na Inglaterra e na França, isto é, nos países pioneiros
do progresso intelectual e do desenvolvimento industrial da época Moderna.
Dentre os socialistas que maior influência exerceram sobre o cooperativismo,
destacam-se: Robert Owen (1772-1858); Charles Fourier (1772 -1858); Luis Blanc
(1812-1882). Todos esses pensadores contribuíram para a formação de
concepções, princípios e políticas de ação das cooperativas modernas, ao
defenderem:
a) A idéia de associação e ênfase na união em atividades sociais e
econômicas;
b) A cooperação como força de ação emancipadora da classe trabalhadora,
através da organização por interesses de trabalho;
c) Esta organização se faz por iniciativa própria, cujo controle e
administração deve ser democrático e autogestionado.
A partir destas premissas, surgiram diversas formas de cooperativas tais
como: de consumo, de produção, de saúde, de habitação, agrícolas e de trabalho,
constituindo esta última o objeto deste estudo. Pode-se dizer que o cooperativismo
nasceu como tentativa de correção de desvios e males causados pelo
desenvolvimento desenfreado do sistema capitalista, quando da Revolução
Industrial.
Em resumo, pode-se definir a cooperativa de trabalho como a reunião de
pessoas que buscam em conjunto alcançar melhores condições de trabalho, de
vida, e de rendimentos procurando não apenas atenuar as consequências do
desemprego, mas, alcançando tais objetivos com liberdade, pois não haverá
patrão e rigidez quanto aos demais aspectos da relação laboral em comparação
ao trabalhador subordinado a uma relação de emprego fixa.
Com a revolução da informática e a pressão crescente da chamada
globalização, diante da concorrência cada vez mais acirrada entre as empresas no
Brasil, e com as empresas sediadas no exterior, aumentou a pressão dos grupos
12
empresariais para que fossem flexibilizadas as relações de trabalho. Ainda, como
no século XIX, um dos grandes problemas da humanidade ainda é o desemprego.
Novas tecnologias, robótica e novos métodos de gestão empresarial estão sendo
implantados em velocidade crescente e, portanto, quando as empresas falam em
investimento
e
em
reestruturação,
isto
significa
corte
de
funcionários,
desaparecimento de empregos permanentes, pois as indústrias precisam cada vez
menos de trabalhadores fixos.
Á medida que a oferta de emprego permanente tende a diminuir, com
conseqüente queda da remuneração média do trabalhador, em paralelo, cresce a
pressão por parte de grupos de empresários visando o aumento da flexibilidade na
contratação e dispensa de trabalhadores. E assim, no bojo destas pressões, a
velha ideia das cooperativas do trabalho ressurge como alternativa.
No tocante às cooperativas, há o parágrafo único do art.442 da CLT, que
exclui o vínculo de emprego entre elas e seus associados e entre estes e os
tomadores de serviços daquelas, conforme alteração introduzida no ano de 1994.
Este dispositivo que não deve ser interpretado literalmente, mas sistematicamente,
de modo a harmonizar-se com o conjunto da legislação laboral em especial, com
os princípios informadores do Direito do Trabalho, entre os quais o da Primazia da
Realidade, tornou-se o grande abalizador das cooperativas de trabalho,
coadunando com as necessidades empresariais, seja pelo lado da redução dos
encargos trabalhistas, seja pelo lado de a maior flexibilização quanto ao
contrato/distrato da mão-de-obra que o sistema permite. Neste diapasão,
segundo grande número de juristas e doutrinadores, o cooperativismo de trabalho
tem sido colocado como alternativa de ocupação e renda, por representar uma
das possibilidades de aproveitamento do trabalho humano, fortalecendo a
cidadania, a dignidade e a auto-estima das pessoas.
A partir da inclusão do parágrafo único do art.442 da CLT, que repetiu o
que já estava previsto no art.90 da Lei 5.764/71, no tocante à ausência de vínculo
empregatício entre cooperativa e cooperado, mas acrescentou que também não
há relação de emprego entre os associados da cooperativa e aqueles que utilizam
seus serviços, passaram a ser criadas inúmeras cooperativas de trabalho.
13
A introdução desse parágrafo único ao dispositivo legal celetista foi o
impulso decisivo para a proliferação de cooperativas, “locadoras” de mão-de-obra
e, por ironia, levando ao surgimento de avalancha de ações trabalhistas, desta vez
postulando ora vínculo com a cooperativa, ora vínculo com o tomador de serviços
daquela, buscando os direitos daí decorrentes.
As cooperativas são reguladas pela Lei 5.764/71, que definiu a Política
Nacional de Cooperativismo, e são caracterizadas pela reunião de pessoas que se
obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade
econômica, de proveito comum, sem o objetivo do lucro, visando apenas obtenção
de melhorias nas condições de vida e de renda dos integrantes do grupo. É
importante ressaltar que as cooperativas podem e devem ser um instrumento para
eliminar a figura de intermediário nas relações de trabalho, e também, uma
importante alternativa ao desemprego, desde que sejam constituídas e funcionem
como autênticas cooperativas nos moldes da Lei 5764/71.
1.2 – Origem Histórica
O embrião do que hoje se conhece como cooperativas surgiu em meados
do século XIX, na França e na Inglaterra, fruto reflexo dos abusos praticados
durante a Revolução Industrial. Há, porém, relatos de trabalhos organizados de
forma análoga às cooperativas, entre os astecas e incas (agricultura), babilônios
(terras arrendadas) e palestinos. Assim a idéia de cooperação sempre esteve
presente ao longo de toda evolução histórica mundial.
Em 1843, na cidade de Rochdale, na Inglaterra, 28 tecelões resolveram
unir suas forças contra o desemprego causado pela revolução industrial e por uma
greve malsucedida. Reunindo suas economias para montar um armazém
cooperativo batizado de Sociedade dos Probos de Rochdale (Rochdale Society of
Equitable Pioneers). Para os historiadores, 21 de dezembro de 1844 foi o marco
inicial do cooperativismo, quando da fundação do referido armazém.
A cooperativa dos probos de Rochdale passou a adquirir artigos de
consumo no atacado para repasse aos cooperados a preço de custo, em que as
14
sobras eram divididas entre os associados na proporção de suas contribuições. A
partir desta forma de
trabalho
e
distribuição,
os
próprios
cooperados
estabeleceram algumas regras de administração e convivência, tais como, portas
abertas (adesão voluntária), onde qualquer pessoa poderia entrar ou sair da
cooperativa livre e voluntariamente, neutralidade política e religiosa, distribuição
de sobras, constituição de um fundo educacional, etc.
Os princípios mencionados acima, foram transportados no tempo e são os
mesmos utilizados até os dias atuais, especificamente no Brasil, quando da
criação e promulgação da Lei 5764/71 que trata da Política Nacional do
Cooperativismo e dá outras providências.
1.3 - Princípios Básicos do Cooperativismo
O sistema cooperativo tem por domínio propagar as benesses e os
princípios do cooperativismo, como forma de desenvolvimento, não só econômico,
mas também humano da sociedade como um todo, uma vez que visa a estimular
a solidariedade, a ajuda mútua e a colaboração.
Em congresso realizado em Manchester, Inglaterra, em setembro de 1995,
pela Aliança Cooperativa Internacional (ACI), órgão de representação mundial do
cooperativismo, foram enunciados os princípios internacionais do cooperativismo e
reiterados pela Recomendação n.193 da Organização Internacional do Trabalho
(OIT), realizada em 20 de junho de 2002, em Genebra, na Suíça, estão a seguir
descritos:
1. Adesão voluntária e livre
As cooperativas são organizações voluntárias, abertas a todas as pessoas
aptas a utilizar os seus serviços e assumir as responsabilidades como membros,
sem discriminação de sexo, ou de ordem social, política e religiosa.
2. Gestão democrática pelos membros
As cooperativas são organizadas democráticas, controladas pelos seus
membros, que participam ativamente na formulação de suas políticas e na tomada
15
de decisões. Os homens e mulheres, eleitos como representantes dos demais
membros, são responsáveis perante estes. Nas cooperativas de primeiro grau, os
membros têm igual direito de voto (uma pessoa – um voto); as cooperativas de
grau superior são também organizadas de maneira democrática.
3. Participação econômica dos membros
Os sócios contribuem equitativamente para o capital das suas cooperativas
e controlam esse capital democraticamente. Parte desse capital é, normalmente,
propriedade comum da cooperativa. Os membros recebem, habitualmente, se
houver, uma remuneração limitada ao capital integralizado, como condição de sua
adesão. Os membros destinam os excedentes a uma ou mais das seguintes
finalidades:
a) Desenvolvimento da cooperativa, possibilitando o estabelecimento de
fundos de reserva, parte dos quais, pelo menos, será indivisível;
b) Benefício aos associados na proporção de suas operações com a
cooperativa e;
c) Apoio a outras atividades aprovadas em assembléia.
4. Autonomia e independência
As cooperativas são organizadas autônomas, de ajuda mútua, controlada
pelos seus membros, se estas firmarem acordos com outras organizações,
incluindo instituições públicas, ou recorrerem ao capital externo, devem fazê-lo em
condições que assegurem o controle democrático pelos seus membros, e
mantenham a autonomia da cooperativa.
5. Educação, formação e informação
As cooperativas promovem a educação e a formação dos seus membros,
os representantes eleitos e dos trabalhadores, de forma que estes possam
contribuir eficazmente para o desenvolvimento de suas cooperativas. Informam ao
público em geral, particularmente os jovens e os líderes de opinião, sobre a
natureza e as vantagens da cooperação.
16
6. Intercooperação
As cooperativas trabalham em conjunto, através de estruturas locais,
regionais, nacionais e internacionais aumentando a força do movimento
cooperativo.
7. Preocupação com a comunidade
As cooperativas trabalham para o desenvolvimento sustentado das suas
comunidades, através de políticas aprovadas pelos seus membros.
Os princípios fundamentais do cooperativismo hoje vigente no Brasil estão
concentrados, segundo Marcelo Mauad (MAUAD, 2001, p.44-45) nos artigos 3º e
4º da Lei 5764/71:
Os valores essenciais para a existência da sociedade
cooperativa estão, de uma forma ou de outra, inseridos ao longo
de todo o texto da Lei 5764/71. Todavia, seus arts. 3º e 4º
apresentam os princípios fundamentais para o correto
funcionamento da cooperativa, os quais estão baseados na
obrigação assumida pelos sócios de contribuírem com bens ou
serviços para o exercício de uma atividade econômica, na ajuda
mútua entre eles e no proveito comum dos resultados do seu
trabalho.
Dois dos princípios que demonstram a existência de verdadeiro
cooperativismo foram bem traduzidos pelas palavras de Maurício Godinho Delgado
(DELGADO, 2005, p.329-331), que valem aqui ser transcritas:
Para se avaliar a respeito da efetiva existência de uma
relação de natureza cooperativista é necessário que o operador
justrabalhista verifique a observância dos princípios que justificam
e explicam as peculiaridades do cooperativismo no plano jurídico
social. Por isso é necessário conhecer e lidar, consistentemente,
com as diretrizes da dupla qualidade e da retribuição diferenciada.
V...............................................................................................
1-Princípio da Dupla Qualidade
O princípio da dupla qualidade informa que a pessoa
filiada tem de ser, ao mesmo tempo, em sua cooperativa,
cooperado e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de
situações.
17
Isso significa que, para tal princípio, é necessário haver efetiva
prestação de serviços pela Cooperativa diretamente ao associado
– e não somente a terceiros. Essa prestação direta de serviços aos
associados/cooperados
é,
aliás,
conduta
que
resulta
imperativamente da própria Lei de Cooperativas (ar.6º,I, Lei
n.5764/71).
V................................................................................................
Objetiva, desse modo, o princípio da dupla qualidade que as
cooperativas destaquem-se por uma peculiaridade em face de
outras associações: o próprio associado é um dos beneficiários
centrais dos serviços por ela prestados.
De fato, é o que ocorrre, regra geral, com as tradicionais
cooperativas de prestação de serviços, clássicas no mercado de
trabalho (ilustrativamente cooperativas de operadores autônomos
de serviços de táxi, de operadores autônomos de serviços
médicos, etc.)
V................................................................................................
2-Princípio da retribuição pessoal diferenciada é a diretriz
jurídica que assegura ao cooperado um complexo de vantagens
comparativas de natureza diversa muito superior ao patamar que
obteria caso atuando destituído da proteção cooperativista. A
ausência desse complexo faz malograrem tanto a noção como os
objetivos do cooperativismo, eliminando os fundamentos sociais
que justificaram o tratamento mais vantajoso que tais entidades
sempre mereceram da ordem jurídica.
O principal escopo de uma cooperativa é propiciar aos associados uma
retribuição econômica e social mais vantajosa do que aquela obtida por um não
cooperado, eliminando a figura do patrão, em contraposição dos interesses
mercantilistas característicos de uma sociedade empresária típica. Seguindo os
princípios peculiares ao cooperativismo, é de se notar que, o trabalho associativo
visa a promoção social, econômica, e educacional dos sócios cooperados, com a
efetiva emancipação do trabalhador.
No entanto o primeiro princípio que norteia a sociedade cooperativa é que
os membros que a ela aderem estão aptos a utilizar os seus serviços. O
cooperativismo se insere no conceito de auto-ajuda, não sendo voltado a prestar
serviços a terceiros. A Lei no. 5.764/71 caracteriza, para o direito cooperativo, as
sociedades cooperativas como sociedades civis e não comerciais.
18
Em especial, está disposto no art. 4º. da referida lei que “as cooperativas
são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza
civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados.”
Bem como, em seu artigo 7,º está disposto que as cooperativas singulares – as
cooperativas que tratamos aqui -
se caracterizam pela prestação direta de
serviços aos associados.
Finalizando, a Lei no. 5.764/71 incorpora os princípios básicos do
cooperativismo ao direito positivo brasileiro.
19
CAPÍTULO II
SOCIEDADE COOPERATIVA
2.1 - Conceito
O dicionário Aulete Digital assim define o vocábulo “cooperativa”: sf.1
Sociedade ou empresa mantida pelo trabalho e a contribuição dos
associados, e que visa o benefício destes através da racionalização e
harmonização das atividades por eles desenvolvidas: Os produtores de
laranja criaram uma cooperativa para negociar com as fábricas de suco. [F.:
Do fr. coopérative, deriv. de coopératif.].
Do ponto de vista jurídico, a “cooperação é considerada uma forma
coletiva de organização ou sociedade, na qual os direitos e deveres dos
cooperados são previamente estabelecidos.”
As sociedades cooperativas são preceituadas por Carvalho de
Mendonça (MEDONÇA, 1954, p.240 ) como:
(...) institutos modernos, tendentes a melhorar as condições
das classes sociais, especialmente dos pequenos capitalistas e
operários. Elas procuram libertar essas classes da dependência
das grandes indústrias por meio da união das forças econômicas
de cada uma: suprimem aparentemente o intermediário, nesse
sentido: as operações serviços que constituem o seu objeto são
realizados ou prestados aos próprios sócios e é exatamente para
esse fim que se organiza a empresa cooperativa; diminuem
despesas, pois que representando papel do intermediário,
distribuem os lucros entre a própria clientela associada; em suma,
concorrem para despertar e animar o hábito da economia entre o
sócio.”
Carrion (CARRION, 1999, p.63-167) conceitua cooperativa como “a
associação voluntária de pessoas que contribuem com seu esforço pessoal e suas
economias, a fim de obter para si, as vantagens que o agrupamento possa
propiciar.”
Já Valmor Franke (FRANKE, 1973, p.13) assim conceitua:
20
(...).do ponto de vista econômico, a cooperativa é uma
organização empresarial, de caráter auxiliar, por cujo intermédio
uma coletividade de consumidores ou produtores promove, em
comum, a defesa (mellhoria, incremento) de suas economias
individuais. Essa defesa se realiza, substancialmente, por duas
formas: na qualidade de consumidor, o sujeito econômico procura
obter, por meio da cooperativa, bens e prestações (crédito,
transporte etc.) ao mais baixo custo; na condição de produtor
(agricultor, artesão, operário) serve-se dela para, por intemédio da
respectiva organização, transacionar, nos mercados, bens ou
utilidades elaboradas individualmente ou coletivamente.”
A Aliança Cooperativa Internacional conceitua o instituto nestes termos:
“cooperativa é uma associação de pessoas, com necessidades comuns, que se
reúnem para explorar uma empresa de prestação de serviços aos associados,
sem finalidade lucrativa”.
Há, por fim, o conceito legal de cooperativa, conforme o art.4º da Lei nº
5764, de 16 de dezembro de 1971: “As cooperativas são sociedades de pessoas,
com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência,
constituídas para prestar serviços aos associados”.
Em resumo, e com respaldo nas normas que regem o disciplinamento
jurídico das cooperativas, pode-se extrair o seguinte sobre cooperativa:
1 - é uma sociedade de pessoas e não de capitais;
2 - apóia-se na ajuda mútua dos sócios;
3- possui um objetivo comum e predeterminado de afastar o intermediário e
propicia o crescimento econômico e a melhoria da condição social de seus
membros, os quais possuem na união a razão de sua força;
4- possui natureza civil e forma própria, regulada por lei especial; e
5 - destina-se a prestar serviços aos próprios cooperados.
21
2.2 - Da Natureza Jurídica
Importa identificar aqui qual a natureza jurídica das sociedades cooperativas,
ou seja, como devem ser enquadradas perante a lei: como associações ou
sociedades. E ainda, deseja-se saber se as associações ou sociedades devem
ficar subordinadas às regras civis ou comerciais, bem como qual disciplinamento
jurídico do novo Código Civil reporta às sociedades cooperativas.
Em relação à primeira afirmativa, impõe-se realizar uma distinção entre
sociedade e associação, para que não ocorra dúvida a respeito da confusão
conceitual existente na norma legal brasileira. O vocábulo sociedade de imediato
nos traz à mente a idéia de reunião de duas ou mais pessoas que, convergindo
esforços e bens, buscam partilhar entre si os resultados do empreendimento
comum. A necessidade natural de reunião de pessoas de interesses comuns
decorreu da impossibilidade de, agindo isoladamente, conseguir o homem atingir
determinados objetivos. Daí, dessa impossibilidade, unindo-se a outros que
pretendem atingir o mesmo fins, surgiram as sociedades.
O Código Comercial Brasileiro datado de 1850 não definiu a sociedade
comercial. Todavia, foi o Código Civil Brasileiro que, em 1916, conceituou
genericamente o que seja a sociedade, ao dispor, em seu art. 1363, que:
“Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a
combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns.”
O novo Código Civil não traz nenhuma novidade a respeito desse conceito,
pois continua fixado na idéia de contrato e de pluralidade de sócios ao contemplar,
no art. 981, o seguinte: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de
atividade econômica e partilha, entre si, dos resultados. A atividade pode
restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.”
Assim, percebe-se que o novo código, ao tratar de “sociedade”, estabelece
na conceitualidade uma característica essencial, o negócio jurídico que é
destinado a constituir um sujeito de direito, distinto daquele ou daqueles que o
produziram, com patrimônio e vontade próprios, para atuar na ordem jurídica como
22
uma nova entidade, criada para realização de uma finalidade econômica
específica. Da definição enunciada, logo se colhem seus elementos básicos, como
a pluralidade de pessoas, o patrimônio próprio, constituído inicialmente com a
contribuição dos sócios, e a finalidade lucrativa.
De outra parte, a legislação comercial brasileira emprega, indistintamente, o
termo associação com sinônimo de sociedade, e o Código Civil Brasileiro procura
utilizar o vocábulo associação para designar entidade de fins não lucrativos –
figura inversa à da sociedade, seja comercial ou civil – fato esse que também se
verifica pela impropriedade de termos técnicos, utilizados também pela lei das
cooperativas, ao afirmar que as cooperativas são sociedades que não visam ao
lucro. Impõe-se, para que não restem dúvidas a respeito do objeto do estudo em
desenvolvimento, que se realize, de imediato, a fixação do preciso sentido jurídico
das palavras com que é designada a união de pessoas para o desempenho das
atividades comuns, evitando-se, por esse meio, incompreensões e impropriedades
técnicas, com o conhecimento exato de sua nomenclatura.
Não obstante, procurando utilizar uma nomenclatura técnico-jurídico
específica, impõe-se distinguir os dois tipos – associação ou sociedade – para
efeito do presente estudo, considerando que se deva utilizar o termo associação
para designar as entidades de fins não-econômicos, e a expressão sociedade
para designar as entidades de fins econômicos, que sociedades civis quer
empresárias.
A Lei no. 5.764/71 ao consignar que as cooperativas são sociedades que
não visam lucro, comete uma impropriedade, já que as cooperativas têm
possibilidade de, em seu desenvolvimento normal, auferir lucro, tendo em vista os
objetos e as atividades de exploração da sociedade.
2.3 - Objeto
As sociedades, como regra, possuem um objeto social definido, em que fique
consignada a atividade que a mesma irá exercer.
23
A sociedade cooperativa distingue-se, assim, das demais, porque sua
característica principal é o fato de sua estrutura estar voltada ao atendimento e à
viabilização da atividade de seus associados sem que ela própria, enquanto
estrutura organizacional, devendo ser subsidiária à prestação de serviços para
não membros da sociedade.
Seu objeto, portanto, é viabilizar a atividade de seus associados, sem que
seja voltada à exploração de atividade econômica específica.
Essa distinção, fortemente impregnada no texto da Lei nº 5.764/71, torna a
sociedade cooperativa, uma modalidade societária à parte no sistema jurídico
positivo.
As sociedades cooperativas caracterizam-se pelo fato de possuírem estrutura
voltada ao atendimento de seus associados, sem objeto social próprio, assim
entendido aquele ao qual as sociedades usualmente se dedicam com o fito de
lucro. Poderão, entretanto, com o fim de viabilizar a atividade de seus associados,
adotar qualquer objeto, respeitada as limitações legais, no sentido de não
exercerem atividades ilícitas ou proibidas em lei.
Dispõe o art. 5º da lei acima referida que as sociedades cooperativas
poderão adotar por objeto ser qualquer gênero de serviço. Por gênero de serviço
entenda-se, neste caso, a atividade de seus cooperados que, dada sua
característica de estrutura organizacional viabilizadora dessa atividade, passa a
ficar impregnada em sua atividade estrutural.
Assim, o objeto das sociedades cooperativas de trabalho, consideradas em
seu conjunto, é a de prestação de serviços aos seus associados, através de
fornecimento de trabalho, administração e a comercialização das tarefas por eles
desempenhadas.
A finalidade das cooperativas de trabalho é precipuamente
gerar trabalho para os cooperados.
24
2.4 - Cooperativa de Trabalho
2.4.1 - Conceito
Com a edição do Decreto n.22.239, de 09.12.32, as Cooperativas de
Trabalho foram inseridas no nosso ordenamento jurídico e no seu art. 24 assim a
definia:
“São cooperativas de trabalho aquelas que, constituídas
entre operários de uma determinada profissão, ou de ofício, ou de
ofícios vários de uma mesma classe, tem como finalidade
primordial melhorar os salários e as condições de trabalho pessoal
de seus associados, e, dispensando a intervenção de um patrão ou
empresário, se propõem contratar obras, tarefas, trabalhos ou
serviços, públicos ou particulares, coletivamente por todos ou por
grupos de alguns”.
Segundo Carrion (CARRION, 1999, Ltr. p.63-167) a Cooperativa de
Trabalho ou de Serviços é: “constituída por trabalhadores autônomos que
oferecem a terceiros, sem exclusividade, os serviços profissionais do grupo ou de
seus membros individualmente, sem perderem sua liberdade de aceitação de
tarefas”.
Já a definição deste tipo de sociedade dada por Mauad (MAUAD, 2001,
p.77) merece destaque:
“São cooperativas de trabalho as organizações formadas por
pessoas físicas, trabalhadores autônomos ou eventuais, de uma ou
mais classes de profissão, reunidos para o exercício profissional
comum, com a finalidade de melhorar a condição econômica e as
condições gerais de trabalho dos seus associados, em regime de
autogestão democrática e de livre adesão, os quais, dispensando a
intervenção de um patrão ou empresário, propõem-se a contratar e
a executar obras, tarefas, trabalhos ou serviços públicos ou
particulares, coletivamente por todos ou por grupos de alguns”.
Nas cooperativas de trabalho estão presentes as seguintes características:
(I) são organizações formadas por pessoas físicas, trabalhadores autônomos ou
eventuais; (II) trabalhadores de uma ou mais classes profissionais; (III) reunidos
para o exercício profissional em comum; (IV) com a finalidade de melhorar a
condição econômica e as condições gerais de trabalho dos seus associados; (V)
25
em regime de autogestão democrática e de livre adesão; (VI) dispensam a
intervenção de um patrão ou empresário; (VII) seu objeto é a contratação e a
execução de obras, tarefas, trabalhos ou serviços públicos ou particulares.
Há ainda que distinguir as cooperativas obreiras das de serviços
profissionais, que se diferenciam daquela pela prestação individualizada de
trabalho por cada profissional. Por exemplo, as cooperativas médicas.
2.4.2 - Particularidades
O cooperativismo de trabalho é um eficiente e justo distribuidor de rendas,
elimina a intermediação, proporciona autonomia de trabalho e dá mais segurança
ao trabalhador associado, por deixar de ser submisso a terceiros, e passa a ser
autônomo. O trabalho cooperado é solidário, uma alternativa desde que mantidos
os ideais do cooperativismo para gerar, manter e recuperar postos de trabalho.
Há substanciais diferenças entre o trabalhador cooperado e o subordinado:
TRABALHADOR COOPERADO
EMPREGADO SUBORDINADO
Não há grau de subordinação entre
O trabalhador é subordinado a um
os trabalhadores ou entre estes e
empregador ou patrão
seus clientes
Participa das decisões
Não participa das decisões
Não tem salário: seus rendimentos
são variáveis, pois recebe por
produção
Recebe salário e nem sempre
recebe por acréscimo na produção
Não tem carteira assinada, pois é
trabalhador autônomo e contribuinte
do INSS
Tem carteira assinada
Possibilidade dos cooperados
constituírem um fundo de descanso
anual
Férias
26
Possibilidade dos cooperados
constituírem um fundo para abono
natalino
13º salário
Possibilidade dos cooperados
constituírem um fundo de poupança
compulsório
FGTS
Conforme a atividade, sugere-se o
seguro de acidentes, provisionado
por decisão da Assembléia-Geral
Seguro de acidentes descontados
em folha e gerenciado pelo governo
FATES – Fundo de Assistência
Capacitação profissional, quando
Técnica, Educacional e Social
houver interesse da empresa
(obrigatório, desde que hajas sobras)
Os cooperados trabalhadores podem Benefícios obrigatórios definidos
conceder-se quaisquer benefícios, já pela CLT e outros instrumentos
que são proprietários da sociedade
legais
cooperativa
Conforme pode ser visto no quadro supra mencionado, há diferenças
substanciais entre o cooperado – que é verdadeiramente um trabalhador
autônomo - e o empregado subordinado.
Primeiramente o cooperado é o próprio patrão, presta seus serviços através
de contratos civis, entre o cooperado e o produto final não há intermediários, todos
os cooperados tem poder de decisão na cooperativa, são trabalhadores
autônomos que se unem para fins econômicos e sociais, ajudando mutuamente
uns aos outros, almejando benefícios aos associados cooperados.
Quanto aos trabalhadores subordinados – ou seja, não autônomos, são
estritamente submissos e subordinados aos seus patrões que os assalaria por
isso, são regidos pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho que disciplina os
direitos e deveres dos trabalhadores, bem como jornada de trabalho, salário,
férias, FGTS, etc.
Importante ressalvar que o objeto precípuo das cooperativas de trabalho é
da contratação de serviços - obras, tarefas, etc. aos seus sócios, serviços estes
que podem ser executados por todos conjuntamente ou por grupos, ou
27
individualmente, em estabelecimento próprio, do contratante, público ou particular.
O que se exige para não descaracterizar o princípio cooperativo é que os serviços
sejam prestados ou produzidos com autonomia, ausência de subordinação,
diversidade de clientela, e que os resultados do trabalho sejam mensuráveis de
modo a permitir a divisão eqüitativa entre os cooperados, de acordo com o esforço
de cada um.
2.4.3 - Tipos de Cooperativas de Trabalho
Segundo classificação proposta por Mauad (MAUAD, 2001, p.91), as
cooperativas de trabalho se dividem em: cooperativas de produção ou serviços,
cooperativas de mão-de-obra e cooperativas mistas.
1- Cooperativas de produção ou de serviço: neste tipo de cooperativas os
associados detêm a posse dos meios e dos instrumentos que lhes permitem gerar
a produção ou os serviços, inclusive equipamentos e instalações. No caso há de
fato dois subtipos, a que produz bens e a que produz serviços. Elas negociam no
mercado o objeto do seu trabalho, que são produtos ou serviços, e não a força do
trabalho em si mesma e tem autonomia coletiva na organização dos mesmos. Os
ganhos resultam dos trabalhos prestados e são divididos igualmente entre todos
os cooperados e todos dirigem o estabelecimento (autogestão).
As cooperativas de produção têm por objeto cuidar da organização de todo
o sistema que envolve a produção, através da autogestão, desde o planejamento
geral das operações, até a comercialização dos produtos. O trabalho é
desempenhado nas dependências da própria cooperativa.
Já as cooperativas de serviços têm por objeto a prestação de serviços
especializados a ser comercializado no mercado, tanto pode ser realizado no
estabelecimento da própria sociedade, quanto nas dependências dos clientes
daquela. Ex: cooperativas de médicos, dentistas, taxistas, de transportes, etc.
28
Vale dizer, que ambas as modalidades de cooperativas, trabalham em
proveito da própria organização e consequentemente dos próprios cooperados.
2- Cooperativas de mão-de-obra: neste tipo de cooperativa os associados
não detêm os meios de produção. Têm como objetivo buscar trabalho para os
cooperados junto a terceiros (empresas privada ou pública), disponibilizando a
força de trabalho dos mesmos (terceirização), desde que na atividade meio
daquelas. A sua finalidade é a prestação de serviços a pessoas que queiram
contratar seu trabalhos.
Os serviços normalmente são executados da dependência da empresa
contratante. As normas para a prestação do trabalho são determinadas pelo
tomador, não havendo autonomia coletiva para a prestação de serviço, e sim
autonomia individual. (Ex: formada por trabalhadores autônomos)
3- Cooperativas de trabalho mistas: previstas no art. 10 § 2º da Lei 5764/71,
são aquelas que apresentam mais de um objeto de atividades. No caso abarcam
os objetos das anteriores.
Dos tipos aqui descritos de cooperativas de trabalho, a mais antiga e
tradicional é a primeira descrita. Apesar de não ser infensa de problemas, estas
são mais objetivas, e envolvem, em regra geral, trabalhadores mais humildes que
necessitam de uma organização para conseguir a colocação dos seus produtos ou
de seus serviços, que são desenvolvidos completamente apartados dos
consumidores.
Quanto às cooperativas do tipo descritas no item 2, estas receberam
vigoroso incentivo com a alteração introduzida por lei no artigo 442 da CLT. Com a
alteração citada, houve um verdadeiro movimento ideológico propugnando e
induzindo a utilização deste tipo de cooperativa para contratação de mão-de-obra
quer especializada quer não especializada, no qual o serviço prestado era
primordialmente
executado
no
estabelecimento
do
contratante.
Surgiram
publicações como a COOPERA – Trabalho, editada pela Federação das
Cooperativas de Trabalho do Estado do Rio de Janeiro, que, fazendo a defesa do
instituto, na prática estimula um novo tipo de formalismo.
29
A edição publicada no último trimestre de 2008 nos dá bem um exemplo do
esforço desenvolvido para estimular o uso das cooperativas do trabalho. Por
exemplo, a manchete de capa diz: “Secretaria de Trabalho – RJ estimula
cooperativismo para reduzir desemprego”. Artigos destacam temas como “TRT
decide: subordinação não implica vínculo empregatício”, e neste diapasão são os
temas tratados na revista.
Por tudo aqui descrito é que se vê quão polêmica pode ser a questão das
cooperativas do trabalho, e que não envolve apenas as falsas cooperativas.
30
CAPÍTULO III
TERCEIRIZAÇÃO
3.1 - Conceito
O dicionarista Aurélio conceitua terceirização o “ato ou efeito de
terceirizar”; Já terceirizar, segundo o dicionário Aulete Digital é: v. 1
Econ.
Transferir (serviços não essenciais) para outras empresas. [td.: A universidade
terceirizou os serviços de limpeza.] [int.: A diretoria resolveu que não vale a pena
terceirizar.] 2
Passar por processo de terceirização. [td.: Algumas empresas
terceirizaram-se por causa de dificuldades administrativas.]
A terceirização pode ser entendida como um processo de repasse para
realização de complexo de atividades por pessoa especializada, sendo que estas
atividades poderiam ser desenvolvidas pela própria empresa. Nesse sentido
Wilson Alves Polônio (POLONIO, 2000, p.97) para o quem a terceirização é o
“processo de gestão empresarial consistente na transferência para terceiros
(pessoas físicas ou jurídicas) de serviços que originariamente seriam executados
dentro da própria empresa.
Por outro lado, Ciro Pereira da Silva (SILVA, 1997, p.30) a
entende como:
“a transferência de atividades para fornecedores
especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que
tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim,
liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em
seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e
produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade.”
Segundo Gérard Couturier (COUTURIER, 1996, p.119) a terceirização se
aplica a “os procedimentos que consistem em confiar as outras empresas tarefas
que estão dentro da atividade de empresa principal ou que são acessórias a esta
atividade (manutenção, limpeza, etc)”.
31
A clássica obra francesa “Précis Droit du Travail” define terceirização como
um contrato “pelo qual um empreendedor se compromete a realizar uma tarefa
precisa, por conta de um terceiro, mediante remuneração”. Ao analisar esse
conceito observa-se que o Prof. Wilson Polônio diz que o processo de gestão é
transferido (fora da empresa) para terceiros de serviços. Ao contrário do que
ensina o autor, essa transferência “terceirização” pode se dar dentro das
instalações da empresa e ser realizada autonomamente por uma pessoa
especializada. O fato dos serviços serem realizados “dentro” da empresa, apesar
de ser um indício de se tratar de intermediação de mão-de-obra, não serve para,
solitariamente, afastar a existência de terceirização.
Na definição de Gerárd Couturier não faz diferença entre atividade-fim e
atividade-meio do empregador, pois, conforme avança na sua discussão sobre o
tema, corretamente afirma que existirá a ilicitude na terceirização se a empresa
principal quer da sua contratada apenas o fornecimento de mão-de-obra, seja ela
na atividade-meio, seja ela na atividade-fim. Entretanto, há que se ressaltar que o
direito positivo brasileiro não autoriza a princípio a terceirização na atividade-fim
do contratante, mesmo que não haja subordinação, como nos serviços de
empreitada.
A súmula 331 do TST limita a atuação da atividade empresarial, porque ela
restringe a terceirização de serviços às atividades meio de uma empresa, o que
torna o poder de atuação do empresário muito reduzido. No entanto, a
Constituição Federal de 1988 não dispõe de forma categórica que a terceirização
deva ser realizada apenas na atividade meio da empresa.
Pelo exposto se verifica que todas as definições estão adstritas a forma de
gestão empresarial ou técnica de administração. No tocante ao Direito do Trabalho
é importante conhecer o conceito de terceirização para diferenciá-la da mera
intermediação de mão-de-obra, por este não permitida como regra de relação
trabalhista. Importante ressaltar que contraria o sentido técnico da terceirização o
repasse de atividades administrativas, pois estas são e estão inseridas nas
atividades centrais da empresa. É simplesmente impossível imaginar um trabalho
autônomo de departamento de pessoal, bem como uma prestação de serviços
32
autônomos de secretária, ou de recepção e atendimento ao público. Mas,
infelizmente, não é a prática que se observa inclusive junto ao poder público.
Assim, quando se tratar de repasse de atividade central da empresa, não
estamos diante de terceirização, por absoluta incompatibilidade com o instituto.
Trata-se de fraude trabalhista, pois, no caso concreto, existirá sempre
intermediação de mão-de-obra. Cabe ressaltar que a questão de atividade-fim ou
atividade-meio não é central para a resolução dos problemas da terceirização em
relação ao Direito do Trabalho, tratando-se apenas de indício de existência de
intermediação de mão-de-obra, que é o real problema para o Direito do Trabalho,
pois abala a estrutura desta própria área do saber, além de causar graves
problemas sociais.
3.2 - Histórico
Foi no inicio do século passado que o engenheiro americano Frederick
Taylor formulou a teoria, depois conhecida como Teoria de Taylor, segundo a qual
a fragmentação do trabalho, em padrões de tempo e movimento, levaria a uma
maior produtividade nas empresas. Para isso, defendia Taylor, cada trabalhador
deveria ser especialista em apenas uma parcela da produção. Tratava-se da linha
de montagem que logo foi retratada por Charles Chaplin no cinema.
Com base nesta teoria, Henry Ford aplicou, em suas fábricas de
automóveis, a “linha contínua de produção”. Acresceu à teoria de Taylor o espírito
de um time, através do qual o empregado “defendia a bandeira de sua
empregadora”, era valorizado por isso e fazia jus a vários direitos trabalhistas,
dentre eles, a estabilidade.
Por muitos anos o modelo Fordista foi copiado e utilizado na indústria,
dando lugar, nas últimas décadas do século XX, a um novo modelo de produção,
o Toyotismo, que concentrava todo o esforço da empresa em sua atividade-fim,
delegando aos fornecedores as atividades-meio ou periféricas, surgindo aí a
terceirização. Esta nova forma de organização da produção consolidou-se com o
33
fenômeno da globalização, onde o capital não encontra limites, buscando menores
custos em qualquer parte do mundo, incrementando assim a competitividade.
A terceirização se constitui numa prática empresarial em que as empresas
concentram seus esforços em suas atividades essenciais, deixando para terceiros
a responsabilidade pela administração e operacionalização de fatores periféricos
da produção.
Segundo Maurício Delgado (GODINHO, 2007, p 430), terceirização:
“é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de
trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente.
Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do
tomador de serviços sem que se estendam a este os laços
justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade
interveniente”.
3.3 - O Direito do Trabalho e a Terceirização
A terceirização é um hoje um desafio para as empresas públicas e privadas
brasileiras, que buscam reduzir seus custos de produção com vistas a aumentar
sua produtividade gerando emprego e renda. Não bastasse a complexidade da
legislação trabalhista no que toca aos encargos sociais incidentes sobre a folha de
pagamento das empresas, o que é também fator de desemprego, a globalização é
uma realidade que afeta a todos.
Segundo o professor Sérgio Pinto Martins em sua obra jurídica "A
Terceirização e o Direito do Trabalho", (MARTINS, 8º edição, p.16), onde afirma:
No Brasil, a noção de terceirização foi trazida por
multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que tinham em se
preocupar apenas com a essência do seu negócio. A indústria
automobilística é exemplo de terceirização, ao contratar a
prestação de serviços de terceiros para a produção de
componentes do automóvel, reunindo peças fabricadas por
aqueles e procedendo à montagem final do veículo.
No entanto, a terceirização não está sistematizada de maneira clara na
legislação, existindo algumas leis esparsas abordando o tema. Trata-se, sob o
ponto de vista administrativo, na verdade, de uma estratégia na forma de
gerenciamento das empresas, que tem por objetivo organizá-las e estabelecer
34
métodos da atividade empresarial. Atualmente, o que de maneira mais objetiva
trata do tema é a súmula 331 do TST Tribunal Superior do Trabalho, com
aspectos restritivos quanto às possibilidades da terceirização de mão-de-obra e
serviços.
Para o direito do trabalho interessa somente verificar a legalidade ou
ilegalidade das condutas com relação aos direitos dos trabalhadores. Sendo o
Direito do Trabalho o ramo do Direito que tem por objeto a exposição dos
princípios e normas de direito que regem as relações de trabalho subordinado,
somente lhe interessa aquilo que rege o trabalho subordinado, pretendendo então
regular a atividade econômico-empresarial. Porém, se a ação dos agentes
impuser burla à caracterização da relação empregatícia, tal burla será afastada
pelo direito.
No Brasil, empresas vêm desvirtuando o instituto da terceirização para
simples fornecimento de mão-de-obra e, as cooperativas, vêm se prestando a este
papel, buscando dar um verniz legal às violações às normas tuteladoras do
trabalho subordinado. Mas, por óbvio, a intermediação de mão-de-obra
descaracteriza as cooperativas que não têm esse objetivo assegurado em lei, pois
não se afina com os princípios peculiares do cooperativismo, aqui já citados. Nas
palavras de João de Lima Teixeira Filho (TEIXEIRA FILHO, op.cit, p.327) ”a
cooperativa não é uma organização destinada a atender a interesses de terceiros
e sim a promover a melhoria econômica e social de seus membros”.
O interesse das empresas pela intermediação de mão-de-obra, via
cooperativas de trabalho, intensificou-se com a edição da Lei 8949/94 que, como
já afirmado, introduziu parágrafo único ao artigo 442 da CLT dispondo que
“qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe
vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores
de serviços daquela”. Como único encargo social incidente sobre um cooperado é
a contribuição previdenciária, além dos fundos obrigatórios a serem mantidos
pelas cooperativas, os custos dessa mão-de-obra são, deveras, mais baixos para
os empregadores e, por conseguinte, incentivadores de fraudes.
35
As cooperativas de trabalho têm servido suporte a este tipo de prestação de
serviço ou no fornecimento de mão-de-obra, na qual a independência do
trabalhador é substituída pela relação de subordinação e hierarquia, através de
uma triangulação da relação contratual, funcionando aquelas como meras
locadoras da força de trabalho dos seus cooperados.
De acordo com o art. 3º da Lei 5764/71, “celebram contrato de sociedade
cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou
serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum sem
objetivo de lucro”. Vê-se, portanto, que as cooperativas pressupõem reunião de
pessoas com a mesma identidade profissional ou socioeconômica, que
desempenham com autonomia suas atividades.
As sociedades empresárias passaram a se utilizar de cooperativas de
trabalho para reduzir despesas e aumentar a flexibilidade na contratação de
pessoal. Mas, é princípio fundamental da Organização Internacional do Trabalho –
OIT que “o trabalho não é mercadoria” - Declaração de Filadélfia de 1944. Além
disso, o objetivo primordial da cooperativa é a socialização da propriedade, sem
intermediários entre os meios de produção e os trabalhadores.
É bom ressaltar que embora não haja subordinação dos associados à
cooperativa, não havendo, por conseguinte, vínculo de emprego, nada impede que
a cooperativa admita trabalhadores para o desenvolvimento de sua atividade,
tendo estes empregados direitos e obrigações trabalhistas. O artigo 91 da Lei
5764/71 estabelece que as ”cooperativas igualam-se às demais empresas em
relação aos seus empregados para os fins da legislação trabalhista e
previdenciária”. E que o trabalhador vincula-se à cooperativa como um associado
ou como um empregado, nunca concomitantemente, porque este não pode
assumir os riscos da atividade econômica, ao contrário daquele, nos termos do
art.89 da Lei 5764/71.
36
CAPÍTULO IV
TERCEIRIZAÇÃO VIA COOPERATIVA
4.1 – Aspectos Legais
Com a aprovação da Lei no. 8.949 de 09/12/1994, a qual acrescentou o
parágrafo único ao artigo 442 da CLT, há um marco no que refere às relações
entre os associados da cooperativa e a sociedade em geral. O dispositivo, ao
estabelecer de maneira singela que “não existe vínculo empregatício entre ela e
seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daqueles”, abriu
espaço, aparentemente, para novas formas de terceirização, sem os riscos que
antes estariam sujeitos os tomadores de serviços. No entanto, a mera submissão
aos requisitos formais da cooperativa não exclui o vínculo de emprego entre o
cooperado e o tomador de serviços ou mesmo entre o cooperado e a cooperativa.
Os princípios protetivos do direito do trabalho devem ser levados em conta, em
especial, o Princípios da Primazia da Realidade, de modo que, atendidos os
requisitos do art. 3º da CLT, o vínculo de emprego é estabelecido por força da
vontade da lei, não sendo dado às partes definir a natureza da relação entre elas
estabelecida.
Não há espaço para atuação da autonomia da vontade dos envolvidos.
Na prática duas são as formas comuns de terceirização irregular via
cooperativas:
1. cooperativas de fachada que se prestam para camuflar uma relação
interna de subordinação e hierarquia, situação que o judiciário tem entendido pela
existência do vínculo com a falsa cooperativa – arts. 9º e 2º da CLT – e
responsabilidade solidária, do tomador dos serviços, pelos débitos trabalhistas
reconhecidos devidos pela contratada face à ilicitude do procedimento (art.927
C.Civil), que não é o caso que nos interessa;
2. cooperativas reais, sejam de colocação de mão-de-obra sejam mistas,
que se prestam, a par do seu objetivo precípuo de atender aos interesses de seus
associados, ao repasse de mão-de-obra, via contratos genéricos, agindo como
37
meras
locadoras
da
força
de
trabalho
alheia.
Os
trabalhadores
são
arregimentados para prestar serviços tipicamente subordinados, servindo as
cooperativas a intermediar mão-de-obra, como, na maioria das vezes, já ressalta
evidente do contrato entre as empresas. Nestes casos, a intermediação de mãode-obra é nula e o vínculo se forma com o tomador de serviços que dirige a
prestação pessoal de serviços.
Portanto, constatada a prestação de serviços habitual, pessoal, remunerada
e de natureza subordinada, nada importa a nomenclatura adotada pelas partes: a
relação será de emprego, e haverá, entre elas, contrato de trabalho. O
reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador de serviços dá ensejo,
basicamente, aos seguintes direitos:
a- anotação da CTPS do empregado, registrando todo o período do contrato de
trabalho (com a projeção do aviso prévio), a função exercida e o salário mensal,
podendo o juízo arbitrar a astreinte para incentivar o adimplemento da obrigação
de fazer;
b- gratificações natalinas, com projeção do aviso prévio;
c- férias, com projeção do aviso prévio e acrescidas do terço constitucional;
d- FGTS correspondente ao período laborado;
e- aviso prévio;
f- indenização tarifada sobre o Fundo (40%);
g- tradição de guias para o recebimento do seguro desemprego ou indenização
substitutiva (desde que preenchidos os requisitos do art. 3º da Resolução Codefat
467);
h- indenização substitutiva do vale-transporte, com dedução da parcela encargo
do empregado, conforme itinerários postos em petição inicial, porquanto não
formalizado o vínculo, não se poderia exigir do empregado tivesse formalmente
solicitado o vale-transporte em data oportuna;
i- condenação solidária da empresa com a qual não foi reconhecido o vínculo.
38
Situação complexa e interessante se dá o tomador de serviços via
cooperativa, é ente da administração pública. Nestes casos, diante do veto
constitucional à formação do liame empregatício com ente estatal – tomador de
serviços, sem prévia aprovação em concurso público, formar-se o vínculo de
emprego, diretamente, com a cooperativa que arregimentou o trabalhador e o
colocou à serviço de outrem, resguardando-se, dessa forma, o laborista que, de
boa-fé, foi iludido pela legalidade aparente do contrato com a administração
pública, incorrendo o administrador público nas hipóteses de responsabilidade. Ao
estabelecer o vínculo do associado com a sua própria cooperativa, ocorre uma
punição indireta ao trabalhador, matéria que deve, portanto, ainda ser mais bem
definida na jurisprudência trabalhista.
A Título ilustrativo, reproduz-se a ementa de um acórdão trabalhista:
EMENTA.: COOPERATIVISMO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Ao
deixar de cumprir sua finalidade específica para simplesmente
arregimentar associados para prestação de serviços a terceiros, a
cooperativa distancia-se flagrantemente da sua própria razão de
existir, fazendo com que as relações mantidas com seus pretensos
cooperados configurem a existência de contrato de trabalho.
Responsabilidade Subsidiária. Culpa In eligendo e In vigilando. Os
empregados vinculam-se apenas aos efeitos do contrato de
trabalho e não a natureza do contrato civil celebrado entre os réus.
Em face da culpa in eligendo ou in vigilando, a garantia do
recebimento dos haveres trabalhistas se proteja sobre o patrimônio
do beneficiado pela força de trabalho dos empregados, mesmo
quando se trata de ente público.
(TRT-1ªregião/Rio de Janeiro/Recurso Ordinário/7ª Turma /Relator
Des..Fernando Antonio Zorzenon da Silva/ resultado negado por
unanimidade a ambos recursos. Data de julgamento 6/08/2008
/Publicação DOERJ EM 01/09/2008 – Partes: Multiprof Cooperatia
Multiprofissional de Serviços e Estado do Rio de Janeiro,
recorrentes, e Gilvanice Maria do Nascimento Spaca Rodella,
Multiprof Cooperatia Multiprofissional de Serviços e Estado do Rio
de Janeiro, recorridos.)
A
responsabilidade da
tomadora
dos serviços
decorre
de forma
independente de eventual culpa pela escolha da prestadora de serviço contratada,
à luz do disposto no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. Na forma de
39
contratação que neste trabalho se discute, na qual a cooperativa atua como mera
locadora da força de trabalho, se burla a legislação do trabalho e os direitos
trabalhistas, já que é da natureza da terceirização, mesmo nos casos de
atividades meio e não fim, de o trabalhador ser arregimentado para a prestação
laboral de forma pessoal. Podendo ser contínua ou não, subordinada ou não.
Na hipótese que a contratação por meio da cooperativa, mas se respeite as
normas definidoras das relações trabalhistas, já que não existe proibição de se
contratar profissionais autônomos para trabalhos eventuais, não há porque se
apontar vícios na relação entre as três partes, devendo o contratante para se
resguardar obedecer as normais gerais do direito do trabalho e as regras
particulares que definem as relações de emprego. Não é pela intromissão da
cooperativa na relação – intromissão que em termos contratuais só pode ser de
conduta – é que se irá transformar a situação fática da relação trabalhista.
4.2 - A interpretação da Legislação
Da leitura do disposto no parágrafo único do artigo 442 da CLT induz a se
pensar de que as sociedades cooperativas podem ofertar trabalhos a terceiros, e
que estes estão livres das relações concernentes a esta mesma CLT. Trata-se,
obviamente, de uma falsa indução, pois o dispositivo tem que ser interpretado no
bojo da legislação, tanto no que concerne às normas trabalhistas quanto àquelas
relativas ao cooperativismo. Assim, o mandamento que consta do citado parágrafo
deve ser interpretado relativamente. Como está expresso no artigo 9º. Da CLT:
“serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação”.
Como está disposto no artigo 4º. da Lei 5.764/71 as sociedades
cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza próprias, de
natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos
associados.”
Considerando os conceitos de cooperativa e formas de terceirização já
descritos no presente trabalho, houve por bem os tribunais começar a discutir as
40
relações entre as partes interessadas – contratante (sociedade empresária ou
sociedade de direito público), contratada (cooperativa), e trabalhador – analisando
o conjunto das relações e extraindo daí a verdadeira natureza do vínculo entre as
partes.
Por exemplo, constatada a prestação pessoal de serviços, de maneira
habitual e subordinada ao contratante, não importa o arranjo e as formalidades
entre as partes: haverá entre o contratante e a pessoa (no caso sócio da
cooperativa) relação de emprego. Observe-se que a cooperativa pode aqui estar
cumprindo inclusive o seu papel, pois ao colocar o seu sócio numa relação de
trabalho, com vínculo ou sem vínculo, atende, mesmo que indiretamente aos seus
objetivos.
Caso comum deste tipo de objetivo se dá com as cooperativas de
taxistas, que firmam contratos com empresas e, a princípio, não há porque se falar
em fraude aos direitos do trabalho. No entanto, caso por alguma razão venha o
contratante a obrigar qualquer espécie de vínculo na qual fique caracterizada a
escolha pessoal do prestador dos serviços, pode evoluir a relação para
caracterizar o vínculo, sem que haja qualquer modificação no papel da
cooperativa. O mesmo ocorreria em não existindo a cooperativa intermediando a
relação.
Neste sentido fica patente a direção que toma a jurisprudência, sem entrar
no mérito da qualidade ou idoneidade da cooperativa, o acórdão cuja ementa
transcrevemos abaixo:
EMENTA.: COOPERATIVA. RELAÇÃO DE EMPREGO. FRAUDE.
COOPERATIVAS - VÍNCULO COM O EMPREGADOR.
Hodiernamente, tornou-se comum a perpetração de verdadeiras
fraudes à leis trabalhistas através da utilização de trabalho
subordinado sob a roupagem de cooperativas. O parágrafo único
do artigo 442, CLT, tem por objeto as relações jurídicas que se
processam entre cooperativas de trabalho e aqueles que
contratam os seus serviços. A principal finalidade da cooperativa é
captar serviços eventuais, de curta duração, e distribuí-los
equitativamente entre os seus filiados. Entretanto, se o cooperado
labora por longo período em determinado estabelecimento e em
condições caracterizadoras da subordinação, exsurge o vínculo
empregatício.
(TRT-1ª Região/Rio de Janeiro/Recurso Ordinário/2ª Turma
/Relator Des. Aurora de Oliveira Coentro. Decisão por
41
Unanimidade. Data de julgamento 17/04/2006 /Publicação DOERJ
EM 22-05-2006 – Partes: Brasfam Indústria de Plásticos Ltda,
recorrentes, e Marlene Santa da Silva e COOEMP – Cooperativa
de Trabalho de Infra Estrutura)
Esta questão ainda não encontra-se totalmente pacificada conforme se
pode depreender da notícia veiculada pela Assessoria de Comunicação Social –
TST em 21/09/2009 (anexo 4), que sob o título “PROFISSIONAL COOPERADO
TEM VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO” relata o caso de uma professora
filiada a uma Cooperativa totalmente regular que entrou com uma ação buscando
o reconhecimento da relação de emprego com o SESI. Obteve sucesso na
primeira instância, mas cuja sentença foi reformada no TRT da 3ª. Região, mas
por conta de entender que não havia as características de prestação de serviço da
submissão. Indo ao TST, reformou este o acórdão do TRT, entendendo o relator
que a cooperativa operou como mera intermediária de mão de obra. Enfim, houve
o reconhecimento do vínculo entre a contratante e a contratada, a despeito de
existir entre elas a cooperativa. (RR-1599/2002-030-03-00.4)
4.3 - O Poder Público e as Cooperativas
Há o caso de cooperativas de trabalho que operam com o poder público
atuando na prestação de serviços de locação de mão-de-obra, constituindo os
seus associados meros trabalhadores que emprestam a sua força de trabalho ao
poder público formalizado por meio de um contrato do poder público com a
cooperativa. Neste caso ocorre tanto a fraude aos direito do trabalho quanto à
constituição, pois se burla o preceito constitucional de exigência de concurso
público para provimento de cargo.
Há, neste tipo de relação, fatores que complicam a aplicação das garantias
básicas do trabalhador. Não existe dúvida quanto a configuração de fraude ao
artigo 9º. da CLT. Mas, diante do impedimento constitucional à formação do
vínculo empregatício com o tomador do serviço, forma-se o vínculo diretamente
com a cooperativa. É uma solução frágil, já que a cooperativa não possui
capacidade econômica para suportar o ônus da vinculação.
42
O Direito do Trabalho, com base no princípio da solvabilidade, transfere ao
tomador dos serviços, no caso de ente público, subsidiariamente pelo
inadimplemento do responsável, no caso a cooperativa e o próprio trabalhador. O
Enunciado 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho procura observar este
princípio.
Existe base constitucional para se responsabilizar o ente de direito
público, pois está disposto no parágrafo 6º. do artigo 37 da constituição Federal o
ente de direito público tem responsabilidade objetiva pelos danos causados a
terceiros por seus agentes. E mesmo que se entenda que não se trata de
responsabilidade objetiva, mas sim subjetiva, ainda sim responde o ente público
em razão da culpa in eligendo, pela escolha indevida da forma de contratação da
mão-de-obra, bem como culpa in vigilando por não ter exercido devida
fiscalização.
43
CONCLUSÃO
A hipótese formulada foi a de que as cooperativas de trabalho não podem
agir como fornecedoras de mão-de-obra, mas tão-somente como colocadoras de
de mão-de-obra, sendo que as possíveis relações de prestação de serviços entre
a cooperativa e o contratante da mão-de-obra poderão ser de caráter
administrativo secundário, sem interferir na relação entre o trabalhador – no caso
sócio da cooperativa, e o contratante. E que a relação do contratante com o
trabalhador está albergada pelas regras gerais de proteção ao trabalhador,
independentemente de o trabalhador estar ou não vinculado a uma cooperativa de
trabalho.
Os institutos apresentados no presente trabalho nasceram em momentos
diversos e por motivações manifestamente diferentes. As cooperativas e o
cooperativismo
nascem
das
necessidades
do
trabalhador,
enquanto
a
terceirização nasce para preencher uma lacuna operacional do ponto de vista
empresarial. Em determinados momentos há a convergência de interesses e os
institutos podem se completar e se completam.
O conceito de terceirização é entendido pelos meios empresariais em
sentido mais largo do que o legal. E de fato existem diversos tipos de
terceirizações não bem regulamentadas pela legislação, se é que deva ser
regulamentada. Como visto a terceirização está compreendida nas técnicas de
administração da produção e de organização do trabalho, e visa não apenas
diminuir custos, mas também responde quanto à qualidade do que é feito. No
entanto a legislação restringe a aplicabilidade da terceirização em muitos
aspectos, criando obstáculos para a sua expansão com a devida segurança e
tranqüilidade aos meios empresariais.
No entanto, curiosamente, com a introdução do parágrafo único ao artigo
442 da CLT teve efeito na direção a que os empresários lutavam. A alteração legal
trouxe uma inusitada liberalidade nas relações de contratação de trabalho em que
diversos agentes procuraram se beneficiar. No bojo das alterações, nasceram
44
diversas cooperativas de trabalho, não somente as do velho tipo, as cooperativas
de produção de bens e serviços, mas também as cooperativas de mão-de-obra.
Com as cooperativas de mão-de-obra se deu a convergência de interesses
a que aludimos anteriormente. Os meios empresariais vislumbraram a
possibilidade de reduzir custos na contratação de mão de obra sem correr os
riscos a que antes estavam submetidos com a contratação direta de trabalhadores
autônomos. Assim alteração legal deu ensejo a que maus empresários criassem
cooperativas de fachada, acarretando expressivas fraudes trabalhistas e,
consequentemente, substituindo postos formais de emprego com direitos legais e
constitucionais garantidos. Mas, em se tratando de constituição fraudulenta, a
cooperativa assim formada é como inexistente de fato, ficando o contratante
sujeito aos controles da legalidade, já que envolvido numa fraude contra os
direitos dos trabalhadores.
Não se questiona neste trabalho o direito e a necessidade da terceirização,
nem se apõe a pecha de fraudulentas às cooperativas de trabalho. Ao se focar
nas relações dos trabalhadores prestadores reais dos serviços, filiados às
cooperativas e que conseguiram o trabalho graças à interveniência da
cooperativa, e os contratantes, sejam entes privados ou públicos, verificou-se que
a jurisprudência da justiça do trabalho, corrigindo os excessos que os meios
empresariais e mesmos órgãos estatais vinham cometendo, caminha em sentido
de refletir sobre as relações objetivas entre os reais prestadores dos serviços e os
contratantes. Assim, constatado que a terceirização não se enquadra nos
pressupostos de licitude previstas na legislação, ou que, mesmo que a princípio
isto tenha ocorrido, haja a extrapolação nas relações, se vislumbrando aspectos
típicos da subordinação, têm entendido a doutrina e a jurisprudência que importará
na formação de vínculo direto com o tomador final dos serviços.
Com relação aos entes estatais há uma maior complexidade haja vista o
impedimento constitucional a criação de vínculo do trabalhador com o tomador dos
serviços sem o devido processo via concurso público. Assim, para proteger o
trabalhador, impõe-se ao ente estatal a responsabilidade subsidiária pelas
obrigações trabalhistas devidas pelas cooperativas. Neste ponto, o trabalhador é
45
indiretamente punido, já que como sócio da cooperativa há que responder pelas
dívidas da cooperativa.
Enfim, a contratação de mão de obra via cooperativas não protege os
contratantes dos percalços da aplicação da legislação do trabalho, quando não
feito de maneira a se respeitar os princípios legais e institucionais que regem a
terceirização e as condições que levam à caracterização do vínculo empregatício.
Com relação aos entes estatais o estudo aponta que se deveria haver um
impedimento formal ao uso de cooperativas de trabalho na contratação de mão de
obra, não sendo impedimento que os trabalhadores livres, autônomos, prestem
serviços ao Estado, mas que a contratação se dê pelos meios legalmente
previstos.
Com relação à hipótese formulada chega-se a conclusão que não existe um
posicionamento evidente no sentido de impedir que as cooperativas de trabalho
atuem como fornecedoras de mão-de-obra, apesar de isto estar contrário aos
princípios da filosofia cooperativista. No entanto, indiretamente, mas infelizmente a
posteriori, o controle efetuado através do sistema judiciário trabalhista leva na
direção apontada pela hipótese, já que ao apurar a existência de subordinação,
que será sempre o caso em se tratando de contratação de cooperativa para
locação de mão-de-obra, já que, ou haverá subordinação ao contratante, ou
haverá dentro da cooperativa uma estrutura de controle hierarquizada, a Justiça
do Trabalho tem em regra caminhado na direção do reconhecimento do vínculo,
talvez com o contratante, talvez com a cooperativa e subsidiariamente com o
contratante.
46
ANEXO 1
JURISPRUDÊNCIA
Ementa
COOPERATIVA. RELAÇÃO DE EMPREGO. FRAUDE. COOPERATIVA DE
TRABALHO-FRAUDE – Relação de Emprego reconhecida com o tomador o só
fato de serem associados de cooperativa não retira dos autores a possibilidade de
prestar serviços de forma subordinada, conforme quer fazer crer a recorrente. A lei
de regência do cooperativismo, assim como art. 442, parágrafo único, da CLT, são
aplicáveis às verdadeiras cooperativas, em que o objetivo principal é servir,
primeiramente,
ao
associado,
proporcionando
remuneração
diferenciada,
conforme os serviços prestados, em que o associado não é um trabalhador
subordinado e assalariado, mas, também, dono, sócio. Induvidoso, portanto, é que
se faça presente a affectio societatis, elemento, inexistente no caso presente.
Recurso Ordinário: negado por unanimidade
(TRT 1ª REGIÃO/RIO DE JANEIRO - RO-1163.2002.202.01.00, Relatora
Desembargadora Aurora de Oliveira Coentro, Data de Julgamento 18/07/2005, 2ª
Turma, Data de Publicação: 23/08/2005)
47
ANEXO 2
JURISPRUDÊNCIA
COOPERATIVA.
EMPRESA
TOMADORA
DE
SERVIÇOS.
VÍNCULO
EMPREGATÍCIO
1. Tendo o Juízo recorrido concluído, com base na prova prouzida, que se
encontram presentes os elementos caracterizadores do vínculo de
emprego,
o
conhecimento
do
Recurso
de
Revista
esbarra
na
impossibilidade de reexame, consoante orientação traçada pelo Enunciado
126 desta Corte.
2. Também o exame da alegada violação ao art.442 da CLT implica o
revolvimento da prova, uma vez que, para se concluir por tal ofensa,
necessário seria afastar-se, primeiro, a aplicação do art.9º da CLT em que
se respaldou o Tribunal Regional, quando registrou tratar-se de hipótese de
contratação por meio cooperativa que visou fraudar a aplicação da
legislação trabalhista.
Recurso de Revista não conhecido
(TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - RR-628931/2000.7, Relatora Ministra:
Maria de Assis Calsing, Data de Jugamento: 9/10/2002, 5ª: Turma, Data da
Publicação: 25/10/2002).
48
ANEXO 3
JURISPRUDÊNCIA
RELAÇÃO DE EMPREGO. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA. COOPERATIVA
DE COLHEDORES DE CITRUS.
A decisão regional em que se conclui acerca da existência de fraude na
arregimentação de trabalhadores para a colheita de frutas cítricas, mascarando a
relação de emprego, com a intermediação de cooperativa de trabalho, não permite
a aferição da alegada violação ao parágrafo único do art.442 da CLT, art.5º, XVIII,
art. 174, e art. 187, VI, da Constituição Federal, pois implicaria no revolvimento de
fatos e provas (Enunciado nº 126 do C.TST). Os arestos transcritos não versarem
sobre as mesmas circunstâncias fáticas do caso concreto, e não abrangem todos
os fundamentos da decisão recorrida (Enunciados 23 e 296 do C.TST).
(TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - RR -588070/1999.0, Relator Juiz
Convocado: João Ghisleni Filho, Data de Julgamento: 02/10/2002, 5ª Turma, Data
de Publicação: 18/10/2002)
49
ANEXO 4
NOTÍCIAS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
A questão do reconhecimento de vínculo de emprego a profissional
contratado por meio de cooperativa foi objetivo de nova decisão da Primeira
Turma do Tribunal Superior do Trabalho, Trata-se do caso de uma professora,
filiada à Cooperativa de Tecnologia Empresarial e Educacional, que trabalhou para
o SESI durante quase três anos.
Dispensada, ela entrou com ação buscando o reconhecimento da relação de
emprego com o SESI e o conseqüente pagamento de verbas trabalhistas. Alegou,
entre outros fundamentos, que, apesar de ter sido contratada com a intermediação
da cooperativa, recebia diretamente do SESI as orientações sobre as questões
pedagógicas, e tinha sua freqüência e diários de classe controlados pela
instituição. A segunda Vara do Traballho de Contagem (MG) concedeu os pedidos
da professora, reconhecendo a relação de emprego e determinando o pagamento
das verbas trabalhistas.
No entanto, essa sentença foi reformada pelo Tribunal Regional da Terceira
Região (MG), que, ao julgar recurso, entendeu que a professora não se submetia
ao controle disciplinar do Sesi, pois as tarefas de coordenação pedagógica não
poderiam se confundir com subordinação, por serem mera diretriz, que se situava
na competência do empreendedor.
O assunto acabou sendo encaminhado ao TST, mediante recurso de revista
julgado pela Primeira Turma. O relator da matéria, ministro Walmir Oliveira da
Costa, observou ser incontroversa a prestação de serviços pela professora que,
embora associada à cooperativa, recebia ordens relacionadas à coordenação
pedagógica da escola. Ou seja: trabalhava na atividade-fim, alheia às finalidades
da cooperativa, mera intermediária de mão de obra. Outro aspecto destacado pelo
relator refere-se à prevalência, no moderno Direito individual do Trabalho, da
50
concepção objetiva da subordinação como um dos requisitos definidores da
relação de emprego, superando o prisma subjetivo, que é incapaz de captar a
presença de subordinação na hipótese de trabalhadores intelectuais e altos
funcionários.
Com esse posicionamento, a Primeira Turma reformou a decisão do TRT e
reafirmou a sentença de primeira instância, restabelecendo o reconhecimento do
vínculo. (RR-1599/2002-030-03-00-4)
FONTE: ASSESSORIA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL – TST em 21/09/2009
SITE WWW.TST.GOV.BR
,
51
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