REVISTA DO
PROGRAMA DE DIREITO
DA UNIÃO EUROPEIA
Módulo Europeu
Programa Jean Monnet
Organizadora
Paula Wojcikiewicz Almeida
Número
4
REVISTA DO PROGRAMA
DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
MÓDULO EUROPEU DO PROGRAMA JEAN MONNET
DA FGV DIREITO RIO
Todos os direitos desta edição reservados à FGV DIREITO RIO
Praia de Botafogo, 190 | 13º andar
Rio de Janeiro | RJ | Brasil | CEP: 22250-900
55 (21) 3799-5445
www.fgv.br/direitorio
REVISTA DO PROGRAMA
DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
MÓDULO EUROPEU DO PROGRAMA JEAN MONNET
DA FGV DIREITO RIO
ORGANIZADORA
PAULA WOJCIKIEWICZ ALMEIDA
EDIÇÃO FGV DIREITO RIO
Obra Licenciada em Creative Commons
Atribuição — Uso Não Comercial — Não a Obras Derivadas
Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Fechamento da 1ª edição em fevereiro de 2015
Este livro consta na Divisão de Depósito Legal da Biblioteca Nacional.
Os conceitos emitidos neste livro são de inteira responsabilidade dos autores.
Coordenação: Sacha Mofreita Leite, Thaís Teixeira Mesquita e Rodrigo Vianna
Capa: Thales Estefani — Atualização da FGV DIREITO RIO
Diagramação: Leandro Collares – Selênia Serviços
Revisão: Vânia Maria Castro de Azevedo
Ficha catalográfica elaborada pela
Biblioteca Mario Henrique Simonsen / FGV
Revista do Programa de Direito da União Europeia: módulo europeu do Programa Jean Monnet da FGV DIREITO RIO. – N.4
(2015) –. – Rio de Janeiro: FGV DIREITO RIO, 2015.
192 p.
Organizadora: Paula Wojcikiewicz Almeida.
Inclui bibliografia.
ISBN: 978-85-63265-45-6
1. União Europeia – Periódicos. 2. Direito internacional público
– Periódicos. I. Almeida, Paula Wojcikiewicz. II. Escola de Direito do
Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas.
CDD – 341.115
SUMÁRIO
I — APRESENTAÇÃO DA OBRA
7
II — ARTIGOS
11
A POLÍTICA CULTURAL DA UNIÃO EUROPEIA COMO FATOR DE
INTEGRAÇÃO COMUNITÁRIAE PROMOÇÃO DO MULTICULTURALISMO 13
Alexandre Dantas
HARMONIZAÇÃO FISCAL INTERNACIONAL: ANÁLISE COMPARATIVA DA
PROPOSTA DE DIRETIVA EUROPEIA COM (2011) 121/4 E SUA POSSÍVEL
ADAPTAÇÃO NO CONTEXTO DO MERCOSUL
35
Ana Sofia Cardoso Monteiro
A RELAÇÃO ENTRE A INFLAÇÃO INSTITUCIONAL EUROPEIA E O
FENÔMENO DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO: UMA ANÁLISE DA CONDIÇÃO
SOCIOECONÔMICA GREGA NA CRISE DO EURO
53
Helena Chermont Brandão
A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA UNIÃO EUROPEIA: DO
SILÊNCIO INICIAL DOS TRATADOS À ADESÃO À CONVENÇÃO EUROPEIA
DE DIREITOS HUMANOS
77
Ivan Vianna de Freitas
A DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA NOS CASOS
C‑71/11 E C‑99/11: UMA ANÁLISE DA CONDIÇÃO DO REFUGIADO NO
DIREITO EUROPEU
Jéssica Luciano Gomes
101
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA: COMO O
BLOCO ESTÁ RESPONDENDO AO AUMENTO DO NÚMERO
DE REFUGIADOS
119
Natália Coutinho Pontes
MECANISMOS DE COOPERAÇÃO JURÍDICA EM MATÉRIA CIVILPARA
OBTENÇÃO DE PROVAS EM SISTEMAS DE INTEGRAÇÃO REGIONAIS:
ANÁLISE DA EXPERIÊNCIA DA UNIÃO EUROPEIA E DO MERCOSUL
151
Pietro De Biase D. Dias
A RELAÇÃO ENTRE UNIÃO EUROPEIA E A QUESTÃO PRIORITÁRIA DE
CONSTITUCIONALIDADEDO DIREITO FRANCÊS
Lívia da Silva Ferreira*
165
I — APRESENTAÇÃO DA OBRA
Apresento ao leitor o quarto volume da Revista do Programa de Direito da
União Europeia. O livro constitui uma publicação dos trabalhos de conclusão
de curso dos alunos inscritos e selecionados no Módulo Europeu do Programa
Jean Monnet de Direito da União Europeia da FGV DIREITO RIO. A FGV DIREITO RIO é uma das poucas Instituições de Ensino Superior do Brasil eleitas para
contar com o apoio institucional e financeiro da Comissão Europeia.
O Programa de Direito da União Europeia é um curso inovador, realizado
no âmbito do Programa Jean Monnet, capitaneado pela Comissão Europeia,
que se insere no objetivo do bloco de estimular o ensino, a pesquisa e a reflexão de temas relacionados à integração europeia em instituições de ensino
superior dentro e fora da União. É com este objetivo que é publicado o quarto
volume da Revista, que conta com trabalhos de alunos internos e externos à
FGV DIREITO RIO.
O Programa possui a duração de um semestre e é ministrado nas instalações da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas do Rio de Janeiro. O
curso possui enfoque no Direito Institucional da União Europeia, bem como
em áreas substantivas como Direito da Sociedade da Informação, Direito Ambiental e Direito da Concorrência da União Europeia. A interdisciplinaridade
constitui a maior riqueza e atratividade do curso, e se reflete igualmente na
presente publicação.
Os trabalhos ora apresentados relacionam-se com os assuntos tratados
durante o curso, mas não se limitam a eles. A presente edição traz sete contribuições acerca de temas importantes e atuais da integração europeia.
O primeiro trabalho, realizado pelo aluno Alexandre Dantas, tem por tema
“A Política Cultural da União Europeia como Fator de Integração Comunitária e
Promoção do Multiculturalismo”. Partindo da constatação da diversidade cultural da Europa, este artigo objetiva primeiramente analisar como se dá a integração cultural entre os Estados-Membros da União Europeia, e secundariamente
entender como as políticas culturais desenvolvidas pelo bloco agem de forma
prática na integração comunitária e na promoção do multiculturalismo.
8
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
A segunda contribuição, da aluna Ana Sofia Cardoso Monteiro, traz uma
análise comparativa da proposta de diretiva europeia COM (2011) 121/4 e sua
possível adaptação no contexto do Mercosul. Entendendo a relevância da possível diretiva, assim como as tendências globais do intercâmbio de políticas
institucionais, seu trabalho analisa a possível implementação de uma harmonização tributária análoga, no contexto do Mercosul, especialmente vislumbrando o impacto significativo desse estudo na tomada de decisão de investidores
interessados no cenário latino-americano.
O terceiro artigo é de autoria da aluna Helena Chermont Brandão. Neste
trabalho, a autora analisa se o grande número de instituições para a consolidação do direito comunitário europeu é condição sine qua non à existência do
déficit democrático, além de propor uma reflexão acerca da relação direta entre estes dois fenômenos, tendo como exemplo a condição econômico-social
da Grécia no “olho do furacão” da crise do euro.
O trabalho do aluno Ivan Vianna de Freitas versa sobre como se deu a evolução dos direitos fundamentais no âmbito das comunidades europeias, atual
União Europeia. O artigo expõe a omissão dos tratados originários da UE sobre
o tema e explica o porquê de tal silêncio. Em seguida, explora a evolução jurisprudencial no sentido de assegurar os direitos fundamentais no bloco, e o faz
demonstrando tanto os casos julgados pelas cortes constitucionais nacionais
quanto os pelo Tribunal de Justiça da UE. Dedica-se, também, a explorar a
Carta Europeia de Direitos Fundamentais, o processo de adesão da UE à Convenção Europeia de Direitos Humanos e como esse processo se coaduna com
o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
A aluna Jéssica Luciano Gomes faz uma análise da condição do refugiado
no direito europeu com base nas decisões do Tribunal de Justiça da União
Europeia nos casos C-71/11 e C-99/11, com o intuito de compreender a atuação
do bloco sob temas como direitos humanos e a integração da sociedade civil
europeia, cujo papel tornou-se secundário no processo de integração se comparados a questões comerciais, financeiras e políticas.
A aluna Natália Coutinho Pires busca analisar, em seu artigo, a política
migratória da União Europeia, mais especificamente a política de concessão
de asilo e seus mecanismos, bem como importantes aspectos do fenômeno
que implica o aumento do fluxo de migrantes em direção ao bloco, em especial
aqueles necessitados de proteção internacional, e como tem sido dada uma
resposta à questão.
O aluno Pietro De Biase, com base no avanço do processo de integração
da União Europeia e na necessidade da criação de um espaço de segurança jurídica para equilibrar as relações entre ordenamentos nacionais e as pretensões
transnacionais, busca apresentar alguns mecanismos de cooperação jurídica
I — APRESENTAÇÃO DA OBRA
9
em matéria civil por meio da análise do caso Hoge Raad der Nederlanden julgado pela corte Europeia em 2011. Além disso, o autor faz uma breve comparação
entre o diploma europeu e o protocolo de Las Leñas, de modo a abrir uma reflexão acerca da aplicabilidade deste último pelos Estados-Partes do Mercosul.
A última contribuição, da aluna Livia Ferreira, buscou analisar o modelo de
controle de constitucionalidade francês e a aprovação, em 2008, da Lei Constitucional que inseriu no ordenamento jurídico francês a Questão Prioritária de
Constitucionalidade, mecanismo que confere aos litigantes a prerrogativa de
contestarem a constitucionalidade de uma disposição legislativa que julguem
ser violadora de seus direitos e liberdades constitucionais, criando assim um
modelo de controle de constitucionalidade repressivo. O estudo contribui com
a análise das características da QPC e suas relações com o já existente controle
de convencionalidade — que examina a compatibilidade entre compromissos
internacionais e a lei interna, avaliando a possibilidade de compatibilização.
Todos os tópicos abordados demonstram que o quarto volume da Revista
do Programa de Direito da União Europeia vem igualmente contribuir para o
estudo do direito do bloco no Brasil, favorecendo a difusão e pesquisa de temas relevantes e atuais cuja importância afigura-se crescente.
No término dessa apresentação, gostaria de agradecer a todos que, direta
ou indiretamente, tornaram possível a elaboração deste livro, em especial, os
estagiários do Centro de Justiça e Sociedade (CJUS da FGV DIREITO RIO),
bem como os alunos que se destacaram no curso em virtude da qualidade de
seus trabalhos que ora são publicados e os professores convidados que participaram e enriqueceram o Programa.
Paula Wojcikiewicz Almeida
Coordenadora do Módulo Europeu do Programa Jean Monnet
de Direito da União Europeia da FGV DIREITO RIO.1
1
Professora de Direito Internacional com dedicação em tempo integral da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas (FGV DIREITO RIO). Coordenadora do
Módulo Europeu do Programa Jean Monnet financiado pela Comissão Europeia e pesquisadora do Centro de Justiça e Sociedade da FGV DIREITO RIO. Pesquisadora Associada do
Institut de Recherche en droit international et européen de la Sorbonne (IREDIES). Doutora
summa cum laude em Direito Internacional e Europeu pela École de Droit de la Sorbonne,
Université Paris 1. Doutora em Direito Internacional e Integração Econômica pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (cotutela). Mestre em Direito Público Internacional e
Europeu pela Université Paris XI, Faculté Jean Monnet. Pesquisadora bolsista do Centro
de Estudos e de Pesquisas em Direito e Relações Internacionais da Academia de Direito
Internacional da Haia (2010). Pesquisadora visitante no Max Planck Institut for Comparative
Public Law and International Law (2014).
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REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
II — ARTIGOS
12
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
A POLÍTICA CULTURAL DA UNIÃO EUROPEIA COMO
FATOR DE INTEGRAÇÃO COMUNITÁRIAE PROMOÇÃO DO
MULTICULTURALISMO
Alexandre Dantas1
Resumo
A Europa há muito tempo tem congregado vasta diversidade cultural; basta observar as grandes civilizações que no seu seio se desenvolveram. Neste sentido, partindo da constatação desta diversidade, este artigo objetiva
primeiramente analisar como se dá a integração cultural entre os Estados-Membros da União Europeia. Secundariamente, tentar-se-á entender como
as políticas culturais desenvolvidas pelo bloco agem de forma prática na integração comunitária e na promoção do multiculturalismo. Os dois objetivos
se integram na tentativa de provar a veracidade da hipótese: a cultura é forte
fator de integração comunitária e promoção do multiculturalismo, quando
são observadas as políticas culturais desenvolvidas pela UE. Expande-se, com
isso, a noção de União Europeia para além dos motivos econômicos. Para
tornar o artigo mais bem fundamentado, será realizado acoplamento entre o
presente estudo jurídico e o Cinema, uma vez que este último oferece recursos intelectivos complementares. Assim, o filme português de título “Um filme
falado” será utilizado, tendo em vista que congrega toda a riqueza cultural
europeia e propõe, a partir de suas imagens, construções teóricas que serão
elucidadas posteriormente.
Palavras-chave
União Europeia, Direito e Cinema, Política Cultural, Multiculturalismo, Direito
Comunitário.
Introdução
Encontrando origem na Grécia, o conceito de cultura passou por diferentes significações durante a história da humanidade. No meio desse processo, a cultura
1
Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Bolsista de iniciação
científica PIBIC/CNPq. Participante do grupo de pesquisa Direito e Cinema, vinculado ao
Laboratório de Direitos Humanos (LADIH). O conteúdo e as opiniões emitidas no presente
artigo são de exclusiva responsabilidade de seu autor.
14
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
europeia se colocou como molde civilizatório2. Isso se fez possível tendo em
vista o fato de que a Europa, desde muito tempo, já possuía produção cultural
relevante a ponto de influenciar o globo.
É por meio dessa constatação que a riqueza cultural europeia pode ser
utilizada como fator de integração. Indo, portanto, além do modelo de cooperação entre os Estados somente por motivos econômicos, à medida que fortalece os laços entre os Estados-Membros da UE. Ainda mais depois da crise
econômica de 2008, cujos efeitos ainda se fazem presentes até hoje.
Neste cenário, são verificados outros meios necessários na construção do
bloco europeu para além das já estabelecidas relações econômicas3, o que solidifica a superação do modelo proposto primeiramente pela Comunidade Europeia do Carvão e do Aço4.
O que vale ser destacado é que a integração aqui defendida deve ser feita
em moldes democráticos através de uma cidadania cultural5, que se propõe a
elencar a população como propulsora da construção do bem cultural6 comum.
E é aí que se fixa a questão que será analisada, já que a aceitação e o intercâmbio entre as diversas culturas europeias na construção de uma memória7 única
se põe como de difícil execução.
Dada a análise genérica do tema a ser trabalhado, cabe destacar que o
mesmo se justifica e se faz importante averiguada a relevância do debate multicultural, ainda mais em tempos de crescente globalização. Compreender o
respeito e o diálogo cultural na construção de um Direito Comunitário bem
sucedido é de fundamental valia no fortalecimento de laços supranacionais.
Entender o funcionamento na União Europeia, modelo de integração para o
globo, dentro desse contexto, torna possível a aplicação do que foi estudado
para outras partes do mundo.
De forma paralela e complementar, faz-se importante ressaltar que será
utilizada uma obra cinematográfica para aperfeiçoar o estudo. Tal obra, de
2
3
4
5
6
7
CHAUI, Marilena. Cultura e democracia. In: Crítica y emancipación: Revista latinoamericana
de Ciencias Sociales. Ano 1, Nº 1, pp. 53-76, p. 55. Buenos Aires: CLASCO, 2008. Disponível
em: <http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/secret/CyE/cye3S2a.pdf>. Acesso em:
25 de maio de 2014.
HABERMAS, J. Sobre a Constituição da Europa. São Paulo: UNESP, 2012.
Estabelecido pelo Tratado de Paris em 1951, foi o modelo incipiente de integração econômica europeia.
CHAUI, Marilena, op. cit., p. 66.
FRIGO, Manlio. Cultural property v. cultural heritage: A ‘battle of concepts’ in international
law?, International Review of the Red Cross, 2004, Vol. 86, N. 854, pp. 367-378. Disponível
em <http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/irrc_854_frigo.pdf>. Acesso em: 25 de
maio de 2014.
CLOSA, Carlos. Dealing with the past: memory and European integration. Jean Monnet
working paper, N° 01, Ano 2011. Disponível em: <http://www.jeanmonnetprogram.org/archive/papers/11/110101.pdf> Acesso em: 01 de junho de 2014.
A POLÍTICA CULTURAL DA UNIÃO EUROPEIA COMO FATOR DE INTEGRAÇÃO COMUNITÁRIA
15
nome “Um filme falado”8, possibilitará o vislumbramento, por meio de outro
ponto de vista, das explanações teóricas jurídicas que serão seguidamente
postas.
Assim sendo, figuram dois objetivos. O primeiro se fixa na verificação da
riqueza cultural europeia por meio do Cinema, com posterior análise da forma
que se dá a integração cultural entre os Estados-Membros da UE. O segundo
e consequente procura entender a aplicação prática das políticas culturais no
bloco para a construção do Direito Comunitário europeu9 como um todo. O
que se depura, no meio da persecução desses objetivos, é a hipótese de que a
cultura serve como fator de integração e promoção do multiculturalismo, sendo as políticas culturais da UE aliadas nesse processo.
Procurando atender aos objetivos estipulados, far-se-á, primeiramente,
um estudo detido sobre o filme já citado, com seguida constatação da riqueza
cultural europeia. Posteriormente, haverá justificativa teórica para o uso do Cinema na construção do presente artigo; procurar-se-á, em meio a isso, estabelecer ligação entre o Direito e o Cinema, tornando legítima a utilização de um
filme no processo de construção intelectiva.
O debate do multiculturalismo aparece logo após, bem como os problemas
decorrentes de sua implementação. Aí podem ser citadas, a priori, as imigrações10 que vêm endossar o conturbado processo de realização de um discurso
cultural único na Europa. De maneira correlata, será construída escrita detida
sobre as diretrizes legais da União Europeia em torno da cultura, bem como as
políticas culturais que são desenvolvidas por meio de vários programas. Por
fim, será proposta solução no sentido de construir discurso possível em torno
da promoção multicultural e fortalecimento comunitário por meio da cultura.
1. “Um filme falado” e a constatação da diversidade cultural
europeia
Fato consideravelmente banal de se compreender é a riqueza cultural europeia, uma vez que países de forte identidade cultural ali se fazem presentes. O
interessante é, por outra via, chegar a essa mesma conclusão sensibilizado por
imagens e diálogos. É exatamente o que se pretende fazer por meio de “Um
filme falado”.
8
9
Filme de produção portuguesa, sob direção de Manoel de Oliveira.
CAMPOS, João Mota. Manual de Direito Comunitário. 2ª Ed. Brasileira, Curitiba: Juruá Editora, 2008.
10 Conforme dados de 2012 do PORDATA (http://www.pordata.pt/), base de dados portuguesa com estatísticas oficiais sobre a Europa, a taxa bruta média de imigração nos países
da União Europeia estava em torno de 8,4%, o que revela a grande massa populacional que
se desloca para a Europa. Cada povo leva consigo hábitos e culturas, o que intensifica e
dificulta o processo de convívio entre os habitantes, requerendo, por conseguinte, políticas
que venham conseguir congregar tal diversidade.
16
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
O referido filme é de produção portuguesa, datado de 2003 e dirigido
por Manoel de Oliveira11. Como forma de traçar breve sinopse, temos que uma
professora de história, acompanhada de sua filha, ingressa em um cruzeiro objetivando encontrar seu marido, que está em Bombaim. É nessa jornada que ela
passa por várias cidades propulsoras da herança cultural histórica12 da Europa,
servindo o trajeto realizado pela protagonista de fundamental valia para as
constatações seguidamente postas.
Rosa Maria, a protagonista, passa por vários lugares, dentre eles Atenas,
Nápoles e Marselha. São nessas passagens que se pode verificar a diversidade
presente na Europa, seja pelas formas arquitetônicas, seja pelas línguas. Constata-se, pela sensibilização visual, que a Europa é um grande berço cultural,
congregando variados povos e tendo a herança das grandes civilizações que
ali se desenvolveram. Nas palavras de Demétrio Magnoli, a Europa possui “uma
herança ou, mais precisamente, um conjunto de heranças superpostas, formadas pela atividade das sociedades e pelas ideias inventadas pelos homens”13.
Na segunda parte do filme, o aspecto linguístico fica demarcado. As cenas
que mostram o jantar do comandante do navio com as personagens que foram
incorporadas à trama tornam nítido tal aspecto. Isso quando podemos presenciar a conversa entre as personagens em diversas línguas, o que demostra que
a Europa abarca no seu seio diversidade linguística considerável, demarcando,
mais uma vez, sua riqueza cultural. Ao longo do filme, percebem-se falas em
português, italiano, grego, inglês e francês.
Outro quesito que comprova a diversidade cultural da Europa é a religião.
A cena em que mãe e filha, cristãs romanas, visitam as acrópoles gregas e encontram um padre ortodoxo, que as explicam o politeísmo dessa civilização,
demarca bem tal aspecto. Podemos verificar, por meio das poucas personagens da cena, a rica multiplicidade religiosa presente em território europeu.
Assim sendo, pôde ser verificado, por meio da sensibilização artística do
filme utilizado, que a Europa congrega diversidade cultural relevante. Observando a variedades de povos, línguas, religiões, dentre outros quesitos relativos à cultura, torna-se essencial aplicar tal riqueza na integração regional
e fortalecimento do entendimento dos Estados-Membros da União Europeia
como bloco.
11
12
13
Cineasta português considerado como o mais velho em atividade. Recebeu, em 2008, o
Prêmio Mundial do Humanismo. Dentre os 32 longas-metragens pela carreira, destacam-se,
além do utilizado no presente artigo, “Cada um com seu cinema”, “O convento” e “Singularidades de uma rapariga loura”.
CONTRERA, Ximena I. Léon. Um filme falado: a história e o Mediterrâneo na obra de Manoel
de Oliveira. 2012. 254f. Dissertação (Mestrado) — Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências
Humanas, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012.
MAGNOLI, Demétrio. União Europeia: História e geopolítica. São Paulo: Moderna, 2004, p. 4.
A POLÍTICA CULTURAL DA UNIÃO EUROPEIA COMO FATOR DE INTEGRAÇÃO COMUNITÁRIA
17
Como já relatado, foi utilizado uma obra cinematográfica para entender as
constatações feitas. Cabe, agora, elaborar quadro teórico no sentido de fornecer encadeamento lógico para a utilização do Cinema como ponte de inferência de estudos jurídicos.
2. Acoplamento estrutural Direito e Cinema
Complexos e incontáveis processos de formação estrutural demarcam a sociedade, sendo tal complexidade o problema básico atual dos sistemas sociais. É
vivenciado um momento de contingência constante, ou seja, há a possibilidade
de fácil conversão dos fatos do mundo.
Niklas Luhmann, nesse contexto, elenca o Direito como propulsor da estabilidade temporal, social, e material das expectativas de comportamento. O
que está normatizado elencará as probabilidades das ações humanas. Logo, é
desenhado um quadro de um subsistema, assim definido por Luhmann.
O Direito, que é esse subsistema social, é autopoiético14. Ao tornar clarividente a certificação de tal afirmação, temos que o Direito se autoproduz com
base no seu modelo criacional positivista, gerando um sistema de retroalimentação.
Adiante, asseguremos que os sistemas presentes no todo social se comunicam e dessa forma não vivem isoladamente. Assim sendo, o Direito, por mais
que seja autopoiético, se faz presente na comunicação com outros sistemas. É
no esclarecimento de tal afirmativa que Luhmann afirma que “a sociedade é o
sistema abrangente de todas as comunicações, que se reproduz autopoieticamente, na medida em que produzem, na rede de conexão recursiva de comunicações [...]15”.
Partindo do pressuposto de que o Direito é um subsistema que se comunica e se relaciona com outros subsistemas é que podemos alcançar a localização do Cinema em meio a presente explanação teórica. Em outras palavras,
constatamos que não deve haver restrição do sistema jurídico a um aparelho
positivo que elenca condutas. Justamente pelo fato de ele possuir um caráter
sensível que, quando acionado, possibilita a acedência de outras comunicações, o que provocará, por fim, mais comunicações.
Paralelamente a esse processo, tendo em vista a matriz conceitual luhmanniana, pode-se entender que a comunicação dos subsistemas instrumentalizada pelo acoplamento estrutural torna possível a reprodução sistêmica unívoca.
14
15
Termo de origem observada na biologia para aferir a capacidade dos seres vivos se autorreproduzirem. Foi adaptado para o contexto das ciências sociais na década de 80, consistindo em um método de observação social por LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedade. 2ed, México: Heder; Universidad Iberoamericana, 2005.
Ibid., p.83.
18
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
Dessa maneira, o acoplamento entre Direito e Cinema permite a reconstrução
e ressignificação do próprio Direito por meio da Arte. Verifica-se, portanto, um
processo primordial no qual o Direito pode ser revisto partindo de uma perspectiva diferente, lançando um olhar mais sensível sobre si mesmo e sobre o
mundo. A utilização da imagem-movimento16 sensibiliza as consciências, dado
que funciona como forma de linguagem, o que desemboca em uma aferição do
Direito de forma mais precisa.
Partindo do panorama que ingressa na tentativa de explicar a possibilidade de união do Direito com a Arte, temos que o recurso à sensibilização da
imaginação e estética possibilita a transformação e enriquecimento estrutural
do Direito. Inferimos, portanto, como medida conclusiva, que:
Consciências sensibilizadas pelo cinema mobilizam a linguagem e
com ela certos sentidos condensados para produzir comunicação jurídica a partir da comunicação, direta ou indireta, da arte acerca do
direito17.
Tendo em vista a justificação feita em torno do acoplamento estrutural
entre Direito e Cinema, endossemos o fato de que tal linguagem artística, como
ponte comunicacional, torna-se suficientemente aplicável ao tema aqui em debate. Observar a riqueza cultural da Europa por meio da própria Arte, e a partir
disso aplicar aos estudos jurídicos é estruturalmente fortificante. Pode-se entender o fenômeno fruto do trabalho partindo de vieses distintos, mas complementares. Portanto, a utilização do filme “Um filme falado” é cabível e aplicável,
dado que faz valer um ponto de vista distinto e aperfeiçoado, sendo, ainda,
comprovante fático da transdisciplinariedade aqui empregada.
3. O debate multicultural no processo de integração comunitária
da UE
Comprovada a riqueza cultural europeia já tão referida, deve-se debater a utilização dessa riqueza como meio de integração. Em outras palavras, compreender como a União Europeia se aproveita desse aspecto para se fortalecer é o
objetivo central do presente capítulo.
Há de se expor, prima facie, o que vem a ser o multiculturalismo, que acoberta toda a pluralidade posta. Podemos entender multiculturalismo como sen-
16
17
DELEUZE, Gilles. A imagem movimento. Cinema 1. Tradução Rafael Godinho. Lisboa: Assírio
e Alvim, 2004.
PIRES, Nádia. A produção de direito no cinema. Um estudo sociológico. Rio de Janeiro:
UFRJ, 2011, p. 71. 140 f. Dissertação (Mestrado em Direito) — Universidade Federal do Rio
de Janeiro, Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas, Faculdade Nacional de Direito.
A POLÍTICA CULTURAL DA UNIÃO EUROPEIA COMO FATOR DE INTEGRAÇÃO COMUNITÁRIA
19
do uma maneira de explicar a aceitação do diverso em tempos atuais18; tempos
estes que se caracterizam pela ligação e aproximação de países culturalmente
distintos. Agrega, portanto, aceitação e bom convívio entre estados multinacionais, bem como a inclusão de grupos minoritários, como imigrantes, homossexuais e mulheres.
É nesse contexto de multiculturalismo que a UE deveria agir, no intuito de
fazer valer e aceitar o rico universo de seu povo, apropriando-se disso como
maneira de fortalecer-se como bloco. Aliadas nesse processo de promoção
do multiculturalismo estão as políticas de reconhecimento19, que são as ações
que as instituições públicas devem tomar no sentido de incluir as minorias e
promover os Direitos Humanos. É a instrumentalização do multiculturalismo
em termos executórios.
Na expectativa de justificar a promoção do multiculturalismo por meio
das políticas de reconhecimento, podemos expor alguns argumentos principais. Primeiramente, temos que a cultura possibilita o olhar sensível a temas e
é determinante na diplomacia entre os países20. Por isso, pode funcionar como
soft power21 na tentativa de propiciar comunicação entre os diversos valores
europeus e trazer uma diplomacia cultural22. Dessa forma, na medida em que os
Estados-Membros da UE se comunicam e aproximam seus laços diplomáticos
por meio da cultura, conflitos futuros podem ser dirimidos e uma boa convivência no bloco pode ser perpetrada, o que endossa a integração comunitária.
Posteriormente, há de se alegar que, em termos econômicos, aceitar e
promover a heterogeneidade cultural é mais lucrativo se compararmos com os
custos decorrentes da permanência da discriminação nos estados-nação23. De
18 NEUENSCHWANDER M., Juliana. Direitos humanos e o (fim?) do multiculturalismo. In:
BELLO, Enzo. Ensaios críticos sobre Direitos humanos e Constitucionalismo. Caxias do Sul
(RS): Educs, 2012, pp.171-191, p. 174.
Disponível em: <http://www.ucs.br/site/midia/arquivos/Ensaios_criticos_sobre_direitos_humanos.pdf>. Acesso em: 18 de abril de 2014.
19 TAYLOR, Charles. The politics of recognition. Priceton: Priceton University Press, 1992.
20 WEEKS, Gregory; STOEV, Stefan. Bringing Cultures Together Through the Arts to Facilitate Cultural Diplomacy in the Context of the European Project. The 2011 International
Conference on Cultural Diplomacy in the EU “Crisis, Conflict, and Culture: The Role of Cultural Diplomacy in the European Project”. Bruxelas: 2011, p.1. Disponível em: <http://www.
culturaldiplomacy.org/culturaldiplomacynews/participa nt-papers/2011-12-cdeu/Bringing-Cultures-Together-Through-the- Arts-to-Facilitate-Cultural-Diplomacy-in-the-Context-of-the- European-Project-Dr.-Stefan-Stoev.pdf>. Acesso em: 25 de maio de 2014.
21 Termo desenvolvido por Joseph S. Ney para designar a influência política de um estado
frente a outro por meio da cultura e ideologia. Contrasta-se com hard power, tendo em
vista que este se resume ao fato de um país exercer sua influência usando como base a
tecnologia militar, o PIB etc.
22 WEEKS, Gregory; STOEV, Stefan, op. cit., p.3.
23 Tradução livre do autor: TRIANDAFYLLIDOU, Anna; ULASIUK, Iryna. Cultural Diversity: Advantage or Liability? European University Institute: Global Governance Programme, 2013,
Issue 2013/04, p. 10. Disponível em: <http://bookshop.europa.eu/en/cultural-diversitypbQ-
20
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
forma exemplificativa, foi realizada pesquisa que comprovou como mínimos
os gastos na promoção educacional bilíngue24. Por outro lado, a discriminação custa caro, na medida em que a produtividade das empresas diminui. Isso,
levando em consideração que os funcionários em exercício são de grupos favorecidos, mas não apresentam, necessariamente, melhor potencial produtivo
que mão de obra imigrante, por exemplo, que é descartada, por ser grupo
minoritário25. Além disso, a diversidade representa múltiplos interesses. Haja
vista, quando uma empresa possui funcionários múltiplos, consegue oferecer
produtos e serviços de maior qualidade, bem como apresenta melhor solução
para possíveis problemas, tendo em vista a diversidade de visões26.
De forma resumida, temos que aceitar que a diversidade em território europeu é vantagem econômica, política, social, diplomática. Destacam-se, portanto, as palavras de Klaus-Dleter Borchardt:
[...] A ideia não é dissolver os Estados-Membros frente a UE, mas sim
que eles contribuam com suas qualidades particulares. É precisamente essa variedade de características e identidades nacionais que empresta à UE sua autoridade moral, que, por sua vez, é usada em benefício da UE como um todo27.
Entretanto, existem certas dificuldades no que concerne à implementação
de um discurso multicultural único europeu. A matriz geral desse problema se
dá na contraposição entre respeitar as culturas internas e construir uma identidade cultural europeia. Em outras palavras, é um desafio congregar a cultura
de todos os países como medida de integração comunitária.
Um primeiro problema observado se concentra em torno do cerceamento
da livre prestação de serviços sob justificativa de ordem cultural interna. De
acordo com o artigo 56 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia
(TFUE) é princípio da União Europeia a livre prestação de serviços. Contudo, a
24
25
26
27
MAM13004/? CatalogCategoryID=ANIKABstUgUAAAEjCJEY4e5L>. Acesso em: 25 de
maio de 2014.
GRIN, Fronçois. On the Costs of Cultural Diversity. Genebra: Ph. Van Parijs (ed.) Cultural
Diversity versus Economic Soli­darity, De Boek, 2004, pp.189-202 apud ibid., pp. 3 — 4.
HEATH, A.; CHEUNG, S. Ethnic Minorities in Western Labour Markets. Proceedings of the
British Academy 137. Oxford: Oxford University Press for the British Academy apud ibid., p.
5.
COX, Taylor. Creating the Multicultural Organiza­tion: A Strategy for Capturing the Power of
Diversity. San Fran­cisco, CA: Jossey-Bass, 2001 apud ibid., p. 6.
“[…] The idea is not for the Member States to be ‘dissolved’ into the EU, but rather for them
to contribute their own particular qualities. It is precisely this variety of national characteristics and identities that lends the EU its moral authority, which in turn is used for the benefit
of the EU as a whole.” BORCHARDT, Klaus-Dleter. The ABC of European Law. Luxemburgo:
Publications Office of the European Union, 2010, p. 24.
A POLÍTICA CULTURAL DA UNIÃO EUROPEIA COMO FATOR DE INTEGRAÇÃO COMUNITÁRIA
21
jurisprudência entende que esse princípio deve ser contido em casos que afete
a cultura interna de cada país28. O que acaba originando “feudos” culturais criados com objetivos latentes de ordem econômica. Quer-se dizer que, por motivos econômicos, algum país pode frear a livre circulação de serviços de outro
sob falsa justificativa de ordem cultural. Em meio a isso, surge uma dúvida já
citada: como desenvolver um aprofundamento das relações da UE, atingindo aí
um aspecto cultural comum, se é possível criar uma barreira dita cultural com
fundo exclusivamente econômico?
No que tange ao direito das minorias dentro do bloco, alguns problemas
também são observados29. Um deles foi o recente debate em torno da proibição do uso de véus na França30, o que comprova certo atrito na aceitação da
diversidade religiosa no local. Em questões de minorias linguísticas, há o problema na Espanha, onde o castelhano se sobrepõe frente aos outros idiomas
cooficiais31, que são falados em espaços delimitados.
Além desses exemplos, ainda se observam os ciganos, que são desamparados juridicamente, como também alguns povos que ainda tentam sua independência, por exemplo, os flamengos na Bélgica. Em nível mais generalizado,
a xenofobia que acompanha os fluxos migratórios ratifica certa dificuldade da
promoção do multiculturalismo no continente Europeu.
Discursos de chefes de Estados também vêm dificultar a incorporação da
diversidade cultural na Europa como fator de integração e fortalecimento dos/
entre os Países-Membros da UE. Nesse sentido, o primeiro-ministro James Cameron, em 2011, declarou o fim da política multicultural da Grã-Bretanha32. Em
2010, Ângela Merkel explicitou a dificuldade que era a convivência dos alemães
para com os trabalhadores estrangeiros33. Isso só comprova a dificuldade que
ainda existe em atentar ao plural.
28 TJCE, 25 de julho de 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda, caso C-288/89.
29 LIMA, Sarah. União Europeia e Multiculturalismo: a construção de uma nova ordem mundial.
In: CONPEDI, 19., 2010. Fortaleza. Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2010, pp. 3564 — 3571, p. 3568. Disponível em: <http://www.conpedi.
org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3113.pdf>. Acesso em: 18 de abril de 2014.
30 ERLANGER, Esteven. France enforces ban on full-face veils in public: The New York Times, Vénissieux, 11 de abril de 2011. Disponível em: <http://www.nytimes.com/2011/04/12/
world/europe/12france.html>. Acesso em: 04 de junho de 2014.
31 JAMÓN, Ruan. Por una ley de lenguas (de una maldita vez): El pais, Madrid, 07 de maio de
2013. Disponível em: <http://elpais.com/elpais/2013/04/19/opinion/1366392862_518367.
html>. Acesso em: 04 de junho de 2014.
32 WRIGHT, Oliver; TAYLOR, Jerome. Cameron: my war on multiculturalism: The independent,
Londres, 05 de fevereiro de 2011. Disponível em: <http://www.independent.co.uk/news/
uk/politics/cameron-my-war-on-multiculturalism-2205074.html>. Acesso em: 04 de junho
de 2014.
33 CONNOLLY, Kate. Angela Merkel declares death of German multiculturalism: The Guardian,
Berlim, 17 de outubro de 2010. Disponível em: <http://www.theguardian.com/world/2010/
oct/17/angela-merkel-germany-multiculturalism-failures>. Acesso em: 04 de junho de
2014.
22
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
Sob esta égide, mesmo se comprovando teoricamente a importância do
multiculturalismo no processo de construção de uma União Europeia mais forte e consciente, são observadas algumas dificuldades. Seja pelo discurso de
alguns chefes de Estado, seja pela discriminação religiosa, linguística etc. Políticas devem ser tomadas no sentido de dirimir a distância entre os países e
os povos.
4. As diretrizes legais e as políticas implementadas
No objetivo de desenvolver um aspecto cultural único na Europa, com consequente retaliação de alguns dos problemas apontados do capítulo anterior,
vale dizer que a União Europeia caminha no sentido de estabelecer diretrizes
legais e políticas públicas. Só em 1992, apesar dos esforços desde a década de
1970, o Tratado de Maastricht, no artigo 128, apontou a figura da cultura como
fator determinante na construção europeia, que veio a ser endossada e melhor
estruturada nos tratados seguintes.
Tratando dos textos legais atuais que estipulam a importância do quesito
cultural na vida comunitária da UE, podem ser encontrados alguns dispositivos.
Têm-se o Título XVIII (Artigo 167)
34
do Tratado sobre o Funcionamento da
União Europeia (TFUE), que ressalta a contribuição da União na promoção da
cultura dos Estados-Membros, com respeito às particularidades de cada país;
estipula algumas ações a serem tomadas no objetivo de propiciar cooperação
entre os Estados-Membros; bem como elenca atribuições ao Parlamento e ao
Conselho Europeu relativas ao assunto. O Conselho, inclusive, conforme estipula o artigo 207, n° 4, a do TFUE, é o único responsável por negociar acordos
34 Tendo em vista que o artigo em questão é o que principalmente trata da pauta posta, vale
explicitá-lo: “Artigo 167° 1. A União contribuirá para o desenvolvimento das culturas dos
Estados-Membros, respeitando a sua diversidade nacional e regional, e pondo simultaneamente em evidência o património cultural comum. 2. A acção da União tem por objectivo
incentivar a cooperação entre Estados-Membros e, se necessário, apoiar e completar a
sua acção nos seguintes domínios:- melhoria do conhecimento e da divulgação da cultura
e da história dos povos europeus, - conservação e salvaguarda do património cultural de
importância europeia, - intercâmbios culturais não comerciais, - criação artística e literária,
incluindo o sector audiovisual. 3. A União e os Estados-Membros incentivarão a cooperação
com os países terceiros e as organizações internacionais competentes no domínio da cultura, em especial com o Conselho da Europa. 4. Na sua acção ao abrigo de outras disposições
dos Tratados, a União terá em conta os aspectos culturais, a fim de, nomeadamente, respeitar e promover a diversidade das suas culturas. 5. Para contribuir para a realização dos objectivos a que se refere o presente artigo:- o Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando
de acordo com o processo legislativo ordinário, e após consulta do Comité das Regiões,
adoptam acções de incentivo, com exclusão de qualquer harmonização das disposições
legislativas e regulamentares dos Estados-Membros, - o Conselho adopta, sob proposta da
Comissão, recomendações.” TRATADO sobre o funcionamento da União Europeia = TREATY on the functioning of the European Union. 13 de dezembro de 2007. Disponível em:
<http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2012.326.01.0001.01.
POR#C_2012326PT.01001301bv>. Acesso em: 07 de junho de 14.
A POLÍTICA CULTURAL DA UNIÃO EUROPEIA COMO FATOR DE INTEGRAÇÃO COMUNITÁRIA
23
nos domínios cultural e audiovisual, quando esses acordos forem passíveis de
prejudicar a diversidade linguística e cultural da União.
Além disso, ainda é possível encontrar alguns artigos que, ao menos indiretamente, tratam do tema: artigos 36 e 165, n° 1 do TFUE, e artigo 2º, n° 3
do TUE-Lisboa. Eles abordam, respectivamente, a restrição de importações e
exportações em casos que visem a não preservação do patrimônio cultural; a
perseguição de uma política educacional que promova a diversidade cultural e
linguística; e o fato de a União respeitar a diversidade cultural e linguística, cuidando do seu patrimônio histórico. Em termos práticos, as diretrizes legais estipulam divulgação da cultura europeia, realização de intercâmbios, conservação do patrimônio cultural, criação artística como um todo e cooperação com
países externos à UE. A Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, no
preâmbulo e no seu artigo 22, também consolida o entendimento do bloco na
matéria aqui trabalhada, ao defender o respeito à diversidade linguística, cultural e religiosa, bem como a preservação dessa diversidade.
Fato que deve ser enfatizado é que na construção do Direito Comunitário
europeu, alguns princípios devem ser seguidos: aplicabilidade direta35, ou seja,
uma norma comunitária sendo publicada já passa a valer, não necessitando
internalização dos ordenamentos jurídicos nacionais; primazia do Direito Comunitário36, ou seja, o Direito da UE é superior aos próprios direitos nacionais;
e o efeito direto37, que revela o fato de o bloco produzir efeitos no patrimônio
jurídico dos indivíduos.
O que fica assentado é que os princípios caminham na instauração de um
Direito supranacional. Entretanto, deve-se agregar a isso o conceito de competências legislativas38: competência exclusiva, competência de apoio e competência partilhada. A primeira competência são matérias nas quais somente
a União pode legislar, a segunda se refere àquela na qual a União apoia a ação
dos Estados-Membros e a terceira ocorre quando União e estados compartilham a competência pelo princípio da subsidiariedade39.
35 Previsto no artigo 288 do TFUE.
36 Estabelecido jurisprudencialmente pelo TJCE, 15 de julho de 1964, Flamino Costa contra
E.N.E.L., caso C-6/64. O reenvio prejudicial ajuda na consolidação desse princípio, na medida em que concilia os diversos tribunais nacionais entre si e entre o próprio Direito do
bloco. Funciona no caso de um juiz ter dúvidas sobre a aplicação do Direito Comunitário e
a partir disso remeter o caso ao TJUE.
37 Estabelecido jurisprudencialmente pelo TJCE, 05 de fevereiro de 1963, Van Gend & Loos
contra Administração Fiscal neerlandesa, caso C-26/62.
38 GOMES, Eduardo. União Europeia e Multiculturalismo - O Diálogo entre a Democracia e os
Direitos Fundamentais. Curitiba: Juruá Editora, 2010, p. 20.
39 “Preâmbulo [...] RESOLVIDOS a continuar o processo de criação de uma união cada vez
mais estreita entre os povos da Europa, em que as decisões sejam tomadas ao nível mais
próximo possível dos cidadãos, de acordo com o princípio da subsidiariedade” TRATADO
da União Europeia = TREATY on European Union. 13 de dezembro de 2007. Disponível em:
24
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
A importância de fazer esse resgaste se dá na medida em que identificamos as políticas culturais como competência regida pela subsidiariedade. Dessa forma, a União só adotará medidas culturais quando os Estados-Membros
não conseguirem alcançar os objetivos perseguidos por toda a UE, como observado no art. 6°, c, do TFUE. Resumidamente, temos que a integração comunitária, no que se refere à cultura, se dá no âmbito da competência partilhada.
A política cultural, ainda, é esboçada em algumas frentes básicas40. São a
divulgação cultural, a preservação do patrimônio cultural, as trocas e a criação
cultural. Elas se unem na execução de alguns programas que visam, em última
medida, ao respeito às identidades nacionais dos países e ao fortalecimento da
noção multicultural em território europeu. Os programas culturais incipientes,
que se estenderam pela década de 1990, são os Programas Rafael41, Caleidoscópio e Ariane. Já em 1997 havia preocupação sobre a continuidade e efetividade dos programas que existiam e seriam realizados42.
O programa Caleidoscópio agiu no sentido de apoiar as manifestações
culturais, sempre divulgando a história e a cultura entre os países europeus,
abrangendo as áreas do teatro, dança, música, ópera, pintura, fotografia etc.
Teve origem em 1990 e reforçou suas bases em 1993, estipulando novas ações
na tentativa de estabelecer um conceito cultural comum. Financiou, ao todo,
518 projetos43, dentre eles “A Capital Europeia da Cultura” 44, que obtém sucesso até os dias de hoje.
O programa Ariane apoiou a produção editorial, totalizando a realização
de 767 traduções de obras de referência45. Seus objetivos principais eram propagar a literatura por meio da tradução e estabelecer uma cooperação entre
os países no setor editorial.
40
41
42
43
44
45
<http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2012.326.01.0001.01.
POR#C_2012326PT.01001301bv>. Acesso em: 07/06/14.
LAUREANO, Abel. A política cultural da união europeia e a lógica de protecção das diversidades culturais dos Estados-membros. In: Derecho y cambio social. Ano XI, n°36, pp. 1 — 36,
pp. 12 — 13. Peru: Sudamérica, 2014. Disponível em: <http://www.derechoycambiosocial.
com/revista036/A_POLITICA_CULTURAL_DA_UNIAO_EUROPEIA.pdf>. Acesso em: 25 de
maio de 2014.
PARLAMENTO EUROPEU E CONSELHO. 13 de outubro de 1997. Programa Rafael. Decisão
n° 2228/97/CE.
CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA. 22 de setembro de 1997. Sobre o futuro da acção cultural europeia. Decisão 97/C 305 /01.
ANDRADE, Miguel de. Das redes culturais à União Europeia. Lisboa: Escola Superior de
Teatro e Cinema, 2007, p. 16.
Este projeto objetiva eleger, pelo período de um ano, uma cidade europeia, que mostrará à
Europa todo o seu desenvolvimento e riqueza cultural. Isto permite melhor conhecimento
mútuo entre os cidadãos europeus sobre sua própria cultura. No ano de 2014, as cidades
eleitas são Riga, na Letônia, e Umeå, na Suíça.
ANDRADE, Miguel de, op. cit., p.17.
A POLÍTICA CULTURAL DA UNIÃO EUROPEIA COMO FATOR DE INTEGRAÇÃO COMUNITÁRIA
25
Já o programa Rafael complementou as políticas no campo da preservação do patrimônio, incluindo aí museus, coleções, arquivos e livrarias. Conseguiu apoiar 360 projetos, que visaram à preservação e valorização do patrimônio, com um orçamento de 30 milhões de euros46.
Na virada do milênio, foram executados programas planificados: Programa Cultura 200047, e o Programa Cultura (2007-2013)48. O Plano de mobilidade
de pessoas e obras49 também foi posto em prática, mas tinha o objetivo específico de promover a circulação de obras e mobilidade de pessoas, não sendo,
portanto, planificado.
O Programa Cultura 2000 perdurou por 7 anos e englobou um orçamento
de 236,5 milhões de euros50, subsidiando projetos de todas as áreas. Foi tido
como o projeto mais ambicioso até o momento, justamente por objetivar a promoção de uma área cultural comum, regida pela partilha e pelos diálogos entre
os países. A partir desse programa, se vislumbrou de forma mais nítida a cultura
como forte fator de integração, devido a sua exímia execução observada nos
festivais, workshops, conferências, visitas guiadas etc.
Seguindo os mesmos moldes do Programa Cultura 2000, foi estabelecido o
Programa Cultura (2007-2013). Teve como ponto de partida a constatação dos
erros do programa que o precedeu51, para que assim pudesse corrigir os problemas passados. Objetivou, genericamente, a circulação de obras e produções artísticas por toda a Europa, favorecendo o diálogo multicultural. O principal lema
do programa foi a cooperação na construção de um real espaço cultural comum,
o que desembocou em um conceito mais sólido de identidade europeia.
A par das iniciativas que partem dos órgãos da União Europeia, existem
grupos independentes que executam projetos de incentivo ao crescimento e
integração cultural. Um desses grupos é o MEDIA e MEDIA Mundus, que estimulam a produção cinematográfica em território europeu, seja oferecendo
cursos e financiando projetos, seja divulgando o cinema europeu para além
de suas fronteiras. A Operação Kino52, que surge galgada no MEDIA Mundus,
46 Ibid., p.17.
47 PARLAMENTO EUROPEU E CONSELHO. 14 de fevereiro de 2000. Programa Cultura 2000.
Decisão nº 508/2000.
48 PARLAMENTO EUROPEU E CONSELHO. 12 de dezembro de 2006. Programa Cultura
(2007-2011). DECISÃO n.º 1855/2006/CE.
49 CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA. 19 de dezembro de 2002. Plano de mobilidade de pessoas e obras. Resolução 2003/C 13/03.
50 ANDRADE, Miguel de, op. cit., p. 18.
51 Conforme o texto que instituiu o Programa Cultura (2007-2013), as críticas ao Programa
Cultura 2000 giravam em torno do fato de que o mesmo possuía muitos objetivos a serem
perseguidos se comparado ao orçamento limitado. Foi, apesar de abrir espaço no destaque
à relevância da cultura no cenário europeu, considerado disperso.
52 COMISSÃO EUROPEIA. Compreender as políticas da União Europeia: Cultura e audiovisual.
Luxemburgo: Serviço das publicações da União Europeia, 2013, p. 9.
26
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
procura desenvolver a escassa produção cinematográfica na região dos Balcãs
por meio de investimento. Além do MEDIA, ainda existem, a título de citação, o
Magic net, que permite interação entre companhias de teatro de diversos países; e alguns prêmios realizados como forma de incentivo53: Prêmio Arquitetura
Contemporânea da UE54, Prêmio Europa Nostra da UE55, Prêmio de Literatura
da UE56, dentre outros. Demais projetos no âmbito do cinema, teatro, literatura,
artes plásticas são desenvolvidos no intuito de traçar diálogo entre os países
europeus. A Mostra de Cinema Europeu57 é um exemplo, ocorrendo inclusive
no Brasil e reunindo filmes de toda a Europa em uma exibição que passa por
vários cantos do mundo, com o intuito de divulgar a cultura europeia para fora
do bloco. Isso ajuda no entendimento de uma noção cultural europeia única.
Fato é que muito se investe na/pela cultura europeia, cerca de 4,5% do
PIB58. Desde 2007, o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER)
investiu 780,2 milhões na proteção do patrimônio cultural, e na execução serviços culturais como um todo, conforme dados de 201359. Novos projetos, para o
período de 2014-2020, já estão devidamente estipulados60. Buscam intensificar
as políticas já realizadas, bem como solucionar problemas de integração vividos em tempos de avançada tecnologia e globalização.
Vale destacar que a consolidação da integração cultural na UE não se resume somente no campo dos projetos desenvolvidos. Decisões do TJUE nos
mostram que o Tribunal entende, através de suas decisões, que a cultura é forte
fator de integração comunitária. Em decisão de 2002, quando ainda era TJCE,
foi decidido que os membros estatais deveriam oferecer determinados tipos
de isenções fiscais para serviços culturais realizados61 por grupos ou indivíduos
em particular. Outra decisão, em 2003, pune a Itália por favorecer nacionais e
residentes no acesso aos locais culturais, como museus e monumentos, quando deveria haver igual tratamento frente aos estrangeiros. No entendimento
do Tribunal, houve infração dos princípios do Direito Comunitário62, consolidando a defesa da não discriminação. Ainda, em comunicado de imprensa em
2007 partindo do caso United Pan-Europe Communications Belguim SA e ou53 Ibid., p. 5.
54 Realizado pelo Prêmio de Arquitetura Contemporânea Mies van der Rohe, que congratula
os arquitetos mais criativos da Europa na atualidade.
55 Atribuído a projetos que se qualificam na preservação do patrimônio cultural europeu.
56 Visa destacar a produção literária europeia, recebendo, os autores, apoio na tradução de
suas obras.
57 Cf. http://www.anoeuropeudoscidadaos.gov.pt/mostra-de-cinema-europeu.
58 COMISSÃO EUROPEIA, op. cit., p.3.
59 Ibid., p. 6.
60 IGLESIAS, Maria; KERN, Philippe, MONTALTO, Valentina. Use of structural funds for cultural
projects. Bruxelas: União Europeia, 2012, p.43.
61 TJCE, 03 de abril de 2002, Processo Penal contra Matthias Hoffman, Caso C-144/00.
62 TJCE, 16 de janeiro de 2003, Comissão contra Itália, Caso C-399/01.
A POLÍTICA CULTURAL DA UNIÃO EUROPEIA COMO FATOR DE INTEGRAÇÃO COMUNITÁRIA
27
tros contra Bélgica, o TJUE reforçou seu entendimento em matéria de cultura
quando afirmou categoricamente que “[...] o Tribunal de Justiça recorda, em
primeiro lugar, que uma política cultural pode constituir uma razão imperiosa
de interesse geral que justifica uma restrição à livre prestação de serviços.”63,
voltando a reforçar esse entendimento no caso Comissão Europeia contra Reino da Bélgica64. Isto indica que o TJUE compreende a política cultural como
quesito de força estruturante na construção do bloco europeu, bem como aceita o diverso nesse processo.
Neste quadro, por mais que existam problemas de ordem estrutural na
aplicação de um Direito comunitário com base na integração cultural e promoção do multiculturalismo, a União Europeia vem desenvolvendo projetos
bastante consideráveis. O entendimento do TJUE também consolida avanço
na localização da cultura como fator de integração e promoção do multiculturalismo. Em última medida, há fortalecimento da identidade supranacional
europeia, o que acarreta na consolidação das relações diplomáticas tanto entre
os Estados-membros quanto entre a UE e os demais países do globo.
Conclusão
O que vale primeiro evidenciar é a capacidade de integração que os 28 Estados-membros da União Europeia possuem. Sendo, de forma principiante, uma
integração econômica; hoje, pode e se estende até o campo cultural. Campo
esse que, por sua sensibilidade, facilita as relações diplomáticas.
Entretanto, como observado, dificuldades são vivenciadas nesse processo de integração cultural. Os embates religiosos, os discursos dos chefes de
estado, a difícil situação dos imigrantes são questões que comprovam tal dificuldade. Partindo disso, podem ser almejadas as diretrizes e políticas implementadas, que surgem no intuito de dissolver alguns desses problemas e
promover uma real integração.
Os diversos programas citados se mostram como de fundamental valia,
sendo eficazes na preservação, divulgação e criação cultural. Em primeira
medida, endossam a noção de identidade europeia, aceleram a produção artística e integram o povo europeu em torno da sua riqueza cultural. Em última
medida, conduzem a população no respeito ao diverso e contribuição com as
diferenças.
Isto pode ser afirmado, tendo em vista o fato de que as políticas e as diretrizes em matéria de cultura apresentam significado prático na vida da comunidade europeia. Basta observamos os números alcançados com os programas de63 TJCE, 13 de dezembro de 2007, United Pan-Europe Communications Belguim SA e outros
contra Bélgica. Comunicado de imprensa n°. 93/07.
64 TJUE, 03 de março de 2011, Comissão Europeia contra Reino da Bélgica, Processo C-134/10.
28
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
senvolvidos, como também a real aplicação das diretrizes esboçadas no TFUE,
na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia e no TUE pelo TJUE.
Com relação especificamente às diretrizes, verifica-se que elas estabelecem um campo de solidez jurídica, facilitando e prontificando a aplicação
prática das políticas públicas. Isto quando estipulam uma série de deveres e
objetivos, tais como conservação do patrimônio cultural; respeito às diversas
línguas e religiões; divulgação da cultura europeia a nível interno e mundial;
dentre outros.
O entendimento do TJUE por meio dos casos citados também consolida
o espaço de fixação da cultura como elemento preponderante no desenvolvimento europeu como um todo. Efetiva, em certa medida, o formalizado pelas diretrizes do TFUE, do TUE e da Carta de Direitos Fundamentais da União
Europeia. A atividade do Tribunal neste sentido é de fundamental valia para a
normalização da concepção individual da população quanto à necessidade de
se ter, em última instância, uma sociedade plenamente multicultural.
O conceito de hermenêutica diatópica65 deve permear os programas postos em prática e as diretrizes, para que estes apresentem ainda maior eficácia.
Dessa forma, os países europeus acabam reconhecendo a incompletude de
suas culturas e, a partir disso, assumem que se fortalecem quando incorporadas a demais culturas. Nesse sentido, quando esse processo de hermenêutica
se pôr a nível supranacional, e os países se apoiarem em um conceito único
de União Europeia, a cultura será fator ainda mais importante no processo de
estabelecimento de boa convivência e fortalecimento econômico, social, diplomático etc.
Utilizando-se do filme, podemos observar na prática esse processo de hermenêutica. A protagonista que está sempre na busca por reconhecer e entender a cultura próxima demarca tal fato durante as cenas. Além disso, existe uma
cena, já citada, em que personagens de diferentes nacionalidades europeias
conseguem travar diálogo brando, mesmo que em diferentes línguas. O objetivo da solução aqui exposta é exatamente esse: estimular a compreensão mútua
entre os Estados-Membros na UE na busca por fortalecer os laços comunitários
e promover o multiculturalismo. Pois quando a hermenêutica se comprova na
prática, o multiculturalismo é consequentemente vivido, dado que as nações se
comunicam e os Direitos Humanos, não excluindo aí as minorias, são vividos.
Portanto, temos, resumidamente, que a hermenêutica diatópica deve se
aliar aos programas existentes e à existência fática das diretrizes em matéria
de cultura nos tribunais no combate aos problemas enfrentados atualmente,
com o intuito de fazer com que cada vez mais a cultura seja fator de integra65 SANTOS, Boaventura de Souza. Por uma concepção multicultural de Direitos Humanos. In:
Lua Nova - Revista de Cultura e Política, nº 39, pag. 105-124.
A POLÍTICA CULTURAL DA UNIÃO EUROPEIA COMO FATOR DE INTEGRAÇÃO COMUNITÁRIA
29
ção. O Cinema, ao esboçar, pela sensibilização de suas cenas, a hermenêutica
aqui defendida, se faz valer como campo do conhecimento facilmente acoplado ao Direito.
Referências Bibliográficas
1. Livros
ANDRADE, Miguel de. Das redes culturais à União Europeia. Lisboa: Escola Superior de Teatro e Cinema, 2007.
BORCHARDT, Klaus-Dleter. The ABC of European Law. Luxemburgo: Publications Office of the European Union, 2010.
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Portugal/ França/Itália. Manaus: Paris Filmes, 2004, 1 DVD (91 minutos), DVD
wide screen, NTSH, Hi-Fi, stereo, colorido, legendado, português, áudio inglês,
francês, grego, italiano.
34
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
HARMONIZAÇÃO FISCAL INTERNACIONAL: ANÁLISE
COMPARATIVA DA PROPOSTA DE DIRETIVA EUROPEIA COM
(2011) 121/4 E SUA POSSÍVEL ADAPTAÇÃO NO CONTEXTO DO
MERCOSUL
Ana Sofia Cardoso Monteiro1
Resumo
A cooperação econômica adotada pelos atuais blocos internacionais tem apresentado diferentes graus de integração, sendo o mais significativo deles aquele demonstrado pela União Europeia, uma coalisão político-econômica que,
desde 2005, tem uniformizado boa parte das decisões judiciais por meio de
estruturas supranacionais. Em 2012, a Comissão Europeia, com o objetivo de
erradicar as disparidades ainda existentes entre legislações nacionais, sem limitar, contudo, o exercício da competência legislativa de seus Estados, publica
a proposta para uma diretiva, que desde 2001 já era discutida no bloco. Ela
relacionava-se à aplicação e implementação de uma Base Tributária Comum e
Consolidada, o que principalmente afetaria as atividades de multinacionais com
operações vinculadas a mais de um Estado-membro. Na hipótese de adoção da
medida, custos com transações que viessem a envolver a incidência de preços
de transferência2 ou a possibilidade de uma dupla tributação3, nos moldes do
1
2
3
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito - Universidade Federal do Rio de
Janeiro, bem como em Economia e Relações Internacionais pelo Instituto Brasileiro de Mercados e Capitais — IBMEC, possui experiência na prática do Direito Internacional Privado
através da atuação em escritório de planejamento tributário internacional, além da vivência
acadêmica durante curso de Gestão Tributária Internacional prestado junto à Universidade
Castilla la-Mancha, na Espanha. Tem outros artigos publicados na seara do direito comparado. Presta seus agradecimentos à Professora Doutora Paula Wojcikiewicz Almeida e
ao atual orientador Professor Doutor José Maria Gomes pelo constante diálogo, e pelas
enriquecedoras contribuições para a expansão do conhecimento em face da escassez de
literatura e profissionais brasileiros, neste tão importante campo do conhecimento, que é a
interseção entre as áreas do direito, da economia e das relações internacionais. O conteúdo
e as opiniões emitidas no presente artigo são de exclusiva responsabilidade de seu autor.
Segundo Hermes Marcelo Huck (1997, p. 367) o preço de transferência é expressão proveniente do inglês transfer price que é o preço de um produto ou serviço manipulado para
mais ou para menos nas operações de compra e venda internacionais, quando um mesmo
agente é capaz de controlar ambas as pontas da operação, tanto a vendedora quanto a
compradora. Assim, são transferidos para os paraísos fiscais ou para locais, onde a tributação será menor, os lucros da operação.
A possibilidade dessa dupla tributação vai ocorrer exatamente quando a mesma empresa
(estando representada no estrangeiro por sua coligada) será tributada tanto na origem
quanto no destino da atividade; isto é, contribuindo abusivamente para manutenção de
36
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
regime anterior, seriam reduzidos, facilitando a cooperação e manutenção da
transparência entre os órgãos de arrecadação tributária, além da melhor recepção e circulação de investimentos internacionais diretos nos Estados-membros. Entendendo a relevância da possível diretiva, assim como as tendências
globais do intercâmbio de políticas institucionais, esse estudo analisa a possível implementação de uma harmonização tributária análoga, no contexto do
Mercosul, especialmente vislumbrando o impacto significativo desse estudo na
tomada de decisão de investidores interessados no cenário latino-americano.
Assim, defende-se a importância de uma possível harmonização fiscal do bloco
como estímulo ao retroinvestimento do capital empresarial, antes exaurido nos
custos originados a partir de suas assimetrias internas, tornando o mercado
mais atraente e estável para a recepção do investimento internacional direto.
Palavras-chave
Investimentos Internacionais, Direitos (FDI), Harmonização fiscal, Direito
Comunitário, Mercosul, União Europeia. CC(C)TB, Direito Comparado.
A internacionalização do direito pavimenta
o caminho para a internacionalização da economia.
Mireille Delmas-Marty
Introdução
Desde o surgimento do termo nacionalidade, que trazia o inédito significado de
pertencer a um território e não aos demais, os problemas com os não pertencentes dessa recém-criada nação já existiam e estavam principalmente centrados na aplicação do direito no espaço, elucidada por problemas no relacionamento entre nacionais e não nacionais.
Apesar do inicial repúdio social, principalmente nas civilizações antigas
que adotavam uma política ostracista de fechamento ao estrangeiro este relacionamento, na maioria das vezes, passava a estreitar-se, na medida em que
as economias se expandiam, se aproximavam, e reconheciam algum grau de
complementariedade entre si.
Essa complementariedade motivou a criação do direito internacional, que
ao contrário do senso comum, não se originou concomitantemente à criação
dos Estados Nacionais, e sim à relativização da soberania desses Estados, que
passaram a perceber que a cooperação os beneficiaria economicamente.
duas estruturas estatais, ao passo que a atividade somente implicaria custos operacionais
para a manutenção de apenas uma dessas estruturas.
HARMONIZAÇÃO FISCAL INTERNACIONAL
37
Existe então uma endogeneidade explícita entre as internacionalizações da
economia e do direito, na medida em que a primeira motiva a necessidade da
segunda, que por sua vez estimula a expansão da primeira. Assim, o rol de obstáculos enfrentados por estas tímidas e precursoras interações internacionais
passou a necessariamente contrabalancear conceitos de expansão e proteção.
Isto é, em que medida diferenças linguísticas e monetárias, custos de
transporte e, principalmente, custos com tributação4, poderiam ser tratados
de forma a influenciarem o desenvolvimento, sem o risco de este cair nas mãos
daqueles que não pertenciam verdadeiramente à nação.
Este dilema entre expansão e proteção talvez seja a principal ponderação
feita por todos os planos de política externa, assim como pela maioria dos investidores no campo privado.5
Hoje, certamente não restam dúvidas de que o ponto de equilíbrio dessa ponderação é o desenvolvimento. Para satisfazer nosso contexto teórico,
usaremos a definição de desenvolvimento utilizada por Luiz Carlos Bresser-Pereira6, ainda em 2003, como sendo “um processo social global, em que as
estruturas econômicas, políticas e sociais de um país sofrem contínuas e profundas transformações”.
Uma possível interpretação dessa definição é que a dissociação das estruturas políticas, econômicas e sociais não é benéfica ao objetivo do desenvolvimento, o que nos faz chegar ao papel da tributação na busca pelo desenvolvimento. E mais ainda, nos faz pensar acerca do papel que os elementos de
cooperação — após assumirem a forma de estruturas mais dinâmicas e complexas, originando o que hoje chamamos de blocos de cooperação econômica
e política, sendo a união entre Estados com interesse em comum de proteger
e expandir suas transações domésticas7 — têm no desenvolvimento das economias domésticas que representam.
4Em Integração Normativa e a tradução das tradições Jurídicas in Integração Normativa: o
direito em um contexto multicultural e multilíngue. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2013 (ps.
80-81), o Professor Evandro Menezes de Carvalho ressalta a relevância das diversidades
linguísticas e culturais, inclusive apontando como marco do início dos tempos modernos a
adoção de uma língua comum para as relações internacionais entre os Estados.
5
Conforme apontam estudos feitos pela OCDE, em Tax Incentives for Investment — A Global
Perspective: experiences in MENA and non-MENA countries. OECD: 2007 (p. 5), dentre as
principais preocupações de investidores estratégicos, quando questionados acerca do que
seriam obstáculos ao investimento no exterior, ainda em 2003, duas principais respostas
incluíam os parâmetros de estabilidade político-econômica dos Estados, assim como a corrupção, transparência, e demais questões relacionadas à segurança jurídica, nela inclusa
principalmente a questão tributária.
6 BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Desenvolvimento e crise no Brasil — História, economia e
política de Getúlio Vargas a Lula. São Paulo: Editora 34, 2003.
7
“O instrumento para se realizar a livre circulação de serviços é o princípio da equivalência
de reconhecimento mútuo para o acesso, o exercício e as condições da atividade”. ALMEIDA, 2001, p. 50.
38
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
Com a falta de critérios prefixados para a formação desses blocos, o aparato geográfico acabou tendo um peso significativo na evolução das integrações internacionais, do que viria a ser chamado de regionalismo. Como bem
colocou Jamile Diz, em suas reflexões sobre o processo de formação desses
blocos, o surgimento do regionalismo como um mecanismo de oposição às
livres forças de mercado também está ligado ao fato de que, através dele, o
grupo de Estados-membros também seria capaz de defender o bloco diante
de eventuais pressões protecionistas feitas pelos mercados extrarregionais.8
Essa interação econômica e política, ora de expansão, ora de proteção dos
mercados, também se estendeu às suas fronteiras, inspirando o trânsito livre de
cidadãos e empresas, o que trouxe a noção de um compromisso, quando não
supranacional, intergovernamental — origem de uma importante assimetria entre os blocos, como veremos a seguir.9
É exatamente no contexto em que se vê a oposição da supranacionalidade
com relação a uma mera cooperação intergovernamental que entram os casos
da União Europeia e do Mercosul, estruturas comunitárias extremamente importantes no desenvolvimento de seus Estados-membros.
O contraste da estrutura minimalista10 do Mercosul com o forte e exemplar
arcabouço institucional da União Europeia traz uma reflexão interessante, principalmente com relação à tendência comum deflagrada no comportamento
atual dos dois blocos, quanto ao que tange um processo de integração regional
com ênfase em políticas de incentivo às empresas multinacionais, ocorrido na
última década.
É neste ponto de encontro entre os “projetos irmãos” que fomentaremos a
discussão central ensejada neste artigo, mesmo que historicamente exista uma
distinção significativa tanto na razão de ser de cada bloco, quanto na periodicidade de sua evolução econômica.11
Ou seja, enquanto a União Europeia expandiu-se mais rápida e eficientemente do que o Mercosul, conseguindo firmar, através da Zona do Euro, uma
moeda comum, e inclusive criando uma fonte de jurisprudência única e repercussão geral (através dos julgamentos executados pelos tribunais europeus), o
Mercosul esquivou-se do modelo europeu desde o início, evitando transformar-se na “Catedral Gótica Comunitária” que via crescer do outro lado do atlântico.
Contudo, não foram apenas as intenções limitadas na sua criação que atravancaram uma maior e mais estruturada integração e organização institucional
8
9
10
11
DIZ, 2012, p.13-15
VENTURA, 2003, p. 7-8.
No sentindo de uma estrutura organizacional mínima, e que deixa a desejar com relação à
complexa rede de instituições e burocracias comunitárias adotadas pela União Europeia.
O que vale ressaltar, em nenhum momento deveria ser usado como barreiras à evolução de
um movimento de harmonização fiscal do bloco, como veremos a seguir.
HARMONIZAÇÃO FISCAL INTERNACIONAL
39
do bloco latino-americano. Elementos como a existência do pan-americanismo,
a falta de convergência econômica e inexistência de conexão física entre alguns
países, assim como a falta de complementariedade dos produtos e serviços
por eles oferecidos, atrasou a integração latino-americana durante décadas12,
enquanto a União Europeia teve, já a partir da década de 1990, suas fontes
normativas comunitárias compondo níveis de superposição de competências
antes atribuídas aos legisladores nacionais, seguido da gradual desnacionalização das fontes formais do direito internacional privado.
Ou seja, a evolução econômica do Mercosul foi e é evidente, mesmo dentro de suas próprias limitações, tendo sempre de superar essa nebulosidade
institucional primária do bloco, o que acaba inspirando a aplicação de suas
políticas e decisões com base no direito internacional público.13
Tratamos da endogeneidade no estabelecimento de causa e efeito entre
a internacionalização da economia e do direito, assim como o desenvolvimento como objetivo dessa internacionalização, e em que ponto o componente
tributário e o estabelecimento de blocos de cooperação influenciarão essa interação. Assim, à medida que a evolução econômica do bloco força o desenvolvimento de uma estrutura fiscal competente, pelo alto número de transações
entre as partes, um fenômeno jurídico importante acaba chamando a nossa
atenção: a possibilidade de uma harmonização fiscal comunitária torna-se um
canal para a atração de investimento internacional direto a longo prazo.
Esse artigo, portanto, será redigido conforme seus objetivos centrais, sendo a primeira parte responsável por analisar a harmonização tributária, o fortalecimento da institucionalização dos blocos regionais da União Europeia e do
Mercosul e a tendência comum, compartilhada pelos dois blocos, na direção
do desenvolvimento. Na segunda parte, se pleiteará a simulação matemática
de como a aplicação de uma política tributária harmonizada beneficiaria os
países-membros do Mercosul, por meio de um modelo adaptativo da apportionment formula, proposta no caso da União Europeia; e, por último, serão
discutidas as consequências da harmonização tributária, trazendo a questão
da transparência fiscal, da eficiência operacional e de uma hipotética melhora
nas comunicações negociais entre os dois blocos, apresentando as conclusões
da análise ensejada.
12
13
MENEZES e FILHO, 2006.
DIZ, op.cit., p. 19.
40
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
1. A proposta de harmonização fiscal na União Europeia a partir
da Proposta de Diretiva COM (2011) 121/4
A interpretação do desenvolvimento através de uma estrutura fiscal harmonizada nasce na União Europeia em 2001, e é recentemente publicada na forma
de uma proposta à Diretiva, criada pela Comissão Europeia, em 16 de março de
2011; documento que descreve as etapas para a instalação e consolidação de
uma base tributária corporativa comum, internacionalmente conhecida como
CC(C)TB — Common Consolidated Corporate Tax Base14.
Como mencionado anteriormente, o fato de o crescimento econômico
do bloco europeu ser analogamente notado no caso latino-americano, faz
com que o Mercosul inevitavelmente também caminhe para uma saída institucional semelhante, respondendo ao aumento transacional com a tentativa
de facilitar procedimentos negociais, o que tecnicamente já deveria ter sido
pleiteado por uma proposta de harmonização tributária equivalente, que,
como veremos a seguir, é fortemente afastada por questões políticas que
não necessariamente respaldam o que se pode observar na realidade técnica
da proposta15.
É importante ressaltar que a força de uma harmonização, diferente do que
seria uma mera aproximação16 entre ordenamentos, é entendida como sendo o
tipo de solução mais viável, principalmente por ser uma proposta que necessariamente passou pela escolha consensual de um denominador comum.
A utilização de uma harmonização diminui o número de litígios, torna as
regras do jogo mais claras, facilita a troca de informações e, se modelada com
maestria, não produz quaisquer efeitos adversos que venham prejudicar os
mercados domésticos.17
Muito pelo contrário, a harmonização tributária é um mecanismo de solução de conflitos mais eficiente do que a aplicação dos regimes hierárquicos
locais, já que sua preferência no ordenamento internacional não se dará por
subsunção — como o regime normativo nacional —, mas pela eficiência demonstrada na solução de conflitos custosos, como a discussão de incidência de
14
15
16
17
Conforme disposto no Explanatory Memorandum to the Proposal , p. 4
Conforme visto em SPENGEL et ZOLICAU, Christoph e York. Common Corporate Tax Base
CC(C)TB and Determination of Taxable Income. New York: Springer, 2012 (p. 26), os desvios ou mesmo um inferior recolhimento do montante tributário não têm natureza técnica
e formal, e por isso não podem, em qualquer instância, ser apontados como consequências
diretas da implantação da diretiva.
A distinção entre as implicações de uma aproximação e uma harmonização para o bloco
estão brilhantemente respaldadas por Maria Fática de Ribeiro, quando a autora discute
Direitos Humanos e Tributação: Um Enfoque Sobre o Mercosul com Ênfase ao Sistema Tributário Brasileiro, artigo disponível em <http://www.idtl.com.br/artigos/49.pdf> Acesso
em: 29 de março de 2014.
CAVALCANTI JÚNIOR, 2013, p. 61.
HARMONIZAÇÃO FISCAL INTERNACIONAL
41
uma dupla tributação, ou a arbitrariedade na simulação de valores transacionais mais altos que aqueles praticados entre empresas conveniadas.
2. O direito de integração e a relevância de uma harmonização
tributária no desenvolvimento dos estados-membros do Mercosul
A estrutura de um órgão arrecadador será sempre de grande importância para
qualquer sistema que objetive um desenvolvimento econômico comum. Não
dissonante do que refletia José Casalta Nabais18, ainda em 2007, ou seja, antes
da crise econômica verdadeiramente atingir a economia do bloco da União
Europeia, o mais importante desafio do atual poder fiscal dos Estados tem a
ver com a integração europeia e as exigências que coloca em sede da harmonização fiscal19. É nesse contexto que encaixamos a relevância das distinções
tributárias, da forma de recolher e fiscalizar os tributos; e de como a harmonização do bloco para operações que envolvam as suas jurisdições podem vir
a beneficiar economicamente os seus Estados-membros, principalmente no
sentido da consolidação do objetivo da criação do Mercosul, que conforme
ensejado por Diz20 seria de representar um meio intergovernamental de cooperação econômica.
Apesar de grande parte da legislação comunitária em geral se utilizar de
maneira indistinta de termos como coordenação, aproximação e harmonização, conforme Nabais exemplifica no caso do Tratado de Roma21, o próprio
doutrinador coloca que enquanto a cooperação compreende a aproximação
de legislações através da formação de uma base comum de princípios e regras,
a harmonização é uma solução mais racional de compromisso entre a necessidade de eliminar as disparidades fiscais existentes e salvaguardar a autonomia
jurisdicional dos estados membros.
Assim, a ideia da computação, consolidação e o compartilhamento das
bases tributárias de empresas associadas em trânsito na União Europeia, que
deveria atenuar distorções de mercado causadas a partir da interação dos 27
diferentes regimes, vai além da mera aplicação de princípios norteadores do
bloco, conforme aponta estudo ensejado por Jack Mintz e Joann Weiner, ambos presentes no Simpósio de Direito Tributário Internacional ocorrido na Universidade de Nova York, em 200822.
18
19
Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
NABAIS, José Casalta. A soberania fiscal no quadro da integração europeia. Revista Tribu‑
tária e de Finanças Públicas, Rtrib 75/257, jul-ago 2007, p. 939.
20 Op. Locus
21 Op. cit.
22 Os professores defendem que a proposta se justifica em função do princípio da subsidiariedade, conforme definido no art. 5o do Tratado da União Europeia, já que uma ação individual
tomada por cada Estado-Membro individualmente falhará em chegar a resultados semelhantes, também trazendo o ganho da proporcionalidade, que, por sua vez, partirá do pressupos-
42
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
Na medida em que a proposta do CC(C)TB tramitará em três estágios para
a determinação e cobrança final do imposto de renda corporativo no modelo
harmonizado, sendo eles: (i) a determinação do Imposto de Renda de membros
de um grupo empresarial único será baseada em uma série harmonizada de regulações de regras tributárias e contábeis; (ii) consolidação da base tributária
individual na base comum; (iii) alocação da base consolidada para os membros
do grupo empresarial localizados em diferentes Estados-membros de acordo
com a apportionment formula23.
Cria-se uma situação de divergência doutrinária, bem representada no trabalho de Spengel et Zolicau24, no qual os autores propõem que a implementação da medida se faça inicialmente através das duas primeiras fases, de modo
que as divergências políticas existentes sejam mitigadas em uma instalação
inicial da proposta, e que seja possível provar-se a inexistência de razões políticas25 que barrariam a adesão do bloco à medida.
Como argumentos centrais de que a fórmula de apportionment, ou fórmula de redistribuição, adotada, responsável por redistribuir as arrecadações do
imposto de renda corporativo conforme os parâmetros de capital, mão de obra
e vendas, não inibe a atual competição de incentivos e condições fiscais para
a atração do investimento, mas, pelo contrário, pondera a participação dos
stakeholders envolvidos nas transações, cabe mencionar alguns efeitos interessantes com a adoção da medida: (i) eliminação dos preços de transferência
e da dupla-tributação, questões que hoje motivam empresas multinacionais a
realizarem planejamentos fiscais rebuscados, o que, apesar de aumentar significativamente o número das transações que precisam pelo menos passar por
esses países, não contribui tanto com o crescimento nominal do PIB, ajudando
a compor um desenvolvimento econômico fantasioso; (ii) redução dos custos relacionados com a compliance fiscal e outros instrumentos governamentais comumente usados para mitigar os efeitos adversos da evasão de divisas,
to de que a ação da União não deve exceder aquilo que seja necessário para alcançar os objetivos dos tratados, disponível em <http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.
journals/taxlr62&div=7&id=&page=>, Acesso em: 25 de abril de 2014.
23 Op. cit.
24 Op. cit.
25 As questões políticas abordadas aqui dizem respeito ao repasse do montante tributário
arrecadado com a presença dessas multinacionais no bloco (o que seria feito no estágio terceiro da implementação da medida). Conforme apontado no relatório publicado e endossado pela própria OCDE ainda em 1998, um efeito colateral da globalização é que a tributação
doméstica de cada país, o que antes era uma questão apenas de interesse nacional, passou
a ter relevância além de suas fronteiras. Por outro lado, uma economia global também serviu
para (i) criar novas oportunidades de economia fiscal para os contribuintes e (ii) estimular os
países a criarem vantagens tributárias que os tornem mais atraentes ao capital internacional
(OCDE, 1998, p. 13). Quando se trata do compartilhamento do montante tributário que a apportionment formula procura realizar, diferentemente do que é feito hoje, o segundo ponto
levantado pela OCDE torna-se pertinente e merece até ser relativizado.
HARMONIZAÇÃO FISCAL INTERNACIONAL
43
especialmente nos países que ainda adotam sistemas tributários universais26,
como costumava ser o caso da Inglaterra.
Ambas as consequências da adoção serão mais bem discutidas adiante,
na terceira seção do artigo. O que é importante no momento é entender que
desburocratizar as etapas do processo de recepção de empresas estrangeiras
que mantenham atividades entre os países do Mercosul contribuirá atenuando
a concorrência fiscal abusiva entre os membros do bloco, o que acaba criando
uma situação de desvantagem relativa preocupante.27
Esse tipo de competição faz ressurgir assimetrias desnecessárias, em função do teor complementar que atualmente é demonstrado pelas economias
dos Estados-Membros.
Podemos então concluir que a terceira etapa da harmonização europeia,
conforme a proposta de diretiva aqui analisada, se aplicada ao contexto do Mercosul, ainda na primeira fase, o que não necessariamente implica harmonizar o
método de distribuição do bolo da arrecadação dos tributos indiretos, ainda assim representaria uma evolução no sentido da padronização de mecanismos de
salvaguarda competitiva, como a possível padronização da listagem de critérios
para dimensionar o significado de países com tributação favorecida.28
Uma das aplicações diretas na primeira fase da implementação da medida de harmonização fiscal, por exemplo, seria a revogação do Protocolo de
San Luis, dispositivo de assistência mútua em matéria penal, acordado entre
os países-membros do Mercosul, que expressamente exclui a matéria tributária
desse rol de assistências.29
Outra questão, também dialética, seria a extensão dos tipos jurídicos criados
para tratamento de parceiros fiscais, em termos de creditamento do contribuinte
em uma jurisdição para dedução na segunda. Na América Latina, existe um tratado internacional multilateral para evitar a dupla tributação, conhecido como
26 Conforme trata o conjunto de guidelines emitidos pelo Working Paper WP/13/205, do departamento de Assuntos Fiscais do Fundo Monetário Internacional, (MATHESON; Thornton,
PERRY; Victoria e VEUNG; Chandara. Territorial vs. Worldwide Corporate Taxation: Implications for Developing Countries. IMF:2013], sistemas tributários universais seriam aqueles
responsáveis por onerar o contribuinte cujo empreendimento no exterior produz lucros e
dividendos, no momento de incorporar esses lucros e dividendos dentro do seu território.
Ou seja, os custos relacionados ao compliance desse tipo de regime são altíssimos e podem inclusive, como foi o caso dos Estados Unidos, implicar a adoção de medidas como o
FATCA, que torna compulsória a declaração por parte das instituições estrangeiras internacionais, das divisas geridas por americanos residentes no exterior.
27 A inexistência de controles cambiais na Argentina, no Paraguai, e sobretudo no Uruguai é
um exemplo ilustrativo da concorrência fiscal no Mercosul, GOYOS Jr, 1996, p. 10.
28 A padronização dos mecanismos de regulação financeira hoje é realizada individualmente
por cada país, assim como o tratamento que os países do Mercosul têm quanto ao afastamento da bitributação com relação a terceiros países (não membros, no caso).
29 Art 5.1. “El Estado Parte requerido podrá denegar la asistencia cuando (…) c) la solicitud se
refiera a un delito tributario“
44
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
Pacto Andino, celebrado entre os Estados membros (Bolívia, Colômbia, Equador,
Peru e Venezuela), o qual tem profundas diferenças em relação ao Modelo OCDE,
por adotar o princípio de tributação exclusiva no Estado da fonte. Contudo, o
Brasil, assim como Argentina e Venezuela, afasta-se desse modelo pelo fato de
firmar acordos com países industrializados, o que automaticamente inibe um sistema único de creditamento, e dificulta a harmonização tributária para transações no âmbito Mercosul que envolvam países terceiros, por exemplo.
Finalmente, o que se pretende ressaltar aqui é a diferença do que a mera
adoção das primeiras fases de um processo de harmonização fiscal significaria,
comparativamente, entre a União Europeia e o Mercosul. Enquanto para o primeiro bloco a diretiva apenas seria relevante se consolidada pela aplicação da
fórmula de redistribuição (apportionment formula), a simples instalação de uma
série harmonizada de regulações tributárias e contábeis já contribuiria bastante
para as multinacionais que tramitam no Mercosul, além de melhor organizar e
uniformizar o tratamento de países terceiros na hipótese da bitributação.
Tendo entendido a relevância mesmo da isolada aplicação de uma fase
inicial da medida, a seguir analisaremos o significado das fases da consolidação
da medida, no contexto do bloco latino-americano.
3. A Simulação da Apportionment Formula aplicada no contexto
de uma Harmonização Tributária do Mercosul
O Direito e a Economia Política, ainda que caminhem fracionados pelas áreas
do saber científico, sempre fizeram parte de um conjunto de conhecimentos
que guardam estreita interdisciplinaridade.
É assim que uma área de conhecimento comunica-se com a outra, oferecendo-lhe subsídios, ou despertando novos questionamentos, de modo que a
interinfluência de informações poderá contribuir, quando adequadamente utilizada, para uma análise mais completa de um determinado assunto.30 Sobre
esta mesma interdependência, afirma COOTER e ULEN,
...es um tema interdisciplinário que reúne dos grandes campos de estudio y facilita um entendimento mayor de ambos. La economía nos
ayuda a percibir al derecho desde una perspectiva nueva de las políticas públicas. Es probable que los lectores estén acostumbrados a
considerar las normas legales como instrumentos de la justicia. De hecho, muchas personas contemplan al derecho únicamente en su papel
de proveedor de justicia. Este libro les enseñará a considerar las leyes
como incentivos para el cambio del comportamiento (precios implíci-
30 VAZ, Isabel. Direito econômico da concorrência, 1993, p. 23.
HARMONIZAÇÃO FISCAL INTERNACIONAL
45
tos) y como instrumentos para el logro de los objetivos de las políticas
(la eficiencia y la distribución). […] Nos concentraremos sobre todo en
lo que la economía puede brindar al derecho, pero veremos también
que el derecho brinda algo a la economía. […] El derecho contractual
tiene una teoría compleja, bien articulada, de la volición. Si los economistas escuchan lo que el derecho les puede enseñar, podrán aproximar más sus modelos a la realidad.31
Dentro desse escopo, e entendendo a tributação como um fator essencial
ao crescimento nacional e regional, além de ser um dos nossos objetos principais de investigação, opta-se por uma metodologia que permita considerar
aspectos subjetivos inerentes à sua relação no contexto político-econômico
atual, bem como os vínculos necessários à sua harmonização.
Nas pesquisas em Ciências Sociais, em que as Relações Internacionais, a
Economia e o Direito estão incluídos, vários modos de investigação oferecem-se à escolha, destacando-se o estudo de caso, a análise comparativa, a experimentação em “laboratório” ou de “campo” e a simulação em computador.
Para a realização da presente investigação, elegeu-se então a análise comparativa e o estudo de caso32, com o intuito de exploração das possibilidades
teóricas levantadas no levante de uma hipótese de adaptação do apportionment ao Mercosul. Adotando-se o método de análise comparativa aplicada ao
estudo de caso, a proposta consiste na demonstração da simulação de uma
carga tributária sofrida por empresa multinacional dividida entre os países do
Mercosul, antes (controle) e depois da aplicação do apportionment.
Afinal, tributar significa não somente repassar gastos Estatais, mas, de certa
forma, equalizar a distribuição de renda, capitalizando o Estado com recursos para
a manutenção do bem-estar social, e do desenvolvimento do país, como um todo.
Ainda assim, cumpre-nos ressaltar que as limitações do estudo de caso
referem-se ao seu caráter particularizante e poder de generalização restrito. No
entanto, na medida em que parâmetros confiáveis de análise foram fixados, esse
empecilho técnico pode ser ultrapassado, possibilitando comparações posteriores, ultrapassando o particular e autorizando certas generalizações empíricas.
Apresenta-se então, o caso de uma Sociedade Empresarial Ltda. Fictícia,
tendo o Uruguai como centro de gravidade das suas atividades, e o Brasil como
seu mercado principal, onde mantém uma sucursal 100% sua. A empresa atua
31 COOTER; Robert e ULEN, Thomas. Derecho y economía, 1997, p. 18-19.
32 Cf. Antônio Raimundo dos SANTOS, “selecionar um objeto de pesquisa restrito, com o objetivo de aprofundar-lhe os aspectos característicos é o estudo de caso, cujo objeto pode
ser qualquer fato/fenômeno individual, ou um de seus aspectos”. Metodologia científica: a
construção do conhecimento, 1999, p. 29.
46
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
no ramo de produção de calçados, tendo uma folha de pagamentos uruguaia
equivalente a 3 milhões de dólares, capital de 150 milhões e vendas em 135 milhões. Enquanto isso, sua sucursal brasileira tem folha de pagamento superior,
de 5 milhões, capital de 50 milhões e vendas em 65 milhões. A receita total do
grupo é de 1 milhão de dólares mensais.
Regime
Não Harmonizado
Harmonizado
Carga IRPJ
Brasil
Uruguai
Brasil
Uruguai
(ou IRAE)
27,5%
25%
27,5%
25%
Outros Tribu-
Brasil
Uruguai
Acordando-se, na primeira fase da
tos Indiretos
ICMS (RJ) a 19%
IVA a 22%
harmonização que os tributos indi-
PIS/COFINS a
IP a 11%
retos só deveriam ser recolhidos no
3,65%
país em que as atividades da empresa
ISS a 7,5%
estiverem centralizadas, apenas as
alíquotas uruguaias incidirão.
Distribuição
Em função da distribuição do vo-
Brasil:
dos ren-
lume das atividades, originalmente
27,5% * 1M (0,33* 50/200M +
dimentos
realizado pelo princípio da arm’s
0,33 * 3/8M + 0,33 * 65/200M) =
e total de
length, a distribuição dos lucros totais 110.000USD
impostos a
seria de 30% para o Brasil e 70%
Uruguai
serem reco-
para o Uruguai, levadas em conta as
25% * 1M (0,33* 150/200M + 0,33
lhidos
informações acima descritas. Ou seja,
* 3/8M + 0,33 * 135/200M) =
a receita brasileira hipoteticamen-
150.000USD
te equivaleria a 30.000USD para o
Com a isenção aos demais impostos
fisco, enquanto a uruguaia seria de
indiretos recolhidos pela sucursal
7000.000USD.
através do acordo em comum da pri-
O total de imposto de renda a ser
meira fase da harmonização, se terá
pago pela mesma empresa, em fun-
apenas as contribuições uruguaias,
ção de sua atividade multinacional, é
isentando a empresa brasileira, o que,
de 183.250USD com base na receita
por outro lado, se torna interessante
mensal além de quase 5 milhões
em termos de arrecadação do IRPJ,
anuais em demais tributos indiretos
já que o montante levantado tem
brasileiros recolhidos na compra atra- um crescimento percentual de 1,41%,
vés dos fornecedores, e estimando
consistindo em 260.000USD.
um lucro de 400% nas vendas. Ainda
no Uruguai, serão cerca de 11 milhões
utilizando-se de lógica semelhante.
Total a ser
16.183.250USD
pago em
tributação
anual
Tabela comparativa de autoria própria.
11. 260.000USD
HARMONIZAÇÃO FISCAL INTERNACIONAL
47
A empresa exemplificada é um caso típico de combinação entre dois países membros do Mercosul, entre os quais não há Tratado contra Dupla Tributação em vigor33. No modelo atual, sem a hipótese da harmonização, essa
empresa certamente teria incentivos fiscais e outros creditamentos desregrados, o que eventualmente diminuiria a alíquota tributária total, desprovendo o
contribuinte da maior segurança jurídica que um modelo harmonizado é capaz
de oferecer. Além disso, a plurivalência34 de tributos indiretos, como é o caso
do ICMS, não seria necessariamente uma cobertura aos gastos com serviços
públicos que são usufruídos pela empresa, considerando-se que no modelo
harmonizado o montante de tributos diretos sobre a receita empresarial recolhido é consideravelmente interessante.
Esse exemplo ilustraria, portanto, a inicial aplicação da fórmula do apportionment no bloco do Mercosul, o que não necessariamente, como demonstrado em discussões anteriores, é o mais importante. A ressalva sobre os efeitos
positivos de uma harmonização tributária aplicada ao bloco, do contrário, está
na institucionalização da interação intergovernamental para tornar comum
conceitos fiscais simples, e de extrema importância, como a definição de estabelecimento permanente, ou de uma agenda contra dupla-tributação de terceiros comum. Esse tipo de harmonização ainda se torna mais necessária pelo
fato de nenhum dos Estados-Membros do Mercosul fazerem parte dos países-membros da OCDE.35
Conclusão
Conforme ressalta o catedrático Marco Aurélio Greco, a preocupação internacional que originalmente apenas visava evitar a dupla tributação da renda
passou, desde 1977, a ter como um de seus objetivos principais o combate à
evasão fiscal (espinha dorsal do Acordo de Valoração Aduaneira, dos preços
de transferência e do Princípio do arm’s length).36
Foi nesse sentido que, enquanto países de tradição anglo-saxã preocuparam-se em resolver o problema do julgador, para que ele identificasse melhor em que parte da transação internacional ocorreu esse desvio, os países
de formatação romano-germânica passaram a tentar resolver o problema do
legislador, fazendo-se valer de leis mais abrangentes, capazes de identificar
33 Conforme se pode observar na relação de tratados firmados pela República Federativa
do Brasil, no site da Receita Federal, disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/
Legislacao/AcordosInternacionais/AcordosDuplaTrib.htm>, acesso em 19 de maio de 2014.
34 LOPES, Mauro Luís Rocha. Direito Tributário, 4. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 58.
35 Como pode ser visto na relação official de Estados-membros, disponível em <http://www.
oecd.org/about/membersandpartners/list-oecd-member-countries.htm>, acesso em 15 de
março de 2014.
36 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. São Paulo: 2011, p. 403-404.
48
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
e sancionar mais eficientemente todas as causas da evasão no contexto do
planejamento.
Inserido no segundo grupo de países, os membros do Mercosul não apenas se fizeram valer da maior abrangência causal, mas tornaram-na formada
por conceitos abertos, que também procuravam dar ao legislador37 o “poder de
identificar melhor“ se a transação teve um mero objetivo fiscal ou se seu bojo
também incorporou o teor negocial. Esse tipo de iniciativa congelou a criação
de empresas multinacionais espalhadas entre os ordenamentos dos países-membros, e que costumava originar modelos de operação interessantes, se
não estivessem congelados nas salvaguardas do arm’s length e dos preços de
transferência.
Portanto, harmonizar fiscalmente o Mercosul hoje tem um significado diferente do que seria o caso da União Europeia. Além de estimular as relações
entre os países e dar uma melhor segurança jurídica ao contribuinte, uma medida como esta também resgatará décadas de investimento estrangeiro direto
perdido com burocracias desnecessárias, medidas ultraintervencionistas e antiglobalizantes.
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52
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
A RELAÇÃO ENTRE A INFLAÇÃO INSTITUCIONAL EUROPEIA E
O FENÔMENO DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO: UMA ANÁLISE DA
CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA GREGA NA CRISE DO EURO
Helena Chermont Brandão1
Resumo
A institucionalização foi um fenômeno inegável no decorrer da integração
europeia a fim de criar os meios necessários para a governança internacional
comunitária. No contexto de um cenário estrutural complexo em que foram
criadas com o tempo um grande número de instituições, discute-se no âmbito
da União Europeia (UE) a existência de um déficit democrático aplicável aos
países-membros. Este discurso ganhou ainda mais força em razão da situação
socioeconômica percebida durante a crise do euro por alguns países periféricos. Neste trabalho, analisa-se se o grande número de instituições para a consolidação do direito comunitário europeu é condição sine qua non à existência
do déficit democrático, propondo reflexão acerca da relação direta entre estes
dois fenômenos. Questão esta que, ao longo do estudo, respondeu-se negativamente com a análise da representatividade no nível comunitário, do policy-delivery e com o exemplo da condição econômico-social grega no “olho do
furacão” da crise do euro.
Palavras-chave
Integração Europeia, Inflação Institucional, Déficit Democrático, Governança
Comunitária, Crise do euro.
Introdução
A Europa mostrou ao globo algumas inovações jurídicas no passar de quarenta
anos, enquanto consolidou as bases do direito comunitário. A ordem comunitária funciona como uma “nuvem” sobre as respectivas ordens nacionais e
paira no continente europeu, em pleno funcionamento, através de um quadro
institucional curioso e, por vezes, controverso que guarda e dá exequibilidade
a uma nova perspectiva de direito.
1
Graduanda em Direito pela Universidade Estácio de Sá (UNESA). O conteúdo e as opiniões
emitidas no presente artigo são de exclusiva responsabilidade de seu autor.
54
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
A referida institucionalização da Europa, enquanto bloco econômico culminou numa imensa estrutura capaz de desnortear mesmo os especialistas do
direito institucional europeu. E, para mais além, imbuiu de mistério para os cidadãos, o sistema de governança das comunidades europeias. De modo que a
complexidade institucional europeia ganhou mais fama de inimigo da cena do
que de elemento imprescindível à integração regional; principalmente durante
a explosão da crise do euro e a consequente reafirmação dos discursos anti-Europa presentes em diversos locais que sofreram seus impactos.
O déficit democrático e, por consequência, o surgimento do que, brevemente, chamaremos de dividocracia, são a pauta dos discursos críticos à
UE no que tange a sua atuação a nível comunitário e como esta influencia
a vida dos cidadãos e as economias nacionais. Em razão disso, se propôs
analisar no presente trabalho, se o tamanho crescimento quantitativo institucional europeu guarda — de fato — relação direta com a existência do
déficit democrático.
Para essa análise, se faz imprescindível examinar a atuação de instituições
representativas na UE, em especial o Parlamento Europeu, para então verificar
o conceito de uma democracia formalmente construída, levantando seus valores em paradigma com a concessão de políticas institucionais não condizentes
com a realidade socioeconômica ou mesmo com as vontades sociais.
O objetivo que se pretende com esse exame científico é verificar se o
supersistema institucional que aqui se considera é legítimo à vista jurídica ou
mesmo se opera nos limites de discricionariedade dos Estados-membros. E,
diante dessa questão, a análise perpassa pelo estudo da integração de um
modo geral — no plano global — e seus modelos, para que se possa compreender a posteriori qual foi o moldelo empregado na UE, em que momento a
Grécia — exemplo de país periférico que será utilizado — se tornou parte do
sistema e, por fim, responder ao questionamento-chave ou problema proposto.
Este tema se justifica por ter, em si, não só o espírito globalizado, mas
por aceitar e investigar a única ordem supranacional consolidada no globo, até
então, ordem esta inovadora. E, para mais além, por ser um exame de pontos
negativos e positivos acerca da governança europeia que existe no atual contexto global e corrobora as tendências atuais ao multilateralismo e à cooperação internacional.
A fim de concretizar esta análise e lhe dar respaldo, a metodologia empregada a esta pesquisa foi, preponderantemente, a busca bibliográfica,
bem como a análise e utilização devida de artigos científicos e jornalísticos
acerca dos temas propostos e, por último, a análise de material investigativo audiovisual sob a forma de documentário, conforme o mencionado nas
referências.
A RELAÇÃO ENTRE A INFLAÇÃO INSTITUCIONAL EUROPEIA E O FENÔMENO DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO
55
1. A integração econômica geral e os tipos de integração
De maneira global, o processo de integração econômica pode ser visto, em
termos de ocorrência fática, de duas formas: 1) no formato de “degraus” ou
como escada, isto é, aquele processo que evolui no decorrer do tempo, na teoria dos blocos econômicos, da integração mais simples até a mais complexa
e que abrange não só livre circulação de mercadorias, mas a integração tanto
econômica quanto monetária dos envolvidos; 2) ou em modalidade autônoma,
quando os Estados-membros que pretendem cooperar pactuam por uma das
formas específicas de bloco econômico; assim, sem evoluir na escada da integração, mas verificando aquela modalidade estabelecida como suficiente, o
que não foi o caso da União Europeia.2
As formas de integração, da menor para a maior na escala de complexidade, podem ser: Zona de Livre Comércio (Free Trade Zone), União Aduaneira
(Customs Union), Mercado Comum (Common Market) e, por fim, a União Econômica e Monetária (Economic and Monetary Union).3
Nas Free Trade Zones ocorre aquilo que chamamos de extinção sucessiva de encargos equivalentes às tarifas aduaneiras referentes às mercadorias
comercializadas na zona que assim pretende se considerar. Ou seja, o fim específico desta modalidade de integração é chegar ao que se caracteriza como
tarifa-zero4 e consequente livre circulação de mercadorias.
No entanto, nas Uniões Aduaneiras — modalidade de integração seguinte
às Zonas de Livre Comércio na escada supraexplicada — a tarifa intrazona é
igual a zero e a tarifa extrazona, leia-se, a tarifa de importação de produtos de
terceiros — países alheios a União Aduaneira — é tipificada igualmente para
todos os membros do bloco. Logo, ocorre o que se chama de Tarifa Externa
Comum (TEC) ou Common Customs Tariff.5
O Mercado Comum — finalidade do Tratado de Roma6 na Europa dos seis
(Alemanha, França, Itália, Bélgica, Luxemburgo e Países Baixos) — de maneira mais completa, além de abraçar as integrações econômicas anteriormente
previstas, ou seja, a livre circulação de mercadorias intrazona e a TEC no que
tange às importações extrazona, também prevê a liberdade de circulação de
serviços, capitais e pessoas.
2
3
4
5
6
LOBO, Maria Tereza de Cárcomo. Manual De Direito Comunitário: 50 Anos De Integração.
3a Ed. Curitiba: Juruá Editora, 2008. P. 221-223.
Conforme a divisão feita pela doutrinadora Maria Tereza de Cárcomo Lobo. Id., 2008, p. 223.
“O imposto é normalmente calculado sob a forma de percentual sobre o valor da mercadoria importada. Na linguagem corrente, o termo tarifa designa o próprio direito de importação” Id., 2008, p. 223.
Id., 2008, p. 224.
Texto disponível em: http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/new-2-49.htm. Acesso: 11 de fevereiro de 2014.
56
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
Delimita, por exemplo, parâmetros a serem seguidos pelos seus membros
para a fixação de taxas de câmbio, juros e, igualmente, para a definição de suas
políticas fiscais, propiciando assim a existência de uma unicidade de normas e
uma consonância de interpretações para que seja uniforme a aplicação dessas
disposições.7
Na União Econômica Monetária (UEM), por fim, a integração econômica se
verifica pela 1) ocorrência de um Mercado Único; 2) existência de uma política
de concorrência aplicável aos Estados-membros para dar força às disposições
funcionais do mercado; 3) políticas comuns aplicáveis regionalmente e estruturalmente e 4) políticas macroeconômicas coordenadas. Verifica-se, portanto, a
verdadeira modificação na formulação de políticas nacionais, dado o reconhecimento da necessária interdependência econômica internacional.
A integração monetária, que é também uma das principais características
da UEM, como o próprio nome já evidencia, se dá a partir de dois parâmetros:
1) através da unificação da moeda e da 2) existência institucional de um banco
central único para conduzir uma política monetária e cambial capaz de uniformizar as relações comerciais entre os países-membros do bloco.
A UE — frisando — delimitou um Mercado Comum em seu segundo tratado
constitutivo, o citado Tratado de Roma (1957). Caminhando ao alvo de seus objetivos, com o passar do tempo, adotou a primeira forma de integração econômica supracitada: a modalidade de degraus, conforme a divisão de integração
da doutrinadora Maria Teresa de Cárcomo Lobo, almejando — desde o início
— uma modalidade evolutiva e coesa que abrangesse não somente questões
comerciais, como se analisará futuramente.
Em 1992, a UE consagrou-se formalmente uma UEM, com o advento do
tratado de Maastricht. Diz-se formalmente porque este delimitou as políticas
de introdução de uma moeda única na região: o euro, gerido pelo Banco Central Europeu (BCE), foi introduzido fisicamente na economia europeia em 2002
e hoje é utilizado por 17 nações do eurossistema.8
7
8
Para o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), o Mercado Comum se caracteriza
como nada menos que uma fusão de mercados nacionais que pugnam pela unidade de
normas, unidade de aplicação e unidade de interpretação das mesmas, atuando como um
mercado interno que se desenvolve na base de regras harmônicas de uma comunidade
de direito. Bem como, dispõe neste sentido o Artigo Segundo do Tratado de Roma, ato
constitutivo da Comunidade Econômica Europeia, ”The Community shall have as its task,
by establishing a common market and progressively approximating the economic policies
of Member States, to promote throughout the Community a harmonious development of
economic activities, a continuous and balanced expansion, an increase in stability, an accelerated raising of the standard of living and closer relations between the States belonging
to it.”. Disponível em: http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/new-2-49.htm. Acesso: 11 de fevereiro de 2014.
Informações disponíveis em: http://ec.europa.eu/economy_finance/euro/index_pt.htm.
Acesso: 26 de fevereiro de 2014.
A RELAÇÃO ENTRE A INFLAÇÃO INSTITUCIONAL EUROPEIA E O FENÔMENO DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO
57
Mas a despeito disso tudo, anos antes, no contexto histórico que se apresentava, fazia-se necessário não só levantar economicamente a região depois
da Segunda Grande Guerra, mas criar um sistema de defesa. Por isso e por
questões que se clarificarão nos capítulos seguintes, acerca da governança europeia, consideraremos o viés político do cenário da integração que uniu entre
o Tratado de Paris, em 1951, e o Tratado de Lisboa, em 2007, 28 nações fundamentalmente distintas.9
A. O desenvolvimento da integração econômica na UE assentada sob um
viés político
No seio de uma necessária integração política no pós-guerra, na década de 1950,
viabilizada pelo Plano Schuman, declarado em nove de maio, nasce a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (1952), com o fim de fazer cessar quaisquer
possibilidades de uma nova guerra alastrando-se pelo continente europeu.10
O Plano Beyen, na conferência de Messina, levantou a ideia de trazer novos passos à integração europeia em meados dos anos cinquenta, através de
uma cooperação mais estreita entre os países europeus com a finalidade de
gerir as sequelas da Segunda Guerra, bem como de criar primeiramente um
mercado comum entre aqueles que viriam a ser seus estados-membros, como
vimos anteriormente.
Com isso, a Comunidade Econômica Europeia (CEE) estaria em constante
cooperação não só no âmbito do carvão e do aço, mas em todos os setores
da economia. John Wim Beyen, natural de Utrecht, nos Países Baixos, fez nada
menos que propor à CEE, na época, uma cooperação similar àquela dos países
do BENELUX (Bélgica, Países Baixos e Luxemburgo).
Afora as dificuldades11, o Plano Beyen se viu acolhido na conferência supracitada, o que culminou nas seis assinaturas do Tratado de Roma e a consequente criação da Comunidade Econômica Europeia (CEE) e da Comunidade
Europeia de Energia Atômica (Euratom).
A partir daí, tão logo, a CEE se viu vinculada aos prazos para a implementação de um mercado comum satisfatório aos seus Estados-membros e houve
um período de transição dividido basicamente em duas fases que, somadas,
9
Todos os tratados foram acessados no banco de legislação europeia atualizado, disponível
em: http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/index.htm. Acesso: 26 de fevereiro de 2014.
10 GILLINGHAM, John R. The German Problem And European Integration. In: DINAN, Desmond. Origins And Evolution Of The European Union. 1a Ed. Oxford: Oxford University
Press, 2006. Part II. p. 66.
11 Vislumbradas perante o governo francês que não estava em comum acordo com a integração econômica, conforme seu posicionamento parlamentar de não ratificação do Tratado
de Roma. Mais tarde mudou de opinião, ao passo que sua não ratificação implicaria na ausência fundada de fortalecimento da comunidade política e da comunidade de defesa que
se pretendia. Ibid., p. 67.
58
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
começaram em primeiro de janeiro de 1958 e terminaram em trinta e um de
dezembro de 1969.
Neste período, dentre outras questões, ocorreu a sujeição dos Estados-membros ao respeito da norma do artigo 12 do Tratado de Roma, que definia
que todos os produtos comercializados no bloco não poderiam ser alvo da
incidência de novos encargos aduaneiros, ou mesmo normas de direito interno
que aumentassem aqueles que já incidiam nas relações comerciais.12
Ademais, com a pauta aduaneira comum (artigo 23o do Tratado CE13),
ocorre o que a doutrina portuguesa chama de “liberalização progressiva do comércio internacional”14 de modo que os Estados-membros ficam vinculados às
mesmas taxações e, a receita advinda destas, passaram a deixar de pertencer
às economias nacionais para integrar a receita da Comunidade.
É certo, portanto, que um mercado comum pressupõe não só a livre circulação de bens, mas também a livre circulação de fatores de produção, almejando alcançar um “nível” superior de integração econômica com políticas regulamentares comuns, o que era muito conveniente para a UE naquele cenário e,
somado a isso, uma cooperação de paz entre os envolvidos.
A finalidade política da integração europeia — que remonta o contexto das
ambiciosas sugestões de Jean Monnet a Robert Schuman e Konrad Adenauer
de criar um “interesse comum” entre a França e a Alemanha, principalmente,
no bojo de uma comunidade também de defesa — não seria razoável que o
processo europeu de integração se limitasse a um Mercado Comum Europeu
(MCE) assentado na simples eliminação dos entraves à livre circulação de mercadorias que, embora útil, não era o bastante.
Evoluir a uma integração mais abrangente, mesmo no bojo do MCE, era de
extrema necessidade quando a questão envolvida era justamente “promover a
toda comunidade um desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentável
das atividades econômicas”.15 O MCE incorporou em sua estrutura as “quatro
liberdades”: livre circulação de serviços, livre circulação de bens, livre circula-
12
Acerca dessa situação se pôde vislumbrar o Acórdão Van Gend Loos (Caso n. 26/62) proferido pelo TJUE em 05/02/1963 que, delimitou a efetividade direta do direito do bloco
perante seus estados-parte e, por isso, sua “soberania prática” em face do direito interno. Disponível em: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=pt&td=ALL&jur=C&num
=C-26/62. Acesso: 11 de fevereiro de 2014.
13Versão
consolidada
disponível
em:
http://www.ecb.europa.eu/ecb/legal/pdf/
ce32120061229pt00010331.pdf. Acesso em 14 de fevereiro de 2014.
14 Ver mais sobre os efeitos modernos o fenômeno da liberalização progressiva do comércio
internacional em: http://www.ecb.europa.eu/ecb/legal/pdf/ce32120061229pt00010331.
pdf. Acesso em 14 de fevereiro de 2014.
15 Artigo 2, Tratado que institui a CE. Integralmente disponível em: http://www.ecb.europa.eu/ecb/legal/pdf/ce32120061229pt00010331.pdf. Acesso: 12 de fevereiro, 2014. Versão compilada: SEITENFUS, Ricardo. Legislação Internacional. 2a Ed. Barueri, SP: Manole,
2009. P. 823.
A RELAÇÃO ENTRE A INFLAÇÃO INSTITUCIONAL EUROPEIA E O FENÔMENO DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO
59
ção de pessoas e livre circulação de capitais. E desaguou então — a partir de
1992 — na União Econômica e Monetária que é hoje.
Desde a fundação da CEE em 195816 até sobrevir a UE, o processo de integração europeu passou a se encontrar em sua última etapa — conforme as
distinções mencionadas no capítulo anterior — com políticas orçamentais e econômicas coordenadas, com um órgão representante da gerência de uma política monetária independente, o BCE, e, principalmente, com uma moeda única.
Neste diapasão, retomando a questão politicamente, vê-se que a França
e a Alemanha foram as forças motrizes do processo de integração para um
desenvolvimento supostamente harmonioso, equilibrado e sustentável, que no
decorrer dos anos agregou países economicamente e culturalmente divergentes, embora sob um plano uniforme que influencia a realidade de seus componentes, no que tange tanto à vida de seus próprios cidadãos, que pautam
suas rotinas sob a jurisdição da União, quanto à governança de seus Estados-membros, suas economias e respectivas soberanias.
2. Análise institucional do parlamento europeu através dos
tempos e a conferência de legitimidade e representatividade no
plano supranacional: o respaldo democrático
É consumado o fato de que a democracia representativa, na seara europeia, é
bastante contrabalançada, isto é, apenas algumas instituições europeias são,
formalmente, representativas, como é o caso do Parlamento Europeu (PE). A
difícil implementação desses dois fatores, no decorrer da integração europeia
— legitimidade institucional e representatividade institucional —, custou para a
Europa, principalmente no que se refere à tomada de decisões e instituição de
políticas, o crescimento de discussões acerca da existência de um déficit democrático considerável, em que pese os Estados-membros da UE compartilharem e prezarem por um dos preceitos políticos fundamentais para a existência
da democracia: a representatividade política.17
O PE é a instituição que confere representatividade direta à UE e, por que
não dizer, a instituição que melhor confere legitimidade à união no âmbito de
sua atuação.18 Não exatamente com o nome que lhe denomina atualmente, a
Europa esteve na presença, desde os primeiros anos de sua existência enquan16
17
18
Quando o Tratado de Roma, de fato, entrou em vigor.
GERKRATH, Jorg. Representation of citizens by the EP. European Constitutional Law Review, pgs.: 73-78, 2005.
O parlamento exerce tanto funções fiscalizatórias, verificando possíveis casos de má administração institucional quando denunciadas por cidadãos ou empresas, quanto cria vínculos com os parlamentos nacionais, a fim de propiciar um melhor diálogo entre o nível de
integração nacional e europeu. Mais funções e limitações de competência do PE podem
ser vistas em: http://europa.eu/about-eu/institutions-bodies/european-parliament/index_
pt.htm. Acesso 24 de julho de 2014.
60
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
to bloco econômico, ainda CECA, de uma instituição parlamentar ou assemblear. O PE enquanto ideia, nasceu de maneira tímida como a Assembleia Comum
ou Assembleia da CECA, órgão fiscalizador, consultivo, com reuniões anuais
e cuja única competência era aprovar moções de censura à Alta Autoridade
da CECA. Neste período, os representantes europeus de cada Estado-membro
eram escolhidos pelos legislativos nacionais, isto é, não havia ainda eleições
diretas.19
Essa figura ‘assemblear’ com competências restritas se viu alterada e teve
as mesmas aditadas já em 1957, com a criação posterior da CEE, como dispõe
o Tratado de Roma. Neste momento, a Assembleia Comum passou então a ser
considerada o órgão de representação dos povos europeus, com a mais nova
previsão de eleições diretas a serem implementadas para a eleição dos eurodeputados responsáveis pela representação nacional no âmbito comunitário.
Aí ocorreu a primeira injeção de legitimidade e representatividade na seara comunitária europeia, de modo que os representantes para mandatos europeus
passaram a ser eleitos diretamente pelos cidadãos20.
O Tratado de Roma contribuiu de maneira significativa pra ampliação da
legitimidade democrática da UE. A Assembleia Comum que só possuía competências consultivas e fiscalizatórias se transfigurou em um órgão/instituição
representativa com a primeira eleição direta para representantes europeus
ocorrida em 1979 e, instituição esta, que passou a ser denominada, a partir de
1960, como Parlamento Europeu21.
Com isso, o passar dos anos apenas conferiu ao PE um alargamento de
competências, a fim fortalecer ainda mais a democracia no nível europeu, assim
se vê nos tratados posteriores a Roma e, em especial, posteriores a Maastricht.
Um exemplo disso foi o alargamento das competências decisórias, orçamentárias, procedimentais e financeiras entre a década de setenta e oitenta e a
mudança no procedimento legislativo, mais tarde em 1992, com o advento do
procedimento de co-decisão22, que foi um marco na integração europeia e no
fortalecimento democrático da UE.
Este marco democrático coloca o PE na atuação legislativa do bloco, em
conjunto com o Conselho Europeu, para a decisão e aprovação material dos
19 RAFFAELLI, Rosa. O Parlamento Europeu: Contexto histórico. Fichas técnicas sobre a
União Europeia, disponíveis em: http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/pt/displayFtu.html?ftuId=FTU_1.3.1.html. Acesso em 24 de julho de 2014.
20Id.
21 EUROPA — o portal do parlamento europeu. Sobre o Parlamento. Disponível em: http://
www.europarl.europa.eu/aboutparliament/pt/009cd2034d/In-the-past.html. Acesso em
24 de julho de 2014.
22 MEDEIROS, Marcelo de Almeida; CAMPOS, Cinthia Regina. União Europeia, reformas insti‑
tucionais e déficit democrático: uma análise a partir do mecanismo de co-decisão. Revista
brasileira de política internacional, Brasília, v. 52, n. 1, Junho, 2009.
A RELAÇÃO ENTRE A INFLAÇÃO INSTITUCIONAL EUROPEIA E O FENÔMENO DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO
61
projetos propostos pela Comissão Europeia, consensualmente, sob pena de
restar aberto comitê de conciliação para veto ou aprovação final dos mesmos.
Com isso, temos que o Tratado de Maastricht trouxe esse ponto importantíssimo e inafastável da presente análise institucional do PE, conferindo à UE, em
seu processo legislativo, a atuação de um órgão constituído por representantes
do povo, diretamente eleitos.
Desta feita e com os posteriores tratados de Amsterdã, Nice e Lisboa, o
alargamento de competências para o PE trouxe maior legitimidade ao processo legislativo, político e financeiro e, consequentemente, com a representatividade direta, fortaleceu-se a própria democracia no nível europeu conferindo
legitimidade à integração. Isso se fez necessário já que o processo de integração europeia cada vez mais se verticalizava e abrangia novas nações. Imprescindível seria corroborar os valores democráticos existentes nas constituições
de seus Estados-membros para então legitimar a cooperação entre eles em um
espectro muito maior, o espectro comunitário.23
Com isso, o PE é um dos órgãos, senão o maior deles, a sustentar e consolidar a existência formal de uma democracia representativa na UE, no âmbito
supranacional, configurando-se como uma instituição excepcional às demais,
que reflete, apesar de suas limitações de abrangência quanto aos níveis de
integração24, na instância comunitária, uma atuação legítima.
Um adendo interessante a se fazer neste capítulo é considerar a atuação
do Comitê das Regiões (CoR), uma vez que estamos a consolidar uma análise
do respaldo democrático no nível supranacional. O CoR também é uma instituição da UE imbuída do sentimento democrático e, desde 1994, é responsável
por integrar os interesses locais ao contexto de tomada de decisões e instituições de políticas supranacionais. Isto significa que o CoR tem por função consolidar como relevantes, para a atuação das instituições da união — especialmente Conselho e Comissão —, os interesses das regiões subnacionais, dando
a estas participação no âmbito supranacional, em que pese a sua atuação ser
meramente consultiva.25
O CoR propicia o que ficou conhecido no âmbito europeu como governança
multi-nível (GMN)26 e proporciona ao processo contínuo de integração um debate
23 LEHMANN, Wilhelm. Towards a more representative European democracy: the role of
reformed electoral procedures. EUSA Biennial Conference, Boston, 2011. Disponível em:
http://www.euce.org/eusa/2011/papers/7k_lehmann.pdf. Acesso em 23 de julho de 2014.
24 LUCIANO, Bruno. JUNQUEIRA, Cairo. Representatividade e Legitimidade na União Euro‑
peia: O Comitê das Regiões e o Parlamento Europeu. Anais do IV Seminário Nacional Sociologia & Política: Pluralidade e Garantia dos Direitos Humanos no Século XXI. ISSN 21756880. UFPR, 2012.
25Id.
26 VIEIRA DE JESUS, Diego Santos. Os processos de partilha da soberania na União Europeia.
Revista brasileira de política internacional. Vol. 52, N. 02: Brasília. Julho/Dec. 2009.
62
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
abrangente que vai além da institucionalização supranacional e que valoriza os
interesses regionais e locais, fazendo-os ter relevância também no nível comunitário. Isso é, sem dúvida, um ponto muito importante para ser considerado aqui
em nossa discussão, pois se trata de uma instituição europeia que possui um forte
sentimento democrático e visa, através de seus 353 representantes eleitos proporcionalmente à população, conferir legitimidade em nível supranacional a interesses que dificilmente chegariam a ser considerados por falta de exequibilidade ou
por estarem mais distantes, por assim dizer, dos polos decisórios supranacionais.27
Não há dúvida que o PE e o CoR tornaram o debate mais abrangente no nível
comunitário e possuem princípios compatíveis com a atuação democrática, considerando a representatividade direta dos cidadãos e, no que tange ao CoR especificamente, os princípios da subsidiariedade e proximidade, dispostos no Tratado de
Lisboa, que consideram que as decisões da UE devem ser formuladas em um nível
que seja mais próximo ao cidadão e, considerando o princípio da parceria, dispõem
que são necessários quatro níveis de governança para viabilizar a própria governança europeia: o nível europeu, o nível nacional, o regional e o local.28 Com isso,
verificamos que há, na UE, instituições que fortalecem o sentimento democrático.
3. A inflação institucional europeia e a sua falta de influência
direta sobre o déficit democrático
A institucionalização29 europeia era, de fato, um caminho incontornável para
que a coesão das soberanias nacionais pudesse se ver de maneira organizada
no bojo de uma governança supranacional30. Esse fenômeno ocorreu na Europa
27 BRESSO, Mercedes. STAHL, Gerhard. CoR own-initiative opinion: Building a European cul‑
ture of multilevel governance: follow-up to the Committee of the Regions’ White Paper.
Rapporteur: Luc Van den Brande. Bruxelas, 2012. Disponível em: http://cor.europa.eu/en/
activities/governance/Documents/vdb-opinion-mlg/cdr273-2011_fin_ac_en.pdf.
Acesso
em 25 de Junho de 2014.
28 EUROPA — Instituições e Outros Organismos da UE — Comitê das Regiões. Disponível em:
http://europa.eu/about-eu/institutions-bodies/cor/index_pt.htm. Acesso em 25 de Junho
de 2014.
29 Trata-se de um fenômeno necessário à organização de uma cooperação de Estados que
não possuem uma entidade política, seja federalizada ou não, como é o caso da UE e que
não tenha um foco único de produção legislativa. “A different strand of international relations theory — institutionalism — uses the tools of rational choice theory to understand
international relations. This tradition dates back at least as far as Schelling’s (1963) work.
Institutionalism’s major contribution was to show how states could productively cooperate
in the absence of a centralized lawmaker or law enforcer (Keohane 1984; Sindal 1985; Oye
1986).” GOLDSMITH, Jack L. POSNER, Eric A. The Limits Of International Law. (Oxford
University Press, 2005). In: MAY, Larry. BROWN, Jeff. Philosophy Of Law: Classical And
Contemporary Readings. Oxford: Whiley-Blackwell Publishing, 2010. p. 207.
30 “I - La creación de organismos diferenciados de los estatales, a los cuales los proprios Estados y por voluntad soberana le transfieren diferentes cuotas de competencias y facultades
que antes eran ejercidas en forma autónoma por cada país en particular, y que ahora en
virtud de tal transformación passan a ser desarolladas, algunas de ellas en forma exclusiva
por las nuevas instituiciones y otras, en forma concurrente com los estados. [...] IV - En
A RELAÇÃO ENTRE A INFLAÇÃO INSTITUCIONAL EUROPEIA E O FENÔMENO DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO
63
enquanto bloco, de maneira paralela e tão larga quanto a sua integração.31 Um
grande número de instituições foi criado para a governança de uma União suis
generis. Atualmente, a UE conta com aproximadamente dezessete instituições e
trinta e nove agências desempenhando disposições políticas e organizacionais,
além de incontáveis organismos interinstitucionais de atribuições específicas32.
Conforme o Tratado de Maastricht33, a UE optou pelo fortalecimento de
suas instituições criadas desde a CEE, mantendo alguns de seus órgãos originais, como por exemplo: 1) os preponderantemente executivos: a Comissão
Europeia e o Conselho da União Europeia34; 2) o de atividade preponderantemente solucionadora de controvérsias: Tribunal de Justiça da União Europeia
(TJUE) e 3) seu órgão preponderantemente legislativo: o PE — que vislumbrou
algumas prerrogativas mais amplas, conforme já discutimos.35
A Comissão Europeia junto ao Conselho “dividem a mesa” do Poder Executivo da UE, sendo que o Conselho defende os interesses do bloco definindo
as orientações e grandes prioridades políticas, enquanto a Comissão é órgão de
alta autoridade e casa iniciadora do processo legislativo comunitário. Esta se
constitui de vinte e oito membros atualmente36, consensualmente eleitos pelos
governos nacionais, um de cada país da UE para um mandato de cinco anos.37
O Conselho e a Comissão, portanto, nos limites de suas competências38,
atuam no procedimento legislativo do bloco, estando o primeiro, em conjunto com o Parlamento Europeu, responsável pelo que citamos anteriormente e
convencionou-se chamar de procedimento de “codecisão”39 — atual processo
legislativo ordinário da UE — e a segunda, alocada como casa iniciadora.
31
32
33
34
35
36
37
38
39
estos entes supranacionales debe quedar representado el interés de la comunidad [...].”.
PEROTTI, Alejandro D. La Supranacionalidad. Desde La Óptica Del Sistema Mercosur Y
Desde Óptica Del Derecho Constitucional De Sus Estados Partes. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, 1999 n. 1, p. 127 e 128.
VENTURA. Deisy F.L.. Os Dilemas da Institucionalização: Um Turning Point para o MER‑
COSUL. Revista São Paulo em Perspectiva. V. 09, n. 1. Janeiro a Março, 1995. São Paulo:
Fundação Seade, p. 76.
Cujos nomes e atribuições estão disponíveis em: http://europa.eu/about-eu/institutions-bodies/index_pt.htm. Acesso em 14 de fevereiro de 2014.
A íntegra do Tratado de Maastricht (1992) encontra-se disponível em: http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/dat/11992M/htm/11992M.html. Acesso: 18 de fevereiro de 2014.
Art. 15 Tratado da UE ou Tratado de Maastricht (1992).
Ver artigo 113o do tratado de Maastricht (1992) e mais informações em: http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/pt/0081f4b3c7/Law-making-procedures-in-detail.html.
Acesso 18 de fevereiro de 2014.
Disponível em: http://ec.europa.eu/atwork/index_pt.htm
JACQUÉ, Jean Paul. Droit Institutionnel De L’union Européenne. 4a Ed. Paris: Dalloz, 2006,
p. 350-360.
Id., 2006, p.337-340 e p. 365-375.
Secretariado-Geral do Conselho. Guia do Processo Legislativo Ordinário. Luxemburgo:
Serviço das Publicações da União Europeia. Novembro, 2011. Disponível em: http://www.
consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/librairie/PDF/QC3109179PT-2011.pdf. Acesso: 20
de fevereiro de 2014.
64
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
O Parlamento Europeu, como analisado anteriormente, é órgão diretamente eleito, por sufrágio universal, representativo dos cidadãos da união,40 e
é a instituição desta “catedral gótica”41 que exerce o controle político no bloco
por seus eurodeputados eleitos proporcionalmente à população de cada país42.
Esse controle político é exercido mediante uma de suas competências, por
exemplo, o exercício de influência nas demais instituições43. O controle exercido pelo Parlamento se dá não só pela aprovação de nova Comissão, quando
necessário, mas também por mecanismos como a moção de censura44, o exame, a regulação e fiscalização dos relatórios da Comissão, bem como a análise
das petições dos cidadãos da União e a criação das comissões de inquérito.45
Importa saber que, hoje em dia, para falar de democracia a nível internacional temos que levar em consideração a democracia indireta ou representativa, a partir da qual o poder do povo é legitimamente exercido por seus
governantes ou representantes no nível supranacional.46 E, não só isso, mas no
âmbito comunitário, por exemplo, faz-se necessário que estes representantes
ajam respeitando tanto as individualidades comerciais de cada Estado-membro, como também o multiculturalismo que se estabeleceu nos limites do bloco
em razão da grande quantidade de membros.47
Para isso, mediante a convergência de interesses no nível europeu, fazem-se
necessárias representações intrainstitucionais que visualizem não só as necessidades econômicas dos variados territórios atingidos pela jurisdição do bloco,
mas que ajam de acordo com suas necessidades básicas, permitindo a conversa
intercultural entre seus membros díspares que optaram por fazer parte de uma
mesma governança e abdicaram de parte de suas soberanias para isso.48
40 JACQUÉ, 2006, p. 337-338.
41 Essa expressão é utilizada no âmbito do direito comunitário europeu metaforicamente, demonstrando que o nível institucional da UE - em termos quantitativos - pode ser comparado à complexidade arquitetônica de uma catedral gótica francesa. Com inúmeros detalhes
e subinstituições que confundem até os maiores especialistas na questão. WITTE, Bruno
de. The Pillar Structure And The Nature Of The European Union: Greek Temple Or French
Gothic Cathedral?. In: T. Heukels, N. Blokker, M. Brus (eds.), The European Union After
Amsterdam - A Legal Analysis. The Hague: Kluwer Law International, 1998, 51-68.
42 Ressalvada a limitação máxima, podem ser eleitos um número mínimo de 6 e máximo de 99
eurodeputados para cada Estado. Conforme o artigo 190 do Tratado que institui a CE. Disponível em: http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/dat/12002E/pdf/12002E_PT.pdf. Acesso:
20 de fevereiro de 2014.
43 Tratado da UE ou Tratado de Maastricht, artigo 14.1.
44 Ibid., artigo 17.8.
45 Informações disponíveis em: http://europa.eu/about-eu/institutions-bodies/european-parliament/index_pt.htm e artigos 226 e 227 do TFUE. Acesso: 20 de fevereiro de 2014.
46 CURTIN, Deirdre. Executive Power Of The European Union: Law, Practices, And The Living
Constitution. Oxford, New York: Oxford University Press, 2009. p. 291-294.
47 GOMES, Eduardo Bacchi. MONTENEGRO, Juliana Ferreira. O Diálogo Intercultural na Europa e
Democracia. Revista Novos Estudos Jurídicos. N. 14-1 Janeiro, 2009. Itajaí, SC: Univali Editora.
48Id.
A RELAÇÃO ENTRE A INFLAÇÃO INSTITUCIONAL EUROPEIA E O FENÔMENO DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO
65
É certo destacar, portanto, que apesar de discutir-se o déficit democrático na UE, o excesso institucional não se mostra como elemento sine qua non
à sua existência. Motivo pelo qual uma reforma institucional quantitativa, por
exemplo, não seria uma “saída” eficaz para a redução deste déficit — que por si
só já é controvertido — e para a satisfação de algumas camadas da população
europeia inseridas na realidade de suas políticas e menos favorecidas em razão
delas, como é o caso do leste europeu49.
Apesar de uma mudança estrutural na quantidade de instituições não interferir diretamente na garantia de democracia — hipótese que se considerava
válida antes do aprofundamento desta pesquisa — a mudança estrutural e nas
políticas dessas instituições e por que não dizer, em seus membros constituintes, para a governança europeia seria fundamental para a adequação do bloco
a uma democracia representativa que produzisse realmente seus efeitos50.
Ou seja, a estrutura organizacional das instituições e seus métodos básicos
de funcionamento deveriam ser um mecanismo para dar segurança à exequibilidade de novas políticas51, a fim de tornar concreta uma atuação que refletisse,
de fato, seus princípios democráticos52. A discussão sobre o déficit democrático, que é um fator para o considerável aumento do número de eurocéticos53,
reside principalmente na dificuldade do estabelecimento de uma democracia
representativa eficaz e, consequentemente, na dificuldade do oferecimento de
políticas que sejam consideradas justas quando voltamos nossos olhos à análise
das demais instituições europeias54.
O sentimento do cidadão comum, que está nos limites da jurisdição europeia, é de falta de representatividade no âmbito comunitário, apesar da estrutura institucional coesa e formalmente condizente com o conceito de democracia. Uma vez que há um déficit de informação muito grande entre as
49 HIX, 2008, p. 181-183.
50 HIX, 2008, p. 185.
51 “O sistema institucional garante a generalização, entre os setores da ordem interna, do reconhecimento de uma esfera coletiv, e cria um cenário próprio, no qual se desenrolarão as
oposições, qual seja o quadro institucional. Isto minimiza as disputas paralelas ou veladas,
que podem proteger interesses escusos ou fazer ruir pouco a pouco os avanços do processo de integração. VENTURA, op. cit., p. 77.
52 BORCHARDT, Klaus-Dieter. O Abc Do Direito Comunitário. 5a Ed. Luxemburgo: Serviço
das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, 2000, p. 11-17.
53 O termo “eurocético” pode ser utilizado para caracterizar aqueles cidadãos que não acreditam no sistema europeu ou na legitimidade de seu funcionamento.”The second challenge
is the low and declining level of popular legitimacy of the EU. Only about 50 per cent of EU
citizens currently think that their county’s membership of the EU is ‘a good thing’”. HIX, op.
cit., p. 2. “Uma boa apresentação do conjunto do euroceticismo ingles pode ser encontrada
em KAISER, Wolfram. Using Europe. Abusing the Europeans. Britain and European Inte‑
gration. 1945-1963. Londres: MacMillan, 1999 em: HOFMEISTER, Wilhelm. TREIN, Franklin.
Anuário Brasil-Europa. Texas University: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2002, p. 20.
54 DUPRAT, Gérard. L’union Européenne. Droit, Politique Et Démocratie. 1a Edição. Paris,
France: Presses Universitaires de France, 1996, p. 153.
66
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
instituições e seu próprio povo, principalmente no que tange à atuação do Conselho — apesar da política de transparência55 adotada pela UE. A realidade é
que o povo europeu desconhece boa parte do que é implementado na UE e o
que ocorre em Bruxelas é tido como um verdadeiro mistério, o que causa certo
descontentamento popular. Isso, principalmente, porque a população desconhece os seus “reais atores de governo” no nível supranacional nas demais e
variadas instituições, em que pese haver eleições diretas para o PE.56
Desta feita, importa demonstrar que o déficit democrático que se discute
no nível da união é uma questão muito mais intrainstitucional do que relativa à
quantidade de instituições existentes; na medida em que existem governantes
que não são representativos à vista do povo europeu na maior parte das instituições e órgãos, e num contexto de perda de poder dos parlamentos nacionais
para um governo comunitário eminentemente executivo57. Para arrematar esse
cenário, de fato, os atores que chegam aos cargos de maior importância nas
instituições não são eleitos por sufrágio universal58.
Somado a isso, há uma questão consequente: aquela que chamamos de
policy-delivery59. Se os atores, em sua maioria, não são escolhidos pelo povo e
este não se sente de fato representado por aqueles, as políticas advindas deste tipo de governança e implementadas por estes representantes acabam por
não condizer com o interesse público, principalmente relativas aos anseios dos
países periféricos da União.
O PE e o CoR são as instituições que mais propiciam à UE a legitimidade democrática que tanto se discute, e é certo que esta perde sua força na medida em
que verificamos um poder executivo influente nas funções legislativas. Há ainda
hoje quem discuta, inclusive, uma usurpação da função legislativa60 no âmbito
comunitário, já que existem dois órgãos executivos atuantes no processo legislativo ordinário — a Comissão e o Conselho — que não refletem representatividade
política e, por isso, refletem verdadeiro déficit na democracia representativa comunitária. Diante deste estudo, propõe-se a seguinte reflexão: para a consolidação democrática da UE é necessário muito mais que o simples alargamento das
competências parlamentares ou a simples redução do número de instituições.
55
56
57
58
59
60
JACQUÉ, op. cit., p. 228-231.
HIX, 2008, p. 64.
HIX, 2008, p. 69.
HIX, 2008, p. 70.
HIX, 2008, p. 32.
DA CUNHA DUARTE, Paula. A superação do intergovernamentalismo e o surgimento das
organizações internacionais de integração regional: Jean Monnet e o início da integração
europeia. MediaWiki, 2011. Disponível em: http://academico.direito-rio.fgv.br/wiki/index.
php?title=Aula_3_-_A_supera%C3%A7%C3%A3o_do_intergovermentalismo_e_o_surgimento_das_organiza%C3%A7%C3%B5es_internacionais_de_integra%C3%A7%C3%A3o_
regional&redirect=no. Acesso em 30 de julho de 2014.
A RELAÇÃO ENTRE A INFLAÇÃO INSTITUCIONAL EUROPEIA E O FENÔMENO DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO
67
Em que pese haver autores que tratam, em contrapartida, da necessidade de se dar plenos poderes ao parlamento no policy-making61, uma alteração
substancial na estrutura institucional dos demais órgãos, agências e instituições seria uma solução arrojada e inovadora, no sentido de injetar legitimidade
e representatividade ao nível supranacional. É certo que são muitas as reflexões a serem feitas e ideias propostas acerca do tema na doutrina e academia,
mas já vimos que o alargamento de funções do PE não é suficiente para o
pleno exercício democrático e é discutível, ainda, se dar plenos poderes a esta
instituição, seria o bastante, uma vez que é propícia a coexistência de mais de
uma instituição nos processos de policy-making para a melhor organização,
diversificação e regulação da governança comunitária62,63.
Verificamos que não há o que falar em uma relação de causa e efeito direto entre o fenômeno da inflação institucional europeia e a crise democrática,
mas sim que esta decorre da falta de representatividade, e com isso de certa
ingerência intrainstitucional que diz respeito à governança no nível supranacional, no que tange à concessão de políticas públicas que reflitam os desejos do
povo europeu como um todo, isto é, a concessão de políticas que não ignorem
o multiculturalismo da região, Europa, o que por si só já é uma tarefa difícil em
razão de sua heterogeneidade64.
Coerente é, por fim, refletir se não seria interessante, por um período de
tempo, prezar por uma verticalização da UE em detrimento de um alargamento65. O que significa dizer priorizar a injeção de representatividade dos interesses dos estados-membros no nível comunitário em detrimento da integração
de novos membros, que possivelmente sofreriam com a mesma questão. Isso
seria válido partindo do ponto de vista da necessária redução do déficit democrático europeu — algo que não foi previsto pelos idealizadores da CECA
e que nem poderia ter sido, dadas proporções posteriores da integração europeia —, porém vale ressaltar o ponto de vista comercial: a estagnação ou
61 LEHMANN, Wilhelm. Towards a more representative European democracy: the role of
reformed electoral procedures. EUSA Biennial Conference, Boston, 2011. Disponível em:
http://www.euce.org/eusa/2011/papers/7k_lehmann.pdf. Acesso em 23 de julho de 2014.
62 Sob outra ótica, dar plenos poderes ao PE para o policy-making não seria de fato uma solução para o déficit democrático, uma vez que a democracia em si não acontece unicamente
pelo fator eleitoral, mas principalmente pelo oferecimento de políticas isonômicas. “In other
words, democracy is not limited to elections but comprises the protection of fundamental
rights, the rule of law and a certain amount of redistribution in order to guarantee equality
of opportunity”. LEHMANN, 2011, p.5.
63 EUROPA — Sessão EU LAW. Disponível em: http://europa.eu/eu-law/decision-making/
procedures/index_en.htm. Acesso em 30 de julho de 2014.
64 HIX, 2008, p. 48.
65 EUROPA — Brochura de Iniciativa da Comissão Europeia. Compreender as políticas da
União Europeia: Valores e princípios europeus para mais países: Alargamento. Luxemburgo, 2014: Serviço das Publicações da União Europeia. Disponível em: http://europa.eu/pol/
pdf/flipbook/pt/enlargement_pt.pdf. Acesso em 30 de Julho de 2014.
68
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
frenagem de novas adesões seria pouco ou nada interessante partindo desse
espectro de análise66.
4. Análise da condição grega em crise econômico-social:
o exemplo de um estado membro atingido pelo déficit
democrático nos limites de uma governança comunitária
superinstitucionalizada
Mediante o contexto de déficit democrático supraexplicado, alguns doutrinadores como Costas Lapavitsas67, por exemplo, defendem que houve uma
“transformação”, por assim dizer, da democracia na Europa em uma verdadeira “dividocracia”68, vista principalmente nos países europeus periféricos. O
termo surgido da investigação de Leonidas Vatikiotis69 para o documentário
homônimo significa que a situação dos países periféricos da zona do euro
se agravou de forma tamanha que as suas “disposições de soberania”, para
fazer parte da mesma, converteram suas democracias em verdadeiras “dividocracias”, de modo que suas economias viraram vassalas das economias dos
países centrais da UE.
Para estudar o caso da Grécia, por exemplo, temos que verificar que a
“vassalagem econômica” teve início muito antes de 2011. Já nos anos 1970, o
país escapou de uma crise70 que foi substancialmente importante para levá-la
às condições atuais. E mais além, a própria história do estado grego, desde
1821, é pautada no pedido de empréstimos, o que não foi essencialmente corrigido ou melhorado a partir de sua adesão à zona do euro, em 1986, no contexto
do Ato Único Europeu, época em que o sistema institucional europeu já tinha
delineado suas feições de base71.
66Id.
67 LAPAVITSAS, Costas. Euro exit strategy crucial for Greeks. The Guardian. Edição Beta. UK:
Jun. 2011. Disponível em: http://www.theguardian.com/commentisfree/2011/jun/21/greek-exit-strategy-bailout-default. Acesso em 31 de Julho de 2014.
68 Debtocracy. Direção: Katerina Kitidi e Aris Chatzistefanol. Pesquisa científica: Leonidas Vatikiotis. BitsnBytes, 2011 (1h14m). Disponível em: http://www.debtocracy.gr . Acesso: 28 de
janeiro de 2014.
69 VATIKIOTIS, Leonidas. El origen de la deuda pública griega y razones para no pagarla. Extrait du CADTM, 2011, p. 1- 4. Traduzido por Pau Sanz para El Comité para la Anulación de la
deuda del Tercer Mundo. Disponível em: http://cadtm.org/El-origen-de-la-deuda-publica.
Acesso em 01 de agosto de 2014.
70 A crise que se coloca em questão é a que se chamou de “crise do crédito”, ocorrida em meados de 1970, década anterior a integração grega na UE e anterior ao crescimento do sistema financeiro na Grécia, fenômeno que se denomina mundialmente como “financeirização
da economia” e que trouxe como solução à crise a abertura de crédito nas instituições financeiras a todos os trabalhadores a fim de manter ou aumentar o poder de compra da população. A crise do crédito foi a que se “salvou” ou adiou através da abertura da economia
nacional à competição global. Debtocracy. Direção: Katerina Kitidi e Aris Chatzistefanol.
Pesquisa científica: Leonidas Vatikiotis. BitsnBytes, 2011. (Timecode: 07:35-09:11m).
71 VATIKIOTIS, 2011, p. 2.
A RELAÇÃO ENTRE A INFLAÇÃO INSTITUCIONAL EUROPEIA E O FENÔMENO DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO
69
O histórico grego de dificuldade de acumular riquezas nos faz perceber
que o déficit público que se quer dirimir não foi um reflexo isolado somente dos
últimos anos em que a Grécia se submeteu às políticas comerciais europeias,
mas também foi facilitado em razão de algumas correntes incapacidades administrativas históricas, como implementar um forte sistema de tributação, por
exemplo, com o passar dos anos, conforme Costas Lapavitsas elucida.72 A Grécia foi preponderantemente devedora no cenário internacional, exceto durante
a ocupação alemã, quando tornou-se credora — convenientemente — e, ao
cessar da ocupação, voltou ao seu status quo anterior73. Isso nos faz perceber
o porquê do Estado grego ter desaguado na condição de um país periférico da
UE e que sofreu abruptamente com a crise na zona do euro.
Não obstante, vale destacar que a inflação institucional no âmbito da UE
não tem efeito direto sobre a condição social-econômica dos países periféricos, mas sim, mais uma vez, às políticas oferecidas pelas instituições e a quem
elas visam beneficiar, uma consequência do déficit democrático74. Isso se verifica, por exemplo, pela análise de políticas comerciais: a contínua venda de
material de guerra à Grécia, mesmo que seu quadro econômico fosse instável e
que medidas econômicas antissociais já estivessem sendo tomadas — como o
corte das pensões.75 Esse exemplo de política imputou à Grécia gastos excessivos para simplesmente sustentar a manutenção da exportação franco-alemã76.
72 DEBTOCRACY. Direção: Katerina Kitidi e Aris Chatzistefanol. Pesquisa científica: Leonidas
Vatikiotis. BitsnBytes, 2011. (Part 2, Timecode: 2:00 - 2:18m). Disponível em: http://www.
youtube.com/watch?v=PEMXQUO3ioM. Acesso: 28 de fevereiro de 2014.
73 Isso evidencia que a Grécia esteve, na maior parte do tempo, em situação de desfavor
perante os países cujas economias são centrais no continente europeu. Durante a ocupação, a Grécia emprestou dinheiro a nação alemã, porém ao cessar da ocupação tornou-se
convenientemente devedora perante as estatísticas internacionais. Este fato demonstra
como a dívida pública é mesmo uma consequência da integração grega no mercado europeu. Sobre a questão, ver a posição esquerdista em: THEODORAKIS, Mikis. Para a opinião
pública internacional: A verdade sobre a Grécia, 2012. Traduzido por Gabriela Blanco para
o Diário Liberdade. Publicado em 25 de março de 2012. Disponível em: http://www.diarioliberdade.org/index.php?option=com_content&view=article&id=25579:para-a-opiniao-publica-internacional-a-verdade-sobre-a-grecia&catid=262:batalha-de-ideias&Itemid=131.
Acesso: 28 de Janeiro de 2014
74 MAJONE, Giandomenico. Europe’s ‘Democratic Deficit’: The Question of Standards. European Law Journal, Vol. 4, No. 1. Oxford, UK: 1998, pgs. 5 a 28. Disponível em: http://isites.
harvard.edu/fs/docs/icb.topic162929.files/G_Democratic_Deficit/Majone.pdf. Acesso em
31 de Julho de 2014.
75 VATIKIOTIS, 2011, p. 2.
76 “When Germany became aware of Greece’s position one year ago, the instructions were not
to cease arms exports to that country. Greece needed to cut back on pensions and public
services but not on weaponry. This shows the focus of certain interests. The German Government acted like the protector of German arms manufacturers and the export industry. They
would like their exports to continue despite the crisis.” Assim entende Sahra Wagenknecht,
política alemã, vice-presidente do partido Die Linke. Seu posicionamento está disponível em
um extrait du CADTM — Comitê para a abolição da dívida do Terceiro Mundo — de editor
desconhecido, denominado Debt: The Greeks and Debtocracy, Jun. 2011, p. 5. Disponível
em: http://cadtm.org/IMG/article_PDF/article_a6912.pdf. Acesso em 01 de Julho de 2014.
70
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
Aí verificamos o simples e latente oferecimento de uma política antidemocrática, por exemplo.
Éric Toussaint (2011) corrobora que a crise do euro foi resultado dos moldes da integração europeia77. Para os eurocéticos, a zona do euro é responsável
por acentuar as desigualdades entre os países-membros78, uma vez que a Europa, como entidade política — leia-se ente federativo — não existe e, portanto,
não há um governo federal que possa responder legitimamente por todos os
membros e que consiga intervir para dirimir as desigualdades, impedindo que a
competitividade dos países periféricos vá diminuindo com o passar do tempo79.
Uma das questões de policy-delivery que se pretende demonstrar neste
trabalho para corroborar a tese de que a Grécia é um exemplo de país periférico que sofre com as consequências do déficit democrático aparece também
claramente através das inconsistentes medidas impostas para “salvar” a passos curtos os resquícios da economia grega, tanto pelo FMI quanto pelo BCE,
uma vez que estes não necessariamente vislumbraram reerguer a economia e
a condição social, mas reerguer primeiramente instituições financeiras e principalmente grandes empresas80. Desta feita, a negligência a situação popular em
favor do pagamento das dívidas dos empréstimos e do cumprimento das medidas de austeridade impostas tem gerado seguidos descontentamentos sociais.81
Assim, confirmamos que uma governança superinstitucionalizada, portanto, não é entrave à condição social-econômica da Grécia, mas sim o déficit
democrático verificado a partir da falta de representatividade do interesse da
coletividade no que se refere à concessão de políticas, o que significa uma
questão intrainstitucional a ser corrigida. Hoje, o maior entrave evolui do ofe-
77
78
79
80
81
Sobre o a manutenção das exportações francesas, especificamente, ver também o artigo
informativo jornalístico publicado no Lemonde.fr em 31 de maio de 2010: http://www.lemonde.fr/politique/article/2010/05/31/crise-grecque-pas-de-consequence-sur-les-ventes-d-armes-francaises_1365452_823448.html. Acesso em: 13 de fevereiro de 2014.
TOUSSAINT, Éric. Une rebellion en Europe est possible. Entrevista realizada em 19 de abril
de 2011 por David Muratore. Rosário, Argentina: CADM, 2011 p. 1 a 5. Disponível em: http://
cadtm.org/Eric-Toussaint-Une-rebellion-en. Acesso: 31 de julho de 2014.
“Nous avons plutôt maintenant une relation Centre/Périphérie au sein de l’Únion Européenne, relation défavorable à la périphérie”. Ibid., 2011, p. 4.
Neste mesmo sentido dispõem os doutrinadores Samir Amin e Costas Lapavitsas para DEBTOCRACY. Direção: Katerina Kitidi e Aris Chatzistefanol. Pesquisa científica: Leonidas Vatikiotis. BitsnBytes, 2011. (Timecode: 10:40-12:00m).
Com as imposições dos pacotes de austeridade pela Troika, a população grega, como por
exemplo os entrevistados em Atenas, vivem a situação de incerteza. O artigo seguinte
demonstra exemplos de situações sociais sofridas na capital grega depois da imposição
do terceiro pacote de austeridade em 2010. MALTEZOU, Renee. MELANDER, Ingrid. FAC‑
TBOX - Greeks Hit By A New Wave Of Austerity. Publicado em 6 de maio de 2010. Disponível em: http://www.reuters.com/article/2010/05/06/greece-measures-people-idUSLDE6431UV20100506. Acesso: 28 de fevereiro de 2014.
GUILLOT, Adéa. RICARD, Philippe. La Grèce profite de sa présidence de l’Union europèen‑
ne pour critique la troika. Le Monde.fr. Paris, 15 de janeiro de 2014, p. 1-3.
A RELAÇÃO ENTRE A INFLAÇÃO INSTITUCIONAL EUROPEIA E O FENÔMENO DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO
71
recimento de políticas advindas de dentro das instituições supranacionais —
principalmente as políticas comerciais — do próprio fato de a economia grega
estar inserida na zona do euro perdendo, paulatinamente, competitividade face
aos países centrais.
Conclusão
A institucionalização é um fenômeno necessário à governança internacional no
nível comunitário, e a quantidade de instituições não reflete, necessariamente,
maus efeitos aos Estados-membros, como a falta de democracia ou mesmo
a transformação das suas democracias em dividocracias, considerando que o
desempenho das políticas institucionais se dá de maneira autônoma.
Por esta razão, destaca-se que a resposta à questão norteadora supramencionada é que não há relação direta entre a inflação institucional europeia
e o fenômeno do déficit democrático. Mas sim, este — para aqueles que o consideram existente — se mantém em voga nos discursos eurocéticos ou simplesmente descontentes, em razão de um policy-delivery — advindo de dentro das
instituições — que deixa de refletir o interesse popular, por conta da falta de representatividade demonstrada por finalidades políticas antissociais, por exemplo, como ficou demonstrado no capítulo anterior no caso das importações
bélicas sustentadas pela economia grega mesmo em situação de crise. Desta
forma, resta claro perceber que o panorama estrutural-institucional quantitativo em nada tem a ver com a execução das políticas intrainstitucionais do bloco.
A Grécia, no decorrer da crise de 2008 e para se manter na zona do euro,
suportou austeras políticas comerciais e austeras medidas econômicas, que
percorreram caminho adverso ao interesse popular. Desta feita, podemos tomá-la como um bom exemplo do que a falta de representatividade intrainstitucional produz, principalmente para os países periféricos, cujas economias são
mais frágeis seja por qual fator for, histórico ou não. Diante disso, podemos
inferir que a mudança essencial seria aquela destinada aos setores de policy-making, no sentido de adequar as políticas comerciais e econômicas à realidade que cada estado-membro e suas sociedades podem suportar.
No bojo de uma sociedade internacional tendente ao multilateralismo, é
fundamental o exame da margem de discricionariedade que os países-membros de qualquer manifestação multilateral — por assim dizer — desejam guardar pra si e qual fração dessa margem estão preparados a dispor em prol da
cooperação internacional. Há de se considerar que o Estado Grego dispôs mais
do que poderia e, por que não dizer, aceitou além do que deveria em acordos
comerciais, o que culminou em sua crise nacional.
Através desta análise, temos que a situação quantitativa da institucionalização europeia é questão meramente formal-estrutural, incapaz de justificar direta-
72
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
mente mazelas democráticas no âmbito da UE ou quaisquer mazelas que destas
decorram. E, por mais que paire o discurso da burocratização inerente à criação
institucional — possível problema de pesquisa para uma outra tese, já que aqui
não haveria por que adentrar no tema — temos que considerar que esta é uma colocação pertinente, mas ao mesmo tempo perigosa, uma vez que desencoraja em
escala global um fenômeno necessário à governança: a criação das instituições.
Integrar estados-membros, portanto — seja no sentido político, econômico ou em ambos — implica uma enorme reunião de esforços para a organização
e, também, em renúncias de inúmeras questões de direito interno a fim de pensar pura e simplesmente na cooperação entre nações, que é tendência mundial
nos dias de hoje. Por mais que já se tenha encontrado um sistema estrutural
institucional coeso, para que a cooperação ocorra há que se falar em infinitos
ajustes Estatais e Comunitários para o encontro da ordem, da democracia e,
principalmente, da satisfação e do bem-estar dos povos.
Referências Bibliográficas
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BORCHARDT, Klaus-Dieter. O Abc Do Direito Comunitário. 5a Ed. Luxemburgo:
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76
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA UNIÃO
EUROPEIA: DO SILÊNCIO INICIAL DOS TRATADOS À ADESÃO
À CONVENÇÃO EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS
Ivan Vianna de Freitas1
Resumo
O trabalho ora apresentado trata de como se deu a evolução dos direitos fundamentais no âmbito das comunidades europeias, hoje União Europeia. O artigo expõe a omissão dos tratados originários da UE sobre o tema e explica
o porquê de tal silêncio. Em seguida, explora a evolução jurisprudencial no
sentido de assegurar os direitos fundamentais no bloco, e o faz demonstrando
tanto os casos julgados pelas cortes constitucionais nacionais quanto os pelo
Tribunal de Justiça da UE. Por fim, dedica-se a explorar a Carta Europeia de
Direitos Fundamentais, o processo, ainda em curso, de adesão da UE à Convenção Europeia de Direitos Humanos e como esse processo se coaduna com
o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Palavras-chave
Direitos Fundamentais, União Europeia, Carta Europeia de Direitos Fundamentais, Convenção Europeia de Direitos Humanos, adesão da UE à CEDH.
Introdução
A sofisticação da organização jurídico-institucional da União Europeia e seu
grau de desenvolvimento, sobretudo do tratamento dispensado aos direitos
fundamentais, gera o interesse de estudá-la e compreender o processo que levou ao atual estágio da proteção aos direitos fundamentais dessa organização
regional supranacional.
Durante os anos de 1939 e 1945 o mundo vivenciou a Segunda Guerra
Mundial, cujas atrocidades do holocausto, provocado pelos nazistas, resultaram na morte de quatro a seis milhões de vidas humanas2. Ao término do
1
2
Bacharelando no 6º período de Direito da Universidade Federal Fluminense. Membro do
grupo de estudos em Jurisprudência Constitucional, coordenado pelo professor Guilherme
Peña de Moraes. O conteúdo e as opiniões emitidas no presente artigo são de exclusiva
responsabilidade de seu autor.
HOBSBAWM, Eric J. Era dos Extremos: o breve século XX: 1914-1991. São Paulo. Companhia
das Letras, 2008, pág. 50, na qual se lê: “De qualquer modo, que significa exatidão esta-
78
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
conflito a Europa estava destruída e o que se buscava era, a todo modo, evitar
um novo conflito, unindo antigos inimigos em determinado campo econômico,
como se verá no primeiro ponto do trabalho.
Do mesmo modo, o holocausto também fez emergir a necessidade de se
tratar dos direitos humanos em nível mundial, tendo em vista o fracasso da Liga
das Nações de evitar a Segunda Guerra. É nesse contexto que surge a Organização das Nações Unidas, que não é objeto de estudo desse artigo, e sua Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948. Também se deve citar o Conselho
da Europa, criado em 1949, visando proteger os direitos humanos, a democracia
e o Estado de Direito3, através de seu principal documento, a Convenção Europeia de Direitos Humanos, que será aprofundado em momento posterior.
O objetivo do trabalho, portanto, é apresentar a evolução do tratamento
dispensado aos direitos fundamentais na União Europeia. O faz desde o surgimento das comunidades na década de 1950 até os dias atuais, quando, em
2009, por força do artigo 6º, 2 do Tratado da União Europeia e do Protocolo nº
14 à Convenção Europeia de Direitos Humanos, reuniram-se os requisitos jurídicos necessários para o processo de discussão entre a UE e a CEDH, para que
a organização supranacional europeia aderisse ao sistema regional europeu de
proteção dos direitos humanos. O debate para tal adesão perpassa o asseguramento de um patamar mais desenvolvido e coerente de proteção aos direitos
inerentes à pessoa humana nos sistemas europeus, bem como da negociação
para delimitação de competências entre o Tribunal de Justiça da UE e da Corte
Europeia de Direitos Humanos.
O caminho para a garantia da proteção aos direitos fundamentais foi percorrido, como se verá, através da atuação dos Tribunais Constitucionais nacionais e da Corte da UE. É certo que em um primeiro momento houve relutância
do Tribunal de Luxemburgo para o reconhecimento dos direitos fundamentais, identificados, nessa primeira fase, na visão da Corte, apenas no âmbito
da Convenção Europeia. Posteriormente, contudo, o próprio Tribunal comunitário passou a protegê-los e garanti-los. A importância do estudo toca, ainda,
ao tema do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que eleva o homem a
“sujeito último do direito tanto interno como internacional”, para ficar com a
expressão de Cançado Trindade em “A humanização do direito internacional”.
3
tística com ordens de grandeza tão astronômicas? Seria menor o horror do holocausto se
os historiadores concluíssem que exterminou não 6 milhões (estimativa original por cima, e
quase certamente exagerada), mas 5 ou mesmo 4 milhões?”.
Le Conseil de l’Europe est la principale organisation de défense des droits de l’homme du
continent. Il comprend 47 États membres, dont les 28 membres de l’Union européenne.
Tous les États membres du Conseil de l’Europe ont signé la Convention européenne des
droits de l’homme, un traité visant à protéger les droits de l’homme, la démocratie et l’Etat
de droit. Disponível em: <http://www.coe.int/fr/web/about-us/who-we-are>
A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA UNIÃO EUROPEIA
79
O primeiro ponto do trabalho diz respeito ao pós-Segunda Guerra e à
construção da União Europeia. O segundo concerne à omissão inicial dos tratados, de como os tribunais enfrentaram a questão em um primeiro momento
e à evolução do tratamento aos direitos fundamentais, até a proclamação da
Carta Europeia de Direitos Fundamentais, que é abordada em pormenores no
terceiro ponto. A quarta e última questão a ser abordada é pertinente à futura
adesão da UE à Convenção Europeia de Direitos Humanos e às discussões inerentes a esse processo, bem como de sua importância para o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Por fim, o fato é que a bem sucedida experiência europeia, embora não
possa ser meramente copiada e utilizada nos demais sistemas regionais mundiais, como o Mercosul — também não abordado aqui — m serve sim como
norte de estudo, devendo-se levar em conta as peculiaridades, costumes, tradições e história de cada povo. É truísmo afirmar que nem mesmo a Europa
apresenta uma história única, mas se configura como a somatória de diversas
experiências, que se uniram para proteger os direitos fundamentais de seus
cidadãos através de um longo processo, ainda em curso, que será em seguida
demonstrado.
1. O pós-Segunda Guerra e a construção da União Europeia
Terminada a Segunda Guerra Mundial, em 1945, surgiu na Europa a necessidade
de recriação dos moldes institucionais do continente. Winston Churchill, em
1946, já falava dessa urgência4. Borchardt nos lembra de que também Robert
Schuman5 e Jean Monnet sabiam que se fazia mister unir a Europa e, em especial, França e Alemanha em um campo particular, qual seja, o do carvão e do
aço. Talvez sejam João Mota Campos e João Luiz Mota Campos que melhor
sintetizam a necessidade de construir a Europa, para ficar com o termo utilizado pelos autores:
4
Em discurso na Suíça, Churchill afirmou: “Yet all the while there is a remedy which, if it were
generally and spontaneously adopted, would as if by a miracle transform the whole scene,
and would in a few years make all Europe, or the greater part of it, as free and as happy as
Switzerland is today. What is this sovereign remedy? It is to re-create the European Family,
or as much of it as we can, and provide it with a structure under which it can dwell in peace,
in safety and in freedom. We must build a kind of United States of Europe.” Disponível em:
http://www.churchill-society-london.org.uk/astonish.html.
5“A união das nações europeias exige que seja eliminada a secular oposição entre a França
e a Alemanha. Com esse objectivo, o Governo francês propõe actuar imediatamente num
plano limitado mas decisivo.O Governo francês propõe subordinar o conjunto da produção
franco-alemã de carvão e de aço a uma Alta Autoridade, numa organização aberta à participação dos outros países da Europa.” Disponível em: http://europa.eu/about-eu/basic-information/symbols/europe-day/schuman-declaration/index_pt.htm.
80
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
<<Construir a Europa>>, passa, por isso, a ser a palavra de ordem. As
condições necessárias estão para tal reunidas: a pendência de uma
ameaça exterior, afectando todos os países do Ocidente (a URSS, comentário nosso); a existência de problemas comuns a todos os Estados — problemas políticos, econômicos, sociais e de defesa — que só
em conjugação de esforços poderiam ser eficazmente enfrentados [...]
O Tratado de Paris, que instituiu a Comunidade Europeia do Carvão e do
Aço (CECA), em 1951, foi o primeiro passo na direção da integração do continente, ao agregar, nessa comunidade, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, França,
Alemanha e Itália. O tratado do CECA entrou em vigor no ano seguinte à sua
assinatura e perdurou até 20026. Os Tratados de Roma, que entraram em vigor
em 1958, também devem ser mencionados nesse sentido, visto que instituíram
a Comunidade Econômica Europeia (CEE) e a Comunidade Europeia de Energia Atômica (EURATOM). Em 1967 ocorreu a fusão dos executivos das três comunidades, passando-se a dispor de um conselho único e uma única comissão.
Em 1986 assinou-se o Ato Único Europeu, tendo entrado em vigor em 1987.
O Ato estava em conformidade com o alargamento das comunidades, em especial pelo visualizado por Robert Schuman quando da assinatura dos Tratados
de Roma. Deve-se ressaltar, sobretudo, a ampliação das “quatro liberdades”
(de circulação dos trabalhadores, direito de estabelecimento, de prestação de
serviços e circulação de capitais)7.
A instituição das três comunidades marca a base da União Europeia tal
qual a conhecemos hoje. Em 1992 outro passo decisivo foi dado, no Tratado
de Maastricht, ao estabelecer as diretrizes da entrada em vigor de uma moeda
única para o bloco. Os Tratados de Amsterdam, em 1999, de Nice, em 2003, e
o de Lisboa, em 2007, fecham o ciclo para a concretização da União Europeia,
até agora. Amsterdam e Nice focaram em reformas institucionais, para dar conta do sucessivo alargamento do Bloco, que atualmente conta com 28 Estados.
Conjuntamente com o Tratado de Nice há também a promulgação da Carta
Europeia de Direitos Fundamentais. Já o Tratado de Lisboa foi consequência
do fracasso da tentativa de uma Constituição para a Europa, negada, em 2004,
por França e Países Baixos. Seus principais pontos são a delimitação de com-
6
7
BORCHARDT, Klaus. The ABC of European Union law. Luxembourg: Publications Office of
the European Union, 2010, págs. 11 e 12. Disponível em: <http://europa.eu/documentation/
legislation/pdf/oa8107147_en.pdf>.
CAMPOS, João Mota; CAMPOS, João Luiz Mota, Manuel de Direito Comunitário: o sistema
institucional, a ordem econômica, o ordenamento jurídico da União Europeia, Editora Coimbra: 5ª Edição, 2007, pág. 56.
A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA UNIÃO EUROPEIA
81
petências entre a União e os Estados-membros, a política de segurança externa
e maior cooperação na área criminal entre instituições políticas e judiciárias8.
1. A omissão inicial dos tratados sobre os direitos fundamentais:
causas do silêncio e evolução das jurisprudências nacionais e
comunitárias
Nos primeiros instrumentos legais que instituíram as Comunidades Europeias
havia o predomínio do papel econômico ante ao social, sobretudo no que concerne aos direitos fundamentais9, “... o certo é que, como bem apontou André
de Carvalho Ramos, as comunidades europeias estavam informadas por uma
“ilusão economicista”, que considerava a necessidade de separar nitidamente
a questão dos direitos humanos e a questão da integração econômica em nível
regional”. No Tratado que instituiu a Comunidade Econômica Europeia, por
exemplo, percebe-se, até pela própria nomenclatura, a maior preocupação com
as finanças do que com os direitos fundamentais10.
As mesmas razões econômicas para o silêncio inicial dos tratados fundadores são apontadas por Jean Paul Jacqué:
Os tratados originalmente não continham nenhuma disposição geral
relativa aos direitos fundamentais [...] A explicação desse silêncio é
simples. Em razão da natureza econômica contida nos tratados, os
autores dos mesmos não imaginaram que uma eventual interferência
pudesse ocorrer entre a legislação comunitária e os direitos humanos.11
Cabe ressaltar, no entanto, que já havia no contexto Europeu da época — o que não deve ser confundido com o contexto do CECA, do CEE e
do EURATOM — um sistema de proteção dos direitos humanos, mas que,
8
9
10
11
BORCHARDT, op. cit. págs. 12 e 13.
MENDES, Gilmar Ferreira; GALINDO, George Rodrigo Bandeira: Direitos Humanos e Integração regional — análise comparativa da proteção de direitos humanos e conflitos jurisdicionais na União Europeia e Mercoul, pág. 3. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/
cms/sextoencontroconteudotextual/anexo/brasil.pdf
Tal assertiva é corroborada pela leitura do art. 2º do Tratado: The Community shall have as
its task, by establishing a common market and progressively approximating the economic
policies of Member States, to promote throughout the Community a harmonious development of economic activities, a continuous and balanced expansion, an increase in stability,
an accelerated raising of the standard of living and closer relations between the States
belonging to it. Disponível em: http://ec.europa.eu/archives/emu_history/documents/treaties/rometreaty2.pdf
Tradução livre do autor: Les traités communautaires ne contenaient à l’origine aucune disposition générale relatif aux droits fundamentaux [...] L’explication de ce silence est simple.
En raison de la nature économique de traités, leurs auteurs n’ont pas pensé qu’un risque
d’interférence puisse exister entre la législation communautaire et les droits de l’homme. Em:
JACQUÉ, Jean Paul. Droit Institutionel de l’Union Européene, 4ª edição, Dalloz, 2006, pág. 54.
82
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
contudo, não foi originariamente contemplado pelas Comunidades Europeias.
Essas garantias se encontram na Convenção Europeia de Direitos Humanos
no âmbito do Conselho Europeu, criado em 5 de maio de 1949. A Convenção
entrou em vigor em 1953, com a ratificação por 8 Estados.12 Esta transferência
da responsabilidade de garantir os direitos fundamentais para o Conselho da
Europa é citada no artigo de Gilmar Ferreira Mendes e George Galindo como
uma das razões para que não se abordasse esta temática inicialmente. Outra
razão citada pelos autores é a visualização da possibilidade de conflitos entre
“o emergente direito comunitário e os direitos constitucionais dos Estados-membros” 13.
O fato é que as dificuldades da realidade prática são maiores do que o formalismo pode supor. Não tardou muito para que a Corte de Justiça das Comunidades Europeias, estabelecida em 1952 tão logo se criou a CECA, começasse
a rever seu entendimento14. Cabe, primeiramente, destacar a jurisprudência inicial da Corte no sentido de não reconhecer os direitos fundamentais no âmbito
do direito comunitário.
O acórdão exordial é Friedrich Stork & Co. contra Alta Autoridade da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, julgado em 195915. O caso se refere a
regras sobre consórcio de venda de carvão no atacado em Rühr, na Alemanha,
no qual o demandante buscava a anulação de um ato da Alta Autoridade de
1957. Dentre as normas violadas pela Alta Autoridade encontravam-se duas
garantidas pela Constituição alemã que versavam sobre a dignidade da pessoa
humana e livre iniciativa, portanto, direitos fundamentais. O Tribunal de Justiça
das comunidades decidiu que não poderia examinar a acusação de não observância das normas de direito interno dos Estados-membros do CECA, mas tão
somente do direito comunitário. Jacqué, ao comentar a decisão, é enfático ao
afirmar que a consequência foi a constatação de que a criação das Comunidades terminou se traduzindo em um déficit no que concerne à proteção dos
direitos fundamentais16.
12
13
14
15
16
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional: um estudo comparativo dos
sistemas regionais europeu, interamericano e africano. São Paulo: Saraiva, 2006. Pág. 65
MENDES e GALINDO, op. cit, pág. 3.
L’expérience a montré combien cette appréciation était erronée, car elle méconnaissait le
fait que les droits fondamentaux, s’appliquent à l’ensemble des activités des pouvoirs publics, voire aux rapports entre particuliers. Jacqué, op. cit. pg. 54.
CJCE. Friedrich Stork & Co./Alta Autoridade da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço.
Processo 1/58. Disponível em: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2d
c30dbba3d29f6e24241248691c30757623623.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuKaNr0?text=&d
ocid=86908&pageIndex=0&doclang=PT&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4086057.
Tradução livre do ponto 75, da pág. 55 do livro de Jacqué.: “Cette jurisprudence posait um
certain nombre de problèmes. Tout d’abord, elle avait pour conséquence que lá création des
Communautés se traduisait par un deficit dans la protection des droits fondamentaux.”
A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA UNIÃO EUROPEIA
83
Mantendo a mesma lógica do que em Stork, deve-se referenciar também
o Caso Costa, inicialmente julgado pelo Tribunal Constitucional Italiano. Nesse
sentido, apontam Gilmar Mendes e George Galindo17:
Enfatizando as tradições dualistas do país, a Corte concluiu que as
normas comunitárias não deveriam ser tratadas diferentemente em
relação às normas do Parlamento. Assim, caso o Parlamento decidisse
se desobrigar das normas comunitárias, poderia perfeitamente fazê-lo. O relacionamento entre direito comunitário e direito italiano seria
regulado pelo princípio lex posterior derrogat priori.
Posteriormente, por meio do reenvio prejudicial, um mecanismo com o
qual o juiz nacional questiona o Tribunal Comunitário sobre a aplicação do direito do bloco, o caso chegou ao Tribunal de Justiça, que assentou, no célebre
caso Costa vs Enel, em 1964, que o tratado da CEE instituiu uma ordem jurídica
própria, integrada na ordem jurídica dos Estados-membros e que se impõe
às suas jurisdições18. Foi nesse caso que a Corte de Justiça Europeia instituiu
o princípio da primazia, que significa que o ordenamento jurídico do bloco é
superior aos dos demais Estados-membros. Este princípio se liga ao do efeito
direto, aplicado no caso Van Gend en Loos19, em 1963, pela Corte em Luxemburgo, que firmou a capacidade de a norma comunitária produzir efeitos no
patrimônio jurídico dos indivíduos.
Já com Stauder contra Cidade de Ulm, em 1969, a Corte comunitária, teve
de responder a uma questão preliminar sobre um processo que tramitava no
Verwaltungsgericht Stuttgart (Tribunal Administrativo de Stuttgart). O Tribunal, ao decidir se a oferta de manteiga a preço reduzido aos beneficiários de
determinados regimes de pensões de assistência social, cujos rendimentos não
permitiam adquiri-la no preço normal, era compatível com os princípios do direito comunitário, assentou que não era necessária a identificação, pelo vendedor, dos beneficiários, de forma a não violar a dignidade enquanto pessoa
humana desses. E mais: assentou que dentre os princípios que a Corte deveria
salvaguardar encontravam-se os direitos fundamentais, os quais fazem parte
do direito comunitário20.
17
18
19
MENDES e GALINDO, op. cit. pág. 3.
CAMPOS e CAMPOS, op. cit. pág. 391.
CJCE, 5 de fevereiro de 1963. Gend & Loos/Administração Fiscal. Processo nº 26/62. Disponível em: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:61962CJ002
6&from=EN
20 BORCHARDT, op. cit. pág. 25. E CJCE, 12 de novembro de 1969, Stauder/Cidade de Ulm,
processo nº 29/69. Disponível em:
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:61969CJ0029&from=EN.
84
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
Em 1970 há outro importante acórdão do TJCE. Trata-se do Internationale
Handelsgeselchaft, que tratava de questão prejudicial do Verwaltungsgericht
Frankfurt (Tribunal Administrativo de Frankfurt) sobre a validade de artigos de
determinadas resoluções do Conselho relativas à organização comum do mercado do setor de cereais, bem como aos certificados de importação e exportações dessas commodities e da caução a elas conexas. O Tribunal alemão alegava que o “regime de cauções violaria os princípios da liberdade de acção e de
disposição, da liberdade económica e da proporcionalidade” salvaguardados
pela Lei Fundamental de Bonn, e que as disposições comunitárias deveriam ceder face às leis germânicas. Em um ponto específico do caso, o TJCE analisou o
pedido quanto à proteção dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico
comunitário, e então assentou que:
Convém, no entanto, analisar se não terá sido violada qualquer garantia
análoga, inerente ao direito comunitário. Com efeito, o respeito aos
direitos fundamentais faz parte integrante dos princípios gerais de
direito cuja observância é assegurada pelo Tribunal de Justiça. A sal‑
vaguarda desses direitos, ainda que inspirada nas tradições constitu‑
cionais comuns aos Estados-membros deve ser assegurada no âmbito
da estrutura e dos objetivos da Comunidade (grifo do autor). Convém,
pois, analisar à luz das dúvidas manifestadas pelo tribunal administrativo, se o regime de cauções terá violado os direitos fundamentais cujo
respeito deve ser assegurado no ordenamento jurídico comunitário21.
A evolução jurisprudencial da Corte de Luxemburgo não foi o suficiente
para que o Bundesverfassungsgericht decidisse, em 1974, no caso Solange (que
significa enquanto, em alemão) que caberia ao Tribunal Constitucional Alemão
verificar a compatibilidade do direito comunitário com o direito interno germânico. Essa verificação se daria, pelo menos até quando, no âmbito comunitário,
se concretizasse um rol de direitos fundamentais emanados de um Parlamento
tão garantidor quanto aqueles previstos na Lei Fundamental de Bonn. Essa decisão foi um forte golpe à evolução do direito comunitário, sobretudo no que
concerne à primazia do direito comunitário que a Corte europeia começava a
assentar22. “O caso, mais que qualquer outro, escancarou a necessidade de as
instituições comunitárias lidarem com a temática dos direitos fundamentais”23.
21
CJCE, 17 de dezembro de 1970. Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhr-und Vorratsselle für Getreide und Futtermittel, processo nº 11/70. Disponível em: http://eur-lex.europa.eu/
legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:61970CJ0011&from=EN
22 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 9ª edição, São Paulo, Saraiva, 2014, pág. 1035.
23 MENDES e GALINDO, op. cit. pág. 7.
A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA UNIÃO EUROPEIA
85
No mesmo sentido de Solange, deve-se citar também Frontini et Pozzani,
julgado em 1973 pela Corte Constitucional Italiana, que decidiu que a limitação
de soberania do Estado italiano não pode significar a possibilidade de violação
a princípios fundamentais da ordem jurídica interna, principalmente direitos inerentes ao ser humano, pelas instituições da Comunidade Econômica Europeia.
Em Nold versus Comissão Europeia24, de 1974, um caso que envolvia a
decisão da Comissão referente a novas regras de venda de carvão de determinada empresa alemã, o TJ das Comunidades afirmou que os instrumentos
internacionais relativos à protecção dos direitos do homem, em que os Estados-membros colaboraram ou a que aderiram, podem igualmente dar indicações
que é conveniente tomar em consideração no âmbito do direito comunitário.
Interpretando essa sentença à luz do que já havia sido firmado anteriormente,
tem-se que a Corte comunitária passou a reconhecer: as tradições constitucionais dos Estados, os direitos fundamentais como princípios gerais de direito
e os instrumentos internacionais relativos à proteção dos direitos do homem.
2. O caminho rumo à carta europeia de direitos fundamentais e
sua importância para a União Europeia
Em decorrência das oscilações jurisprudenciais nacionais e o conflito entre essas e o Tribunal de Justiça do Bloco, as comunidades europeias parecem ter se
dado conta da importância de tratar dos Direitos Fundamentais em documentos formais. Em 1977 o Parlamento Europeu, o Conselho Europeu e a Comissão
Europeia produziram a Declaração Conjunta sobre Direitos Fundamentais:
1. The European Parliament, the Council and the Comission stress the prime importance they attach to the protection of fundamental rights, as
derived in particular from the constitutions of the Member States and
the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms.
2. In the exercise of their powers and in pursuance of the aims of European
Communities they respect and will continue to respect these rights.25
Como se pode perceber, a Declaração não trouxe um rol de quais seriam
os Direitos Fundamentais, mas a movimentação política dos órgãos comunitários, indo ao encontro das aspirações dos Tribunais constitucionais nacionais,
24 CJCE, 14 de maio de 1974, Nold/Comissão Europeia, processo nº 4/73. Disponível em:
http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=88495&pageIndex=0&doclang=EN
&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2771813
25 Joint Declaration by the European Parliament, the Council and the Comission. Disponível
em: http://www.europarl.europa.eu/charter/docs/pdf/jointdecl_04_77_en_en.pdf
86
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
sobretudo o alemão e o italiano, e deve ser lida como um passo importante
para a evolução dos direitos fundamentais na Europa.
Prosseguindo no sentido de harmonização entre os entendimentos jurisprudenciais nacionais e os do bloco, deve-se citar o caso Solange II, que embora ainda tenha mantido certo nível de tensão nas relações entre os Tribunais
já sinalizou uma tendência menos conflitiva. Também julgado pelo Bundesverfassungsgericht, em 1986, a Alemanha voltou a utilizar a fórmula do “enquanto”, mas agora para afirmar que os atos comunitários já asseguravam um nível
satisfatório de proteção dos direitos fundamentais e que, enquanto esses permanecessem, não analisaria a compatibilidade das normas europeias com as
germânicas26.
Ainda em 1986 há o Ato Único Europeu, que visava garantir o aprofundamento da integração do bloco, adaptando-se o sistema institucional comunitário, na medida em que Robert Schuman, na época do Tratado de Roma,
já havia previsto que a integração seria feita passo a passo27. Para os Direitos
Fundamentais, o Ato Único é importante porque se previu expressamente em
suas considerações iniciais a “promoção da democracia como base dos direitos fundamentais reconhecidos nas Constituições e legislações dos Estados-membros, na Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades
Fundamentais e a Carta Social Europeia, notadamente liberdade, igualdade e
justiça social”28.
A década de 1980 veria ainda outro importante documento ser editado
pelo Parlamento Europeu, possivelmente o de maior importância neste campo,
até a entrada em vigor da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, em 2000.
Cuida-se da Declaração de Direitos Fundamentais e Liberdades, adotada em
1989. Todos os Direitos Fundamentais que já se faziam presentes nas constituições nacionais e demais documentos internacionais, como a Declaração
de Direitos Humanos da ONU e da Convenção Europeia de Direitos Humanos,
finalmente foram reconhecidos em um rol de 28 direitos no âmbito das comunidades europeias29.
O passo seguinte seria dado com o Tratado de Maastricht, em 1992, que
instituiu a União Europeia, e cujo propósito foi a de ser um marco no processo
26 MENDES e GALINDO, op. cit. pág. 7.
27 CAMPOS e CAMPOS, op. cit. págs. 56 e 57.
28 Tradução livre de DETERMINED to work together to promote democracy on the basis of
fundamental rights recognized in the constitutions and laws of the Member States, in the
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and the European Social Charter, notably freedom, equality and social justice. Disponível em:
http://www.proyectos.cchs.csic.es/euroconstitution/library/historic%20documents/SEA/Single%20European%20Act.pdf.
29 Declaração de Direitos Fundamentais e Liberdades. Disponível em:
http://www.europarl.europa.eu/charter/docs/pdf/a2_0003_89_en_en.pdf.
A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA UNIÃO EUROPEIA
87
de aproximação entre os povos da União, sendo certo que os entes políticos
comunitários deveriam se associar mais diretamente aos cidadãos na tomada
de decisões do Bloco (art. A). O Tratado previu também que a união monetária
ocorreria, no máximo, até o dia 1º de janeiro de 1999. Para os Direitos Fundamentais, a importância é concernente à positivação, no Tratado, que à União
caberia respeitá-los, assim como garantido na Convenção Europeia para a Proteção de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais assinada em Roma, em
1950, e nas tradições constitucionais dos Estados-membros30. Sobre esse artigo em particular, Jacqué afirma que:
O Tratado da União Europeia marca uma etapa importante pois o
artigo F§2 (atualmente 6) retoma a jurisprudência da Corte no que
concerne aos direitos fundamentais e os faz um dos princípios gerais do direito comunitário, ao mesmo tempo em que faz referência
à Convenção europeia de direitos humanos e às tradições constitucionais comuns aos Estados-membros como fontes de direitos fundamentais.31
Promulgado em 1997 e tendo entrado em vigor em 1999, o Tratado de
Amsterdã é um reajuste ao Tratado de Maastricht, tendo em vista o alargamento do bloco. O documento emendou ao artigo F, § 1º, o seguinte: The Union is
founded on the principles of liberty, democracy, respect for human rights and
fundamental freedoms, and the rule of law, principles which are common to the
Member States32. Ademais, fez constar no TEU (Treaty on European Union, originariamente denominado Tratado de Maastricht) o artigo 6A, no qual inseriu
o combate a toda forma de discriminação, incluindo as pessoas portadoras de
deficiência e no preconceito concernente à orientação sexual.
A evolução rumo à Carta Europeia começaria a ganhar corpo no mesmo
ano da entrada em vigor do Tratado de Amsterdã, com a convocação de uma
nova conferência intergovernamental, com o objetivo de concluir questões
pendentes do referido Tratado, bem como “estabelecer uma carta de direitos
30 Cuida-se do artigo F.2: The Union shall respect fundamental rights, as guaranteed by the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms signed
in Rome on 4 November 1950 and as they result from the constitutional traditions common
to the Member States, as general principles of Community law. Disponível em: http://www.
eurotreaties.com/maastrichteu.pdf.
31 Tradução livre do autor: Le traité sur l’Union européenne marque une étape importante
puisque l’article F§2 (aujourd’hui 6) reprend la jurisprudence de la Cour en faisant du respect des droits fondamentaux un des principes généraux du droit communautaire et en reproduisant la référence à la Convention européenne des droits de l’homme et aux traditions
constitutionelles communes aux États membres comme sources des droits fondamentaux.
Em JACQUÉ, op. cit. pág. 59.
32 Tratado de Amsterdã, disponível em: http://www.eurotreaties.com/amsterdamtreaty.pdf.
88
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
fundamentais a fim de sublinhar, de maneira visível para os cidadãos da União,
a sua importância excepcional e o seu alcance.”33.
Para elaboração da Carta despender-se-ia pouco menos de um ano de trabalho da convenção instituída especialmente para tal fim. De caráter pluralista,
a convenção contava com a presença de representantes de Chefes de Estado,
do Presidente da Comissão Europeia, Membros do Parlamento Europeu, além
de ter observadores do Tribunal de Justiça e do Conselho da Europa34.
Solenemente proclamado pelo Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão em Nice em 7 de dezembro de 2000, a Carta é composta por 54 artigos. O preâmbulo reafirma o já exposto na Declaração de Direitos Fundamentais e Liberdades, de 1989. Acrescenta que para reforçar a proteção dos
direitos fundamentais à luz das mudanças na sociedade, do progresso social e
científico e do desenvolvimento tecnológico é mister conferir maior visibilidade
desses direitos em uma Carta.
Durante as negociações para uma Constituição da Europa, na época do
Tratado que a instituiria, em 2004, a Carta foi revisada e integrada ao Corpo
de tal Tratado, que acabou não sendo adotado. Depois da tentativa fracassada,
a Carta foi novamente proclamada, desta vez em separado, em Estrasburgo
em 12 de dezembro de 2007, pelas mesmas três instituições que já o haviam
feito em 200035. É apenas com a anexação da Carta ao Tratado de Lisboa, em
2009, que o efeito jurídico conferido a esse documento se torna vinculante e
não apenas fonte de soft law36.
Nas palavras do Professor Rui Manuel Moura Ramos, Catedrático da Faculdade de Direito de Coimbra e ex-presidente do Tribunal Constitucional português:
Confirma-se assim que a Carta corresponde ao objectivo querido pelo
Conselho Europeu de dar visibilidade ao sistema comunitário de protecção dos direitos fundamentais, sem prejudicar o destino de questões
que até agora se encontravam em debate, como a adesão da Comunidade ou da União à Convenção Europeia, nem dar passos significativos
na senda da definição quer de um sistema de protecção de direitos
humanos a que seja reconhecida centralidade na construção do orde33 RAMOS, Rui Manuel Moura. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e a Proteção dos Direitos Fundamentais. Disponível em: http://www.defensesociale.org/02/17.pdf.
34 BORCHARDT, op. cit. pág. 28 e RAMOS, op. cit. pág. 18.
35 BORCHARDT, op. cit. pág. 28.
36 Avec l’adoption du Traité de Lisbonne, fin 2009, la situation a sensiblement évolué puisque
l’Union dispose d’une charte des droits fondamentaux qui a désormais une valeur juridique
contraignante. E: Depuis décembre 2009, elle est juridiquement contraignante et a la même
valeur juridique queles traités, conformément à l’article 6 du traité UE. Em: Le respect des
Droits Fondamentaux dans l’Union. Disponível em: <http://www.europarl.europa.eu/ftu/
pdf/fr/FTU_2.1.2.pdf>
A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA UNIÃO EUROPEIA
89
namento comunitário, quer do conteúdo específico que àqueles direitos
deva caber, tendo em conta as suas exigências, neste sistema jurídico. 37
3. O projeto de adesão da União Europeia à Convenção Europeia
de Direitos Humanos e a relação com o direito internacional dos
direitos humanos
A ideia de adesão da União Europeia à Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH) não é nova. Remonta ao ano de 1979, quando a Comissão Europeia
adotou um memorando recomendando a adesão à CEDH. Tal memorando foi
solenemente ignorado, assim como o de 199038.
Em 1994 o Conselho Europeu enviou pedido de parecer ao Tribunal de
Justiça da UE, após pronunciamento positivo do Parlamento, questionando se
a comunidade poderia aderir à Convenção Europeia de Direitos Humanos. O
TJUE apenas responderia à indagação dois anos mais tarde, negando a adesão da UE à Convenção39. Certa de que a garantia aos direitos fundamentais
é condição prévia para a legalidade dos atos da UE, o que levou o Tribunal de
Luxemburgo a responder negativamente ao parecer foi o fato de que, caso se
admitisse a entrada do bloco na Convenção, a consequência seria uma mudança brusca no então regime de proteção aos direitos fundamentais. Isso porque
a comunidade entraria em um sistema institucional internacional distinto e ultrapassaria os limites do então artigo 235 do Tratado das Comunidades Europeias. Faltava competência à Comunidade para aderir à Convenção, o que só
poderia ser feito caso se alterasse o Tratado40.
A base jurídica para a adesão veio em 2009, com o artigo 6º, 2 do Tratado
da União Europeia (TEU)41 e do protocolo 14 à Convenção Europeia de Direitos
37 RAMOS, op. cit. pág. 18.
38 Following the 1979 Memorandum, no action was taken. In 1990, the Commission explicitly
asked the Council to approve a mandate for formal negotiations with the Council of Europe.
Again the Member States seemed to ignore the issue and it appears that sorae of them,
or at least some policy makers, maintain their traditional reluctance. Em: LAWSON, Rick.
Confusion and Conflict? Diverging Interpretations of the European Convention on Human
Rights in Strasbourg and Luxembourg. Disponível em: <https://openaccess.leidenuniv.nl/
bitstream/handle/1887/3137/356_005.pdf?seque>
39 Trata-se do Parecer 2/94, de 28 de março de 1996.
http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d0f130dedcad9fbe5a324c3c8e85a545
1ed3ceff.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4NchyKe0?text=&docid=99501&pageIndex=0&docla
ng=PT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1388109.
40 Importantes trechos do parecer 2/94 devem ser citados: “O artigo 235.° do Tratado, única
base jurídica possível, exige uma decisão unânime do Conselho. Não existindo essa unanimidade, é patente a natureza hipotética e irrealista do pedido de parecer. Ora, no quadro das
questões prejudiciais, o Tribunal de Justiça recusou sempre pronunciar-se sobre questões
gerais ou hipotéticas.” Bem como: “Nestas condições, a adesão só poderia efectuar-se após
alteração do Tratado, inclusive do Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça.”
41 Artigo 6º, 2 do TEU: A União adere à Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do
Homem e das Liberdades Fundamentais. Essa adesão não altera as competências da União,
90
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
Humanos, que alterou o artigo 59 da CEDH42. Com isso, foi possível o início das
negociações, ainda não encerradas, para que a CEDH ganhe um novo membro.
Em 26 de maio de 2010, o Comitê de Ministros do Conselho da Europa delegou um mandato ad hoc ao seu Comitê Diretor de Direitos Humanos (CDDH),
com a finalidade de elaborar o instrumento jurídico necessário para a adesão.
No âmbito da UE, quem conduziu a negociação foram membros da Comissão43.
O grupo (CDDH-UE) é formado por 14 membros do Conselho da Europa, sendo
7 também membros da UE, enquanto os outros 7 não o são. Nessa primeira
etapa, um relatório foi apresentando em 14 de outubro de 2011, mas algumas
questões ficaram pendentes. Desse modo, novo grupo de trabalho foi estabelecido (denominado de 47+1, sendo que 47 são os membros do Conselho da
Europa e o “+1” a UE)44. Na quadra atual das negociações deve-se atentar para
o Relatório final ao CDDH, de 3 de abril de 2013. Pelo acordo a UE adere também ao Protocolo nº 6 da CEDH, relativo à abolição da pena de morte, de 1983.
Para a doutrina e os legisladores a adesão é representada como um encontro muitas vezes adiado45, caracterizada por uma questão que melhorará
a coerência da UE com suas próprias concepções jurídicas e éticas46, tendo
42
43
44
45
46
tal como definidas nos Tratados. Em: Tratados Consolidados da EU. Disponível em: <http://
europa.eu/pol/pdf/qc3209190ptc_002.pdf>
Artigo 59, 2 da CEDH: A União Europeia poderá aderir à presente Convenção. Em: Convenção Europeia de Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.echr.coe.int/Documents/
Convention_POR.pdf>
Le 26 mai 2010, le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe a donné un mandat ad-hoc à son Comité directeur pour les droits de l’homme (CDDH) afin qu’il élabore avec
l’Union l’instrument juridique nécessaire à l’adhésion de cette dernière à la CEDH. Du côté
de l’Union, les ministres européens de la justice ont chargé le 4 juin 2010 la Commission
européenne de mener les négociations en leur nom. Em: Adhésion de l’Union Européenne.
Disponível em: <http://hub.coe.int/what-we-do/human-rights/eu-accession-to-the-convention>
Le 13 juin 2012, le Comité des Ministres a donné un nouveau mandat au CDDH en vue de
poursuivre les négociations avec l’UE, au sein d’un groupe ad hoc «47+1», afin de finaliser les instruments juridiques fixant les modalités d’adhésion de l’UE à la Convention. Em:
Cinquième Réunion de Negociation entre le groupe de négociation ad hoc du CDDH et la
Comission Européenne sur l’adhésion de l’Union Européenne à la Convention Européenne
des Droits de l’Homme: Rapoort final au CDDH. Disponívelem:<http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/libe/dv/5thmeeting_finalrep_/5thmeeting_finalrep_fr.pdf>.
Quem utiliza a expressão é Dominique Ritleng, na introdução de “The accession of the European Union to the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms: a
threat to the specific characteristics of the European Union and Union Law?”: You could call
the accession of the European Union (thereinafter “the EU”) to the European Convention on
Human Rights and Fundamental Freedoms (thereinafter the “Convention” or the “ECHR”) a
meeting that has been delayed for a long period of time. Disponível em:<http://www.diva-portal.org/smash/get/diva2:526830/FULLTEXT01.pdf>.
L’adhésion, en effet, ne représente rien d’autre qu’une mise en cohérence de l’Europe avec
ses propres conceptions juridiques et éthiques. Em: CALLEWAERT, Johan. L’adhesion de
l’Union Européenne à la Convention Européenne des droits de l’homme: une question de
cohérence, pág. 4. Disponível em: <https://www.uclouvain.be/cps/ucl/doc/ssh-cdie/
documents/2013-3_J-Callewaert.pdf> .
A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA UNIÃO EUROPEIA
91
em vista que os atos, medidas e omissões da UE, de seus órgãos, organismos
e agências, bem como de pessoas agindo em seu nome serão submetidas ao
controle externo da Corte Europeia de Direitos Humanos (CtEDH), no âmbito
do Conselho da Europa47. Portanto, com a adesão a UE colocar-se-á em pé de
igualdade com seus Estados-membros, que já são membros do Conselho48.
Esse novo patamar de proteção aos direitos fundamentais dos cidadãos
europeus traz, contudo, algumas discussões sobre a compatibilidade entre os
regimes jurídicos da UE e do Conselho. Uma delas é referente às competências
da UE. Nesse sentido, deve-se citar o protocolo nº 8 do Tratado de Lisboa,
atualmente anexado ao TEU e ao TFEU. Composto por apenas 3 artigos, eles
preveem, por exemplo, cláusulas para a participação da UE nas instâncias de
controle da Convenção, a possibilidade de interposição de recursos na CtEDH
contra a UE e/ou Estados-membros e que o acordo não afete a competência e
atribuições da UE de suas instituições49.
O relatório final do acordo de adesão também tratou desses temas, como
não poderia deixar de ser. Respeitou as competências da UE em seu artigo 1º,
§ 3º, in fine, onde se lê que nenhuma disposição da Convenção ou de seus protocolos pode impor qualquer obrigação à UE de cumprir determinado ato ou
medida pelos quais a CEDH não tenha competência em virtude do direito da
UE50. Com isso, o princípio da autonomia da ordem jurídica da UE, presente
desde Costa vs Enel, resta intocável. O problema que recai sobre esse princípio
concerne ao fato de que ele está ligado à interpretação que o TJUE lhe confere51, o que suscita dúvidas entre o relacionamento desse tribunal com a CtEDH,
na hipótese de a adesão se concretizar52. Uma resolução do Parlamento Euro47 Anexo 1, artigo 1.3 do Relatório final à CDDH: L’adhésion à la Convention et à ses protocoles
n’impose des obligations à l’Union européenne qu’en ce qui concerne des actes, mesures ou
omissions de ses institutions, organes, organismes ou agences, ou de personnes agissant en
leur nom.
48 La cohérence dont il s’agit porte d’abord sur la forme, car en adhérant à la Convention, l’UE
se retrouvera enfin dans la même position que ses États membres à l’égard du contrôle externe exercé par la Cour européenne des droits de l’homme .CALLEWAERT, Johan. Op. cit.
pág. 5.
49 Os temos citados dizem respeito aos artigos 1a), 1b) e 2, respectivamente. Disponível em:
Protocolo nº 8 em Tratados Consolidados da UE, pág. 273.
50 Tradução livre de: Aucune des dispositions de la Convention ou de ses protocoles ne peut
imposer à l’Union européenne l’obligation d’accomplir un acte ou d’adopter une mesure
pour lesquels elle n’aurait pas compétence en vertu du droit de l’Union européenne.
51 No relatório final ao CDDH, o princípio da interpretação autônoma é citado nominalmente: En même temps, la compétence de la Cour de contrôler la conformité du droit de l’UE
avec les dispositions de la Convention ne remettra nullement en question le principe de
l’interprétation autonome du droit de l’UE. Em: Cinquième réunion de négociation... Anexo
V, I, 5, pág. 16.
52 O princípio da autonomia da ordem jurídica da EU na prossecução dos seus objetivos encontra-se intrinsecamente relacionado com o papel e lugar do TJUE. Segundo o Parecer
n.º 1/91, de 1991, “autonomia interpretativa” significa que a competência interpretativa das
normas legais e constitucionais de um determinado ordenamento jurídico é exclusiva das
92
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
peu no que diz respeito aos aspectos institucionais da adesão da UE à CEDH53,
sobretudo no que toca às competências das cortes e ao supracitado princípio,
ajuda a iluminar esse tema:
“A adesão não porá de modo algum em causa o princípio da autonomia do direito da União, porquanto o TJUE se manterá como órgão jurisdicional supremo e único no que respeita às questões que
se prendem com o direito da União e a validade dos seus actos, não
podendo o Tribunal dos Direitos do Homem ser considerado apenas
uma instância que exerce uma fiscalização externa da observância,
pela União, das obrigações de direito internacional que advêm da sua
adesão à CEDH; a relação entre os dois tribunais europeus não é de
natureza hierárquica, mas sim de especialização (grifo do autor); sendo assim, o TJUE disporá de um estatuto análogo ao que têm presentemente os Supremos Tribunais dos Estados-membros, relativamente
ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem”
Seguindo essa lógica, é pertinente citar a declaração conjunta dos presidentes do TJUE e da CtEDH, de janeiro de 2011. Nesse documento, diferenciaram-se dois tipos de ações: as diretas e as indiretas. A primeira é referente
às petições individuais contra medidas adotadas pela UE pós-adesão à CEDH,
enquanto a segunda diz respeito às petições contra atos adotados por autoridades dos Estados-membros da UE para aplicação ou implementação do
direito comunitário54.
Para que ações diretas cheguem à CtEDH devem-se exaurir os recursos
internos dos Estados-membros, respeitando primeiramente a revisão interna do
TJUE, bem como a subsidiariedade da CtEDH, como impõe o artigo 35, §1º da
instituições desse mesmo concreto ordenamento. Tal é compreensível tendo em conta a
vontade de preservar a unidade do sistema jurídico comunitário bem como a segurança
jurídica. Em: MONIZ, Graça. Os termos da adesão da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos do Homem: da soberania do Bósforo ao escrutínio total. Disponível em:
<http://europe-direct-aveiro.aeva.eu/debatereuropa/images/n9/gmoniz.pdf>
53 Resolução do Parlamento Europeu, de 19 de maio de 2010, sobre os aspectos institucionais da adesão da União Europeia à Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos
do Homem e das Liberdades Fundamentais (2009/2241(INI)). Disponível em: <http://
www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P7-TA-20100184+0+DOC+PDF+V0//PT>
54 Trata-se da Joint communication from Presidents Costa and Skouris. Pode-se citar o trecho:
In the context of this review of consistency with the Convention, a distinction can be drawn
between direct actions and indirect actions, namely, on the one hand, individual applications
directed against measures adopted by EU institutions subsequent to the accession of the EU
to the Convention and, on the other, applications against acts adopted by the authorities of
the Member States of the EU for the application or implementation of EU law. Disponível em:
<http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2011-02/cedh_cjue_english.pdf>
A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA UNIÃO EUROPEIA
93
CEDH55. Já nas ações indiretas a demanda deve ser levada à jurisdição do Estado-membro envolvido, podendo esse utilizar-se do mecanismo do reenvio prejudicial ao TJUE, nos termos do artigo 267 do TFEU56. Caso o reenvio não seja
feito, à CtEDH pode ser requisitado a pronunciar-se sobre o pedido em questão
sem que o TJUE o tenha feito, inclusive sobre a legislação comunitária, sobretudo do respeito dessa ao prescrito pela Carta de Direitos Fundamentais. Esse
procedimento, no entanto, deve ser utilizado extraordinariamente e o que explica a sua utilização é o fato de que o reenvio prejudicial diz respeito aos órgãos
jurisdicionais, e não às partes do processo. Desse modo, também se respeita
a subsidiariedade da CtEDH e o esgotamento dos recursos internos estatais57.
Tendo em vista a singularidade da natureza jurídica da UE, que é uma ordem jurídica autônoma integrada à dos Estados-membros, e, além disso, havendo a possibilidade de um ato ser adotado pela UE e executado por um de seus
membros, e vice-versa, o projeto de adesão previu a possibilidade de a organização supranacional e os Estados serem codemandados em processos perante
a CtEDH58. O objetivo é evitar uma situação no qual o Tribunal de Estrasburgo
tenha de delimitar as competências entre a UE e determinado Estado-membro,
interferindo na autonomia da UE59. A codemanda visa implementar o previsto
no artigo 1, b) do Protocolo 8 ao Tratado de Lisboa, pelo qual se exigiu que o
acordo relativo à adesão contenha cláusulas que preservem as características
próprias da UE e de seu ordenamento jurídico, nomeadamente no que se refere aos mecanismos necessários para assegurar que os recursos interpostos
por Estados terceiros e os recursos interpostos por indivíduos sejam dirigidos
corretamente contra os Estados-membros e/ou a União, conforme o caso60.
55 Artigo 35, § 1º da CEDH, intitulado “Condições de admissibilidade”: O Tribunal só pode ser
solicitado a conhecer de um assunto depois de esgotadas todas as vias de recurso internas,
em conformidade com os princípios de direito internacional geralmente reconhecidos e
num prazo de seis meses a contar da data da decisão interna definitiva. Em: Convenção
Europeia de Direitos Humanos, op. cit.
56 Artigo 267 do TFEU (o trecho seguinte não contém o inteiro teor do dispositivo legal):
O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:
a) Sobre a interpretação dos Tratados;
b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou
organismos da União.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre
essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie. Em: Tratados Consolidados da UE. Op. cit, pág. 164.
57 Joint communication…, op. cit, pág. 2.
58 Réunion de négociation sur l’adhésion... op. cit, pág. 22 e CALLEWAERT, op. cit, pág. 8.
59 MONIZ, Graça, op. cit., pág.16: O mecanismo do codemandado foi talhado para facilitar,
aliás, evitar, a tarefa de determinar e delimitar a divisão de competências entre a União e os
Estados membros no que toca à implementação e cumprimento do direito da União.
60 Tratados Consolidados da UE, op. cit., pág. 273.
94
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
De acordo com artigo 3º do relatório final ao CDDH, que contém o projeto
de adesão e trata especificamente do mecanismo da codemanda, há duas possibilidades nas quais esse se aplica. A primeira é de a UE ser codemandada nos
procedimentos nos quais o demandante houver se dirigido a um ou mais Estados-membros da UE. Na segunda, os Estados-membros serão codemandados quando o demandante dirigir-se à UE. Dependerá, portanto, qual foi o agente em cujo
âmbito ocorreu a ação ou omissão do ato emanado da UE ou do Estado-membro61.
Finalizando este ponto do trabalho, deve-se tratar de outras questões
referentes à adesão. O artigo 6º do relatório final ao CDDH trata das eleições
dos juízes e dispõe que uma delegação do Parlamento Europeu participará,
com direito de voto, das sessões da Assembleia Parlamentar do Conselho
da Europa quando do escrutínio dos magistrados, conforme o artigo 22 da
CEDH62. O artigo 7º é relativo à participação da UE nas reuniões do Conselho
de Ministros do Conselho da Europa, sendo que aquela terá direito de voto
nas questões relativas à redução dos juízes nas seções da CtEDH63, confidencialidade das soluções amigáveis64, força vinculativa das sentenças e sua
execução65, pareceres66, e poderes do Comitê de Ministros67. O artigo 8º prevê que a UE contribuirá com um montante destinado a arcar com os custos
operacionais da Convenção, o que inclui a CtEDH, a fiscalização da execução
das sentenças da Corte e o funcionamento dos demais órgãos do Conselho68.
61 É o que se infere da exposição de motivos do Relatório Final ao CDDH, pág. 23:
Le mécanisme permettra à l’UE de devenir codéfenderesse dans des affaires dans lesquelles le
requérant a dirigé sa requête seulement contre un ou plusieurs Etats membres de l’UE. De
manière similaire, il permettra aux Etats membres de l’UE de devenir codéfendeurs dans des
affaires dans lesquelles le requérant a dirigé sa requête seulement contre l’UE.
Lorsqu’une requête est dirigée à la fois contre l’UE et un de ses Etats membres, le mécanisme s’appliquera aussi si l’UE ou son Etat membre n’est pas la partie qui a agi ou qui a omis d’agir
à l’égard du requérant, mais la partie qui a établi la base juridique de l’acte ou de l’omission
62 Traduzido livremente de: Une délégation du Parlement européen a le droit de participer, avec droit de vote, aux séances de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe
lorsque l’Assemblée exerce ses fonctions relatives à l’élection des juges conformément à
l’article 22 de la Convention
63 Artigo 26, § 2º da CEDH.
64 Artigo 39, § 4º da CEDH.
65 Artigo 46, §§ 2º a 5º da CEDH.
66 Artigo 47 da CEDH.
67 Artigo 54 da CEDH.
68 Artigo 8º, § 1º, initio do Relatório Final ao CDDH c/c 8º, § 3º: L’Union européenne verse une
contribution annuelle dédiée aux frais de fonctionnement de la Convention ; Aux fins du
présent article, l’expression « frais de fonctionnement de la Convention » se réfère au total
des dépenses pour:
a. la Cour;
b. la surveillance de l’exécution des arrêts de la Cour; et
c. le fonctionnement du Comité des Ministres, de l’Assemblée parlementaire et du
Secrétaire Général du Conseil de l’Europe, lorsqu’ils exercent les fonctions qui leur
sont attribuées par la Convention, augmentées de 15 % pour les frais administratifs
généraux y afférents
A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA UNIÃO EUROPEIA
95
O artigo 11 do relatório dispõe que não se admite nenhuma reserva às disposições do acordo69.
Com essa breve análise das disposições relativas à adesão infere-se que
a Europa conta, atualmente, com o mais avançado sistema de proteção aos
direitos do homem, seja no âmbito da União ou do Conselho70. Com a adesão à
Convenção, a UE, enquanto organização, também passa a ter que respeitar, em
todos os seus atos, os direitos ali garantidos, decorrendo daí a possibilidade de
submeter a UE à Corte Europeia de Direitos Humanos, um sistema de controle
externo independente, que visa também suprir eventuais lacunas na proteção
legal dada aos cidadãos europeus71. Isso não pode significar senão a elevação
da garantia dos direitos humanos dos cidadãos a um novo patamar, que se
coaduna com o que prescreve o Direito Internacional dos Direitos Humanos,
tão bem definido por Cançado Trindade como “corpus juris de proteção do
ser humano que se ergue sobre um novo sistema de valores superiores. O ser
humano não se reduz a um “objeto” de proteção, porquanto é reconhecido
como sujeito de direito, como titular dos direitos que lhe são inerentes, e que
emanam diretamente do ordenamento jurídico internacional ”72.
Conclusão
Pode-se concluir que o atual nível de proteção aos direitos fundamentais na União
Europeia, quando se discute a sua adesão à Convenção Europeia de Direitos Humanos, não seria possível se os Tribunais constitucionais nacionais, sobretudo
da Alemanha e Itália, não tivessem provocado a Corte de Justiça das então Comunidades Europeias a reconhecer que dentro do âmbito de suas competências
também se encontravam a salvaguarda dos direitos inerentes à pessoa humana.
Dentro do contexto inicial de surgimento do CECA, do Euratom e da CEE, a
busca por deixar para o Conselho da Europa a proteção aos direitos humanos foi,
felizmente, um retumbante fracasso. Como se demonstrou ao longo do trabalho a
preocupação com o ser humano sempre esteve presente no contexto europeu, ainda mais quando se leva em consideração que as comunidades europeias e o Conselho da Europa surgem no pós-Segunda Guerra. A incitação dos Tribunais nacionais
69 Artigo 11 do Relatório Final ao CDDH: Aucune réserve n’est admise aux dispositions du présent Accord.
70 Para PIOVESAN, dos sistemas regionais hoje existentes como o americano e o africano, o
europeu é o mais consolidado e amadurecido, op. cit., pág. 63.
71 The EU’s accession will strengthen therefore the protection of human rights in Europe, by
submitting the EU’s legal system to independent external control. It will also close gaps in
legal protection by giving European citizens the same protection vis-à-vis acts of the EU as
they presently enjoy from member states. Disponível em: <http://hub.coe.int/en/web/coe-portal/what-we-do/human-rights/eu-accession-to-the-convention
72 CANÇADO TRINDADE, A.A. Desafios e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Início do Século XXI. Disponível em: http://www.oas.org/dil/esp/407-490%20
cancado%20trindade%20OEA%20CJI%20%20.def.pdf.
96
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
para que o TJUE cuidasse também dos direitos fundamentais acabou por criar um
sistema de proteção multinível na Europa, no qual os cidadãos saem ganhando, pois
a preocupação não é mais meramente econômica, mas sim com o homem.
É à luz dessa evolução que se compreende a Carta Europeia de Direitos Fundamentais, com seu valor jurídico vinculante, que reconheceu direitos
conforme as tradições jurídicas nacionais e da CEDH. Nova etapa de proteção
aos direitos humanos se daria com o início das discussões para que a UE faça
parte da CEDH, submetendo seus atos ao controle externo da Corte Europeia
de Direitos Humanos, melhorando a coerência entre a proteção aos direitos do
homem das duas organizações. Contudo, a delimitação de competências entre
os dois sistemas europeus deve ser clara, pois só assim é que se protegerá a
autonomia da UE, da qual o bloco não abre mão. A implementação do mecanismo da codemanda e a diferenciação entre as ações diretas e indiretas à CtEDH
apontam na direção desejada pela UE. Apesar dos avanços já conquistados,
esse capítulo só se encerrará mais a frente, quando a adesão se concretizar.
Esse processo de salvaguarda dos direitos fundamentais na Europa vai ao
encontro do que prescreve o Direito Internacional dos Direitos Humanos, que
coloca a pessoa humana no centro do ordenamento jurídico global, assegurando os direitos que lhes são inerentes.
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A DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA
NOS CASOS C‑71/11 E C‑99/11: UMA ANÁLISE DA CONDIÇÃO
DO REFUGIADO NO DIREITO EUROPEU
Jéssica Luciano Gomes1
Resumo
O processo de integração da União Europeia vem avançando, desde a década
de 1950, em questões comerciais, financeiras e políticas. Temas como direitos
humanos e a integração da sociedade civil europeia apresentaram um papel
secundário nesse processo. Com isso, a proteção aos refugiados no bloco europeu tem-se desenvolvido lentamente, já que é tema controverso e necessita da
plena disposição dos Estados-membros. O artigo propõe compreender a questão, à luz do Direito Internacional, ao mesmo tempo em que faz uma análise dos
casos C-71/11 e C-99/11, nos quais indivíduos requereram refúgio na Alemanha
e os processos foram, em caráter de reenvio prejudicial, julgados pelo Tribunal
de Justiça da União Europeia.
Palavras-chave
Tribunal de Justiça da União Europeia; refugiados; direito europeu.
Introdução
O Direito Internacional distingue dois institutos jurídicos: o asilo e o refúgio. O
primeiro é a proteção dada ao estrangeiro, na modalidade política e diplomática, sendo um ato discricionário de cada Estado. Já o refúgio é protegido por
convenções internacionais, especificamente, a Convenção das Nações Unidas
sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo Adicional de 1967
— que abrangeu um número maior de pessoas, uma vez que a Convenção se
restringia a casos ocorridos antes de 1951.
Neste trabalho, essa distinção será respeitada. Asilo e refúgio são, entretanto, frequentemente utilizados como sinônimos. Autores como Diego Lopez
Garrido acreditam não caber essa diferenciação, já que “[...] tal dicotomia poderia sugerir que os poucos direitos de que se beneficiaria o solicitante de refú1
Mestranda em Relações Internacionais pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (PPGRI/UERJ). O conteúdo e as opiniões emitidas no presente artigo são de exclusiva responsabilidade de seu autor.
102
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
gio poderiam ser negado ao que solicitasse o asilo, estabelecendo-se assim um
desequilíbrio de tratamento entre um e outro” (LOPEZ GARRIDO, 1991, apud
BATISTA, 1998, p. 52).
Segundo José Henrique Fischel de Andrade (1996), com a criação da
Liga das Nações, em 1919, iniciou-se a proteção aos refugiados, devido à
quantidade de vítimas e de pessoas deslocadas graças aos acontecimentos
da Primeira Guerra Mundial. Os Estados-membros, com isso, demonstraram a
responsabilidade jurídica do refúgio, ao estabelecer o Alto Comissariado da
Liga das Nações para os Refugiados, em 1939 (Andrade, 1996, p.114). O Alto
Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR) é o atual órgão
responsável pela proteção e amparo de refugiados e pela conscientização da
importância do assunto.
Ainda segundo o autor (Andrade, 1996, p. 26), a proteção jurídica concedida aos refugiados pode ser dividida em dois grupos: o primeiro, que ocorreu de
1921 a 1938, caracterizava-se como uma proteção conferida a grupos de pessoas, mas com carência de proteção jurídica e material. O segundo grupo, de 1938
a 1952, partia de uma “perspectiva individualista”, na qual os pedidos de refúgio
eram concedidos a cada indivíduo, que deveria comprovar perseguição ou temor, por meio de fatores objetivos e pessoais (Aga Khan, 1976 apud Andrade,
1996, p.166). A partir de 1952, inicia-se a proteção aos refugiados de forma contemporânea, como a conhecemos — ou seja, protegida por uma “centralização
institucional” e um aparato jurídico específico (Andrade, 1996, p.151).
Nesse sentido, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, ao
conferir no artigo 14 que “Toda pessoa, vítima de perseguição, tem o direito de
procurar e de gozar asilo em outros países” serviu de base para documentos
sobre o tema, como o Estatuto de 19512.
De acordo com esse estatuto, em seu artigo 1º, alínea a. §2, refugiado é
toda pessoa que:
“Temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua
nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer
valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e
se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual em consequência de tais acontecimentos, não pode ou, devido ao referido
temor, não quer voltar a ele.”
2
HORBACH, Beatriz Bastide. Cortes Constitucionais garantem direitos de asilados. Disponível em http://www.conjur.com.br/2014-fev-15/observatorio-constitucional-cortes-constitucionais-garantem-direitos-asilados. Acesso em 06 de março de 2014.
A DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA NOS CASOS C‑71/11 E C‑99/11
103
A perseguição ou cerceamento de liberdades civis era condição básica para
a definição de refugiado à época da criação do documento. Essa definição foi
atualizada, e agora abrange também seres que foram obrigados a deixar o país
de origem por meio de guerra civil ou de violação massiva dos direitos humanos.
O refúgio permanece como questão hodierna nas relações internacionais,
pois conflitos como os da Síria e do Sudão do Sul deixaram grande número de
desabrigados. Além disso, perseguições de cunho religioso, político e sexual
ainda são realidade, principalmente em países que não abrigaram juridicamente minorias étnicas e religiosas ou que proibiram relacionamentos homoafetivos. De acordo com a ACNUR, em 2012, 45,2 milhões de pessoas tiveram que se
deslocar por motivos de perseguição, conflitos e violência generalizada. Destes, 15,4 milhões eram refugiados. Esses números são os maiores desde 1994.3
No mesmo ano, os então vinte e sete Estados-membros da União Europeia (o
processo de adesão da Croácia não havia sido finalizado), registraram 296.700
pedidos de asilo/refúgio — um aumento de 7% em relação ao ano anterior —
correspondendo a 83% de todos os requerimentos na Europa4. Esses números
expressivos demonstram que o tema não pode ser ignorado, principalmente no
atual cenário mundial.
É nesse contexto que se inserem os casos C‑71/11 e C‑99/11. Os indivíduos
Y e Z, provenientes do Paquistão, buscaram refúgio na Alemanha alegando
que sofriam perseguição religiosa por professarem a fé Ahmadiyya. Esse movimento, de caráter islâmico e renovador, foi fundado em 1889 por Mirza Ghulam
Ahmad, que crê ser o messias enviado pelo Profeta Maomé5. A Constituição
paquistanesa de 1974 declarou a minoria Ahmadiyya como não Islâmica, e esse
grupo sectário vem sendo vítima de ataques a bombas e tendo suas liberdades
civis restringidas, como, entre outros, a proibição de propagar material religioso impresso.6
Segundo relatório da Human Rights Watch, organização não governamental responsável pela vigilância de casos de descumprimento de direitos
humanos, no Paquistão a “Lei da Blasfêmia” é usada contra minorias religiosas
a fim de solucionar, em muitos casos, disputas de cunho privado. Com isso,
“membros da religião Ahmadiyya continuam a ser o principal alvo de perse3
4
5
6
Esses dados podem ser encontrados no sítio da ACNUR: http://www.acnur.org/t3/portugues/recursos/estatisticas/
ACNUR — Asylum Trends 2012 — Levels and Trends in Industrialized Countries. Disponível em: http://www.unhcr.org/5149b81e9.html?_ga=1.165276927.1567052448.1401483513.
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104
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
guições por blasfêmia e estão sujeitos a longas leis anti-Ahmadiyya em todo
o Paquistão. Em 2013, eles passaram por intensa discriminação social quando
grupos militares os acusaram de ilegalmente ‘fingirem ser muçulmanos’ [...], engajaram em discursos de ódio e incitaram a violência, enquanto as autoridades
ignoravam” 7.
Com isso, torna-se importante analisar a questão dos direitos humanos no
Paquistão, já que casos de desrespeito à condição humana ocorrem frequentemente e as autoridades competentes não se mostram, muitas vezes, inclinadas
a resolver o problema. A solução para muitos indivíduos paquistaneses seria
migrar para outro Estado à procura de proteção.
É interesse estabelecer uma ligação entre esse fato e a seguinte pergunta:
estaria a União Europeia, que recebe por ano centenas de milhares de pedidos
de refúgio, juridicamente e politicamente preparada a receber refugiados? O
objetivo deste presente trabalho é analisar a evolução histórica da proteção ao
refugiado no bloco europeu, e também questionar a efetividade dessa proteção.
Os casos C‑71/11 e C‑99/11 foram escolhidos por ser uma forma de relacionar as duas problemáticas anteriormente citadas, já que dizem respeito a
indivíduos paquistaneses que tiveram sua condição humana violada e procuraram refúgio no âmbito da União Europeia. Eles são bons exemplos para que
possamos compreender como se dá o tratamento aos refugiados no momento
em que eles adentram em um dos Estados-membros da União Europeia — no
caso, na Alemanha — e quais são as políticas para refúgio e a proteção jurídica
dada aos requerentes no bloco.
Este trabalho tem por objetivo analisar, primeiramente, a condição de refúgio no direito europeu (I). Posteriormente, disserta acerca da decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia nos casos C‑71/11 e C‑99/11 (II). Por fim, a
título de conclusão, o artigo pondera se os efeitos da sentença podem servir
como modelo de tratamento aos refugiados no continente europeu (III).
1. A questão do refúgio no direito europeu
O processo de integração da União Europeia, que se iniciou nos anos 1950 pela
iniciativa de Alemanha, Bélgica, França, Itália, Luxemburgo e Países Baixos8,
tem avançado em diversos setores, principalmente no de finanças, com o estabelecimento de uma moeda comum (Euro). A legislação acerca dos refugiados,
contudo, tem-se desenvolvido lentamente, e uma política conjunta, que seja de
fato aplicada a todos os países-membros, mostra-se necessária.
7
8
Human Rights Watch. Relatório Mundial 2014: Paquistão. Disponível em: http://www.hrw.
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A DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA NOS CASOS C‑71/11 E C‑99/11
105
O direito da União Europeia distingue-se dos demais ordenamentos jurídicos ao estabelecer certos princípios, como a primazia, o efeito direto e a
aplicabilidade imediata. Segundo Silva (2005, p. 214), “a efetividade do Direito
Comunitário e sua possibilidade de produzir direitos em favor dos cidadãos
europeus é uma discussão antiga e se impunha como necessidade crucial para
a sobrevivência do próprio esquema de integração”. Isso significa, de acordo
com Tostes (2004, p. 7) que o direito comunitário europeu trouxe a “aceitação de padrões monistas internacionalistas”, situação diversa de muitos países
europeus, nos quais havia a predominância do constitucionalismo no ordenamento jurídico.
Nesse escopo, o Tratado da União Europeia de 1992 (Tratado de Maastricht), marco jurídico-institucional da organização, define no artigo 3º §2 o
direito de asilo e de imigração, mas não especifica o direito ao refúgio. O artigo
18 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de 2000, reitera a
validade do Estatuto dos Refugiados de 1951 e do Protocolo de 1967, mas pouco diz em relação à proteção dada a refugiados.
O Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia abrangeu o tratamento dado aos refugiados, e destinou o capítulo 2 para as “Políticas Relativas
ao Controle nas Fronteiras, ao Asilo e à Imigração”, no qual o artigo 78 §1
define que:
“A União desenvolve uma política comum em matéria de asilo, de
proteção subsidiária e de proteção temporária, destinada a conceder um estatuto adequado a qualquer nacional de um país terceiro
que necessite de proteção internacional e a garantir a observância do
princípio da não repulsão. Esta política deve estar em conformidade
com a Convenção de Genebra, de 28 de julho de 1951, e o Protocolo,
de 31 de janeiro de 1967, relativos ao Estatuto dos Refugiados, e com
os outros tratados pertinentes.”
Resta saber como essa política conjunta seria aplicada, já que o §5 do
artigo 79 estabelece que “O presente artigo não afeta o direito de os Estados-membros determinarem os volumes de admissão de nacionais de países terceiros, provenientes de países terceiros, no respectivo território, para aí procurarem trabalho, assalariado ou não assalariado”. Ou seja, esse artigo dá a
liberdade para que os países-membros da União Europeia estabeleçam suas
próprias políticas de asilo/refúgio.
Segundo Geoff Gilbert (2004, p. 969), o Tratado de Amsterdam, de 1997,
classificou asilo e refúgio como entes análogos, e incumbiu o bloco de designar políticas harmônicas no tema, já que os Estados-membros criaram suas
106
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
próprias políticas de asilo e refúgio. De acordo com José Noronha Rodrigues
(2006, p. 09), “os Estados-membros do Conselho da Europa foram, progressivamente, tomando consciência de que as políticas de harmonização por si só
não resolviam determinados problemas, pois, por vezes, continuavam a existir
procedimentos muito diferenciados entre os diversos Estados, o que na prática
dificultava a própria harmonização de determinadas políticas”.
Antes do Tratado de Amsterdã, o Tribunal de Justiça da União Europeia
(TJUE) não tinha competência em relação ao tema. Com a criação do sistema
de pilares, e ao ser incluído no primeiro pilar, o TJUE passou a legislar sobre
o assunto. Apesar disso, “casos de refúgio não são tratados como qualquer
outra questão europeia que possa apresentar-se perante o TJUE” (GIILBERT,
2004, p. 983).
As políticas europeias em matéria de asilo e de refúgio apresentam um histórico de avanços e recuos. A Convenção de Dublin de 1997 pode ser um exemplo de restrição ao direito de asilo/refúgio, já que se referiu à responsabilidade
de um Estado-membro pela análise do pedido. A convenção estabeleceu, de
forma geral, que o país responsável pelo processo de asilo é aquele no qual
o requerente entrou primeiro. Com isso, o principal objetivo da legislação era
proibir aplicações em vários países-membros da União Europeia. A Convenção
foi atualizada em 2003, abrangendo ainda Islândia, Liechtenstein, Noruega e
Suíça, e ficou conhecida como Regulamento Dublin II.9
Já o Acordo de Tampere, assinado em 1999, mostrou a disposição dos Estados-membros em desenvolver a questão. O acordo esboçou o quadro geral
de políticas comuns referentes à migração e ao asilo. Ele estabeleceu a parceria
entre países de origem, um sistema comum europeu de asilo, e o tratamento
justo a indivíduos originários de terceiros países (Geddes, 2009, p. 20). O documento insta, ainda, ao Conselho Europeu a criação de um fundo para a proteção de refugiados que migraram em massa.10
As diretivas, atos normativos editados pelo Conselho Europeu e que estabelecem uma finalidade, são outra especialidade do ordenamento jurídico da
União Europeia. Os Estados são os responsáveis por definir de que forma as
diretivas serão aplicadas, mas devem ser transpostas ao direito nacional com
data limite. Neste trabalho, serão analisadas as principais diretivas do direito
comum europeu, referentes à questão de refúgio. Esta lista, entretanto, não
pretende ser exaustiva.
9
10
Sítio da União Europeia. Regulamento Dublin II. Disponível em: http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_persons_asylum_immigration/l33153_pt.htm. Acesso em 05 de março de 2014.
Acordo de Tampere, 1999. Disponível em: http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_
pt.htm. Acesso em 28 de maio de 2014.
A DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA NOS CASOS C‑71/11 E C‑99/11
107
A Diretiva 2003/9 do Conselho estabelece os requisitos mínimos para a
recepção a postulantes a asilo/refúgio, como a garantia de livre-circulação, o
acesso a tratamento médico, a proteção às famílias, e o direito a emprego e a
escolaridade.
Já a Diretiva 2004/83 inovou ao estabelecer a proteção jurídica a apátridas. Ela reafirma o conceito de refugiado estabelecido pelo Estatuto de 1951 e
pelo Protocolo de 1967, as condições para tal reconhecimento, a proteção necessária aos requerentes a asilo/refúgio e a definição de atos de perseguição,
que será necessária para o entendimento dos casos C-71/11 e C-99/11, que serão
posteriormente analisados.
A Diretiva 2011/95 revogou a 2004/83, ao ampliar as normas de proteção
e a “[...] assegurar, por um lado, que os Estados-Membros apliquem critérios
comuns de identificação das pessoas que tenham efetivamente necessidade de
proteção internacional e, por outro, que exista em todos os Estados-Membros
um nível mínimo de benefícios à disposição dessas pessoas.” A Diretiva inova,
também, ao “limitar os movimentos secundários de requerentes de proteção
internacional entre os Estados-Membros”. O Conselho demonstra, portanto, a
preocupação em fixar o requerente no país no qual ele postula asilo/refúgio,
reafirmando o Regulamento Dublin II.11 Em todas as diretivas mencionadas, o
Conselho insta aos Estados-membros que criem uma política comum de asilo.
Ela foi possível no Programa de Estocolmo de 2010, que se intitula “Uma
Europa aberta e segura que sirva e proteja os cidadãos”. O Conselho Europeu
nele enseja a criação do Sistema Europeu Comum de Asilo (SECA), que possa
abranger políticas comuns de migração, asilo e controle de fronteiras. Após
anos de negociação, a SECA foi aprovada pelo Parlamento Europeu em junho
de 2013, e deverá entrar em vigor em 2015. As novas regras incluem prazos
comuns de seis meses para pedidos de asilo, facilitação dos requerentes de
asilo ao mercado de trabalho, proibição da transferência do requerente para
outro Estado-membro onde possa haver risco de tratamento desumano, e a
criação de uma base de dados com impressões digitais dos requerentes (mas
com proteção sigilosa)12.
A política de asilo e de refúgio, contudo, esbarra na questão da soberania:
os Estados podem argumentar que a política migratória é questão estratégica
e de interesse nacional, e que deve ser regulada por leis nacionais (é interes-
11
12
Diretiva 2011/95 do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de dezembro de 2011. Disponível em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:337:0009:002
6:EN:PDF. Acesso em 06 de março de 2014.
Notícias do Parlamento Europeu, 12 de junho de 2013. Parlamento Europeu dá luz verde ao
novo Sistema Europeu Comum de Asilo. Disponível em: http://www.europarl.europa.eu/
news/pt/news-room/content/20130607IPR11389/html/Parlamento-Europeu-d%C3%A1-luz-verde-ao-novo-Sistema-Europeu-Comum-de-Asilo. Acesso em 05 de março de 2014.
108
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
sante ressaltar que Reino Unido, Irlanda e Dinamarca não estão vinculados à
Diretiva 2011/95, mencionada anteriormente). A supranacionalidade, entretanto, diz respeito a um ordenamento jurídico acima dos Estados, e a soberania
torna-se, então, relativizada. As políticas de interesse comum da União Europeia são regidas pelo direito comunitário, que possibilita a autonomia jurídica
da organização.13
Outra questão importante é o tratamento dado a refugiados pela comunidade internacional, principalmente em países com histórico de grande recebimento de estrangeiros, como os da Europa e Estados Unidos. Esse tema está
relacionado a outro ainda mais discutível: o aumento da imigração. A diminuição ou a supressão de barreiras entre os países europeus é um dos principais
elementos do processo de integração da União Europeia (Acordo Schengen).
Muitos creem que a consequência direta seria o aumento de imigrantes ilegais, o
que nem sempre ocorre. Como argumenta Batista (1998, p. 222, grifo da autora),
“o problema do asilo atualmente é sua massificação. Conter essas ‘avalanches’
do Terceiro Mundo não se resolverá com a construção da Europa-fortaleza, mas
com o auxílio necessário para que os países em desenvolvimento possam promover mudanças estruturais que fixem seus nacionais em seus territórios”.
Mecanismos como a Diretiva 2011/95 e a SECA são indícios do comprometimento dos Estados-membros da União Europeia em normatizar e ampliar o
apoio a refugiados. Resta saber até que ponto os Estados estarão dispostos a
avançar nesse processo, já que o refúgio ainda é questão sensível na comunidade internacional.
1. A Decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia nos casos
C-71/11 e C-99/11
Há, no âmbito jurídico da União Europeia, diversos requerimentos anuais para
concessão de status de refugiado. Em 2013, foram 434.160 pedidos, com a
maior parte dos requerentes vindos de países como Afeganistão, Kosovo, Paquistão, Rússia e Sérvia.14 Os casos C-71/11 e C-99/11 apresentam a singularidade de representarem uma perseguição a um grupo minoritário que, em busca
de liberdade religiosa, procurou refúgio no bloco europeu.
O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) tem caráter permanente,
com jurisdição própria e independente, e competência exclusiva em algumas
13
14
GOMES, Eduardo Biacchi. União Europeia e Mercosul - Supranacionalidade versus Inter‑
governabilidade. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_
link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2335. Acesso em 06 de março de 2014.
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A DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA NOS CASOS C‑71/11 E C‑99/11
109
matérias. Suas decisões são obrigatórias. O TJUE, de tal modo, garante a exata
interpretação das normas do direito comunitário europeu. Ele é composto por
vinte e oito juízes (designados por seus respectivos países-membros) e nove
advogados-gerais15.
O reenvio prejudicial é um dos mecanismos de jurisdição da União Europeia, pelo qual há cooperação judicial entre os tribunais nacionais e o TJUE.
Assim, o juiz do TJUE emite uma interpretação, que é obrigatória para o juiz
nacional. Foi o que ocorreu nos casos C-71/11 e C-99/11, entre juízes alemães e
do TJUE. Segundo Silva (2005, p. 98), “[...] o reenvio dará lugar à formação de
jurisprudência relativa ao tema, impelindo todos os órgãos jurisdicionais internos a julgarem em conformidade com o teor da decisão prejudicial”.
Os pedidos de asilo dos requerentes Y e Z foram apresentados ao Serviço
Federal de Migração e Refugiados (Bundesamt für Migration und Flüchtlinge),
com base no artigo 16a, n.º 1, da Lei Fundamental alemã (Grundgesetz) — referente a direito de asilo —, em 2004. O Bundesamt proferiu indeferimento ao
afirmar que a alegação de perseguição religiosa não pôde ser comprovada. 16
Entretanto, a Alta Corte Administrativa (Oberverwaltungsgericht) decidiu,
em 2008, que na condição de Ahmadiyya, os indivíduos Y e Z corriam risco de serem perseguidos em seu país de origem ao não poderem praticar sua religião em
público, já que o Estado paquistanês decretou os Ahmadiyya como apóstatas17.
Um recurso de revisão foi interposto, alegando que a Alta Corte Administrativa abrangeu em demasia o escopo de proteção em matéria de liberdade
religiosa, baseado nos artigos 9 e 10 (1) (b) da Diretiva 2004/83 do Conselho,
referentes a atos de perseguição. O argumento principal foi que o fato de não
poder exercer a religião em público não é óbice aos aspectos principais de
liberdade religiosa18.
Diante de tal impasse, o Tribunal Administrativo alemão decidiu suspender
a instância e, por meio de reenvio prejudicial, submeteu ao Tribunal de Justiça
da União Europeia (TJUE) as seguintes indagações: a interpretação do artigo
9 da Diretiva 2004/83 em relação ao artigo de mesmo número da Convenção
Europeia dos Direitos do Homem, ou seja, se o cerceamento da liberdade religiosa pode ser considerado como ato de perseguição; se a correlação entre
a prática de uma determinada religião em público e a identidade religiosa do
15
16
17
18
Sítio do Tribunal de Justiça da União Europeia. Disponível em: http://europa.eu/about-eu/
institutions-bodies/court-justice/index_pt.htm. Acesso em 29 de maio de 2014.
Tribunal de Justiça da União Europeia. Conclusões do advogado‑geral Yves Bot apresentadas em 19 de abril de 2012. Disponível em: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d6d14bb8ece1d14f84858babcb6024463e.e34KaxiLc3eQc4
0LaxqMbN4OaxyMe0?text=&docid=121723&pageIndex=0&doclang=PT&mode=lst&dir=&o
cc=first&part=1&cid=299343. Acesso em 21 de março de 2014.
Idem.
Idem.
110
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
indivíduo podem ser correlacionadas; se caso a prática religiosa pública denote
risco para o indivíduo, deve ele ser obrigado a renunciá-la.19
No acórdão do Tribunal de Justiça, a 05 de setembro de 2012, o TJUE decidiu, em resposta às questões estipuladas pelo Tribunal Administrativo da Alemanha, levar em consideração, principalmente, o artigo 9 da Diretiva 2004/83
e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, em seu artigo 10.20
O artigo 9º (1) da Diretiva 2004/83 estabelece que:
‘1. Os atos de perseguição, na acepção do ponto A do artigo 1.o da
Convenção de Genebra, devem:
a) Ser suficientemente graves, devido à sua natureza ou persistência,
para constituírem grave violação dos direitos humanos fundamentais,
em especial os direitos que não podem ser derrogados, nos termos
do n.o 2 do artigo 15.o da Convenção Europeia de Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais; ou
b) Constituir um cúmulo de várias medidas, incluindo violações dos
direitos humanos, suficientemente graves para afetar o indivíduo de
forma semelhante à referida na alínea a.
O artigo 10º (1) da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia
define que:
Todas as pessoas têm direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião. Este direito implica a liberdade de mudar de religião
ou de convicção, bem como a liberdade de manifestar a sua religião
ou a sua convicção, individual ou coletivamente, em público ou em privado, através do culto, do ensino, de práticas e da celebração de ritos.
Para o TJUE, qualquer interferência à liberdade religiosa não pode ser
pré-requisito para a obtenção do status de refugiado. O artigo 9 da Diretiva
2004/83 indica que deve haver uma violação grave para que seja considerado
como ato de perseguição.
Entretanto, o TJUE entendeu que, no caso dos requerentes, a liberdade de
expressão da fé Ahmadiyya colocava suas vidas em risco em seu país de origem.
Por isso, o óbice à liberdade de religião poderia ser considerado como ato de
perseguição, em consonância com o artigo 9 da Diretiva 2004/83. Para o Tribu19 Idem.
20 Acordo do Tribunal de Justiça da União Europeia a 05 de setembro de 2012. Disponível em:
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d6d14bb8ece1
d14f84858babcb6024463e.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4OaxyMe0?text=&docid=126364&
pageIndex=0&doclang=PT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=299343. Acesso em 28
de maio de 2014.
A DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA NOS CASOS C‑71/11 E C‑99/11
111
nal, a questão deve ser abordada também sob aspectos subjetivos e objetivos.
Se para os requerentes professar sua religião em público é parte importante de
suas identidades religiosas, o risco de morte ou de tratamento desumano que
eles estariam submetidos ao fazê-lo deve ser levado em consideração.
O TJUE compreendeu também que, caso os requerentes retornassem ao
Paquistão, estariam sob risco de perseguição ao praticar a fé em público. Ao
analisar os pedidos de proteção ao refugiado, as partes competentes não podem pressupor que o indivíduo irá abdicar da manifestação de atos religiosos
por medo de tal perseguição, segundo a deliberação do Tribunal.
A sentença conferiu, portanto, status de refugiado aos requerentes Y e Z,
que puderam permanecer na Alemanha. Os casos C-71/11 e C-99/11 são importantes não apenas pela proteção à liberdade religiosa e a consequente possibilidade de refúgio frente ao óbice a essa liberdade, mas também pela reafirmação do status de refugiado — ou seja, aquele que necessita de proteção de um
Estado estrangeiro por sofrer perseguição física e psicológica em seu país de
origem. Ao afirmar que autoridades e tribunais nacionais não devem esperar
que o indivíduo renuncie à sua fé quando sofre perseguição, o TJUE assegura a
validade da religião como elemento importante de liberdade civil.
Conclusão
Apesar dos esforços em aumentar o escopo de proteção aos refugiados, o tema
ainda necessita de revisão e aprofundamento. O principal aparato legal de apoio
ao refugiado — isto é, a Convenção de 1951 e seu Protocolo de 1967 — foi arquitetado para uma ordem internacional que não é mais a mesma (Batista, 1998, p.
222). Faz-se necessário, portanto, a constante reflexão dos policymakers quanto à ampliação da assistência dada a refugiados e à diminuição da morosidade
em processos de requerimento do status de refugiado (como digno de nota,
os processos C-71/11 e C-99/11 demoraram nove e oito anos para serem concluídos). Em alguns casos, percebe-se a falta de interesse ou o desamparo institucional por parte dos Estados, como a criação de institutos como “terceiros
Estados seguros” ou lacunas na legislação vigente acerca do tema.
A Europa presencia atualmente o processo de integração regional mais
bem desenvolvido e articulado do sistema internacional. Por isso, questões no
campo da low politics, ou seja, relacionadas diretamente ao bem-estar dos indivíduos, como meio ambiente, direitos civis e democratização vêm ganhando
mais espaço. Organizações não governamentais e redes internacionais de advocacia são atores não estatais importantes no cenário europeu, ao defenderem direitos humanos também em locais fora da Europa.21 A sociedade civil
21
Ver Keck e Sikkink, 1999.
112
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
pode ser importante componente, ao exigir dos governos a promoção de políticas de proteção aos refugiados.
Os casos C-71/11 e C-99/11 podem, sim, ser modelo de tratamento aos refugiados no continente europeu e, em especial, na União Europeia. O TJUE
levou em consideração uma violação à liberdade religiosa em um país que tem
histórico de cerceamento dos direitos humanos, como o Paquistão. Além disso,
o órgão europeu não teve expectativas de que os postulantes a refúgio abdicassem de sua religião em prol da liberdade — conceitos subjetivos, mas de
grande importância.
Resta saber se os dirigentes da União Europeia estarão dispostos a ampliar
os direitos dos refugiados no bloco. Como argumentou Andrade (1996, p.173),
“a proteção concedida aos refugiados [...] sempre foi e sempre será, infelizmente, fruto de manobras e interesses políticos”.
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04 de março de 2014.
Protocolo de 1967 Relativo ao Estatuto dos Refugiados. Disponível em file:///C:/
Documents%20and%20Settings/Administrador/Meus%20documentos/Downloads/Protocolo_de_1967.pdf. Acesso em 01 de março de 2014
5. Diretivas
Diretiva 2003/9 do Conselho de 27 de janeiro de 2003. Disponível em: <http://
eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:031:0018:0025:EN
:PDF>. Acesso em 04 de março de 2014.
Diretiva 2004/83 do Conselho de 29 de abril de 2004. Disponível em: <http://
eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:304:0012:0023:P
T:PDF>. Acesso em 01 de março de 2014
Diretiva 2011/95 do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de dezembro de
2011. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=
OJ:L:2011:337:0009:0026:EN:PDF>. Acesso em 04 de março de 2014.
116
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
6. Reportagens
BBC News. 07 de outubro de 2005. Eight die in Pakistan sect attack. Disponível
em: <http://news.bbc.co.uk/2/hi/south_asia/4317998.stm>. Acesso em 02 de
março de 2014.
BBC News. 08 de agosto de 2005. Sect offices closed in Pakistan. Disponível
em: <http://news.bbc.co.uk/2/hi/south_asia/4131624.stm>. Acesso em 02 de
março de 2014.
Revista Fórum, 28 de outubro de 2013. A marcha dos refugiados que envergonha a Alemanha. Disponível em: <http://revistaforum.com.br/blog/2013/10/
ok-a-marcha-dos-refugiados-que-constrange-a-alemanha/>. Acesso em 02 de
março de 2014.
Deutsche Welle, 02 de outubro de 2013. Política alemã para refugiados é contestada. Disponível em: <http://www.dw.de/pol%C3%ADtica-alem%C3%A3-para-refugiados-%C3%A9-contestada/a-17128710>. Acesso em 02 de março
de 2014.
Notícias do Parlamento Europeu, 12 de junho de 2013. Parlamento Europeu dá
luz verde ao novo Sistema Europeu Comum de Asilo. Disponível em: <http://
www.europarl.europa.eu/news/pt/newsroom/content/20130607IPR11389/
html/Parlamento-Europeu-d%C3%A1-luz-verde-ao-novo-Sistema-Europeu-Comum-de-Asilo>. Acesso em 05 de março de 2014.
7. Relatórios
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Disponível em: <http://www.unhcr.org/5149b81e9.html?_ga=1.165276927.1567
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Comissão Europeia. 5th Annual Report on Immigration and Asylum (2013). Bruxelas, 2014. Disponível em: <http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/e-library/
documents/policies/immigration/general/docs/5th_annual_report_on_immigration_and_asylum_en.pdf>. Acesso em 01 de agosto de 2014.
A DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA NOS CASOS C‑71/11 E C‑99/11
117
Programa de Estocolmo, 2010. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:115:0001:0038:pt:PDF>. Acesso em 05 de
março de 2014.
Relatório ACNUR Global Changes 2012. Disponível em: <http://www.unhcr.
org/51bacb0f9.html?_ga=1.261416971.740903456.1394122911>. Acesso em 06
de março de 2014.
Relatório Anual 2012/2013 Asylum Information Database — Not There Yet: An
NGO Perspective on Challenges to a Fair and Effective Common European
Asylum System. Disponível em: <http://www.asylumineurope.org/files/shadow-reports/not_there_yet_02102013.pdf>. Acesso em 06 de março de 2014.
Relatório Anual do Tribunal de Justiça da União Europeia, 2012. Disponível
em:
<http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2013-
04/192685_2012_6020_cdj_ra_2012_pt_proof_01.pdf>. Acesso em 28 de Fev.
de 2014
8. Documentos on-line
Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados. Estatísticas — Tendências Globais 2012. Disponível em: <http://www.acnur.org/t3/portugues/recursos/estatisticas/>. Acesso em 02 de março de 2014.
Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados. O que é a Convença de 1951? Disponível em: <http://www.acnur.org/t3/portugues/informacao-geral/o-que-e-a-convencao-de-1951/>. Acesso em 28 de fevereiro de 2014.
Comissão Europeia. Profissões jurídicas — Alemanha. Disponível em: <http://
ec.europa.eu/civiljustice/legal_prof/legal_prof_ger_pt.htm>. Acesso em 04 de
março de 2014.
Comunidade Muçulmana Ahmadiyya. Disponível em: <http://www.alislam.org/
introduction/index.html>. Acesso em 28 de fevereiro de 2014.
Conselho Europeu para Refugiados e Exilados. Disponível em: <http://www.
ecre.org/>. Acesso em 02 de março de 2014.
118
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
Human Rights Watch. Relatório Mundial 2014: Paquistão. Disponível em:
<http://www.hrw.org/world-report/2014/country-chapters/pakistan>. Acesso
em 01 de agosto de 2014
Sítio da União Europeia. Regulamento Dublin II. Disponível em: <http://europa.
eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_persons_asylum_immigration/l33153_pt.htm>. Acesso em 05 de março de 2014.
Tribunal de Justiça da União Europeia. Disponível em: <http://europa.eu/
about-eu/institutions-bodies/court-justice/index_pt.htm>. Acesso em 29 de
maio de 2014.
União Europeia. A História da UE. Disponível em: <http://europa.eu/about-eu/
eu-history/1945-1959/index_pt.htm>. Acesso em 04 de março de 2014.
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA:
COMO O BLOCO ESTÁ RESPONDENDO AO AUMENTO DO
NÚMERO DE REFUGIADOS
Natália Coutinho Pontes1
Resumo
Os debates sobre a questão migratória no âmbito da União Europeia são delicados e complexos, mas necessários para o aprofundamento do processo de
integração. Em 2013, foi dado mais um passo para o aperfeiçoamento do Sistema Europeu Comum de Asilo que visa lidar de maneira uniforme com todos os
aspectos relacionados aos procedimentos de concessão do asilo a indivíduos
de países terceiros que buscam proteção na UE. Porém, nos últimos anos, em
consequência do aumento do fluxo de migrantes, os Estados-membros têm
enfrentado novos desafios que têm gerado discussões sobre a eficácia da atual
política migratória e uma possível necessidade de atualização desta e agravado o dilema entre, de um lado, o aumento da integração e a padronização das
normas referentes à questão migratória e, de outro, a preocupação dos países
com a manutenção de sua estabilidade econômica, política e social, e com sua
segurança. Assim, no presente artigo busca-se analisar a política migratória da
União Europeia, mais especificamente a política de concessão de asilo e seus
mecanismos, bem como importantes aspectos do fenômeno que é o aumento
do fluxo de migrantes em direção ao bloco, em especial aqueles necessitados
de proteção internacional.
Palavras-chave
Política migratória, refugiados, Sistema Europeu Comum de Asilo, Regulamento Dublin, União Europeia.
Introdução
A União Europeia sempre foi um polo de atração de migrantes em geral. Parcela importante desses migrantes é composta de pessoas que fogem de guerras
civis, perseguições e violência causadas por grupos dentro de seus países de
1
Graduanda em Relações Internacionais pela Universidade Federal Fluminense. O conteúdo
e as opiniões emitidas no presente artigo são de exclusiva responsabilidade de seu autor.
120
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
origem e das quais seus Estados não conseguem defendê-las ou, muitas vezes,
sendo o próprio Estado seu causador. Nos últimos anos, tem-se verificado um
aumento no fluxo de pessoas que buscam asilo na UE, provenientes principalmente do norte da África, da Ásia e do Oriente Médio.
A partir de 1997, quando foi assinado o Tratado de Amsterdã, a União
Europeia passou a ter competência para legislar sobre as políticas migratórias
e de asilo a indivíduos provenientes de países terceiros. A livre circulação de
pessoas através das fronteiras internas da UE, que foi estabelecida com a criação do Espaço Schengen, exige um controle mais aprofundado nas fronteiras
externas do bloco. Nos últimos meses, os países-membros têm sentido que
a política migratória do bloco não está sendo suficiente para responder aos
novos desafios que a região está enfrentando em decorrência do aumento de
imigrantes e pessoas em busca de asilo, fenômeno agravado pela instabilidade
decorrente dos movimentos pró-democracia da “Primavera Árabe” que têm
ocorrido no norte da África e no Oriente Médio. A reação dos países-membros
a essas revoltas foi marcada por preocupações com a segurança, que resultaram no aumento do controle sobre as fronteiras externas da Área Schengen,
resposta esta considerada inadequada por Cecilia Malmström, comissária europeia responsável pela questão migratória2. A própria Comissão Europeia já
admitiu que a política migratória precisa ser revista3. Com o aumento do fluxo
proveniente desses movimentos, alguns países-membros da UE questionaram
a capacidade e eficiência do Acordo de Schengen no monitoramento dos fluxos migratórios em direção à Europa4.
Atualmente, é crítica a situação de muitas pessoas que são fortemente
afetadas pelos conflitos políticos das insurreições árabes e fogem de seus países de origem. Apesar de a União Europeia não ser o principal destino dos
refugiados, é grande o fluxo que migra para o bloco e muitos o fazem em
condições arriscadas. Em 2012, houve 355.500 pedidos de asilo, um aumento
de 9% em relação ao ano anterior. Em 2013, centenas de pessoas morreram
em naufrágios de barcos na travessia do Mar Mediterrâneo em direção ao continente, sendo esta a rota mais perigosa para as pessoas que fogem desses
conflitos rumo à Europa5. Muitos não conseguem regularizar sua situação no
2
PASCOUAU, Yves. Schengen et la solidarité :le fragile équilibre entre confiance et méfiance mutuelles. In: Projet “La solidarité Européenne à l’épreuve”. European Policy Centre,
Policy Paper 55. 2012. Disponível em: <http://www.notre-europe.eu/media/schengen_
solidarite_y.pascouau_ne-epc_juillet2012.pdf?pdf=ok>
3 Dado disponível em: <http://pt.euronews.com/2013/10/07/tragedia-de-lampedusa-evidencia-falta-de-politica-migratoria-da-ue/>
4 FARGUES, Philippe; FANDRICH, Christine. Migration after the Arab Spring. Disponível em:
<http://www.migrationpolicycentre.eu/docs/MPC%202012%20EN%2009.pdf>
5Id.
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA
121
novo país e ficam jurídica e socialmente desamparados6. É urgente que os governos dos países-membros do bloco concretizem os projetos resultantes das
negociações e tomem providências para atualizar suas políticas migratórias e
de asilo e adequá-las ao contexto atual.
Assim, para melhor analisar como a atual política migratória está respondendo a esses novos desafios, o presente artigo será estruturado da seguinte
forma: inicialmente, serão abordados os mecanismos da política migratória europeia e seus avanços, em especial, o processo de consolidação do recente Sistema Europeu Comum de Asilo (Seca) e seu efeito prático, o funcionamento do
espaço Schengen, os Regulamentos Dublin II e III, o Plano de Ação em matéria
de Asilo e outros instrumentos de apoio ao Seca (I). Em seguida, será analisado
o fenômeno do aumento do número de requerentes de asilo, as formas de ingresso no território do bloco e as dificuldades enfrentadas, as condições necessárias para recebimento de tal mecanismo de proteção, a fim de, a partir disso,
verificar se as políticas estão sendo eficientes, e os direitos e as leis de proteção
aos refugiados (II). Posteriormente, abordam-se alguns desafios que a UE vem
enfrentando no que tange à questão migratória (III) e que necessitam de atenção especial através da elaboração de políticas próprias para responder a eles.
I — Mecanismos da Política Migratória Europeia
A gestão das fronteiras externas da União Europeia baseia-se em um conjunto
de leis comuns que foram se desenvolvendo e às quais os Estados foram se
adaptando gradativamente. Este é um tema delicado e complexo, e muitas vezes não é fácil alcançar o consenso na definição das normas referentes a essa
questão. Deve-se destacar que a solidariedade e a confiança mútua entre os
Estados-membros, no que se refere à política migratória, são elementos fundamentais e estruturais para o bom funcionamento do Espaço Schengen7.
A partir da assinatura do Tratado de Amsterdã, a UE passou a ter competência para legislar sobre esse tema. As decisões no que tange a esses assuntos
são, geralmente, resultado de votação por maioria qualificada decorrentes de
processo legislativo ordinário, ou seja, tanto o Conselho quanto o Parlamento
fazem parte do processo decisório em situação de igualdade8.
6
7
8
A imigração ilegal é quase que inerente à entrada de refugiados na Europa e por isso, é
muitas vezes mencionada neste artigo, bem como são os efeitos decorrentes da imigração
ilegal, que em muitos casos, condizem com os da entrada de refugiados.
PASCOUAU, Yves. Schengen et la solidarité :le fragile équilibre entre confiance et méfiance mutuelles. In: Projet “La solidarité Européenne à l’épreuve”. European Policy Centre,
Policy Paper 55. 2012. Disponível em: <http://www.notre-europe.eu/media/schengen_
solidarite_y.pascouau_ne-epc_juillet2012.pdf?pdf=ok>
Título V do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. Disponível em: <http://
europa.eu/legislation_summaries/glossary/freedom_security_justice_pt.htm.>
122
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
A política migratória europeia tem como base três Acordos relevantes dos
quais partiram os posteriores avanços nessa questão. São eles: 1) os Acordos
de Schengen de 1985, que garantem a livre circulação entre as fronteiras internas do bloco; 2) a Convenção de Dublin de 1990, que estabeleceu as condições
para demanda e concessão de asilo; e 3) os Acordos de Haia de 2004, que regulam a luta contra a imigração irregular no bloco9. Além disso, tal política se
desenvolve em três linhas de ação: o controle dos fluxos de população, a integração social de migrantes e a cooperação para o desenvolvimento, que são os
principais eixos políticos reunidos no Pacto Europeu sobre Imigração e Asilo10.
1. Espaço Schengen e a Livre Circulação
A livre circulação de pessoas e a suspensão dos controles entre as fronteiras
políticas internas ao bloco entre os países-membros foi possibilitada após o
estabelecimento do espaço Schengen, que entrou em vigor em 199511. Este
começou a ser discutido em 1985 com o Acordo de Schengen entre Alemanha,
França, Bélgica, Países Baixos e Luxemburgo. Este Acordo foi complementado pela Convenção de Schengen, assinada em 1990, e, juntos, constituem o
Acervo Schengen, que hoje tem caráter institucional e jurídico na legislação do
bloco. Atualmente, envolve todos os membros da UE exceto Irlanda e Reino
Unido, que mantiveram o controle de suas fronteiras e participam apenas no
que se refere a questões policiais, além de quatro países não membros, Islândia, Noruega, Liechtenstein e Suíça12. Esta última, porém, após um plebiscito
ocorrido no último mês de fevereiro, decidiu por restaurar as barreiras à livre-circulação de pessoas, o que já começou a gerar sanções por parte da União.
O Espaço Schengen, portanto, é a área de livre circulação de pessoas que
se estabeleceu com a eliminação do controle nas fronteiras internas ao bloco,
ao mesmo tempo em que foi reforçado o controle nas fronteiras externas de
modo a combater o crime organizado transnacional e fiscalizar a entrada de
indivíduos no território do bloco. O gerenciamento das fronteiras externas pas-
9http://www.histoire-immigration.fr/histoire-de-l-immigration/questions-contemporaines/
politique-et-immigration/quelle-politique-l-europe-mene-t-elle-en-matiere-d-i
10 SILVA, Wanise Cabral; AMARAL, Nemo de Andrade. A Imigração na Europa: a ação política da União Europeia para as migrações extracomunitárias. In: Revista Sequência — Estudos Políticos e Jurídicos — UFSC, 2011. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.
php?pid=S2177-70552013000100010&script=sci_arttext>
11 ATGER, Anaïs Faure. The abolition of internal boarder checks in an enlarged Schengen
Area: Freedom of movement of a web of scattered security checks? Research Paper No:
8. Challenge Liberty and Security, 2008. Disponível em: <http://books.google.com.br/
books?hl=pt-BR&lr=&id=isfzPWf3woEC&oi=fnd&pg=PA1&dq=schengen+area&ots=XC7o
XAmMeG&sig=PxDpah5yRh1CBYW6jtuPJcsnIUU#v=onepage&q=schengen%20area&f=false>
12 Europa, Sínteses da Legislação da UE. Schengen (Acordo e Convenção). Disponível em:
<http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/schengen_agreement_pt.htm>
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA
123
sou, portanto, a ser uma questão marcada por responsabilidades partilhadas13.
Para acompanhar a instauração dessa livre circulação, foram adotados também
procedimentos e leis comuns relacionados à concessão de vistos para estadias
de curta duração, pedidos de asilos e controle das fronteiras externas em geral
e reforço da cooperação judicial, principalmente no que se refere a um processo de extradição mais rápido. Também passou a haver cooperação entre
as polícias e as autoridades judiciais, o que colaborou para manter o nível de
segurança entre os Estados-membros, principalmente para o combate ao crime
organizado. Esse é um ponto importante porque, muitas vezes, a preocupação
com a segurança travou as negociações para o aprofundamento de uma política
migratória no âmbito da UE.
Ainda nesse contexto de livre circulação, foi criado o Sistema de Informação Shengen, que é uma base de dados disponível às autoridades responsáveis
pelo controle nas fronteiras sobre “certas categorias de pessoas e bens”14. Por
exemplo, constam no SIS II (segunda geração do sistema que entrou em funcionamento em abril de 2013) pessoas não autorizadas a entrar ou permanecer
no espaço Schengen, a deter, desaparecidas, notificadas para comparecer perante uma autoridade judiciária, além de objetos como documentos em branco
ou já emitidos, armas, dentre outros15.
No título V do Tratado sobre Funcionamento da UE, consta o “Espaço de
liberdade, segurança e justiça”. Esse espaço envolve as políticas de controle
das fronteiras externas, as políticas de asilo e imigração, as ações referentes à
cooperação judiciária em matéria civil e penal e à cooperação policial. O funcionamento adequado desse espaço pressupõe a existência de um alto nível
de confiança mútua entre os Estados-membros, principalmente no que se refere ao controle das fronteiras externas do bloco, já que há assimetrias, pois
as fronteiras de alguns países são mais suscetíveis à entrada de migrantes do
que as de outros. O asilo, a imigração e as políticas de controle de fronteiras e
sua implementação são guiados pelo princípio da solidariedade e partilha justa
de responsabilidades entre os Estados-membros, inclusive no que se refere a
gastos financeiros com a proteção das fronteiras16.
13
14
15
16
PASCOUAU, Yves. Schengen et la solidarité :le fragile équilibre entre confiance et méfiance mutuelles. In: Projet “La solidarité Européenne à l’épreuve”. European Policy Centre,
Policy Paper 55. 2012. Disponível em: <http://www.notre-europe.eu/media/schengen_
solidarite_y.pascouau_ne-epc_juillet2012.pdf?pdf=ok>
Europa Sínteses da Legislação. O espaço e a cooperação Schengen. Disponível em: <http://
europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_persons_
asylum_immigration/l33020_pt.htm>
Portal SEF — Serviços de Estrangeiros e Fronteiras. Ministério da Administração Interna de
Portugal. Disponível em: <http://www.sef.pt/PORTAL/v10/PT/aspx/apoioCliente/detalheApoio.aspx?fromIndex=0&id_Linha=633>
PASCOUAU, Yves. Schengen et la solidarité :le fragile équilibre entre confiance et méfiance mutuelles. In: Projet “La solidarité Européenne à l’épreuve”. European Policy Centre,
124
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
2. Sistema Europeu Comum de Asilo
Em 1999, os Estados-membros da UE decidiram estabelecer um Sistema Europeu Comum de Asilo (Seca), que se baseia no cumprimento total da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, sendo supervisionado e apoiado
pelo ACNUR. Na primeira fase, tentou-se estabelecer um padrão em toda a
UE em relação aos aspectos básicos do processo de concessão desse tipo de
proteção para, inicialmente, suprimir qualquer diferença que pudesse haver
entre os sistemas nacionais de asilo. Assim, aspectos como o modo como os
procedimentos de concessão de asilo são conduzidos, quem se enquadra no
status de refugiado, dentre outros, foram uniformizados em toda a UE. Esta
também aprovou duas novas legislações: o Regulamento Dublin II, que determina qual Estado da UE é responsável pela análise de cada pedido de asilo, de
acordo com certos critérios17, e o sistema “Eurodac” (que completa o anterior,
estabelecendo um sistema informatizado que permite a comparação de impressões digitais)18.
No que se refere às conquistas políticas em matéria de asilo, a primeira
fase do Seca foi marcada pela reformulação do “pacote de asilo” e adoção de
grande número de instrumentos legislativos. Os mais importantes são a Diretiva de proteção temporária, a Diretiva “Condições de Acolhimento”, o Regulamento Dublin II, a Diretiva de Qualificação e a Diretiva “Procedimentos de
asilo”19. Essas medidas que visam estabelecer padrões mínimos de concessão
de asilo em todos os Estados-membros da UE fez com que alguns países elevassem seus padrões para atender às exigências do projeto comum, o que
representou um ponto positivo de todo esse processo para os requerentes de
asilo. Essa primeira fase de aplicação do Seca foi, portanto, bem sucedida, já
que várias medidas foram concretamente tomadas. Hoje, ao contrário, parece
não haver mais essa onda de vontade política para tomar medidas que facilitem
o processo de concessão do asilo na Europa.
Outro ponto de preocupação são os controles fronteiriços. Como as fronteiras internas do bloco foram abolidas, foi reforçado o controle nas fronteiras externas. Em 2006, quando o Código de Fronteiras Schengen foi adotado,
também foi estabelecido que os direitos dos refugiados e de outros indivíduos
17
18
19
Policy Paper 55. 2012. Disponível em: <http://www.notre-europe.eu/media/schengen_
solidarite_y.pascouau_ne-epc_juillet2012.pdf?pdf=ok>
KUMIN, Judith. Revista Refugees. Control vc. Protection. UNHCR, n°148, 2007. Disponível
em: <http://www.unhcr.org/publ/PUBL/475fb0302.pdf>
LOCHAK, Danièle. L’Europe, terre d’asile ?. In : La Revue des droits de l’homme [En ligne],
4 | 2013. Disponível em: http://revdh.revues.org/401
KAUNERT, Christian; LÉONARD, Sarah. The European Union Asylum Policy after the Treaty
of Lisbon and the Stockholm Programme: Towards Supranational Governance in a Common
Area of Protection. In:Refugee Survey Quarterly, Vol. 31, No. 4, pp. 1—20, 2012. Disponível
em: <http://rsq.oxfordjournals.org/content/31/4/1.full.pdf?etoc>
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA
125
que requisitassem proteção internacional deveriam ser mantidos, em particular
no que se refere ao non-refoulement
, que é um princípio que proíbe aos Es-
20
tados enviar de volta a seus países de origem os refugiados e demais pessoas
que buscam proteção internacional. Nas fronteiras externas, deve ser dada aos
refugiados a possibilidade de requerimento de asilo no bloco. Em 2005, a Frontex, agência de vigilância das fronteiras, começou a funcionar com o objetivo
de coordenar os esforços conjuntos dos países-membros no patrulhamento e
controle das fronteiras externas da UE.
No entanto, permaneceram ainda, de certa forma, as discrepâncias entre
os métodos de cada Estado-membro no que concerne à concessão do asilo. A
Qualification Directive (Diretiva de Qualificação), que determina quem é elegível para obter proteção na UE, foi um elemento-chave dessa primeira fase de
adaptação. Porém, em 2007, um estudo do ACNUR sobre a aplicação dessa
diretiva mostrou que havia variações em diversos aspectos de sua implementação, o que fazia com que uma pessoa fosse reconhecida como refugiado em
um país, mas não em outro21.
Isso mostra que, apesar da tentativa de padronizar o sistema de asilo no
âmbito europeu, ainda hoje há consideráveis diferenças quanto aos padrões de
proteção aos refugiados entre os países da UE. Alguns desenvolveram muito
bem seus sistemas de asilo e proteção, enquanto em outros estes ainda estão
em processo de consolidação. A adoção, em junho de 2013, de leis de asilo
reformuladas representou um importante avanço no campo da proteção de
refugiados no bloco europeu.
3. Regulamentos Dublin II e III
O Regulamento Dublin II substituiu, em 2003, a Convenção de Dublin de 1990,
que estabelecia os critérios que ajudam a definir o país responsável para tratar
um pedido de asilo. O regulamento é aplicado por todos os Estados-membros
da UE e ainda pela Noruega, Islândia, Suíça e Liechtenstein. Partindo do princípio de que apenas um Estado-membro deve ser responsável por cada pedido
de asilo, o Regulamento Dublin II visa facilitar o processo de concessão de asilo
e evitar que uma mesma pessoa o solicite em mais de um país-membro, de
modo a não sobrecarregar o sistema e evitar que os requerentes fiquem transitando de um país para outro até a obtenção do status de refugiado.
20 Tal princípio consta na Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados, artigo 33: “Nenhum dos Estados contratantes expulsará ou repelirá um refugiado, seja de que maneira
for, para as fronteiras dos territórios onde a sua vida e a sua liberdade sejam ameaçadas
em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou opiniões
políticas”.
21 KUMIN, Judith. Revista Refugees. Control vc. Protection. UNHCR, n°148, 2007. Disponível
em: <http://www.unhcr.org/publ/PUBL/475fb0302.pdf>
126
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
Para determinar qual o Estado-membro é responsável por cada pedido
de asilo, existem critérios “objetivos e hierarquizados”
22
a serem seguidos.
São eles: 1) o princípio da unidade familiar, segundo o qual ficará responsável
pela análise do seu pedido de asilo o país no qual se encontre um membro da
família do requerente em situação legal. Isso é válido para maiores de idade e,
principalmente, para o caso de o requerente ser um menor desacompanhado.
No caso de não haver parentes residentes em nenhum país-membro da UE, o
Estado responsável será aquele ao qual o requerente apresentou seu pedido.
Além disso, poderão ser avaliados em conjunto pedidos de asilo apresentados
por vários membros de uma mesma família, desde que haja pouca distância de
tempo entre os pedidos; 2) Emissão de autorizações de residência ou vistos:
Será responsável pela análise do pedido de asilo o Estado-membro que tenha
emitido uma autorização de residência ou visto válido ao requerente, e, no caso
de haver autorizações emitidas por mais de um país-membro, deverá se ocupar
da análise do pedido aquele estado que tiver emitido a autorização cuja validade cesse mais tarde; 3) Entrada ou estada ilegal num Estado-membro: se o
requerente do pedido de asilo tiver atravessado irregularmente as fronteiras de
um Estado-membro, este será responsável pela análise do pedido de asilo. Esta
responsabilidade é valida por até 12 meses após a data em que o requerente
atravessou irregularmente a fronteira. 4) Entrada legal num Estado-membro:
se um cidadão de um país terceiro apresentar um pedido de asilo num Estado-membro em que está dispensado de visto, esse Estado-membro será responsável pela análise do pedido de asilo; 5) Pedido apresentado numa área de
trânsito de um aeroporto: se um nacional de um país terceiro apresentar um
pedido de asilo numa zona de trânsito de um aeroporto de um Estado-Membro,
este será responsável pela análise do pedido23.
No caso de não ser possível, com base nos critérios acima mencionados,
atribuir responsabilidade pela análise de um pedido de asilo a nenhum país-membro, o primeiro ao qual o pedido de asilo foi apresentado deverá se encarregar de sua análise. Qualquer Estado-membro pode, a pedido de outro,
aceitar analisar um pedido de asilo pelo qual não é responsável, contanto que
as pessoas interessadas estejam de acordo24.
Geralmente, o responsável pela análise do pedido de asilo é o país no qual
o requerente entra primeiro. Isso gera uma maior pressão nos países-membros
22 Regulamento (CE) n.º 343/2003 do Conselho, de 18 de fevereiro de 2003. Disponível em:
<http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_
persons_asylum_immigration/l33153_pt.htm>
23 Regulamento (CE) n.º 343/2003 do Conselho, de 18 de fevereiro de 2003. Disponível em:
<http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_
persons_asylum_immigration/l33153_pt.htm>
24Id.
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA
127
cujas fronteiras coincidem com as fronteiras externas da UE, principalmente
aqueles do sul e sudeste da Europa, que são geograficamente mais próximos
dos países que são origem da maior parte dos requerentes de asilo e refúgio
na Europa, como é o caso daqueles no norte da África e Oriente Médio. Assim,
países como Itália, Grécia, Malta e Bulgária têm seus sistemas de concessão de
asilo pressionados pelo grande fluxo de pessoas que entra e, muito frequentemente, esses países não têm condições econômicas e sociais de acolher e
oferecer proteção e apoio aos requerentes de asilo25.
O Regulamento Dublin III, por sua vez, foi lançado em julho de 2013 para
atualizar e complementar o anterior, e é baseado nos mesmos princípios dos
dois anteriores, principalmente no que diz respeito ao fato de que o Estado-membro no qual o requerente entra primeiro é que tem a responsabilidade
de analisar o seu pedido de asilo. Nesse novo regulamento, regras, prazos e
outras responsabilidades passaram a ser mais bem definidos entre os Estados
para evitar que as pessoas que solicitassem asilo fossem prejudicadas por uma
burocracia excessiva e lenta. Enquanto espera por uma decisão no que tange à
concessão do asilo, o requerente tem o direito de permanecer no país onde se
encontra naquele momento26.
Uma nova cláusula foi introduzida no Regulamento Dublin III, segundo a
qual é proibido a um Estado-membro transferir uma pessoa para outro Estado-membro se ela corre o risco de sofrer tratamento desumano. Outra inovação
é o novo sistema de vigilância, o chamado “early warning mechanism”. Com o
monitoramento constante dos sistemas de asilo dos Estados-membros, busca-se tornar mais fácil detectar os problemas referentes a essa questão. Para
que o Sistema Europeu Comum de Asilo funcione bem, é necessário que os
Estados-membros implementem eficientemente a legislação, confiem uns nos
outros (princípio da confiança mútua) e tenham em mente suas obrigações no
direito internacional.
4. Plano de Ação em Matéria de Asilo
Esse plano foi criado para dar suporte para que os objetivos do Sistema Europeu Comum de Asilo (Seca) sejam alcançados. Ou seja, busca-se garantir o
acesso ao asilo aos requerentes, criar um procedimento comum de asilo, melhorar a cooperação entre os Estados-membros diante dessas questões, aperfeiçoar normas para determinar as responsabilidades dos Estados-membros,
25 EU planning better refugee protection. Disponível em: <http://www.dw.de/eu-planning-better-refugee-protection/a-16992286>
26 WIKSTROM, Cecilia. The Dublin III Regulation. Disponível em: <http://ceciliawikstrom.eu/
en/politik/migration-och-asyl/dublinforordningen/>
128
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
e garantir coerência entre a política de asilo e as demais políticas referentes à
proteção internacional.
Também é objetivo desse plano de ação, alterar a legislação existente para
diminuir as disparidades entre os países-membros no que se refere à implementação das políticas de asilo e criar novos mecanismos e instrumentos para
tal. É urgente que haja uma maior harmonização das legislações e das práticas
referentes ao asilo entre os Estados-membros, pois atualmente as decisões relativas a esse tema no âmbito da UE são tomadas de maneira inconsistente.
Para melhorar a proteção aos refugiados, a Comissão propôs que a UE foque
em programas de proteção regionais e em uma melhor gestão na chegada dos
requerentes de asilo de modo a facilitar a diferenciação entre os migrantes que
necessitam de proteção e as demais categorias de migrantes que cruzam as
fronteiras externas da UE.
5. Instrumentos de Apoio à Aplicação do Seca
Para melhor execução do Seca, foi criado o Gabinete Europeu em matéria
de Asilo, que tem como funções o recolhimento de informações relativas aos
países de origem dos requerentes de asilo, a análise dessas informações e
a elaboração de relatórios sobre a situação corrente dos países de origem,
apoiando também as realocações dos indivíduos aos quais foram concedidos
os asilos dentro do espaço da União Europeia. Além disso, auxilia na correta
execução do Seca, sendo responsável por emitir relatórios anuais sobre o contexto europeu no que se refere à concessão de asilos, além de documentos
técnicos sobre a aplicação dos mecanismos utilizados no âmbito do bloco
sobre essa questão27.
O Gabinete também é responsável por auxiliar os países que, devido a fatores como a facilidade de acesso e presença forte de uma comunidade de país
terceiro, têm seus sistemas de asilo sobrecarregados pela chegada de grandes
fluxos de migrantes e de requerentes de asilo oriundos de países não membros
e que necessitam de proteção internacional. O Gabinete provê, portanto, equipes de apoio e medidas para facilitar a análise dos pedidos de asilo, sua emissão e a melhora das infraestruturas de acolhimento para prover boas condições
de vida aos asilados.
Outro instrumento importante criado pelas instituições da UE foi o Programa Conjunto de Reinstalação da UE. Este busca promover uma reinstalação eficiente, dentro do espaço da UE, dos refugiados provenientes de países
27 Regulamento (UE) n.o439/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio de
2010, que cria um Gabinete Europeu de Apoio em matéria de Asilo Disponível em: <http://
europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_persons_
asylum_immigration/jl0022_pt.htm>
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA
129
terceiros. O Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR)
atua como intermediário nesse processo, que conta com suporte financeiro do
Fundo Europeu para Refugiados. Mas, ultimamente, esse Fundo não tem sido
suficiente para atender à crescente demanda por asilo e às necessidades do
processo de realocação28.
Com a ocorrência das revoltas da Primavera Árabe, o foco principal das
políticas da UE para os países que beiram o Mediterrâneo deixou de ser o
desenvolvimento e passou a ser a promoção da democracia. Menos de dois
meses após a saída de Ben Ali do governo da Tunísia, a Comissão Europeia,
em um comunicado intitulado “Uma parceria pela democracia e prosperidade
partilhada com os países do Mediterrâneo do Sul”, ofereceu suporte financeiro às reformas democráticas desses países e suas transições, na medida em
que “aqueles que forem mais longe e mais rápidos nas reformas democráticas,
poderão contar com maior apoio financeiro por parte da UE”29. Além disso, o
orçamento europeu de suporte a países do sul e do leste do Mediterrâneo deve
aumentar em 40%. O raciocínio segue a lógica de que um país politicamente
estável em uma democracia apresentaria uma diminuição da migração e uma
melhor gestão desta. Assim, como incentivo para os países se democratizarem,
a UE ofereceria facilidades na mobilidade de pessoas30.
Outro instrumento é o Programa de Estocolmo de 2009, no qual um dos
pontos, “Uma Europa responsável, solidária e aberta a parcerias em matéria de
asilo”31, versa sobre avanços no desenvolvimento de uma política abrangente e
flexível de migração, com base no Pacto Europeu sobre a Imigração e o Asilo.
Esta política deve abordar as necessidades tanto dos países da UE como dos
migrantes e levar em consideração as necessidades do mercado de trabalho
dos países da UE, reduzindo ao mesmo tempo a fuga de cérebros de países não
pertencentes à UE. Além disso, uma política comum da migração deve incluir
uma política eficaz e sustentável de regresso, sendo necessário prosseguir o
trabalho de prevenção, controle e combate da imigração ilegal32.
28 Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil du 2 septembre 2009 relative à la création d’un programme européen commun de réinstallation
[COM(2009) 447 final — Non publiée au Journal officiel]. Disponível em : <http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_persons_
asylum_immigration/jl0029_fr.htm>
29 European Comission, (2011). A partnership for democracy and shared prosperity with
the southern mediterranean. Disponível em: <http://eeas.europa.eu/euromed/docs/
com2011_200_en.pdf>
30 FARGUES, Philippe; FANDRICH, Christine. Migration after the Arab Spring. Disponível em:
<http://www.migrationpolicycentre.eu/docs/MPC%202012%20EN%2009.pdf>
31 Jornal Oficial da União Europeia. C115 de 4.5.2010. Disponível em : <http://eur-lex.europa.
eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:115:0001:0038:PT:PDF>
32 Programa de Estocolmo — Uma Europa aberta e segura que sirva e proteja os cidadãos
[Jornal Oficial C 115 de 4.5.2010]. Disponível em: <http://europa.eu/legislation_summaries/
human_rights/fundamental_rights_within_european_union/jl0034_pt.htm>
130
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
II — A Situação dos Refugiados e Requerentes de Asilo
1. Entrada de Refugiados
A Europa sempre recebeu grandes contingentes de migrantes em busca de
melhores condições de vida e também de indivíduos fugindo de conflitos, perseguições e violência. As principais regiões de origem dessas pessoas são a
África, o Oriente Médio, a Ásia meridional e o Leste Europeu. Mas, nos últimos
anos, desde o início dos movimentos que ficaram conhecidos como a “Primavera Árabe” em 2011, o fluxo de migrantes e pessoas necessitadas de proteção
internacional aumentou e tende a continuar enquanto durarem os conflitos e a
instabilidade social e política. Um fator que facilitou a travessia do Mediterrâneo a partir da Tunísia, da Líbia e do Egito foi o fato de que, com a queda dos
governos e a decorrente instabilidade, o policiamento nas costas desses países
também foi enfraquecido, o que representou um obstáculo a menos para as
pessoas que desejavam chegar ao continente europeu pelo mar. A chegada
desses grandes fluxos tem causado impactos de origem econômica, social e
politicamente nos países-membros da UE.
Entre janeiro e julho de 2013, um total de 225.000 requerimentos de asilo
foram apresentados nos 38 países europeus, o que representa um crescimento
de 23% em comparação com o mesmo período de 2012. Desse total, 192.000
foram apresentados aos Estados-membros da UE33. Até meados de 2013, só na
Itália, 30.100 migrantes haviam desembarcado, oriundos de países como Síria,
Somália e Eritreia, sendo a Líbia o principal ponto de embarque dessas pessoas
rumo à costa italiana34.
O que tem ocorrido é que, com o aumento dos controles sobre as fronteiras externas, a UE impede que os migrantes possam utilizar os meios de
transporte regulares e, dessa forma, obriga-os a apelar para contrabandistas e
traficantes, que cobram altas taxas para levá-los até a Europa por meios perigosos e ilegais. Como a política migratória da UE busca combater a imigração
ilegal, essas pessoas são frequentemente enviadas de volta para seus países ou
para os países de trânsito nos quais se encontravam35.
Muitas pessoas que fazem a travessia do Mar Mediterrâneo, o fazem de
maneiras muito arriscadas e perigosas, o que tem levado à ocorrência de diversos naufrágios e à consequente morte de centenas de pessoas. Esse fenômeno
não é tão novo já que se estima que, a partir de meados da década de 1990,
33 2014 UNHCR country operations profile — Europe. Disponível em: <http://www.unhcr.org/
pages/4a02d9346.html>
34 Dado disponível em: <http://www.publico.pt/mundo/jornal/patrulha-do-mediterraneo-passou-a-ter-prioridade-sobre-todas-as-missoes-do-frontex-27220374>
35 LOCHAK, Danièle. L’Europe, terre d’asile ?. In : La Revue des droits de l’homme [En ligne],
4 | 2013. Disponível em: <http://revdh.revues.org/401>
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA
131
20.000 pessoas morreram no Mediterrâneo ao fazer a travessia para a Europa36. A ilha italiana de Lampedusa é um dos principais destinos daqueles que
querem chegar à Europa devido à sua proximidade com as costas dos países
do norte da África, mais especificamente da Tunísia. Nela encontra-se um forte
controle para a entrada de pessoas e também diversos acampamentos para os
refugiados que aguardam análise de seus processos (nos quais eles deveriam
passar apenas alguns dias, mas, muitas vezes, acabam ali confinados por tempo
indeterminado), e é para onde são levadas as vítimas dos naufrágios.
O que tem ocorrido em Lampedusa ressalta a necessidade de solidariedade37. Primeiramente, em relação aos países terceiros que estão lidando com
as revoltas internas e os movimentos que afetam a região. Nesse caso, o apoio
da UE ajudou a Tunísia e o Egito a melhor gerenciar a situação e assegurar
proteção para milhares de pessoas que fugiram da Líbia. Em segundo lugar,
em relação aos próprios Estados-membros que enfrentam a chegada repentina desse grande número de migrantes. Por exemplo, em 2011, as autoridades
italianas pediram a ajuda da UE, mas não tiveram a resposta esperada e necessária. A Comissão Europeia afirmou à Itália que ela devia utilizar os fundos já
disponíveis e que uma ajuda adicional seria disponibilizada se necessário. Os
Estados-membros não consideraram que a chegada de 15.000 tunisianos na
costa italiana fosse tão urgente que requeresse a aplicação de procedimentos
específicos, o que mais tarde se mostrou um erro.
Sentindo-se ignoradas, as autoridades italianas tomaram a decisão de emitir permissões de residência e de viagem para os tunisianos que chegavam à
Lampedusa para que eles pudessem viajar através do espaço Schengen e ir
para outros países. Essa decisão, cuja legalidade em relação às leis de Schengen é questionável, gerou uma reação por parte das autoridades francesas,
que, temporariamente, restabeleceram o controle em suas fronteiras nacionais.
Esse episódio desencadeou uma série de reações que colocaram à prova o
princípio da solidariedade entre os Estados-membros e pode ser considerado
um dos muitos efeitos desse fenômeno que tem afetado a área de livre circulação europeia e tem causado o enfraquecimento da confiança mútua.
A Síria, atualmente, é o país que sofre com a mais grave crise humanitária,
já contabilizando 2 milhões de refugiados38. Essa situação teve impactos na
UE, visto que os sírios são responsáveis por grande número dos pedidos de
36Id.
37 PASCOUAU, Yves. Schengen et la solidarité :le fragile équilibre entre confiance et méfiance mutuelles. In: Projet “La solidarité Européenne à l’épreuve”. European Policy Centre,
Policy Paper 55. 2012. Disponível em: <http://www.notre-europe.eu/media/schengen_
solidarite_y.pascouau_ne-epc_juillet2012.pdf?pdf=ok>
38 Dado do ACNUR disponível em: http://g1.globo.com/revolta-arabe/noticia/2013/09/numero-de-refugiados-sirios-chega-2-milhoes-diz-agencia-da-onu.html
132
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
asilo no bloco. Dados dos Relatórios Regionais de Operações do ACNUR de
2014 revelam que a Alemanha e a Suécia foram os mais afetados, já que receberam mais de 50% dos pedidos sírios. Alemanha e França, seguidas de Suécia
e Reino Unido, foram os países da UE que, no geral, mais receberam pedidos de
asilo em 201339. O maior número de pedidos vem da Rússia, seguida pela Síria,
Afeganistão, Sérvia, Iraque e o Irã. Os apátridas também constituem um grande
grupo de requerentes de asilo, e estima-se que hoje existam 436.000 apátridas
na Europa central e ocidental40. Além desses países que enviam grandes contingentes de refugiados, outro importante grupo envolve as pessoas deslocadas
ainda como resultado das guerras nos Bálcãs no período entre 1991 e 199541.
Um ponto a ser destacado é que antes do início das revoltas da chamada
“Primavera Árabe”, países como Líbia, Egito e Síria eram recebedores de migrantes e refugiados vindos de outros países da África e do Oriente Médio42.
Dessa forma, com o início das revoltas, estes também representavam outro
grupo que, mais uma vez, deveria migrar para um lugar mais seguro e estável,
o que diz respeito também à UE43.
2. Leis de Proteção dos Refugiados e Direitos
A Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados (também
chamada Convenção de Genebra de 1951) e o Protocolo de 1967, adicional à
anterior, dão grande ênfase à necessidade de integração dos refugiados e enumeram direitos sociais e econômicos que devem ser observados para que essa
integração ocorra de forma efetiva. O artigo 34 da Convenção destaca que os
Estados devem facilitar a “assimilação e naturalização” dos refugiados44, o que
é um ponto de extrema importância para que estes se sintam integrados à sua
nova sociedade.
De acordo com a Diretiva 2004/83/CE do Conselho, de 29 de abril de
2004, os Estados-membros da UE devem conceder diversos direitos aos refugiados, sendo eles: o direito de não repulsão (non-refoulement), o direito de
informação em um idioma que eles compreendam, o direito a uma autorização
39 2014 UNHCR country operations profile — Europe. Disponível em: <http://www.unhcr.org/
pages/4a02d9346.html>
40 2014 UNHCR regional operations profile - Northern, Western, Central and Southern Europe.
Disponível em: <http://www.unhcr.org/pages/49e45bb01.html>
41 2014 UNHCR country operations profile — Europe. Disponível em: <http://www.unhcr.org/
pages/4a02d9346.html>
42 Diretiva 2004/83/CE do Conselho, de 29 de Abril de 2004. Disponível em : <http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_persons_
asylum_immigration/l33176_pt.htm>
43 FARGUES, Philippe; FANDRICH, Christine. Migration after the Arab Spring. Disponível em:
<http://www.migrationpolicycentre.eu/docs/MPC%202012%20EN%2009.pdf>
44 UNHCR. Integration (refugee rights) and Family Reunification. Disponível em: <http://www.
unhcr.org/pages/4e142b0c6.html>
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA
133
de residência com validade de no mínimo três anos, o direito de livre circulação
dentro do país que lhe concedeu o asilo e o de viajar para fora desse país, o
direito de trabalhar recebendo um salário ou de forma independente, o direito à educação aos menores e a cursos de formação para adultos, o direito à
assistência médica, inclusive a especializada para atender vítimas de traumas
e violência, o direito a um alojamento em condições adequadas, e o direito ao
acesso de programas e projetos que visem facilitar a integração do refugiado
na nova sociedade ou o regresso voluntário a seu país de origem45.
No que tange ao escopo legal dessa questão, o avanço mais significativo
em 2013 foi a adoção das alterações na legislação quanto à concessão do asilo
e ao acolhimento dos requerentes, que exigiram extensa transposição a nível
nacional no ano de 2014 e reforçam as normas de proteção na região46.
3. Condições para se beneficiar de proteção internacional
Podem solicitar a condição de refugiado os indivíduos que, devido a temores
fundamentados de perseguição “por motivos de raça, religião, nacionalidade,
por pertencer a determinado grupo social e por suas opiniões políticas, se encontre fora do país de sua nacionalidade e não possa ou, por causa dos ditos
temores, não queira recorrer à proteção de tal país; ou que, carecendo de nacionalidade e estando, em consequência de tais acontecimentos, fora do país
onde tivera sua residência habitual, não possa ou, por causa dos ditos temores,
não queira a ele regressar”47.
Na análise dos pedidos de asilo, os Estados da UE devem considerar a
origem da ameaça à qual o requerente está sendo sujeito já que, para lhe ser
concedido o asilo, a ameaça deve emanar do Estado, dos partidos e organizações que controlam o Estado ou de agentes não governamentais no caso de o
Estado não poder ou não querer conceder proteção ao indivíduo. São considerados ameaça ou perseguição as seguintes ações que constituem violações dos
direitos humanos: violência física ou mental, incluindo violência sexual; medidas
legais, administrativas, policiais ou judiciais e ações, e sanções discriminatórias;
atos de natureza específica em relação a gênero ou em relação a crianças48. O
refugiado pode vir a perder sua proteção se conseguir uma nova nacionalida45 Diretiva 2004/83/CE do Conselho, de 29 de Abril de 2004. Disponivel em: <http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_persons_
asylum_immigration/l33176_pt.htm>
46 2014 UNHCR regional operations profile - Northern, Western, Central and Southern Europe.
Disponível em: <http://www.unhcr.org/pages/49e45bb01.html>
47 Convenção Relativa ao Estatuto do Refugiados de 1951. Disponível em: <http://www.hrea.
org/index.php?doc_id=511>
48 Directiva 2004/83/CE do Conselho, de 29 de Abril de 2004. Disponível em: <http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_persons_
asylum_immigration/l33176_pt.htm>
134
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
de, se regressar voluntariamente a seu país ou caso as circunstâncias que levaram ao seu pedido de asilo tenham se alterado ou deixado de existir a ponto de
não ser mais necessária a concessão da proteção49.
III — Desafios
1. Fragilidade das Políticas de Asilo
Apesar dos avanços rumo a um sistema comum de asilo, ainda persistem muitos desafios que a UE tem enfrentado e que geram críticas à sua atual política migratória. Em primeiro lugar, é preocupante o estado frágil das políticas
de asilo em muitos países europeus, sendo possível ainda encontrar situações
de dificuldades de acesso aos territórios e aos procedimentos de asilo pelos
necessitados, violações do princípio de non-refoulement, baixos índices de
concessão do status de refugiado aos requerentes e destituição daqueles que
haviam sido reconhecidos como tal50. Pode-se dizer que a política europeia
para lidar com as migrações carece de eficácia política e transforma um direito
humano em ato delitivo51.
Facilitar a reintrodução dos controles nas fronteiras nacionais por Estados-membros e aumentar o tempo pelo qual tais controles podem ser mantidos é
uma opção que não precisa ser descartada, mas utilizada como medida de último recurso. É igualmente crucial que questões de ordem pública e segurança
continuem sendo as únicas razões pelas quais os Estados devem restabelecer
os controles nas fronteiras nacionais. A entrada em massa de imigrantes não
deve ser tomada como motivo para tal, uma vez que abre espaço para diversas
interpretações e, portanto, para brechas na lei52.
Além disso, é importante que os Estados-membros entrem em acordo na
questão migratória, pois enquanto os números de requerimentos e de concessões de asilo forem diferentes de um país para o outro, haverá sempre tensão
quanto ao monitoramento das fronteiras externas do Espaço Schengen53. A implementação de leis comuns no que diz respeito à questão migratória é muitas
49Id.
50 2014 UNHCR country operations profile — Europe. Disponível em: <http://www.unhcr.org/
pages/4a02d9346.html>
51 SILVA, Wanise Cabral; AMARAL, Nemo de Andrade. A Imigração na Europa: a ação política da União Europeia para as migrações extracomunitárias. In: Revista Sequência — Estudos Políticos e Jurídicos — UFSC, 2011. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.
php?pid=S2177-70552013000100010&script=sci_arttext>
52 PASCOUAU, Yves. Schengen et la solidarité :le fragile équilibre entre confiance et méfiance mutuelles. In: Projet “La solidarité Européenne à l’épreuve”. European Policy Centre,
Policy Paper 55. 2012. Disponível em: <http://www.notre-europe.eu/media/schengen_
solidarite_y.pascouau_ne-epc_juillet2012.pdf?pdf=ok>
53Id.
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA
135
vezes difícil, porque os Estados-membros têm interesses políticos e econômicos próprios que, frequentemente, não conseguem ser conciliados.
No processo de alteração e adoção de novas políticas há a preocupação
de manter a obediência aos princípios que regem a União Europeia e a seus
objetivos principais, sendo um deles a segurança. Apesar de reações contrárias
de alguns Estados quanto à adoção de novas políticas que possam levar a uma
eventual perda de soberania, deve-se considerar que a perda de uma pequena
parte desta em detrimento de um fortalecimento no âmbito supranacional é
necessária, bem como articular um nível de cooperação para que as diferenças
de posição política dos Estados não freiem o processo de integração que está
em curso no que se refere à política migratória54.
Para a intensificação desse processo, a Comissão propõe que a “partilha
de responsabilidades” deve ser intensificada em quatro pontos principais: cooperação prática e assistência técnica, solidariedade financeira, alocação de
responsabilidades e aperfeiçoamento das ferramentas de governança do sistema de asilo. A Comissão defende também a possibilidade de realocação dos
requerentes de asilo entre os Estados-membros e a possibilidade de algum
dia chegar-se a um processamento conjunto, no âmbito da UE, das demandas
de asilo. Enquanto o foco na solidariedade como um elemento essencial do
Seca não é novidade, o ímpeto renovado de melhorar a execução do sistema
e garantir que os Estados que enfrentam maiores níveis de responsabilidade
sejam capazes de cumprir com seus compromissos frente às leis europeias e
internacionais, se faz necessário devido à falta de progresso nos últimos anos55.
As desigualdades e assimetrias relativas à entrada dos refugiados foi reforçada pela prática do Regulamento Dublin, que é uma das bases do Seca.
Ao direcionar a análise do requerimento de asilo ao Estado que desempenha
um papel importante na entrada do requerente, que geralmente é o país onde
ele entrou primeiro, o sistema Dublin faz com que os países do sul do bloco,
que têm fronteiras externas próximas às regiões que mais geram refugiados,
sejam sobrecarregados em relação aos demais56. Além disso, apesar de estar
de acordo com as obrigações da Convenção de Genebra, o regime europeu
comum de asilo parece mais orientado para um objetivo de travar e dissuadir
e não de proteger. Uma indicação disso é o fato de que a nova diretiva sobre
54 GONÇALVES, Márcia Patrícia; GOMES, Maria Cristina. Política de Asilo na União Europeia:
imigrantes refugiados ou refugiar imigrantes?. VII Congresso Português de Sociologia,
2012. Disponível em: <http://www.aps.pt/vii_congresso/papers/finais/PAP1104_ed.pdf>
55 THIELEMANN, Eiko; ARMSTRONG, Carolyn.Evaluating the Prospects for Enhanced Solidarity in the Common European Asylum System. In: European Policy Analysis 2012:15. Swedish
Institute for European Policy Studies, 2012. Disponível em: <http://www.sieps.se/sites/default/files/2012_15epa_1.pdf>
56Id.
136
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
as condições de acolhimento autoriza a reclusão dos requerentes de asilo enquanto durar a análise de seu pedido em tantos casos específicos que há o
risco de tornar-se a norma57.
Enfim, podem-se perceber três principais falhas na atual política migratória europeia, quais sejam: o fracasso em diferenciar migrantes políticos dos
econômicos; o fracasso no processo de integração dos que recebem refúgio e
o fracasso da cooperação entre os Estados-membros58.
2. Migrações mistas
Também é importante ressaltar o fenômeno chamado de migração mista que
tem sido muito comum na União Europeia. O aumento do fluxo de migrantes
internacionais tem como uma de suas causas principais as crescentes disparidades de condições de vida entre os países, o que leva as pessoas a migrarem
em busca de melhores oportunidades de emprego e educação ou em busca de
proteção para fugirem de perseguições em seus países de origem. Estes últimos, os refugiados e requerentes de asilo, representam uma parcela pequena
do fluxo de migrantes no âmbito global e, por isso, acabam utilizando as mesmas rotas e os mesmos meios de transporte e de entrada no continente que
as demais pessoas que migram por outros motivos. Isso, muitas vezes, envolve
práticas ilegais e entrada irregular no território da UE, seja pela ausência de
documentação adequada, seja através de pontos da fronteira não controlados
e, consequentemente, não autorizados, ou através da ação de grupos de contrabandistas. Essas práticas representam um risco à vida dessas pessoas, que
são frequentemente submetidas a condições de transporte e viagem impróprias
como barcos pequenos superlotados, por exemplo, que têm causado diversos
naufrágios e a morte de inúmeras pessoas na travessia do Mar Mediterrâneo.
Além disso, muitos refugiados, por vezes, não têm documentos para comprovar
sua situação e são confundidos com migrantes ilegais.
Esse é um grande desafio para a política migratória europeia, e uma de
suas grandes falhas, pois, ao se misturarem com pessoas que migram com outros propósitos e através de meios irregulares, é mais difícil para as autoridades
articular uma estratégia para aplicar a lei no que se refere à proteção dos refugiados e dar esse acesso pleno aos seus direitos. Esse fenômeno envolve di-
57 LOCHAK, Danièle. L’Europe, terre d’asile ?. In : La Revue des droits de l’homme [En ligne],
4 | 2013. Disponível em: <http://revdh.revues.org/401>
58 WURTH, Catherine. Asylum and Refugee Politics in the Aftermath of the Arab Spring: Lessons learned from Luxemburg. International Policy an Leadership Institute, 2011. Disponível
em: <http://policyleadershipinstitute.org/documents/Asylum%20and%20Refugee%20Politics%20in%20the%20Aftermath%20of%20the%20Arab%20Spring%20Lessons%20learned%20from%20Luxembourg%20Wurth.pdf>
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA
137
versas categorias de migrantes59, o que explicita a dimensão do problema, que
envolve diversos aspectos que devem receber atenção especial das políticas
governamentais. Esses grupos de pessoas têm necessidades diferentes e são
vistos de maneira distinta pelas autoridades e sob a ótica do direito internacional. Por isso, é importante que seja dada uma atenção especial ao caso das
migrações mistas e enfatizar a necessidade de mecanismos que efetivamente
protejam essas vítimas de perseguições e violência para que elas não sejam
levadas de volta a seus países (refoulement).
Na União Europeia, não parece haver muita preocupação por parte das
autoridades quanto a esse problema e em criar soluções e promover maior
cooperação para desenvolver mecanismos que permitam lidar melhor com ele.
A política migratória restritiva que tem sido implementada, apesar dos avanços
rumo a uma maior cooperação pela proteção dos que dela necessitam, acaba por unir em um só grupo pessoas com necessidades diferentes, que muito
frequentemente são vistas como ameaça à segurança e não têm seus direitos
cumpridos, o que mostra mais uma vez que, apesar dos avanços, os interesses
nacionais acabam por prevalecer.
3. Questão de segurança
Alguns Estados veem esses movimentos migratórios como ameaças à sua segurança e soberania e, por isso, aumentam os controles e as restrições nas
fronteiras. Ao dar a essa questão caráter de ameaça à segurança, os Estados
tentam legitimar o uso da força e de qualquer meio necessário para conter tal
ameaça60. E assim, aqueles que fogem de perseguições em seus países de origem e que devem ter o direito à proteção e ao status de refugiado, como estão
“misturados” em um grupo de migrantes ilegais, acabam sendo submetidos à
aplicação indiscriminada da lei e sendo reenviados a seus países, estando novamente sujeitos a perseguições, guerra e violência. O aumento da entrada de
migrantes requerentes de asilo, muitas vezes feita de forma ilegal, levou alguns
Estados a intensificarem os controles em suas fronteiras externas e até a penalizarem os indivíduos que entraram de maneira ilegal61.
59 A saber, inclui os migrantes irregulares, refugiados e requerentes de asilo (migrantes forçados), vítimas de tráfico de pessoas, pessoas sem pátria (sem cidadania reconhecida),
menores desacompanhados de suas famílias e outras categorias vulneráveis.
60 GUIMARÃES, Alice Soares. Refugiados como fator de Insegurança: o caso da região dos
Grandes Lagos na África Central. Rio de Janeiro, 2005. 82p. Dissertação de Mestrado - Instituto de Relações Internacionais, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www2.dbd.puc-rio.br/pergamum/tesesabertas/0210263_05_cap_02.
pdf>
61 2014 UNHCR regional operations profile - Northern, Western, Central and Southern Europe.
Disponível em: <http://www.unhcr.org/pages/49e45bb01.html>
138
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
A questão migratória foi sempre tratada também como uma questão de
segurança. Isso pode ser percebido pelo fato de que desde o início das negociações para a padronização dos procedimentos de livre-circulação, estabeleceu-se uma cláusula de salvaguarda que permite que os Estados reestabeleçam o controle em suas fronteiras nacionais quando acharem necessário.
Atualmente, medidas têm sido tomadas para limitar o reestabelecimento dos
controles fronteiriços a situações realmente necessárias, em que a segurança
nacional e a ordem pública estejam ameaçadas. O que tem ocorrido é que,
embora os controles tenham sido suprimidos, tem aumentado a utilização de
uma forma alternativa de controle de segurança que afeta a livre-circulação
em alguns Estados-membros. Alguns destes têm usado recursos e mecanismos
policiais como uma forma de controle compensatório em suas fronteiras. Como
não há regras claras e uniformes quanto às ações de autoridades policiais nas
fronteiras, isso representa um obstáculo ao pleno exercício dos direitos referentes à livre circulação em alguns países62.
Pode-se dizer que a segurança é o principal motivador da política europeia
para refugiados, pois ao mesmo tempo em que esta tem que obedecer a uma
obrigação moral, que também consta no direito internacional, de acolher e proteger aqueles que necessitam de proteção, ela, muitas vezes, restringe o acesso
ao território europeu em nome da “segurança” (tanto física, quanto econômica
e social) dos cidadãos europeus. Como os debates sobre a migração ilegal têm
sido centrados apenas nessa questão, deixando de lado os direitos humanos e
as necessidades específicas dos grupos de migrantes vulneráveis, há um gap
entre a existência das leis referentes à proteção dos que necessitam e o efetivo
cumprimento prático delas63. Ao invés de criar novas normas para preencher
esse gap, é necessário consolidar os meios para a efetiva aplicação das leis de
direitos humanos.
Ainda quanto a essa questão, deve-se refletir sobre em que medida essa
política europeia míope64 — que apresenta uma atitude dos Estados-membros
62 ATGER, Anaïs Faure. The abolition of internal boarder checks in an enlarged Schengen Area:
Freedom of movement of a web of scattered security checks? Research Paper No: 8. Challenge Liberty and Security, 2008. Disponível em: <http://books.google.com.br/books?hl=pt-BR&lr=&id=isfzPWf3woEC&oi=fnd&pg=PA1&dq=schengen+area&ots=XC7oXAmMeG&sig=
PxDpah5yRh1CBYW6jtuPJcsnIUU#v=onepage&q=schengen%20area&f=false>
63 BETTS, Alexander. Towards a ‘Soft Law’ Framework for the Protection of Vulnerable Irregular Migrants. In: International Journal of Refugee Law, Vol. 22 No. 2 pp. 209—236. Oxford
University Press, 2010. Disponível em: <http://ijrl.oxfordjournals.org/content/22/2/209.full.
pdf+html>
64 HOUTHOFF, Johanna Wilhelmine Frédérique. European Border Security VS. Refugee Protection: The ability of the EU to protect refugees during the Arab Spring. Leiden University,
Leiden, the Netherlands, 2012. Disponível em:
<https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/19386/european%20border%20security%20vs.%20refugee%20protection.%20the%20ability%20of%20the%20eu%20to%20
protect%20refugees%20during%20the%20arab%20spring.pdf?sequence=1>
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA
139
e da UE centrada apenas na segurança das fronteiras, deixando de lado o aspecto da proteção dos refugiados — para a questão das fronteiras leva à incapacidade de o bloco conseguir proteger eficientemente os refugiados que se
encontram em seu território.
4. Como atender ao aumento do fluxo
A “invasão” de migrantes que era esperada pelos governos europeus após o
início das revoltas no mundo árabe não se concretizou. Houve realmente um
aumento do fluxo, mas não na proporção que a mídia e os políticos colocaram e
ainda colocam como verdadeira para a população europeia. As pessoas que fogem dos conflitos no norte da África e do Oriente Médio tendem a migrar para
os países vizinhos, mais próximos. Comparativamente, a porcentagem que migra para a Europa é pequena. Mas esse medo que tem sido propagado de um
possível êxodo de norte-africanos em direção à Europa tem atrapalhado a evolução da política migratória europeia em direção a um melhor acolhimento aos
refugiados e sua aplicação prática. A migração continua sendo apresentada
como uma ameaça à segurança e à estabilidade, e enquanto esse foco não for
amenizado, as políticas migratórias tendem a fracassar65.
Relacionado a isso está outro desafio que os países-membros da UE enfrentam de como atender adequadamente às necessidades de proteção de um
crescente número de refugiados que chega à UE através das fronteiras leste e
sul do bloco, principalmente sírios, além do esperado aumento de refugiados
afegãos, incluindo um grande número de crianças. É necessário minimizar os
obstáculos ao acesso ao território europeu e as falhas nos processos de requerimento para evitar que pessoas com necessidade de proteção continuem
vivendo em condições desfavoráveis, ou sejam reenviadas a seus países de
origem.
Um ponto importante é a integração dos refugiados que é um processo
que exige dedicação de ambas as partes. É necessário que eles estejam abertos
para lidar com uma nova cultura e com uma nova sociedade sem deixar para
trás seus próprios costumes e identidades, ao mesmo tempo em que é preciso
que as comunidades que os acolhem estejam preparadas para receber essas
pessoas e integrá-las. A não adaptação dos imigrantes à sua “nova sociedade”
é causada por uma política de integração falha que impõe a cultura ocidental
aos imigrantes. Um caso a ser citado que mostra certa contradição entre o discurso e a prática no que se refere ao acolhimento e à integração dos refugiados
é o fato de que em alguns países, como, por exemplo, na França, manifestações culturais como o uso em público de burcas e alguns símbolos religiosos
65 HAAS, Hein de. Hein de Haas [blog do autor]. The Arab Spring and Migration. 21/03/2012. Disponível em: <http://heindehaas.blogspot.com.br/2012/03/arab-spring-and-migration.html>
140
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
foram proibidos pelas autoridades. Se o objetivo é facilitar a integração, então
essas pessoas não deveriam ter sua liberdade de expressão tolhida, deveriam
poder expressar sua cultura. O que tem acontecido é que, como a UE delega
aos Estados-membros a competência na gestão da diversidade, estes, muitas
vezes, utilizam-na como meio de fomento ou reafirmação de suas identidades
nacionais66.
A xenofobia e o racismo são outros dois desafios que impedem a integração dos refugiados em suas novas sociedades. Na verdade, a migração não é o
problema e, sim, o modo como esse fenômeno é visto e passado para a opinião
pública pelos políticos e pela mídia, o que faz com que aumentem os casos de
xenofobia e o apoio a partidos de extrema direita, cuja pauta envolve grande
oposição aos imigrantes e políticas migratórias mais restritivas, por exemplo.
Assegurar acesso ao asilo para refugiados e apoio a eles nas fronteiras
terrestres e marítimas também continua sendo um desafio para a UE. O Alto
Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR) destaca a necessidade de os Estados cumprirem com as leis internacionais de proteção,
inclusive nos casos de entrada ilegal de indivíduos no bloco67. A UE, em ação
conjunta com o ACNUR, tem aumentado seus esforços para garantir acesso
ao território, fornecer ajuda a menores desacompanhados, garantir proteção e
boas condições e documentação de entrada, principalmente pela via marítima,
cujo fluxo tem apresentado forte crescimento nos últimos anos.
A detenção e o retorno forçado dos migrantes também são dois fatores
muito presentes no gerenciamento de migrações na Europa. Por isso, a cooperação entre a UE, seus Estados-membros e os Estados do Maghreb é fundamental, pois estes concordaram em formar uma espécie de “cordão sanitário” para evitar que indivíduos da África subsaariana migrem para a Europa.68
Quanto a essa cooperação com os países de origem dos refugiados, o Conselho Europeu, em 1999, na reunião em Tampere, afirmou que69:
“The European Union needs a comprehensive approach to migration
addressing political, human rights and development issues in countries
66 SILVA, Wanise Cabral; AMARAL, Nemo de Andrade. A Imigração na Europa: a ação política da União Europeia para as migrações extracomunitárias. In: Revista Sequência — Estudos Políticos e Jurídicos — UFSC, 2011. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.
php?pid=S2177-70552013000100010&script=sci_arttext>
67 2014 UNHCR regional operations profile - Northern, Western, Central and Southern Europe.
Disponível em: <http://www.unhcr.org/pages/49e45bb01.html>
68 DÜNNWALD, Stephan. On Migration and Security: Europe managing migration from Sub-Saharan Africa - CEA-IUL — Centro de Estudos Africanos do Instituto Universitário de
Lisboa, 2011. Disponível em: <http://cea.revues.org/430>
69 GONÇALVES, Márcia Patrícia; GOMES, Maria Cristina. Política de Asilo na União Europeia:
imigrantes refugiados ou refugiar imigrantes?. VII Congresso Português de Sociologia,
2012. Disponível em: <http://www.aps.pt/vii_congresso/papers/finais/PAP1104_ed.pdf>
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA
141
and regions of origin and transit. This requires combating poverty, improving living conditions and job opportunities, preventing conflicts
and consolidating democratic states and ensuring respect for human
rights, in particular rights of minorities, women and children. To that
end, the Union as well as Member States are invited to contribute,
within their respective competence under the Treaties, to a greater
coherence of internal and external policies of the Union. Partnership
with third countries concerned will also be a key element for the success of such a policy, with a view to promoting co-development”70.
Grande ênfase também deve ser dada na questão da vontade política dos
governantes no poder para acolher os refugiados, já que esse é um dos principais fatores de base das políticas de asilo71. A divergência entre os interesses
particulares dos Estados-membros e o compromisso com uma política migratória comum gera certa falta de coesão interna no bloco para a elaboração de
uma política para refugiados eficiente.
5. Dificuldades econômicas
As dificuldades econômicas que ainda permanecem na região como resquícios
da crise que atingiu a Europa em 2010 influenciam imensamente o cenário que
os refugiados e requerentes de asilo encontram quando chegam à UE. É possível
perceber impactos na capacidade de muitos países-membros em fortalecer os
mecanismos de proteção e em acolher corretamente os refugiados. Mais diretamente no campo econômico, as restrições orçamentárias afetaram os recursos
direcionados para o fortalecimento dos sistemas de asilo e a oferta de benefícios aos refugiados, tendo tornado mais difícil também para eles encontrar um
emprego. Além disso, houve também forte impacto nas organizações que oferecem serviços e apoio aos requerentes de asilo e refugiados. A xenofobia, cujo
crescimento é geralmente verificado em tempos de crise, também está presente
no contexto atual da Europa, tendo havido, inclusive, casos de discriminação e
violência contra esses migrantes, o que dificulta ainda mais sua integração.
A situação de muitos refugiados e requerentes de asilo é difícil na UE hoje.
Segundo o ACNUR:
70 Presidency Conclusions, Tampere European Council, 15 and 16 October 1999. A Cúpula de
Tampere foi a primeira vez em que Estados membros declararam a intenção de desenvolver uma política comum de asilo.
71 WURTH, Catherine. Asylum and Refugee Politics in the Aftermath of the Arab Spring: Lessons learned from Luxemburg. International Policy an Leadership Institute, 2011. Disponível
em: <http://policyleadershipinstitute.org/documents/Asylum%20and%20Refugee%20Politics%20in%20the%20Aftermath%20of%20the%20Arab%20Spring%20Lessons%20learned%20from%20Luxembourg%20Wurth.pdf>
142
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
“There is little distinction in public debate between irregular migrants
and refugees, and the economic crisis has also had a negative impact
on the public perception of migrants. It has reduced refugees’ chances of finding jobs and limited the availability of resources to build or
strengthen asylum and protection systems.72”
A maior parte dos migrantes, e entre eles os refugiados e requerentes
de asilo, quando vão para a Europa, realizam tarefas que os europeus evitam
fazer, ou seja, encontram empregos que não requerem alta qualificação. Por
isso, a afirmação de que os refugiados que chegam ao bloco têm “roubado” os
empregos dos europeus e contribuído para o aumento do desemprego (principalmente nesses últimos anos mais afetados pela crise) é falsa73. Há, porém,
certa preocupação em relação e por parte das camadas economicamente menos favorecidas das sociedades europeias, já que essas se sentem prejudicadas
pela entrada de migrantes, com quem têm que disputar postos de trabalho,
moradias populares e outros benefícios sociais oferecidos pelos governos, já
que também fazem parte da parcela de mão de obra menos qualificada.
Alguns autores defendem a existência de certa contradição do discurso
europeu, pois da mesma forma que criminaliza as migrações procedentes de
terceiros Estados, necessita delas para preencher empregos não ocupados pela
mão de obra europeia74. Ao mesmo tempo, o temor de que a entrada dos migrantes possa gerar desequilíbrios na economia faz com que os países fiquem
receosos em acolhê-los, devido à ideia de que podem sobrecarregar serviços
importantes como o sistema de saúde e educação, o mercado de trabalho,
dentre outros e, assim, levar a desequilíbrios em suas balanças orçamentárias.
Conclusão
A questão migratória na União Europeia é um tema que gera muitos debates,
uma vez que cada país tem sua realidade e suas necessidades próprias nesse
assunto. Os temores apresentados neste artigo relativos à “invasão” de migrantes vindos do norte da África e do Oriente Médio estiveram presentes quando
começaram as revoltas da “Primavera Árabe”. Porém, essa “enxurrada” de mi-
72 2014 UNHCR regional operations profile - Northern, Western, Central and Southern Europe.
Disponível em: <http://www.unhcr.org/pages/49e45bb01.html>
73 HAAS, Hein de. Hein de Haas [blog do autor]. The Arab Spring and Migration. 21/03/2012. Disponível em: <http://heindehaas.blogspot.com.br/2012/03/arab-spring-and-migration.html>
74 SILVA, Wanise Cabral; AMARAL, Nemo de Andrade. A Imigração na Europa: a ação política da União Europeia para as migrações extracomunitárias. In: Revista Sequência — Estudos Políticos e Jurídicos — UFSC, 2011. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.
php?pid=S2177-70552013000100010&script=sci_arttext>
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA
143
grantes esperada por muitas autoridades europeias não se concretizou. Mesmo
assim, “a imagem de uma ‘invasão’ acompanhou, sem dúvida, as percepções e
as respostas políticas dos Estados-membros da UE” 75.
A resposta da UE à migração decorrente dos conflitos na África do Norte
envolveu certa tensão entre as dimensões interna e externa da governança
migratória. A Abordagem Global para Migrações e Mobilidade da UE, que data
de novembro de 2011 e que “associa intimamente as políticas de imigração e
de asilo à política externa da UE”76, teve como objetivo basear a abordagem
do bloco europeu em quatro pilares “igualmente importantes”: facilitar a imigração legal e a mobilidade; prevenir e reduzir a imigração ilegal e o tráfico;
maximizar seu impacto sobre o desenvolvimento; e promover a proteção internacional e o fortalecimento da dimensão externa da política de asilo77.
Apesar dos esforços para melhor acolher os imigrantes que necessitam
de proteção e para facilitar a regularização de sua situação no território do
bloco, em muitos países, o controle da imigração continua forte. Prova disso
é o fortalecimento da Frontex, que, no final de 2013, distribuiu mais 2 milhões
de euros suplementares ao orçamento das operações na Itália, que passaram
a ter prioridade devido à ocorrência dos naufrágios. O orçamento da Frontex,
que vinha crescendo desde sua criação, só sofreu cortes a partir de 2011 como
resultado das políticas de austeridade implementadas pela União Europeia, e
passou de 118 milhões de euros em 2011 para 85 milhões em 2013. A Frontex
ganhou bastante importância, que é corroborada, por exemplo, pelo fato de
que ela foi responsável pelo salvamento de pelo menos 16.000 pessoas em
patrulhas marítimas nos últimos anos78.
As considerações neste artigo apontam que a UE tem que abrir os olhos
para suas obrigações no direito internacional quanto ao acolhimento de refugiados e pessoas que fogem de violência e conflitos. A mídia, os formadores de
opinião e as autoridades devem parar de propagar a ideia de que o bloco será
inundado por imigrantes e que estes trarão instabilidade para a realidade do
bloco, uma vez que os dados verificados e pesquisas mostram que o número
de pessoas aumentou sim, mas não em dimensão suficiente para gerar o pâni75 HASS, Hein de, SIGONA, Nando. Migration et Révolution. In: Migrations Forcées Revue,
Nº 39, julho, 2012. Disponível em: <http://www.fmreview.org/fr/afrique-du-nord/dehaas-sigona?text_size=large-text>
76 Parecer da Secção Especializada de Relações Externas sobre a Comunicação da Comissão
ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité
das Regiões — Abordagem global para a migração e a mobilidade, 2012. Disponível em:
<http://www.toad.eesc.europa.eu/ViewDoc.aspx?doc=ces%5Crex%5Crex351%5CPT%5CC
ES592-2012_FIN_AS_PT.doc&docid=2820782>
77 HASS, op.cit.
78 “Patrulha do Mediterrâneo passou a ter prioridade sobre todas as missões do Frontex”,
Público, 10/10/13. Disponível em: http://www.publico.pt/mundo/jornal/patrulha-do-mediterraneo-passou-a-ter-prioridade-sobre-todas-as-missoes-do-frontex-27220374.
144
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
co que eles pretendem com seu discurso. Como foi analisado neste artigo, tal
pânico pode ser motivado por diversos fatores que variam em função dos interesses do grupo que está disseminando-o, podendo ser decorrente, por exemplo, das preocupações quanto ao mercado de trabalho, já que muitos setores
acreditam que os migrantes que ingressam no bloco “roubam” os empregos
dos europeus; do medo de que a integração desses migrantes de culturas diferentes na “sociedade” europeia possa comprometer a identidade cultural da
Europa; do receio das autoridades de que isso possa sobrecarregar o sistema
de concessão de benefícios sociais de seus países, dentre outros. Mas isso, na
verdade, se mostra mais como um discurso de líderes que querem fortalecer a
identidade europeia em um contexto no qual esta se encontra fragilizada pela
valorização das identidades nacionais, que, por sua vez, podem colocar em
risco toda a evolução já realizada no projeto europeu.
Conclui-se, portanto, que tem havido importantes avanços rumo a um sistema de asilo comum que seja capaz de amparar corretamente os refugiados
e os requerentes de asilo que migram para a UE em busca de proteção. Porém,
no contexto atual, não estando a política comum de asilo ainda plenamente
consolidada e harmonizada e com a ocorrência de divergências quanto à definição de refugiado, a implementação total do Sistema de Dublin e do Seca representa em si um grande desafio para a UE e mostra que muito ainda precisa
ser feito para aperfeiçoar e padronizar esse sistema nos países do bloco para
que ambos os lados — os países que acolhem e as pessoas acolhidas — sejam
beneficiados por essa política.
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Disponível em: <http://g1.globo.com/revolta-arabe/noticia/2013/09/numero-de-refugiados-sirios-chega-2-milhoes-diz-agencia-da-onu.html>
MECANISMOS DA POLÍTICA MIGRATÓRIA DA UNIÃO EUROPEIA
149
PATRULHA do Mediterrâneo passou a ter prioridade sobre todas as missões da
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TRAGÉDIA de Lampedusa evidencia falta de política migratória da UE. Euronews. 07/10/13. Disponível em: <http://pt.euronews.com/2013/10/07/tragedia-de-lampedusa-evidencia-falta-de-politica-migratoria-da-ue/>
150
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
MECANISMOS DE COOPERAÇÃO JURÍDICA EM MATÉRIA CIVIL
PARA OBTENÇÃO DE PROVAS EM SISTEMAS DE INTEGRAÇÃO
REGIONAIS: ANÁLISE DA EXPERIÊNCIA DA UNIÃO EUROPEIA
E DO MERCOSUL
Pietro De Biase D. Dias1
Resumo
Com o avanço do processo de integração da União Europeia, houve a necessidade de se criar um espaço de segurança jurídica de modo a permitir que
ordenamentos nacionais não anulassem as pretensões de direito transnacionais. O presente trabalho busca apresentar alguns mecanismos de cooperação jurídica em matéria civil no domínio da obtenção de provas na União
Europeia, à luz do Regulamento 1206/2001. A fim de demonstrar isso, será
analisado o caso Hoge Raad der Nederlanden julgado pela Corte Europeia
em 2011. Ademais, apresenta-se o auxílio direto como instrumento inovador
para se alcançar a celeridade em litígios transfronteiriços. Reitera-se, ainda,
a harmonização entre legislação alienígena e nacional na União Europeia. Em
seguida, apresentar-se-á o Mercado Comum do Sul, Mercosul, com suas conhecidas limitações institucionais, far-se-á uma breve comparação entre o
diploma europeu e o Protocolo de las Leñas, abrindo uma reflexão acerca da
aplicabilidade deste último pelos países-membros do Mercosul. Conclui-se,
por fim, com algumas possíveis perspectivas de mudança de modo a deslanchar o desenvolvimento regional no Cone Sul.
Palavras-chave
Assistência Jurídica em matéria civil; Auxílio Direto; Regulamento 1206/2001
da União Europeia, C-170/2011; Protocolo de las Leñas do Mercosul.
1
Graduando em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UniRio). O conteúdo e as opiniões emitidas no presente artigo são de exclusiva responsabilidade de seu autor.
152
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
“Nous ne coalisons pas des États, nous unissons des hommes”
Jean Monnet
“Não fosse isso
e era menos
Não fosse tanto
e era quase”
Paulo Leminski
“O pôr-do-sol é de quem olha”
Millôr Fernandes
Introdução
O Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE)2 constitui, em boa
parte, a estrutura constitucional do bloco. Firmado em 1957, em Roma, por
Itália, França, República Federal da Alemanha, Países Baixos, Luxemburgo e
Bélgica, este diploma disciplina os fundamentos jurídicos da União. Nele estão
contidos os princípios fundadores da Europa Unida, tal como numa Constituição. São princípios basilares que buscam a harmonização entre os membros ao
promoverem um desenvolvimento econômico e social com a finalidade precípua do alcance da tão almejada paz.
Dentre seus muitos capítulos e artigos, encontra-se no capítulo 3, artigo 81,
item 1, a temática da cooperação jurídica em matéria cível, in verbis.
“A União desenvolve uma cooperação judiciária nas matérias civis
com incidência transfronteiriça, assente no princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais e extrajudiciais. Essa cooperação
pode incluir a adopção de medidas de aproximação das disposições
legislativas e regulamentares dos Estados-Membros.”
A partir do artigo, pode-se inferir que a cooperação jurídica na União Europeia foi fundada sob o reconhecimento das decisões judiciais pelos Estados-Membros. Não é por acaso que com o advento de outros tratados também
sobre a organização do bloco, tais como o de Maastricht e o de Lisboa, a cláusula do respeito a decisões judiciais não foi maculada, apenas ampliada por
instrumentos de direito derivado.
Salienta-se, ainda, que a cooperação jurídica em matéria civil não foi sequer objeto de discussão na assinatura do Tratado que instituiu a Comunidade
Europeia. Embora não diretamente, a temática da cooperação já dava sinais
2
A redação final do TFUE foi dada em 2009 pelo Tratado de Lisboa.
MECANISMOS DE COOPERAÇÃO JURÍDICA EM MATÉRIA CIVIL
153
de vida no artigo 220 do tratado ora mencionado, quando em seu artigo 220,
I, apregoava que os Estados-Membros deveriam se empenhar na simplificação
das “formalidades a que se encontram subordinados o reconhecimento e a
execução recíprocos tanto das decisões judiciais como das decisões arbitrais”.
A cooperação judiciária em matéria civil só é, oficialmente, incorporada
ao Direito da União Europeia com a assinatura do Tratado de Maastricht em
1992, ratificado por Grécia, Espanha, Portugal, Reino Unido, Irlanda e Dinamarca, além dos 6 membros fundadores. A partir desse momento, a temática da
cooperação entrava no rol dos objetivos a serem perseguidos pela União, sendo amplamente reconhecida pelos tratados posteriores, como de Amsterdã,
em 1997, e Nice, em 2001.
Em outubro de 1999, na cidade de Tampere, na Finlândia, o Conselho Europeu reuniu-se para discutir um espaço de liberdade, segurança e justiça na
Europa. No tocante ao espaço comum de justiça, a ideia era de possibilitar à
União Europeia garantir os direitos dos cidadãos e das empresas, independente
das legislações nacionais. Em última análise, era impedir que a complexidade dos ordenamentos jurídicos dos países do bloco ofuscasse a pretensão de
direitos dos seus nacionais, uma vez vislumbrado um litígio transfronteiriço.
Dentre as conclusões sobre o espaço de justiça comum, fizeram-se ressalvas às
mais pertinentes ao presente trabalho.
O melhor acesso à Justiça se deu pela uniformização de algumas normas
processuais e edição de outras, específicas para litígios transnacionais. Além
disso, investiu-se na capacitação dos magistrados nacionais de como lidar com
aquele tipo de lide. A União ainda determinou a criação de fundos nacionais
de financiamento a medidas públicas de acesso à justiça, custas processuais
e proteção de testemunha. Finalmente, elaboraram-se normas mínimas para
formulários e documentos multilíngues.
Sob uma análise mais apurada, o melhor acesso à Justiça assegura uma
maior segurança jurídica nas relações não apenas sociais, como econômicas.
Numa perspectiva histórica, o que a União Europeia fez ao derrubar fronteiras
e uniformizar regras para litígios transfronteiriços guarda semelhanças com o
papel dos monarcas na construção dos Estados Nacionais Modernos. A União
Europeia, mutatis mutandis, também facilitou o desenvolvimento econômico
com sua política de abertura e padronização de medidas processuais.
Do mesmo modo, em outros processos de integração regional, vislumbram-se movimentos afins, como na América do Sul. Diante do indiscutível sucesso da UE, o Mercosul nasce no continente latino-americano para propiciar
um maior intercâmbio na região, perseguindo o desenvolvimento econômico e
social dos países que o integram. Diferente da UE, o Mercosul adota uma posição mais moderada, tanto do ponto de vista institucional, como no de suas re-
154
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
gras materiais, o que restará comprovado ao fim desse trabalho, acompanhado
de algumas perspectivas de mudança.
Este trabalho se propõe a mostrar que os Estados parte do Mercosul pouco abdicaram de sua soberania em prol de uma supranacionalidade, e não se
empenharam no processo de integração econômica regional. O objetivo desse
trabalho é apresentar estudo a partir do Direito Comparado acerca da cooperação jurídica em matéria cível, com ênfase na obtenção de provas, nos sistemas de integração do Mercosul e da União Europeia.
1. Cooperação Jurídica em matéria civil para obtenção de provas
na União Europeia
Desde o início do processo de integração europeu, a cooperação jurídica tem
sido uma preocupação dos países-membros. Como prova disso, temos a Convenção de Bruxelas de 1968 que instituiu o sistema unificado de regras de
competência, litispendência e reconhecimento de sentenças estrangeiras, em
matérias civil e comercial3. O objetivo, em última análise, é o de robustecer
o Direito Processual Comunitário, eliminando assim o problema da incidência
de diversas leis processuais no mesmo processo. Desse modo, contribuir-se-á
para o desparecimento de alguns óbices impostos pela tradicional noção de
soberania, acabando por agilizar e simplificar procedimentos internos.
Como ora esboçado, o reconhecimento mútuo das decisões judiciais é a
pedra angular de toda a cooperação jurídica europeia. A partir dele, desde
despachos a sentenças judiciais devem ser respeitados pelas autoridades nacionais. Nesse diapasão, observa-se a proliferação de um instrumento de auxílio jurisdicional cuja aplicabilidade tem-se revelado revolucionária quando o
assunto é litígio transfronteiriço.
A. Auxílio Direto
O auxílio direto é um mecanismo de cooperação pelo qual o Estado abre mão
de dizer o direito sobre determinado objeto de cognição para transferir às autoridades de outro Estado essa tarefa4. Ele possibilita o intercâmbio direto
entre autoridades administrativas e judiciais de estados diversos, sem o rótulo
de carta rogatória5.
3
4
5
HESS, Burkhard. Nouvelles Techniques de la coopération judiciaire transfrontiére en Europe. Revue Critique de Droit International Privé. N.2, p 216, 2003.
Definição do Ministério da Justiça do Brasil - Cooperação Internacional. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/>
BARBOSA JÚNIOR, Márcio Mateus. O auxílio direto judicial e administrativo. In: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, XV, n. 98, mar 2012. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.
br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11254&revista_caderno=16>. Acesso em
junho de 2014.
MECANISMOS DE COOPERAÇÃO JURÍDICA EM MATÉRIA CIVIL
155
Embora possua algumas similitudes com esta última, ainda não há vedação
a que seu conteúdo seja executório. Seu funcionamento tem início com o pedido de auxílio de um magistrado de um país para outro de alhures. Nota-se que,
diferente de outros modos de cooperação, o auxílio direto pode não ensejar
juízo de delibação, isto é, não necessita de uma análise sobre sua legalidade por
parte do tribunal do país requerido. É dizer que o pedido vai diretamente para o
magistrado estrangeiro, passando pela autoridade central de ambos os países.
É interessante salientar que este instrumento veio na esteira do Programa da Haia nº 2, relativo ao Processo Civil Internacional e ao nº 20 que versa
sobre a obtenção de provas no estrangeiro em matéria civil e comercial. A
Convenção de Auxílio Judicial Mútuo da União Europeia6 de 29 de maio de
2000, voltada para a área penal, consagrou a assistência jurisdicional mútua
como instrumento eficaz de comunicação processual. A criação da assistência
jurisdicional foi uma reação dos governos à crescente criminalidade transnacional. Houve consenso que nenhum país sozinho seria capaz de combater tais
práticas delituosas, era preciso uma “união mais estreita” entre os Estados-Membros para atingir objetivos comuns.
Embora o auxílio direto esteja, pela tradição, associado ao campo penal,
ele tem-se mostrado muito eficiente na cooperação civil no direito europeu.
Não somente para comunicação processual, expedição de diligências, obtenção de provas, a assistência judicial revela-se como um instrumento, em última
análise, de efetividade à Justiça.
Na União Europeia, a assistência judicial mútua abrange a cooperação direta entre autoridades, a fim de trocar informações, sendo efetuada por carta
rogatória ou auxílio direto. Como melhor assevera a professora Maria Rosa Guimarães Loula, os europeus utilizavam as expressões “carta rogatória” e “auxílio
direto” como sinônimos. A primeira, por sua vez, tem sido deixada de lado, até
mesmo, pelo estigma da morosidade e burocracia, que a ela, classicamente,
importa. Hodiernamente, a doutrina tem preferência pela terminologia mutual
legal assistance ou simplesmente, assistência mútua legal. Não se apercebeu,
contudo, nenhuma diferença substancial entre a terminologia doutrinária e o
auxílio direto.
6
Art. 3°, I “o auxílio mútuo também é concedido em processos instaurados pelas autoridades
administrativas para fatos puníveis nos termos do direito do Estado-Membro requerente ou
do Estado-Membro requerido, ou de ambos, como infrações a disposições regulamentares
e, quando da decisão caiba recurso para um órgão jurisdicional competente, especialmente, e matéria penal”.
156
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
B. Regulamento 1206/2001, cooperação no domínio da obtenção de provas
Ao analisar os pedidos de cooperação jurídica na Europa atual, não se pode
ignorar o uso da assistência jurisdicional entre os membros da União. Os tratados, por serem pouco analíticos, não foram suficientes para preencher lacunas
legais como a litispendência, regras de competência, dentre outras. Por conseguinte, foi inaugurado o instituto dos Regulamentos.
O Regulamento é um instrumento de direito derivado que versa de forma
mais específica sobre determinado assunto. Insta salientar que, de acordo com
o Direito Europeu, e seus três princípios basilares: toda norma europeia tem
primazia sobre o direito nacional, o efeito direto, isto é, aplicam-se tanto às
pessoas naturais como às jurídicas, e aplicabilidade imediata, pois entram em
vigor sem precisar de recepção dos ordenamentos jurídicos, salvo a diretiva
que possui a prerrogativa da adaptação.
Diante do exposto, tomaremos o Regulamento (CE) no. 1206/2001, do
Conselho da União Europeia de 28 de maio de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-Membros no domínio da obtenção de provas em
matéria civil ou comercial. Esta norma tem a finalidade primordial de simplificar
e acelerar a cooperação jurisdicional, no que tange à obtenção de provas.
Este regulamento surgiu na esteira da iniciativa da República Federal da
Alemanha, advertindo que a Convenção da Haia sobre a obtenção de provas
no estrangeiro, em matéria civil e comercial, de 18 de março de 1970, não vinculava todos os Estados-Membros da UE. Mais que obter um texto em vigor
entre todos os Estados-Membros, buscava-se efetivar a transposição para o
domínio da obtenção de provas, os princípios que inspiraram outro dispositivo,
o Regulamento 1348/20007, relativo à citação e notificação dos atos judiciais
e extrajudiciais em matérias civil e comercial, notadamente, a possibilidade de
atuação direta em jurisdição estrangeira8.
Há de se aventar que o Regulamento 1206/01, assim como o 1348/00, se
espelhou fortemente na Convenção da Haia de 19709. Todavia, faz-se mister
reiterar o caráter comunitário do regulamento. É dizer que, uma vez aprovado, ele torna-se cogente para todos os Estados-Membros. Não se deve olvidar
também que se trata de um dispositivo de 2001, portanto, de cunho mais moderno, e que, por muitas vezes, suplantou soluções propostas na Haia.
7
8
9
O Regulamento 1348/2000 versa sobre a citação e notificação dos atos em matéria civil e
comercial buscando como ora esboçado, a celeridade do trâmite judicial.
O Regulamento 1206/2001 dispõe em seu preâmbulo algumas metas a serem perseguidas
pelo Conselho da União Europeia.
A Convenção da Haia no. 2 de 1954 tratou do Processo Civil Internacional enquanto a de
no.20 de 1970 versou sobre obtenção de provas no estrangeiro em matéria civil e comercial. Vale lembrar que ambas fundamentaram a edição dos regulamentos sobre temas conexos da União Europeia e Mercosul.
MECANISMOS DE COOPERAÇÃO JURÍDICA EM MATÉRIA CIVIL
157
Outra inovação do Regulamento em tela é o entendimento de que o diálogo entre juízos de Estados diversos deve ser direto, eliminando, em alguns
casos, o papel da autoridade central como intermediadora dos pedidos, como
preconiza a doutrina clássica sobre o auxílio direto. A regra é clara ao conferir
legitimidade aos tribunais de requererem diretamente a um tribunal estrangeiro.
Além da comunicação direta entre os juízos, este regulamento, sempre
visando à celeridade e à desburocratização dos procedimentos, propõe uma
padronização dos pedidos10, obrigando-os a terem identificadores das partes
e determinantes daquilo que se está a pedir. Do contrário, o pedido pode ser
impugnado, sem prejuízo de ser reencaminhado.
C. O caso 170/11, a aplicação material do Regulamento 1206/2001
Dentre os julgados do Tribunal de Justiça europeu, encontramos alguns casos
que versam sobre obtenção de provas no estrangeiro. Pela jurisprudência atualizada da corte, percebe-se que o caso11 170 de 2011 é o que melhor exemplifica a importância desse normativo cuja aplicação não esvazia o direito interno.
Em abril de 2001, a Suprema Corte dos Países Baixos (Hoge Raad der Nederlanden) submeteu ao Tribunal de Justiça da União Europeia um pedido de
reenvio prejudicial acerca da interpretação do art. 1º, item 1 do Regulamento
1206/2001, sobre a eventual obrigação de aplicar um dos métodos de obtenção de provas previstos no referido regulamento, ou faculdade de utilizar os
previstos no direito processual em vigor no Estado‑Membro onde se situa o
órgão jurisdicional em causa.
O litígio opunha M. Lippens, G. Mittler e J. Votron (a seguir, conjuntamente,
«M. Lipens e outros»), residentes na Bélgica, membros da direção da Ageas NV,
anteriormente Fortis NV, a H. Kortekaas, à Kortekaas Entertainment Marketing
BV, à Kortekaas Pensioen BV, a D. De Kat, a J. Visch, a E. Bökkerink e à Laminco GLD N‑A (a seguir, conjuntamente, «H. Kortekaas e outros»), detentores
de títulos imobiliários da Fortis NV (a seguir, conjuntamente, «Fortis»), sobre
alegado prejuízo sofrido por estes, a partir de informação falsa fornecida pelos
membros da direção sobre a saúde financeira da empresa.
10
11
“(9) A celeridade da transmissão dos pedidos de obtenção de provas justifica a utilização
de todos os meios adequados, desde que sejam respeitadas determinadas condições em
matéria de legibilidade e de fiabilidade do documento transmitido. A fim de garantir o
máximo de clareza de segurança jurídica, os pedidos de obtenção de provas devem ser
transmitidos através de um formulário, a preencher na língua do Estado-Membro do tribunal requerido ou noutra língua de aceite por esse Estado. Por esse motivo, é igualmente
aconselhável utilizar, na medida do possível, formulários para comunicações ulteriores entre tribunais em questão.”
Optou-se por citar o caso 170 de 2011 por ser o mais recente entendimento da corte versando sobre obtenção de provas. Enquanto o caso 175/2006, dado como exemplo da jurisprudência pelo próprio tribunal não possui acórdão, visto que a extinção da instância deixara
o processo sem objeto, portanto procedeu-se o cancelamento do feito.
158
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
O acórdão do caso Lippens e outros v. Kortekaas e outros, de 6 de setembro de 2012, gerou grande repercussão ao decidir que o Estado-membro tem
a faculdade de, para proceder inquirição de testemunha residente em outro
Estado-membro, convocar essa parte e de a inquirir em conformidade com o
direito do Estado‑membro do tribunal requerente.
A ação foi ajuizada em 3 de agosto de 2009 por Kortekaas e outros, no Rechtbank Utrecht, tribunal nos Países Baixos, contra os três membros, Lippens
e outros, da direção da empresa Fortis, domiciliados, por sua vez, no Reino da
Bélgica, a pagarem uma indenização pela prática dos atos ilícitos retrocitados.
Os réus, por sua vez, solicitaram ao Rechtbank Utrecht que emitisse uma
carta rogatória12 para poderem ser inquiridos por um juiz francófono na Bélgica. Solicitação que foi indeferida pela corte neerlandesa. Os acusados interpuseram um recurso no Gerechtshof te Amsterdam que confirmou o despacho
com fundamento no artigo 176, n. 1, do WBR13, o qual confere ao magistrado
holandês a faculdade de proceder por meio de carta rogatória.
Os reclamantes deveriam, portanto, ser inquiridos no lugar onde o processo está correndo, pois não se configurava nenhuma circunstância especial para
derrogação daquela regra em favor de Lippens e outros.
Ressaltou ainda que a diferença linguística não poderia ser invocada para
justificar a inquirição na Bélgica, haja vista que as partes seriam assistidas por
intérpretes na corte neerlandesa. Por fim, Lippens e outros ajuizaram uma ação
perante a mesma Gerechtshof te Amsterdam com argumento de esta ter violado o Regulamento 1206/2001, ao obrigá-los a depor nos Países Baixos.
A Gerechtshof te Amsterdam submeteu ao Tribunal de Justiça da UE questão prejudicial sobre a interpretação do art. 1º, I do Regulamento 1206/2001,
que versa sobre a inquirição de testemunhas e obtenção de provas. A corte
entendeu ser possível a oitiva de testemunhas no tribunal do país requerente,
pelo fato de o Regulamento não possuir nenhuma cláusula que regule ou exclua tal hipótese. Além disso, o Regulamento vem a complementar dispositivos
internos, correndo o risco de a aplicabilidade do direito interno tornar-se residual, se suplantado por norma comunitária, o que não se observa, in casu.
Nesse diapasão, a Corte Europeia proferiu despacho no sentido de permitir ao Estado-membro de inquirir testemunha em seu território, quando a mesma não lá residir, sendo esta parte num processo previsto ou já em andamento.
12
13
Como ora aventado, carta rogatória e auxílio direto são utilizados como sinônimos pela
doutrina.
O artigo 176, n.° 1, do WBR apregoa que salvo disposição em contrário contida em convenção ou em regulamento da União, se uma testemunha residir em outro país, o órgão
jurisdicional poderá solicitar a uma autoridade, por si designada, do Estado de residência
da testemunha que proceda à inquirição sob juramento ou encarregar dessa inquirição a
funcionário consular neerlandês da área de residência da testemunha.
MECANISMOS DE COOPERAÇÃO JURÍDICA EM MATÉRIA CIVIL
159
2. Processo de Integração no Mercosul
Ao contrário da União Europeia, que possui instituições dotadas de supranacionalidade, o Mercosul é uma organização de natureza intergovernamental, ou
seja, segue a liturgia do Direito Internacional Público para a internalização de
tratados, e portanto, não produz direito comunitário. Suas bases jurídicas repousam sobre o Tratado de Assunção, assinado por Argentina, Paraguai, Uruguai e Brasil em 26 de março de 1991.
Este tratado fundador estabeleceu as diretrizes para a consolidação de
uma união aduaneira cujas finalidades em muito se assemelham às da União
Europeia, visto que ambas perseguem o desenvolvimento econômico e social
pela integração regional. Para tanto, assim como no caso europeu, faz-se mister uma cooperação entre os Estados de modo a consolidar a segurança jurídica necessária para o empreendedorismo e o progresso.
O estágio de cooperação jurídica em matéria civil no Mercosul ainda se
revela primitivo. Entretanto, desde a assinatura do Tratado de Assunção, os países-membros têm-se mostrado dispostos a estabelecer um sistema processual
robusto. Já se vislumbra instrumentos jurídicos vinculantes importantes (não
pela quantidade e sim pela qualidade), que em conjunto podem ser tomados
como sendo o início de um Direito Processual Civil mercosulino.
Insiste-se que esse sistema de cooperação ainda precisa avançar para se
alcançar o satisfatório, depreende-se, por conseguinte, alguns entraves na cooperação jurídica em matéria civil no Mercosul.
Diante do exposto e dos objetivos desse trabalho, traz-se à baila o Protocolo de las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria
Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa.
A. Protocolo de las Leñas
Firmado no Valle de las Leñas na Argentina, em 27 de junho de 1992, já ratificado por todos os países, esse Protocolo versa sobre a cooperação jurídica
em diversas matérias, dentre elas a civil, que os Estados-membros poderiam se
valer em casos de litígios transnacionais.
Assim como o Regulamento 1206/2001 da União Europeia, esse Protocolo
prevê a igualdade de tratamento processual e comunicação direta entre os Estados, por meio de autoridades centrais14. Estabelece, ainda, procedimentos simplificados de cooperação interjurisdicional entre os membros, cartas rogatórias para
atendimento de medidas de simples trâmite ou probatórias, dentre muitos outros.
14
O art. 2º dispõe que cada Estado-membro deverá indicar uma autoridade central encarregada de receber e dar andamento às petições de assistência jurisdicional nas matérias do
referido Protocolo. No caso brasileiro, foi determinado que o Ministério da Justiça seja o
responsável por intermediar a comunicação processual.
160
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
Este diploma, não obstante, embora já incorporado há oito anos pelo Brasil ainda não mostrou a que veio. Isso se deve em grande medida ao próprio sistema de integração mercosulino. Diferente do que acontece na União Europeia,
o tribunal instituído para ser o intérprete do direito do Mercosul, o Tribunal Permanente de Revisão (TPR), não emite decisões vinculantes, como acontece na
Cúria Europeia por meio dos reenvios prejudiciais. Os entendimentos do TPR
são em sede de opinião consultiva, sendo, assim, facultativo ao Estado cumprir.
Há de suscitar, tão logo, que o sistema de soluções de controvérsias mercosulino tem dificultado a maior integração regional, haja vista que os juízes
nacionais, no que lhes diz respeito, atuam de maneira completamente autônoma na aplicação do direito do Mercosul, pois se de um lado não se sentem
subordinados às decisões do Tribunal do Mercosul, de outro, quase não enfrentam matéria de direito mercosulino, visto que, raramente, ele é invocado pelas
partes litigantes.
O Protocolo de las Leñas, apesar de imbuído de uma lógica moderna para
a cooperação jurisdicional, não alcança seus fins de celeridade e desburocratização nos litígios transfronteiriços em matéria civil no Cone Sul. Ressalta-se,
ainda, que não há consenso na doutrina sobre sua utilização e interpretação.
Ademais, os países não se furtam a ignorar o tratado em detrimento de disposições de direito interno.
B. Jurisprudência brasileira
No tocante ao caso brasileiro, inicialmente, o Supremo Tribunal Federal entendeu que mesmo com a entrada em vigor de las Leñas, a análise de cartas rogatórias era competência constitucionalmente atribuída do Superior Tribunal de Justiça. É dizer que os juízes federais de 1ª Instância não se mostrariam competentes
para cumprir cartas rogatórias expedidas por países do Mercosul. Atualmente,
esse entendimento pode ser relativizado, embora ainda haja uma considerável
parte da doutrina que considere que las Leñas viola a soberania nacional15.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em sede de Agravo de Instrumento, entendeu que o Protocolo de las Leñas pode ser invocado para obtenção de provas, in casu, inquirição de testemunha que vive em outro país15
“A celebração do Protocolo de las Leñas em nada alterou essa regra constitucional de competência, mesmo porque os atos de direito internacional público, como os tratados ou convenções internacionais, estão rigidamente sujeitos, em nosso sistema jurídico, à supremacia
e à autoridade normativa da Constituição da república. Essa compreensão do tema - que
confere absoluta precedência hierárquico-normativa à Constituição Federal sobre os tratados e atos internacionais celebrados pelo Brasil. (...) Mais do que isso, a própria concessão
do exequatur - ainda que com fundamento no Protocolo de las Leñas - não dispensa nem
afasta a necessária intervenção do Presidente do Supremo Tribunal Federal, com exclusão,
por efeito de expressa regra constitucional de competência, de quaisquer outros magistrados brasileiros” RCL 717, STF, 1998.
MECANISMOS DE COOPERAÇÃO JURÍDICA EM MATÉRIA CIVIL
161
-membro, sem qualquer prejuízo. No julgado em tela, a testemunha morava
no Chile, que por sua vez é membro associado do Mercosul. O tribunal negou
provimento ao recurso, com fulcro no artigo 5º, cuja disposição16 versa sobre a
descaracterização de Estado-parte para os membros associados.
É interessante mencionar, por fim, que no anteprojeto do novo Código
de Processo Civil brasileiro, Projeto de lei 166/2010, em tramitação no Senado
Federal, foi dedicado um capítulo à cooperação internacional de sorte a dirimir
algumas dúvidas sobre seu papel no nosso ordenamento jurídico. Salienta-se,
ainda, que segundo o artigo 28 desde projeto de lei, será objeto de pedido de
cooperação a obtenção de provas em âmbito civil. Os juristas buscaram uma
forma de sistematizar las Leñas, se inspirando em disposições mais arejadas
como o Regulamento 1206/2001 da União Europeia. Outrossim, ao consagrar o
auxílio direto como prioritário, sempre que possível, poderá se entrever um esvaziamento do trabalho dos juízes do Superior Tribunal de Justiça, permitindo,
dessa forma, uma melhor prestação jurisdicional.
Conclusão
A União Europeia tem-se mostrado vitoriosa e bem-sucedida em seu processo
de integração regional, chegando à marca dos US$17, 35 trilhões17 de produto
interno bruto, o maior do planeta. Atribui-se a esse invejável desenvolvimento
não somente à eliminação de barreiras alfandegárias e à unificação dos mercados, como, principalmente, a uma ordem jurídica capaz de enfrentar todas
as questões oriundas de um sistema integrado. Nesse mesmo diapasão, não se
deve olvidar o caráter supranacional das instituições europeias, sendo sine qua
non para implementar todas as reformas de que o bloco precisa. Uma delas é a
temática desse trabalho, a cooperação jurídica em matéria civil. A experiência
europeia com litígios transfronteiriços mostra ser factível alcançar um sistema
integrado de Estados, diga-se de passagem, muito diferente, juridicamente seguro, que assegure todas as garantias constitucionais e que não suplante as
legislações nacionais. Ilustrou-se com o caso 170 de 2011 da Corte Europeia de
Justiça cujo acórdão revela, ao mesmo tempo, a cogência do direito comunitário e seu respeito às instituições locais. Provando, finalmente, que o direito
europeu não esvaziou, por completo, as competências nacionais. Pelo contrário, as convalidou.
16
17
O artigo 5º do Protocolo de las Leñas dispõe que o Estado deverá enviar às autoridades
jurisdicionais do outro Estado carta rogatória em matéria civil, comercial trabalhista ou
administrativa, quando tiver por objeto diligências de simples trâmite e recebimento e obtenção de provas.
Dados do Banco Mundial. Disponível em: <www.worldbank.org.>
162
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
No caso do Mercosul, depreende-se que, depois de muito engatinhar, ele
está prestes a caminhar, caso executadas algumas mudanças. A experiência europeia ensina que é possível harmonizar o direito comunitário ao direito interno.
Para isso, fez-se mister abdicar um pouco da soberania nacional em prol do coletivo de sorte a gozar do que este tem de melhor a oferecer. Note-se que o Mercosul possui um PIB estimado em US$ 3 trilhões, a 5ª maior economia do mundo.
Precisa, no entanto, deslanchar todo seu potencial produtivo e seu mercado consumidor, que andam muito represados. Se o Mercosul almeja realmente chegar
a posições de relevância no cenário internacional, de política externa, é preciso
que promova reformas estruturantes de modo a fazer de nossos mercados um
atrativo ao investimento. Pela ordem jurídica atual, não será possível fazê-lo.
O Mercado Comum do Sul, como ora esboçado, segue os ritos clássicos do
Direito Internacional Público, evidenciados pela observância da reciprocidade
e do pacta sunt servanda, que se tem revelado insuficientemente lento para
atender as demandas crescentes das empresas e dos nacionais. Salienta-se
que, para a cooperação jurídica, faz-se necessário uma centralização regional,
de forma que haja um tribunal soberano encarregado de uniformizar a jurisprudência do direito do Mercosul, cujos entendimentos sejam vinculantes. Por
outro lado, uma descentralização local permitiria que juízes de 1ª e 2ª instâncias
pudessem apreciar, sem qualquer prejuízo, o direito do bloco, eliminando, definitivamente, como no caso brasileiro, a necessidade do Superior Tribunal de
Justiça de examinar os pedidos de cooperação de países mercosulinos.
O vínculo associativo e seu ordenamento jurídico é a percepção de uma
reciprocidade de interesses. É a certeza de que nenhum Estado sobrepor-se-á à
vontade do outro, é o entendimento de que todos ganharão. Do contrário, não
firmariam acordo algum. No Mercosul ainda paira a desconfiança de que há Estados-parte que buscam ganhar às custas de outros. É um sentimento anacrônico
com a realidade. Assim como a União Europeia que se firmou como um poderoso ator no sistema internacional sob o signo da tutela da paz, os líderes mercosulinos devem procurar o que os une, que não é pouco. Para, assim, consolidar um
sistema efetivo de integração. O fortalecimento institucional é fundamental para
concretizar a integração pretendida com as assinaturas de Assunção.
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cooperação entre os tribunais dos Estados-Membros no domínio da obtenção
de provas em matéria civil ou comercial Disponível em: <http://eur-lex.europa.
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à citação e à notificação dos atos judiciais e extrajudiciais em matérias civil
e comercial nos Estados-Membros Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/
legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:32000R1348&qid=1402292550047> Acesso em junho de 2014.
Decreto nº 2.067, de 12 de Novembro de 1996 que promulga o Protocolo de
Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista
e Administrativa. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1996/ D2067.htm> Acesso em maio de 2014.
Projeto de Lei 166 de 2010 do Senado Federal do Brasil
3. Jurisprudência
CJCE, 6 de Setembro de 2012, Primeira Secção do Tribunal de Justiça da União
Europeia, C— 170/11.
________, 27 de Setembro de 2007, Quarta Secção do Tribunal de Justiça da
União Europeia, C-175/06.
STF, Reclamação no. 717, 1998 — Min. Relator: Celso de Mello.
STF, CR no. 7613 AgR, STF, 1998— Min. Relator: Sepúlveda Pertence.
TRF-4, Agravo de Instrumento 20696, TRF-4, 2007, Relatora: Eloy Bernst Justo.
A RELAÇÃO ENTRE UNIÃO EUROPEIA
E A QUESTÃO PRIORITÁRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
DO DIREITO FRANCÊS
Lívia da Silva Ferreira1*
Resumo
O modelo de controle de constitucionalidade francês serviu por anos como
exemplo do único sistema no qual o exame de compatibilidade entre normas
infraconstitucionais e o texto da Constituição era realizado pelo Conselho
Constitucional — órgão político — de maneira preventiva. Como resultado da
falta de proteção dos direitos e liberdades constitucionais, a Constituição Francesa de 1958 foi gradualmente perdendo sua supremacia. Em 2008 foi aprovada uma Lei Constitucional que inseriu no ordenamento jurídico francês a Questão Prioritária de Constitucionalidade, mecanismo que confere aos litigantes a
prerrogativa de contestar a constitucionalidade de uma disposição legislativa
que julguem ser violadora de seus direitos e liberdades constitucionais, criando
assim um modelo de controle de constitucionalidade repressivo. Este estudo
analisa as características da QPC e suas relações com o já existente controle
de convencionalidade — que examina a compatibilidade entre compromissos
internacionais e a lei interna — e de que maneira estes dois tipos de controle,
tão parecidos, se compatibilizam e coexistem.
Palavras-chave
Controle de Constitucionalidade; Direito Constitucional Francês; Reforma da
Constituição Francesa; Direitos e Liberdades Constitucionais; Questão Prioritária de Constitucionalidade; Controle de Convencionalidade; Direito Comunitário; União Europeia.
1 — Introdução
O trabalho em tela é resultado do interesse em realizar uma pesquisa que envolve o direito constitucional francês e o direito europeu, considerando que
a República Francesa — que desde 1958 mantinha o controle de constitucio-
1
Mestra em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio e graduada em Direito pela
FGV DIREITO RIO. Pesquisadora no projeto Supremo em Números, da FGV DIREITO RIO.
166
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
nalidade de leis exclusivamente preventivo — a partir de 2010 passou a realizar também o controle de constitucionalidade das leis a posteriori. A Reforma
Constitucional Francesa teve início em 2008, foi inserida no ordenamento jurídico francês pela Lei Constitucional n° 2008-724 de 23 de julho de 2008, “Lei
de modernização das instituições da Vª República”, e criou a Quéstion Prioritaire de Constitutionnalité (Questão Prioritária de Constitucionalidade — QPC2).
A palavra prioritária3, de acordo com o dicionário Priberam da Língua Portuguesa, significa: que goza de uma prioridade sobre os outros. No mesmo
sentido vale citar o significado encontrado no dicionário de português online
Michaelis, no qual a palavra prioritária4 é definida como: que tem prioridade.
Segundo o dicionário online de português Houaiss, prioritária5 também é definida como: aquela que tem prioridade.
Neste sentido, vale citar ainda que “prioritaire”6 segundo o dicionário Le
Petit Robert, em tradução livre, significa: 1 — que tem prioridade, e 2 — que vem
em primeiro por ordem de importância.
Esta prioridade reside na importância do questionamento de constitucionalidade, que, uma vez apresentado por um jurisdicionado dentro de um processo em curso, deve ser analisado de imediato e o referido processo que o
originou deve ser suspenso até a decisão final a respeito da constitucionalidade
da disposição legislativa ser contestada. O referido entendimento é apoiado
por Marc Guillaume, Secretário Geral do Conselho Constitucional, para quem o
caráter prioritário da QPC significa que ela “doit être regardée prioritairement
avant toute autre” 7.
2
“QPC: questão prioritária de constitucionalidade. Esta abreviação soa estranha e certamente carece de elegância. No entanto, vai se impor rapidamente nos anfiteatros e templos, nas
revistas de jurisprudência, nos currículos de ensino, nos escritórios de advogados, nas salas
de audiência e, a curto prazo, em todas as profissões do direito”. Tradução livre do autor.
Versão original: QPC: question prioritaire de constitutionnalité. Ce sigle résone bizarrement et manque assurément d’elegance. Il va pourtant s’imposer rapidement dans les
amphithéatres, les revues de jurisprudence, les programmes d’enseignement, les cabinets
d’avocats, les salles d’audience, bref, dans toutes les professions du droit. (ROUSSEAU, Dominique. BONNET, Julien. L’essenciel de la QPC. Mode d’emploi de la Question Prioritaire
de Constitutionnalité. 2ª ed,. Paris: Gualino, 2012, p.11).
3 Pri·o·ri·tá·ri·o (francês prioritaire). Adjetivo: Que goza de uma prioridade sobre os outros.
“Prioritária”, in dicionário Priberam da Língua Portuguesa.
4 Pri.o.ri.tá.ri.o adj (lat med priorit(ate)+ário). Que tem prioridade, in dicionário de português
online Michaelis.
5
Prioritário - adj. Que tem prioridade, in dicionário online de português Houaiss.
6 Prioritaire: 1. Qui a la priorité. Le véhicule venant de la droite est prioritaire. Personne prioritaire. SUBST. Un, une prioritaire. Voie prioritaire, où l’on a la priorité. 2. Qui vient en premier
par ordre d’importance, d’urgence. Secteur économique prioritaire.Objectif prioritaire. Adv.
prioritairement, in Le Petit Robert Dictionnaire de La Langue Française.
7
GUILLAUME Marc, « QPC: textes applicables et premières décisions », Les nouveaux cahiers
du Conseil constitutionnel, n° 29, dossier : la question prioritaire de constitutionnalité, p.
2. Disponível em: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/
pdf/conseil-constitutionnel-52730.pdf
A RELAÇÃO ENTRE UNIÃO EUROPEIA E A QUESTÃO PRIORITÁRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO FRANCÊS
167
A Lei Orgânica nº 2009-1523, publicada em 11 de dezembro de 2009, regulamentou a Lei Constitucional e estabeleceu as condições para aplicação
do artigo 61-1 da Constituição, e a QPC entrou em vigor em 1º de março de
2010 criando no sistema jurídico francês o controle de constitucionalidade a
posteriori ou repressivo. Foi determinado pela Lei Constitucional que o órgão
competente para examinar os questionamentos seria o Conselho Constitucional Francês, que já realizava o controle a priori.
Ocorre que a QPC não pode ser o mecanismo utilizado para o exame
de conformidade entre compromissos internacionais e a lei interna francesa,
visto que a realização deste controle se dá por meio do “controle de convencionalidade de leis”, que é realizado pelos tribunais judiciais e administrativos franceses.
Desta maneira, a importância e justificativa do presente trabalho residem
no interesse em estudar como a QPC se adéqua às regras do Bloco Europeu
e como de fato ocorre a interação entre os dois sistemas. Os objetivos principais deste trabalho são, por sua vez, analisar as características da QPC como
mecanismo para proteger os direitos e liberdades fundamentais consagrados
constitucionalmente, bem como também identificar se o controle repressivo
introduzido pela QPC de alguma maneira gera conflitos ou incompatibilidades
com o já existente controle de convencionalidade.
Logo, o trabalho em tela buscará apresentar a Questão Prioritária de
Constitucionalidade e explicar o seu mecanismo de funcionamento, os legitimados para apresentá-la, os tribunais competentes para recebê-la, as normas que podem ser objeto de um questionamento em sede de QPC, assim
como as normas constitucionais que podem ser invocadas em sede de QPC,
além de apresentar as consequências de uma decisão de QPC e seus principais efeitos.
Posteriormente, o trabalho irá expor os questionamentos levantados no
intuito de constatar se o controle da Questão Prioritária de Constitucionalidade é antagônico e oferece riscos de contradição em relação ao controle de
convencionalidade realizado pelos tribunais ordinários no direito europeu, e
verificará ao final se a coexistência pacífica de ambos os controles é possível.
2 — Controle de constitucionalidade x controle de
convencionalidade
Num primeiro momento o presente trabalho tratará de apresentar a pouco
conhecida Questão Prioritária de Constitucionalidade e expor suas principais
características, como se dá seu funcionamento, além de apontar os efeitos e
consequências de uma decisão em sede de QPC.
168
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
2.1 — O que é a questão prioritária de constitucionalidade?
A QPC é um marco. Ela trouxe consigo mudanças esperadas há anos pelos
jurisdicionados franceses que conviviam com frequentes violações de seus direitos e liberdades constitucionais.
Contudo, uma ressalva é de cunho capital: a QPC se aplica única e exclusivamente aos direitos e liberdades constitucionais. De fato, com a introdução
do controle de constitucionalidade repressivo no sistema francês, a reforma
constitucional foi significativa. Porém, essa modalidade de contestação, por
particulares, das leis já promulgadas pelo Parlamento não é irrestrita. Ela não
pode ser utilizada para questionar a constitucionalidade de toda e qualquer
disposição legislativa, ou seja, o fundamento de validade da QPC reside na
violação direta de direitos e liberdades garantidos pelo texto constitucional e
pelas normas de referência.
2.1.1 — Características da qpc
A introdução da QPC no ordenamento jurídico francês se deu por meio dos
artigos 28, 29 e 30 da Lei Constitucional de Modernização das Instituições da
Quinta República nº 2008-724 de 23 de julho de 2008. Uma emenda constitucional caracterizada como “modernizadora” não poderia ter outro objetivo que
não o de atualizar e dar versatilidade às antigas instituições francesas.
A alteração no texto da Constituição Francesa de 1958 em relação à Questão Prioritária de Constitucionalidade ocorreu com a inserção do artigo 61-1 e
alteração do artigo 62:
ARTIGO 61-1
Quando, no âmbito de um processo pendente perante um órgão jurisdicional, é argumentado que uma disposição legislativa ameaça
direitos e liberdades garantidos pela Constituição, o Conselho Constitucional pode ser convocado para analisar o caso por meio de citação
do Conselho de Estado ou do Supremo Tribunal, que se pronuncia em
um prazo determinado.
Uma lei orgânica determina as condições de aplicação do presente artigo.
ARTIGO 62
Uma disposição declarada inconstitucional com base no artigo 61 não
pode ser promulgada ou executada.
Uma disposição declarada inconstitucional com base no artigo 61-1 é revogada a contar da publicação da decisão do Conselho
Constitucional ou de uma data posterior fixada por esta decisão. O
A RELAÇÃO ENTRE UNIÃO EUROPEIA E A QUESTÃO PRIORITÁRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO FRANCÊS
169
Conselho Constitucional determina as condições e limites nos quais
os efeitos que a disposição produziu são susceptíveis de serem questionados.
As decisões do Conselho Constitucional não são sujeitas a recurso. Impõem-se aos poderes públicos e todas as autoridades administrativas e jurisdicionais.
Os doutrinadores franceses Dominique Rousseau e Julien Bonnet elaboraram um manual de aplicação da Questão Prioritária de Constitucionalidade no qual abordaram os principais pontos concernentes ao mecanismo
de controle de constitucionalidade a posteriori, os quais serão estudados no
presente tópico.
Com o advento da supracitada Lei Constitucional, toda vez que um particular, desde que seja parte em um processo judicial ou administrativo, considere que uma disposição legislativa viola algum de seus direitos ou liberdades
garantidos pela Constituição, este passa a poder questionar a constitucionalidade da referida disposição, e esse questionamento, por sua vez, torna-se
imediatamente uma questão prioritária de constitucionalidade.
Desta forma, tem legitimidade para oferecer uma QPC, de acordo com a
Lei Orgânica nº 2009-1523:
a) O conjunto de litigantes8, e não apenas cidadãos9. Este conjunto representa as pessoas físicas, qualquer que seja a nacionalidade, desde que sejam
autores ou réus em um processo10;
b) Pessoas jurídicas podem apresentar uma QPC como uma associação ou
como sindicato profissional11;
c) Os terceiros podem igualmente intervir, de acordo com a aplicação das
regras próprias de cada ordem jurisdicional (administrativa ou judicial);
d) No curso de um processo penal, o Ministério Público é por definição
uma parte e pode teoricamente apresentar uma QPC. No entanto, na prática,
nenhum membro do Parquet parece ter agido dessa forma, o que pode ser
facilmente entendido, uma vez que a função principal do órgão é garantir a
correta aplicação da lei e não contestar a sua constitucionalidade. Nas hipóte8
9
10
11
Refere-se a qualquer pessoa capaz de reconhecer e exercer os seus direitos em tribunal.
Versão original: Se dit de toute personne pouvant faire reconnaître et exercer ses droits en
justice. Disponível em: http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/justiciable/45238.
A qualidade de cidadão no direito francês está relacionada à obtenção da nacionalidade
francesa, seja por filiação, naturalização ou por opção. Versão original: La qualité de citoyen
est liée à l’obtention de la nationalité par filiation, par la naturalisation ou par option. Disponível em: http://www.toupie.org/Dictionnaire/Citoyen.htm.
Conselho de Estado, Decisão de 08 de outubro de 2010, Kamel Daoudi, nº 338505.
Conselho de Estado, Decisão de 19 de maio de 2010. Seção Francesa de Observatório Internacional de Prisões, nº 323930.
170
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
ses em que o Ministério Público não é parte em um processo, a lei orgânica lhe
reserva um status particular, permitindo obter informações sobre os casos nos
quais uma QPC foi apresentada e então emitir sua opinião12.
Uma vez conhecidos os legitimados para apresentar um questionamento,
convém estudar os juízes que podem recebê-los. Com status de recurso do jurisdicionado mediado pelo juiz, a QPC não pode ser apresentada diretamente perante o Conselho Constitucional. Por determinação da Lei Orgânica de 2009, a QPC
pode ser proposta perante todas as instâncias de jurisdição de ordem administrativa, que é competência do Conselho de Estado, ou judicial, que compete à Corte
de Cassação. Logo, pode ser proposta em primeira instância, assim como também
em grau de apelação, no Tribunal Administrativo ou na Corte de Apelação.
Evidentemente, a QPC pode ser apresentada diretamente perante o Conselho de Estado e a Corte de Cassação, da mesma maneira como ocorre nos
tribunais financeiros13, nos tribunais judiciários e administrativos especializados14
e ainda nos tribunais militares e políticos como a Corte de Justiça da República15.
O Conselho Constitucional entende como disposições legislativas — aquelas que podem ser objeto de controle no âmbito da QPC — os textos que tenham sido adotados por alguma autoridade detentora de poder legislativo.
Desta forma, são representadas essencialmente por um diploma normativo que
tenha sido votado pelo Parlamento, no qual estão incluídas leis ordinárias, leis
orgânicas ou decretos ratificados pelo Parlamento16.
Ao tratar das leis orgânicas convém ressalvar que estas leis foram obrigatoriamente submetidas ao exame de constitucionalidade do Conselho Constitucional antes de sua promulgação. Diante disso, a apresentação de uma QPC
contra as referidas leis supõe a necessidade de se demonstrar ter havido, em
conformidade com as condições de filtragem analisadas, uma mudança de circunstâncias de direito ou de fato que justifique o reexame pelo Conselho Constitucional da disposição legislativa orgânica.
Em relação às leis de ratificação de tratados internacionais, cabe afirmar que
estas foram excluídas do âmbito de aplicação da QPC. Isto porque tais leis ordinárias têm como único objeto assegurar a inserção no Direito francês de certas con-
12
13
14
15
16
Id., 2012, p.14.
Tribunal de Contas, cf, Conselho de Estado, Decisão de 18 de julho de 2011, nº 349168.
Conselho de Estado, Decisão de 24 de setembro de 2010, nº 342161.
Corte de Justiça da República, Decisão de 19 e abril de 2010, Charles Pasqua.
Qu’entend-on par « disposition législative »? Il s›agit d›un texte adopté par l›autorité détenant le pouvoir législatif. C›est donc essentiellement un texte voté par le Parlement (loi, loi
organique ou ordonnance ratifiée par le Parlement). La question prioritaire de constitution­
nalité. Découvrir la QPC.
“12 questions pour commencer”, p. 01. Disponível em: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/pdf/conseil-constitutionnel-47107.pdf
A RELAÇÃO ENTRE UNIÃO EUROPEIA E A QUESTÃO PRIORITÁRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO FRANCÊS
171
venções internacionais. Consequentemente, entendeu-se que controlar a constitucionalidade destas leis significaria na prática reexaminar o texto do tratado17.
Em se tratando das normas constitucionais que podem ser invocadas em
sede de QPC, é importante atentar para a existência do Bloco de Constitucionalidade18, conjunto de normas formalmente constitucionais composto pela
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, pelo Preâmbulo da
Constituição de 1946, pelos Princípios Fundamentais Reconhecidos pelas Leis
da República19, e ampliado pela Carta do Meio Ambiente de 2004, normas estas
que adquiriam status constitucional ao serem consagradas pelo Preâmbulo da
Constituição de 1958.
Logo, não apenas o texto da Constituição da República Francesa serve
como parâmetro para a apresentação de uma QPC, mas também as normas
contidas nos diplomas supracitados, desde que tratem, é claro, de direitos e
liberdades constitucionais.
Uma vez recebido por um juiz ordinário, o requerimento de QPC passa
por um processo de filtragem, nos tribunais inferiores, que deve atender a três
critérios estabelecidos pelo artigo 23 da Lei Orgânica de 2009:
a) A disposição legislativa contestada precisa ser aplicável ao litígio ou
processo, ou constituir o fundamento da questão que está sendo discutida;
b) A disposição legislativa criticada não pode já ter sido declarada conforme a Constituição pelo Conselho Constitucional, salvo se tiver havido mudança
de circunstâncias20,21;
17 Id., 2012, p. 30.
18“O Bloc de constitutionnalité inclui o Preâmbulo da Constituição de 1946, carta constitucional
progressista elaborada logo após o fim da 2ª Guerra Mundial, e que contém o essencial dos
direitos fundamentais hoje vigentes na França, especialmente os de natureza social; por sua
vez, o Preâmbulo de 1946 faz remissão à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789, aos “Princípios Fundamentais reconhecidos pelas leis da República”, isto
é, o elenco de princípios contidos nas leis liberais votadas entre o fim do Segundo Império
(1870) e a Segunda Guerra; e, por fim, a uma categoria normativa aparentemente obscura,
mas que em realidade possibilita uma constante renovação e abertura à evolução do pensamento, os chamados “princípios políticos, econômicos e sociais particularmente necessários
ao nosso tempo”.” (BARBOSA, Joaquim. Evolução do controle de constitucionalidade de
tipo francês. In. Revista de Informação Legislativa. a. 40 n. 158 abr./jun. Brasília: 2003. p. 122).
19 BURDEAU, Georges. HAMON, Francis. TROPER, Michel, Manuel Droit Constitutionnelle. 25ª
ed., Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1997, p. 700.
20 Decisão nº 2010-14/22 QPC de 30 de julho de 2010.
21 Definição estabelecida pelo Conselho Constitucional: “A mudança de circunstâncias de direito está relacionada, por exemplo, a uma revisão da Constituição. O Conselho Constitucional não poderia se pronunciar antes que a revisão fosse adotada. A partir desta alteração no texto constitucional uma QPC poderá ser apresentada contra uma disposição que
já tenha sido declarada conforme a Constituição. A mudança de circunstâncias de fato é
um pouco mais complicada de se compreender segundo os juristas franceses. No âmbito
da QPC o Conselho Constitucional faz uso da mesma de maneira cada vez mais frequente
quando trata de prisão preventiva, para caracterizar uma efetiva mudança de circunstâncias de fato e assim justificar o reexame de uma disposição legislativa contestada que no
caso concreto foi declarada contrária à Constituição”. Tradução livre do autor.
172
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
c) A questão não pode ser desprovida de caráter sério.
Somente após este processo o questionamento é finalmente recebido pelo
Conselho Constitucional, que julgará seu mérito e decidirá se a disposição legislativa cuja constitucionalidade está sendo contestada é, ou não, conforme a Constituição. Neste sentido, cabe afirmar que os efeitos das decisões do Conselho
Constitucional são erga omnes, ou seja, valem para todos, não admitindo recurso.
No já citado artigo 62 da Constituição, verifica-se que os efeitos de uma
decisão em sede de QPC tem como consequência a revogação da lei considerada não conforme a Constituição, cabendo ao Conselho Constitucional, por
uma decisão soberana, revogá-la imediatamente ou de forma diferida. O artigo
62 estabeleceu também ser o Conselho o órgão responsável por determinar
as condições e os limites dos efeitos produzidos pela revogação da disposição
legislativa contestada em sede de QPC. O que significa dizer que a Constituição
atribuiu ao Conselho Constitucional o “poder amplo e geral de modulação dos
efeitos” de sua decisão, que implica decidir os efeitos concretos que a mesma
deve produzir de acordo com as especificidades do caso.
O poder de modulação é importante considerando que seus principais objetivos são “preencher as lacunas jurídicas e permitir o jurisdicionado de se
beneficiar da inconstitucionalidade”22, para que assim o juiz constitucional não
exerça o papel indevido de “quase legislador” com o intuito de resolver todas
as situações relacionadas ao objeto da lei revogada, em que poderia envolver
seus próprios interesses.
Buscar-se-á a partir de agora apresentar o controle de convencionalidade
e estabelecer uma possível relação entre a QPC e o controle de leis realizado
pelos juízes ordinários no que tange ao direito europeu.
2.2 — O controle de convencionalidade no âmbito da união europeia e a
questão prioritária de constitucionalidade
Em termos jurídicos, o controle de convencionalidade possui exatamente a mesma natureza do controle de constitucionalidade pela via
de exceção. A razão para um juiz francês descartar a aplicação de
uma lei contrária às previsões de um tratado, mesmo antes de sua
Versão original: Le changement de circonstances de droit concerne par exemple une révision de la Constitution. Le Conseil constitutionnel n’ayant pu se prononcer avant que la révision ne soit adoptée, une QPC pourra être formée contre la disposition législative pourtant
declarée conforme. Le changement de circonstances de fait est plus difficile à appréhender
pour les juristes. (...) Dans la cadre de la QPC, le Conseil constitutionnel retient le recours de
plus en plus frequent à la garde à vue pour caracteriser un changement de circonstances de
fait, et ainsi justifier le réexamen de la disposition legislative contestée qui en l’espèce est
declare contraire à la Constitution. Disponível em: Id., 2012, pp. 62-63.
22 Id., 2012, p. 110.
A RELAÇÃO ENTRE UNIÃO EUROPEIA E A QUESTÃO PRIORITÁRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO FRANCÊS
173
internalização, é exatamente a mesma utilizada no raciocínio do Chief
Justice Marshall em 1803 no famoso caso Marbury V.s Madison.
Em termos práticos, os dois tipos de controle são idênticos no
seu âmbito de atuação. Com efeito, exceto, talvez, na área social, a
Convenção Europeia dos Direitos Humanos alcança e supera o catálogo de direitos fundamentais consagrados na França pela Constituição
de 1958, e seu Preâmbulo, a Declaração de Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789, o Preâmbulo da Constituição de 1946 e Princípios
Fundamentais Reconhecidos pelas Leis da República a que se refere.
Ambos os tipos de controle têm, finalmente, o mesmo efeito prático.
Embora as decisões em termos de convencionalidade não possuam
a autoridade relativa do trânsito em julgado, estabeleceram uma jurisprudência que deve ser seguida e, na prática, são responsáveis por
um afastamento de leis consideradas contrárias à Convenção Europeia dos Direitos Humanos23.
Na França, o controle de convencionalidade — mecanismo por meio do
qual é realizado o controle das leis e dos regulamentos relacionados aos compromissos internacionais da União Europeia — é de competência exclusiva dos
tribunais judiciários e administrativos24.
Este posicionamento foi estabelecido por meio da decisão relativa à “Lei
Veil”25 de 15 de janeiro de 1975, quando o Conselho Constitucional decidiu que
23 DE LAMOTHE, Olivier Dutheillet. Contrôle de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité en France. Visite au Tribunal Constitutionnel Espagnol, Madrid, 2-4 de Abril de 2009.
p. 03. Tradução livre do autor. Versão original: “Sur le plan juridique, le contrôle de conventionnalité est exactement de même nature qu’un contrôle de constitutionnalité par voie
d’exception. Le raisonnementtenu par un juge français pour écarter l’application d’une loi
contraire auxstipulations d’un traité, même antérieur, est exactement le même que leraisonnement tenu par le Chief Justice Marshall en 1803 dans l’arrêt Marbury contre Madison.
Sur le plan pratique, les deux types de contrôle ont une portée identique. En effet, sauf
peut-être en matière sociale, la Convention européenne des droits de l’homme englobe et
même dépasse le catalogue des droits fondamentaux tel qu’il résulte, en France, de la Constitution de 1958 et de son Préambule, de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
de 1789, du Préambule de la Constitution de 1946 et des principes fondamentaux reconnus
par les lois de la république auxquels il renvoie.
Les deux types de contrôle ont, enfin, les mêmes effets pratiques. Même si les décisions
rendues en matière de conventionnalité n’ont que l’autorité relative de la chose jugée, elles
font jurisprudence et aboutissent, en pratique, à une paralysie des lois jugées contraires à
la Convention européenne des droits de l’homme. L’expérience des pays qui, comme les
États-Unis, connaissent un contrôle de constitutionnalité par voie d’exception est là pour
confirmer les effets puissants d’un tel controle”.
24 Decisão nº 2010-4/17 QPC, 22 de julho de 2010.
25 Loi n°75-17 du 17 janvier 1975 DITE SIMONE VEIL RELATIVE A L’INTERRUPTION VOLONTAIRE DE GROSSESSE (IVG). A “Lei Veil”, que autorizava a interrupção voluntária da gravidez, foi adotada por um período de cinco anos e foi revogada pela lei Loi n° 79-1204 du
31 décembre 1979 relative à l’interruption volontaire de la grossesse. Disponível em: http://
www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000700230.
174
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
o exame de compatibilidade das leis francesas com as convenções internacionais e europeias não era de sua competência26. Com base neste entendimento foi definido que o controle de convencionalidade poderia ser exercido por
qualquer juiz — judiciário ou administrativo — toda vez que provocado por um
jurisdicionado.
A decisão de não realizar o controle de convencionalidade das leis teve
como consequência natural um afastamento entre o Conselho Constitucional e
a Corte Europeia de Direitos Humanos. Tal rejeição do Conselho Constitucional
resultou em uma ausência de conexão entre os juízes das duas cortes, embora
esta falta de conexão não signifique que as duas instituições nunca tenham se
comunicado. É possível afirmar que apesar do âmbito de atuação distinto, tanto o Conselho quanto a Corte desenvolveram uma jurisprudência de proteção
de direitos e liberdades extremamente convergentes27.
O entendimento consolidado pelo Conselho Constitucional também se
aplica à exigência constitucional de transposição das Diretivas da União Europeia que não se enquadram nas liberdades e direitos garantidos pela Constituição28. Logo, a compatibilidade das diretivas também deve ser examinada pelos
tribunais administrativos e judiciários.
Importante salientar que o Conselho Constitucional confirmou seu entendimento — sobre não possuir competência para julgar a conformidade das leis
francesas com o direito europeu — ao declarar que o artigo 55 da Constituição29 é uma regra de conflito de normas no sistema monista francês, cabendo,
portanto, a um juiz encarregado da aplicação da lei, aplicar a regra de conflito
que rejeita a legislação nacional quando ela é contrária a um compromisso europeu ou internacional em vigor. Para o Conselho Constitucional a hierarquia
imposta pelo artigo 55 não constitui, deste modo, uma regra de validade constitucional das leis30.
No entanto, se faz necessário apontar que com a evolução jurisprudencial
do respeito aos acordos comunitários — e especialmente a partir de 2010 com
26 Conselho Constitucional, 15 de janeiro de 1975. Decisão de Conformidade n° 74-54.
27 GUILLAUME, Marc. Question Prioritaire De Constitutionnalité Et Convention Européenne
Des Droits De L’homme. Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 32 (Dossier : Convention européenne des droits de l’homme) — Julho de 2011, p. 01. Disponível em: <http://
www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/pdf/conseil-constitutionnel-99056.pdf>
28 Decisão nº 2010-605 Decisão de Conformidade de 12 de maio de 2010.
29 Artigo 55 da Constituição da República Francesa:
Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprovados têm, a partir da sua
publicação, autoridade superior à das leis, sujeito, para cada acordo ou tratado, à sua aplicação pela outra parte.
30 Disponível em: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/documentation/contributions-et-discours/2011/controle-de-constitutionnalite-et-droit-de-l-union-europeenne.135354.html
A RELAÇÃO ENTRE UNIÃO EUROPEIA E A QUESTÃO PRIORITÁRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO FRANCÊS
175
a entrada em vigor da QPC — os controles de constitucionalidade e de convencionalidade parecem se aproximar e se misturar31.
Esta aproximação se deu pelo fato de a QPC ser gerada dentro de um
processo, e uma vez apresentada ao juiz competente do processo em tela,
deve passar por um procedimento de filtragem até ser recebida pelo Conselho
Constitucional. Apenas o Conselho possui competência para expurgar a norma
declarada inconstitucional do ordenamento jurídico francês32.
A QPC, por ser um mecanismo completamente novo e distinto do controle
de constitucionalidade exclusivamente preventivo existente até 2010, renova
profundamente a forma de aplicação da Convenção Europeia de Direitos Humanos em relação ao Conselho Constitucional, especialmente no que diz respeito às formalidades de seu procedimento, já que deve ser apresentada como
um objeto escrito, distinto e motivado. E ainda, no que se refere à inovação dos
efeitos revogatórios de uma decisão do Conselho em sede de QPC, visto que
são erga omnes.
Ao mesmo tempo, as mudanças trazidas pela QPC não foram plenamente aceitas, sobretudo no que se refere à grande proximidade atual entre os
direitos e liberdades protegidos pela esfera de atuação do controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade. Com base neste argumento,
opositores da QPC afirmaram inclusive que a reforma constitucional era inútil.
Inevitavelmente, o caráter prioritário da QPC em relação às demais demandas processuais gerou muitos questionamentos a respeito da criação de
um “risco de contradição” entre a prioridade de exame da QPC e o direito da
União Europeia.
Este ”receio” encontra sua principal justificativa na decisão Simmenthal33,
por meio da qual o juiz comunitário impôs ao juiz nacional o dever de aplicar na
íntegra e de imediato o direito da União Europeia, e, se necessário, descartar
todas as regras de direito nacional.
É o “risco de contradição” que explica a existência de uma primeira ver‑
são da Lei Orgânica de 2009, que ao tratar do caráter prioritário da questão
de constitucionalidade havia estabelecido um regramento particular para o
direito comunitário. Por conta do receio existente em relação a este “risco”, o
31
BACHERT, Audrey. Controle De Constitutionnalité et Controle De Conventionnalité: Vers
La Primauté Absolue Du Droit Communautaire? Disponível em: http://doc.sciencespo-lyon.
fr/Ressources/Documents/Etudiants/Memoires/Cyberdocs/MFE2010/bachert_a/pdf/
bachert_a.pdf
32 GUILLAUME, Marc. Question Prioritaire De Constitutionnalité Et Convention Européenne Des Droits De L’homme. Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 32 (Dossier
: Convention européenne des droits de l’homme) — Julho de 2011, p. 03. Disponível em:
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/pdf/conseilconstitution­nel-99056.pdf.
33http://eucaselaw.wordpress.com/2013/06/15/simmenthal-1978/
176
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
texto final não faz distinção entre os compromissos internacionais e europeus
da França.
De fato, o debate acerca do caráter prioritário da QPC e sua compatibilidade com o controle de convencionalidade se deu por uma decisão de 16
de abril de 201034. A Corte de Cassação se manifestou no sentido de resolver
a controvérsia, baseada numa questão prejudicial relativa à conformidade do
exame prioritário da QPC imposto pela Lei Orgânica de 2009 em relação a tratados comunitários. No entanto, é necessário ponderar que o interesse velado
da Corte de Cassação neste mérito era criticável, pois se relacionava ao objetivo de preservar a margem de manobra que a Corte dispunha em relação ao
controle de convencionalidade de leis. Logo, previu de maneira negativa que o
novo procedimento da QPC poderia indiretamente criar uma relação hierárquica em favor do Conselho Constitucional.
Em resposta imediata à Corte de Cassação, o Conselho Constitucional argumentou com o intuito de demonstrar a compatibilidade da QPC com as obrigações comunitárias do juiz nacional35. Na referida decisão, o Conselho Constitucional expôs detalhadamente os poderes que o juiz ordinário possui, a saber,
a possibilidade de apresentar uma questão prejudicial concomitantemente, ou
após o procedimento da QPC; o poder de controlar a convencionalidade das
leis uma vez concluído o procedimento da QPC; assim como também o poder
de tomar medidas provisórias ou cautelares, com o intuito de preservar a eficácia plena do direito da União Europeia36.
Posteriormente, em resposta à questão prejudicial apresentada pela Corte
de Cassação, o Tribunal de Justiça da União Europeia reconheceu o caráter prioritário da QPC reforçando a partilha de tarefas elaborada pelo Conselho Constitucional37, além de afirmar que o controle de constitucionalidade repressivo
introduzido pela QPC não contradiz o artigo 26738 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, desde que os tribunais ordinários sejam livres para:
a) Questionar o TJUE a respeito de uma questão prejudicial a qualquer
momento (mesmo após um incidente de controle de constitucionalidade);
34
35
36
37
38
Corte de Cassação, 16 de abril de 2010, n° 10-40.002. Ver anexo.
Decisão nº 2010-605, Decisão de Conformidade de 12 de maio de 2010.
Id., 2012, p. 51.
Decisão do TJUE de 22 de junho de 2010 nº C188/10 e C-189/10, Melki e Abdeli. Ver anexo.
Artigo 267.º DO TRATADO SOBRE O FUNCIONAMENTO DA UNIÃO EUROPEIA (anteriores
177º e 234º do Tratado CE):
O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:
a) Sobre a interpretação dos Tratados;
b) Sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, os órgãos ou os
organismos da União;
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto
no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.
A RELAÇÃO ENTRE UNIÃO EUROPEIA E A QUESTÃO PRIORITÁRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO FRANCÊS
177
b) Adotar as medidas necessárias para garantir a proteção judicial provi‑
sória de direitos conferidos pela ordem jurídica da União Europeia;
c) Deixar de aplicar a legislação nacional objeto de análise, na hipótese de
a considerarem contrária à legislação da UE39.
No entanto, em uma decisão de 29 de junho 201040, a Corte de Cassação
considerou, por razões de procedimento, que a prioridade de exame da QPC
não era aplicável à Corte na hipótese que tivesse recebido um questionamento
que abrangesse a constitucionalidade e a convencionalidade de uma disposição legislativa.
A controvérsia sobre o caráter prioritário da QPC não foi totalmente resolvida e tal fato poderá justificar a intervenção do legislador, buscando conferir
à Corte de Cassação o poder de adotar as medidas provisórias ou cautelares
que a permitiriam cumprir o conjunto de exigências estabelecidas pelo Tribunal de Justiça da União Europeia. Em conclusão, entende-se que na prática a
guerra entre juízes não destruiu a prioridade da QPC. Pelo contrário, visto que
o princípio do caráter prioritário definido pela Lei Orgânica de 2009 e especificado pelo Conselho Constitucional está salvaguardado e até reforçado pela
sua compatibilidade com o Direito da União Europeia, havendo a necessidade
ainda de que sejam realizados alguns ajustes de procedimento, ajustes estes
que são amplamente viáveis41.
Apesar do questionamento a respeito do caráter prioritário da QPC ter
sido por ora solucionado, se faz necessário apontar que autores, como a professora de direito público na Universidade de Caen Basse-Normandia, Marie-Joelle
Redor-Fichot, entendem haver uma baixa autonomia de escolha do Conselho
Constitucional no que diz respeito ao direito europeu, isto porque ao realizar o
controle de constitucionalidade, o Conselho Constitucional não pode ignorar a
existência do controle de convencionalidade exercido pelos juízes ordinários,
sob risco de condenação pela Corte Europeia de Direitos Humanos ou pelo
Logo, Redor-Fichot defende que o controle de constitucionalidade realizado em sede de QPC ocorre sob influência direta do direito da União Europeia, e isto se dá necessariamente por conta da entrada em vigor do Tratado de
Lisboa42 em 2009, documento juridicamente vinculativo, que foi responsável
39
40
41
42
Decisão do TJUE de 22 de junho de 2010 nº C188/10 e C-189/10, Melki e Abdeli. Ver anexo.
Corte de Cassação, 29 de junho de 2010, nº 12132.
Id., 2012. p. 52.
O Tratado de Lisboa entrou em vigor em 1 de dezembro de 2009, pondo assim termo a
vários anos de negociações sobre questões institucionais.
O Tratado de Lisboa altera, sem os substituir, os tratados da União Europeia e da Comunidade
Europeia actualmente em vigor. O Tratado confere à União o quadro jurídico e os instrumentos necessários para fazer face a desafios futuros e responder às expectativas dos
cidadãos. Disponível em: http://europa.eu/lisbon_treaty/glance/index_pt.htm
178
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
por constituir uma referência para a Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia.
Desta forma, tanto no controle preventivo quanto no sistema da QPC, o
Conselho Constitucional, indubitavelmente, constatará que os direitos e liberdades garantidos pela Constituição serão efetivamente caracterizados como
equivalentes aos consagrados pela União Europeia, por mais que os conteúdos
dos diplomas possam vir a ser em alguma medida sutilmente distintos.
Logo, a autora entende que a dependência do juiz constitucional em relação ao controle de convencionalidade explica em parte a ambiguidade das
soluções adotadas, especialmente quando o Conselho se recusa a aceitar um
determinado princípio em matéria de direitos e liberdades garantidos pela
Constituição. O risco de desenvolvimento posterior de jurisprudência europeia
incentiva que de fato não venha a encerrar permanentemente a categoria de
direitos dos litigantes no âmbito da QPC.
Em contrapartida, apesar da proximidade entre os controles de convencionalidade e de constitucionalidade, é necessário apontar uma relevante distinção estabelecida por Marc Guillaume, especialmente no que tange ao papel
do Conselho Constitucional e da Corte Europeia de Direitos Humanos. O Secretário Geral do Conselho Constitucional entende que, embora a QPC e o encaminhamento de uma questão à Corte possuam a finalidade comum de proteção
dos direitos e liberdades, não possuem o mesmo objeto.
Segundo Guillaume, a QPC é um incidente dentro de um processo em curso que questiona a conformidade da lei com a Constituição, ao passo que a
Corte Europeia de Direitos Humanos não é competente para controlar a conformidade de uma lei em relação à Convenção, mas sim é questionada em casos particulares e toma conhecimento da violação de direitos e liberdades decorrentes da aplicação da lei.
De certa maneira, esta parece ser uma importante diferenciação referente
aos dois modelos de controle e que de alguma maneira afasta dúvidas a respeito de um suposto antagonismo entre o controle de constitucionalidade da QPC
e o controle de convencionalidade da União Europeia.
4 — Conclusão
O presente trabalho tratou de elaborar uma possível relação entre a Questão
Prioritária de Constitucionalidade — por meio do controle de constitucionalidade entre as leis internas e as normas com status constitucional inseridas no
Bloco de Constitucionalidade Francês que é realizado pelo Conselho Constitucional, especificamente no que diz respeito aos direitos e liberdades constitucionais, — e o Direito da União Europeia — através do controle de convencionalidade efetuado pelos juízes ordinários franceses (sejam oriundos da esfera
A RELAÇÃO ENTRE UNIÃO EUROPEIA E A QUESTÃO PRIORITÁRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO FRANCÊS
179
judicial ou administrativa) entre as leis internas e os tratados e compromissos
internacionais.
Para isso realizou-se uma análise sobre o mecanismo da QPC, suas características, especificidades, maneira como se dá o exame de compatibilidade entre as disposições legislativas e as normas de status constitucional e os efeitos
de suas decisões, com o objetivo principal de esclarecer o funcionamento do
ainda não muito conhecido sistema de controle de constitucionalidade repressivo francês.
Esta apresentação foi necessária para que se pudesse entender de que
maneira é possível estabelecer uma relação entre a QPC e o direito europeu,
tendo em vista que o controle do mecanismo em questão tem por objetivo
principal proteger as liberdades e os direitos constitucionais. Direitos estes que
também são resguardados no âmbito da União Europeia, uniformemente, pela
Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o que de certa maneira
poderia gerar uma espécie de antagonismo entre controle de constitucionalidade e controle de convencionalidade.
O advento da QPC foi inovador e responsável por uma reforma muito relevante no cenário jurídico francês. Foi responsável por reaproximar o Conselho
Constitucional e a Corte Europeia de Direitos Humanos, que desde 1975 pouco se comunicavam, além de renovar profundamente o modo de aplicação da
CEDH ao Conselho Constitucional.
O risco de incompatibilidade suscitado entre os dois controles, entretanto,
foi afastado por meio de uma decisão do TJUE que definiu que a QPC não era
contrária às disposições do TFUE além de ter reconhecido seu caráter prioritário. Ainda que tenham sido levantadas críticas à independência do controle de
constitucionalidade da QPC, como se verificou, fato é que seus benefícios para
os litigantes são efetivamente reconhecidos, o que permite uma coexistência e
complementariedade — ainda que não extremamente pacífica, tendo em vista
os supracitados interesses da Corte de Cassação — entre os controles de constitucionalidade e convencionalidade.
Apesar dos questionamentos, é possível afirmar que a utilidade da reforma
é claramente constatada, especialmente porque como se observou o objeto dos
dois controles é de fato distinto. Logo, as mudanças no contencioso francês,
consequências da Reforma Constitucional de 2008, possuem características de
revolução jurídica e democrática e foram responsáveis por conferir à QPC uma
considerável vantagem em detrimento do controle de convencionalidade.
Isto porque no controle de convencionalidade verifica-se apenas a possibilidade de a aplicação da lei ser afastada em um caso concreto. Ou seja, a
referida lei permanece no ordenamento jurídico, o que gera o risco de a mesma eventualmente ser aplicada por tribunais inferiores, ao passo que, como se
180
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
observou, uma das consequências da decisão de não conformidade da lei que
afeta direitos e liberdades constitucionais, em sede de QPC, é sua revogação e
expurgação do ordenamento jurídico francês.
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182
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6 — Anexos:
6.1 — Decisão da Corte de Cassação (mais alta corte da esfera judicial francesa)
ARRÊT N° 12133 DU 29 JUIN 2010 (10-40.002)
— QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITÉ —
COUR DE CASSATION
Vu l’arrêt avant dire droit du 16 avril 2010 posant deux questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) ;
Vu l’arrêt de la CJUE du 22 juin 2010 ;
Attendu que M. X..., de nationalité algérienne, en situation irrégulière en France, a fait l’objet, en application de l’article 78 2, alinéa
4, du code de procédure pénale, d’un contrôle de police dans la zone
comprise entre la frontière terrestre de la France avec la Belgique et
une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà ; que, le 23 mars 2010, le préfet du Nord lui a notifié un arrêté de reconduite à la frontière et une
décision de maintien en rétention dans des locaux ne relevant pas de
l’administration pénitentiaire ; que, devant le juge des libertés et de la
détention de Lille, saisi par le préfet d’une demande de prolongation
de cette rétention, M. X... a déposé un mémoire posant une question
prioritaire de constitutionnalité et soutenu que l’article 78 2, alinéa 4,
du code de procédure pénale portait atteinte aux droits et libertés
garantis par la Constitution ;
A RELAÇÃO ENTRE UNIÃO EUROPEIA E A QUESTÃO PRIORITÁRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO FRANCÊS
183
Attendu que, le 25 mars 2010, le juge des libertés et de la détention de Lille a ordonné la transmission à la Cour de cassation de la
question suivante: “l’article 78 2, alinéa 4, porte t il atteinte aux droits
et libertés garantis par la Constitution de la République française?” et
prolongé de la rétention de M. X... pour une durée de quinze jours ; que
cette ordonnance a été reçue à la Cour de cassation le 29 mars 2010 ;
Attendu que, pour soutenir que l’article 78 2, alinéa 4, du code
de procédure pénale est contraire à la Constitution, le demandeur invoque l’article 88 1 de celle ci qui dispose que “la République participe à l’Union européenne constituée d’Etats qui ont choisi librement
d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du
traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de
l’Union européenne, tels qu’ils résultent du traité signé à Lisbonne le
13 décembre 2007» ;
Qu’il fait valoir que les engagements résultant du Traité de Lisbonne, dont celui concernant la libre circulation des personnes, ont
une valeur constitutionnelle au regard de l’article 88 1 de la Constitution, que l’article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale qui
autorise des contrôles aux frontières intérieures des Etats membres
est contraire au principe de libre circulation des personnes posé
par l’article 67 du Traité de Lisbonne qui prévoit que l’Union assure
l’absence de contrôles des personnes aux frontières intérieures ; qu’il
en déduit que l’article 78 2, alinéa 4, du code de procédure pénale est
contraire à la Constitution ;
Attendu que, par arrêt avant dire droit du 16 avril 2010, la Cour de
cassation, constatant qu’était ainsi posée la question de la conformité de
l’article 78 2, alinéa 4, du code de la procédure pénale à la fois au droit
de l’Union et à la Constitution de la République française, a posé deux
questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne;
Attendu, premièrement, que la CJUE a dit pour droit que l’article
267 TFUE s’oppose à une législation d’un Etat membre qui instaure une
procédure incidente de contrôle de constitutionnalité des lois nationales, pour autant que le caractère prioritaire de cette procédure a pour
conséquence d’empêcher (...) les juridictions nationales d’exercer leur
faculté ou de satisfaire à leur obligation de saisir la Cour de questions
préjudicielles ; qu’en revanche cet article ne s’oppose pas à une telle
législation nationale pour autant que les juridictions restent libres:
— de saisir, à tout moment de la procédure qu’elles jugent approprié, et même à l’issue de la procédure incidente de contrôle
184
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
de constitutionnalité, la CJUE de toute question préjudicielle
qu’elles jugent nécessaire,
— d’adopter toute mesure nécessaire afin d’assurer la protection
juridictionnelle provisoire des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union, et
— de laisser inappliquée, à l’issue d’une telle procédure incidente,
la disposition législative nationale en cause si elles la jugent
contraire aux droits de l’Union ;
Attendu que le juge national chargé d’appliquer, dans le cadre
de sa compétence, les dispositions du droit de l’Union, a l’obligation
d’assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu’il ait à demander ou à attendre l’élimination préalable de celle ci par voie législative ou par tout
autre procédé constitutionnel ;
Attendu que, dans l’hypothèse particulière où le juge est saisi
d’une question portant à la fois sur la constitutionnalité et la conventionnalité d’une disposition législative, il lui appartient de mettre en
oeuvre, le cas échéant, les mesures provisoires ou conservatoires propres à assurer la protection juridictionnelle des droits conférés par
l’ordre juridique européen ; qu’en cas d’impossibilité de satisfaire à
cette exigence, comme c’est le cas de la Cour de cassation, devant
laquelle la procédure ne permet pas de recourir à de telles mesures,
le juge doit se prononcer sur la conformité de la disposition critiquée
au regard du droit de l’Union en laissant alors inappliquées les dispositions de l’ordonnance du 7 novembre 1958 modifiée prévoyant une
priorité d’examen de la question de constitutionnalité ;
Attendu, deuxièmement, que la Cour de justice de l’Union européenne a également dit pour droit que l’article 67, paragraphe 2, TFUE
ainsi que les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code
communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par
les personnes (code frontières Schengen), s’opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l’Etat membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de 20
kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet Etat avec les parties
à la convention d’application de l’accord de Schengen, du 14 juin 1985,
entre les gouvernements des Etats de l’Union économique Benelux,
de la République fédérale d’Allemagne et de la République française
relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières com-
A RELAÇÃO ENTRE UNIÃO EUROPEIA E A QUESTÃO PRIORITÁRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO FRANCÊS
185
munes, signé à Schengen (Luxembourg) le 19 juin 1990, l’identité de
toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des
circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre
public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de
port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, sans
prévoir l’encadrement nécessaire de cette compétence garantissant
que l’exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un
effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ;
Que, dès lors que l’article 78 2, alinéa 4, du code de procédure
pénale n’est assorti d’aucune disposition offrant une telle garantie, il
appartient au juge des libertés et de la détention d’en tirer les conséquences au regard de la régularité de la procédure dont il a été saisi,
sans qu’il y ait lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question
posée ;
PAR CES MOTIFS:
DIT N’Y AVOIR LIEU A RENVOYER au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité
Président: M. Lamanda, premier président
Rapporteur: M. Falcone, conseiller, assisté de M. Borzeix, auditeur au
Service de documentation, des études et du rapport
Avocat général: M. Domingo
Avocat(s): SCP Waquet, Farge et Hazan
Disponível em: http://courdecassation.fr/cour_cassation_1/savoir_plus_institution_2845/ Acesso em 01 ago. 2014.
6.2 — Decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia
ARRÊT DE LA COUR (grande chambre) 22 juin 2010(*)
«Renvoi préjudiciel — Article 267 TFUE — Examen de la conformité
d’une loi nationale tant avec le droit de l’Union qu’avec la Constitution
nationale — Réglementation nationale prévoyant le caractère prioritaire d’une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité —
Article 67 TFUE — Libre circulation des personnes — Suppression du
contrôle aux frontières intérieures — Règlement (CE) n° 562/2006
— Articles 20 et 21 — Réglementation nationale autorisant des contrôles d’identité dans la zone comprise entre la frontière terrestre
de la France avec les États parties à la convention d’application de
186
REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
l’accord de Schengen et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà de
cette frontière»
Dans les affaires jointes C188/10 et C189/10,
ayant pour objet des demandes de décision préjudicielle au titre
de l’article 267 TFUE, introduites par la Cour de cassation (France),
par décisions du 16 avril 2010, parvenues à la Cour le même jour, dans
les procédures contre
Aziz Melki (C-188/10),
Sélim Abdeli (C-189/10),
(...)Par ces motifs, la Cour (grande chambre) dit pour droit:
1) L’article 267 TFUE s’oppose à une législation d’un État membre
qui instaure une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité
des lois nationales, pour autant que le caractère prioritaire de cette
procédure a pour conséquence d’empêcher, tant avant la transmission
d’une question de constitutionnalité à la juridiction nationale chargée
d’exercer le contrôle de constitutionnalité des lois que, le cas échéant,
après la décision de cette juridiction sur ladite question, toutes les
autres juridictions nationales d’exercer leur faculté ou de satisfaire à
leur obligation de saisir la Cour de questions préjudicielles. En revanche, l’article 267 TFUE ne s’oppose pas à une telle législation nationale
pour autant que les autres juridictions nationales restent libres:
— de saisir, à tout moment de la procédure qu’elles jugent approprié, et même à l’issue de la procédure incidente de contrôle
de constitutionnalité, la Cour de toute question préjudicielle
qu’elles jugent nécessaire,
— d’adopter toute mesure nécessaire afin d’assurer la protection
juridictionnelle provisoire des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union, et
— de laisser inappliquée, à l’issue d’une telle procédure incidente,
la disposition législative nationale en cause si elles la jugent
contraire au droit de l’Union.
Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si la législation
nationale en cause au principal peut être interprétée conformément à
ces exigences du droit de l’Union.
2) L’article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21
du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil,
du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime
de franchissement des frontières par les personnes (code frontières
Schengen), s’opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l’État membre concerné la compétence de contrôler,
A RELAÇÃO ENTRE UNIÃO EUROPEIA E A QUESTÃO PRIORITÁRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO FRANCÊS
187
uniquement dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet État avec les États parties à la convention d’application
de l’accord de Schengen, du 14 juin 1985, entre les gouvernements
des États de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression
graduelle des contrôles aux frontières communes, signée à Schengen
(Luxembourg) le 19 juin 1990, l’identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public, en vue de vérifier
le respect des obligations de détention, de port et de présentation des
titres et des documents prévues par la loi, sans prévoir l’encadrement
nécessaire de cette compétence garantissant que l’exercice pratique
de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui
des vérifications aux frontières.
Disponível em: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid
=9ea7d0f130deeb00f587f9f8450885f788ad97dbe7a1.e34KaxiLc3eQc40Laxq
MbN4Ob34Se0?text=&docid=80748&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&di
r=&occ=first&part=1&cid=114288 Acesso em 01 ago. 2014.
Este livro foi produzido pela FGV DIREITO RIO,
composto com a família tipográfica Gotham
e impresso em papel offset pela gráfica Digital Page
em 2015.