compilações doutrinais
VERBOJURIDICO
APREENSÃO E PROPRIEDADE
CONSIDERAÇÕES SOBRE AS MEDIDAS
DE APREENSÃO EM PROCESSO PENAL
___________
DR. CARLOS DA SILVA CAMPOS
ADVOGADO
verbojuridico
®
______________
OUTUBRO 2006
2 : APREENSÃO E PROPRIEDADE
VERBOJURIDICO
Título:
APREENSÃO E PROPRIEDADE
Autor:
DR. Carlos da Silva Campos
Advogado
Data de Publicação:
Outubro de 2006
Classificação
Direito Processual Penal
Edição:
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APREENSÃO E PROPRIEDADE : 3
CARLOS DA SILVA CAMPOS
APREENSÃO E PROPRIEDADE
Considerações sobre as Medidas de Apreensão em Processo Penal
————
Dr. Carlos da Silva Campos (*)
ADVOGADO
1. Introdução
O propósito deste artigo é confrontar a teoria e prática das medidas de apreensão
em processo penal com o direito de propriedade. O Código de processo Penal (doravante
CPP) estabelece um regime de regras e procedimentos específicos que, esquematizando e
simplificando, se podem classificar em três grupos ou etapas:
a) Condições e pressupostos para se efectuar a apreensão, designadamente quem
pode efectuar a apreensão, a apreensão cautelar, o mandado de apreensão, a
validação por autoridade judiciária, etc.;
b) Vicissitudes processuais dos objectos apreendidos, designadamente os
procedimentos quanto à guarda dos objectos apreendidos e os actos ou incidentes
de modificação ou revogação da medida de apreensão;
c) O destino dos objectos apreendidos, designadamente a restituição, a perda a favor
do Estado ou o arresto preventivo.
As regras aplicáveis a cada uma desta etapa encontram-se não só no CPP, mas
também numa multiplicidade de diplomas especiais, em função da natureza dos crimes ou
(*)
Carlos da Silva Camos é Advogado com escritório na Rua Entrecampos, 48 R/C Esq. 1700-159 LISBOA.
Tel. 217 921 112, Fax 217 921 115. E-mail: [email protected]
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contraordenações, em função da natureza ou espécie dos objectos apreendidos, ou em
função dos locais onde são apreendidos. A primeira constatação a efectuar é o elevado
número de diplomas extravagantes com normas sobre apreensões 1, situação que cria
dificuldades a todos quantos lidam com o problema, seja por razões de ofício, seja por
envolvimento em casos de apreensão. À prolixidade adiciona-se a instabilidade das
normas. Estas duas características afectam negativamente a eficácia da investigação e a
defesa do direito de propriedade.
O âmbito deste artigo circunscreve-se ao “regime geral” do processo penal,
deixando para melhor oportunidade os regimes ou casos especiais, tais como a
correspondência, as apreensões em locais abrangidos por regras de sigilo, os objectos
perecíveis, etc...
2. Só a finalidade probatória justifica a apreensão
A apreensão de objectos é um dos meios legais de obtenção de prova (artigo 178º,
nº 1 do CPP). A susceptibilidade de “servir a prova” é condição essencial da apreensão,
quer no que diz respeito aos pressupostos para a sua efectuação, quer no que respeita à sua
manutenção. A finalidade probatória não se confunde com outras finalidades do processo
penal, designadamente a garantia patrimonial (exequibilidade de penas, custas, dívidas
para com o Estado, indemnizações ou outras obrigações civis). Também não se confunde
com a finalidade preventiva (evitar a prática de actos ilícitos). O tema da justificação das
medidas de apreensão raramente é aprofundado nos manuais de processo penal, mas a
justificação da apreensão é essencial para a validação da mesma por autoridade judiciária:
uma apreensão que não sirva as finalidades legais não deve ser validada, nem deve manterse.
A este propósito, escreveu o Germano Marques da Silva: “tenha-se em atenção que
a apreensão não é apenas um meio de obtenção e conservação de provas, mas também de
segurança de bens para garantir a execução, embora na grande maioria dos casos esses
1
Para uma visão panorâmica da multiplicidade de diplomas sobre esta matéria, podem consultar-se dois “guias práticos”
disponibilizados na internet, com a natural reserva de alguns dos diplomas neses referidos terem, entretanto, sido
alterados:
Sérgio Aureliano G. Cunha e Manuel António H. Maria (2004), Objectos Apreendidos – Apreensão, Guarda,
Destino – Guia Prático, Verbo Jurídico, disponível em:
http://www.verbojuridico.net/download/objectos_apreendidos.zip;
Alexandre Silva e Vítor Mendes (2004), Objectos Apreendidos – Direito e Processo Penal, Ministério da Justiça –
Centro de Informação de Oficiais de Justiça, disponível em http://www.mj.gov.pt/sections/o-ministerio/direccao-geralda/ficheiros/cfoj/manual-de-objectos/downloadFile/file/manual_de_objectos.pdf.
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objectos sirvam também como meios de prova” 2. Em seguida, o Professor alerta para a
distinção entre apreensão e outras medidas, como o arresto preventivo e a caução
económica, acabando por mencionar que “a apreensão destina-se essencialmente a
conservar provas reais e bem assim de objectos que em razão do crime com que estão
relacionados podem ser declarados perdidos a favor do Estado” 3. Não acolhemos esta
tese na parte que se refere à justificação da apreensão com base na mera susceptibilidade
de perda a favor do Estado, quer ela prossiga uma finalidade preventiva, quer se trate de
providenciar uma garantia patrimonial.
A finalidade preventiva, por si só, e independente de qualquer finalidade
probatória, não é justificação bastante para a apreensão. É evidente que quando uma
autoridade policial apreende uma substância ou arma proibida e/ou na posse de pessoa não
habilitada, existe uma finalidade preventiva implícita: evitar a prática de factos ilícitos.
Porém, o que justifica essa apreensão não é a prevenção, mas a prova material do facto
ilícito.
A susceptibilidade de um objecto ser declarado perdido a favor do Estado não
constitui, por si só, fundamento para a apreensão. Nos termos do artigo 109º, nº 1, do
Código Penal (doravante CP), são declarados perdidos para o Estado os objectos que forem
instrumentos ou resultado de um facto ilícito típico, “quando, pela sua natureza ou pelas
circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem
públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos
ilícitos típicos”. A declaração de perda para o Estado é uma decisão final que se refere a
“coisas ou objectos relacionados com o crime” (artigo 374º, nº 3, alínea c) do CPP), isto é,
pode incidir quer sobre objectos apreendidos, quer sobre objectos não apreendidos. A
decisão final de perda a favor do Estado não se confunde com a apreensão que ocorre antes
da sentença ou outra decisão que põe fim ao processo. A apreensão não deve ser uma
antecipação da decisão final, mas apenas um meio de obtenção de prova que permita essa
mesma decisão. Assim, e verificando-se que a apreensão não tem utilidade probatória, ela
não deve ser validada e os objectos devem ser restituídos. Naturalmente que a decisão de
validação ou restituição depende dos objectos. A simples posse ou detenção não autorizada
de alguns objectos pode constituir, por si só, facto ilícito, como sucede com determinadas
armas ou substâncias. Nestes casos, a apreensão justifica-se e deve ser mantida porque
constitui prova material directa do facto ilícito. Qualquer outro objecto que não requeira
2
3
Germano Marques da Silva (1993), Curso de Processo Penal, II, Verbo, Lisboa, p. 169.
Ibidem, p. 170.
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autorização especial, pode ser também instrumento ou resultado de um facto ilícito. Neste
caso, a apreensão só se justifica se servir a prova. Se for possível obter e preservar a prova
sem recurso à apreensão, esta não deve ser mantida. Existem múltiplas situações em que só
é possível conservar a prova mantendo o objecto apreendido. Em muitas outras, porém, a
simples inspecção, identificação e registo do objecto cumpre a finalidade probatória. A
apreensão não cuida de questões de propriedade. O objecto apreendido pode pertencer ao
suspeito ou arguido, a terceiro ou até mesmo à vítima. A apreensão não é uma sanção, mas
apenas um meio de obtenção de provas.
O artigo 178º, nº 7, do CPP tem a seguinte redacção: “Se os objectos apreendidos
forem susceptíveis de ser declarados perdidos a favor do Estado e não pertencerem ao
arguido, a autoridade judiaria ordena a presença do interessado e ouve-o. A autoridade
judiciária prescinde da presença do interessado quando esta não for possível”.
Aparentemente, esta disposição admite que uma apreensão possa justificar-se e ser
validada independentemente da sua utilidade probatória, desde que os objectos apreendidos
sejam susceptíveis de ser declarados perdidos para o Estado. Não é, porém assim. A nosso
ver, e segundo as boas regras de interpretação, esta disposição não acrescenta qualquer
justificação à apreensão. A susceptibilidade de perda para o Estado é prevista como
pressuposto da audição da pessoa a quem os bens pertencem, e não como fundamento da
apreensão. Sempre que essa pessoa não for o arguido, a sua audição deve ser (pelo menos)
tentada. A finalidade desta audição é verificar se a necessidade de conservar a prova
justifica manter a apreensão ou se é viável outro meio, com menor sacrifício do direito de
propriedade. A contrario, se a pessoa a quem os objectos apreendidos pertencem for o
próprio arguido, ele não tem que ser ouvido. É apenas isto o que estabelece o artigo 178º,
nº 7. Desta norma não se pode inferir que a susceptibilidade de perda para o Estado é, por
si só, justificação suficiente para efectuar, validar e manter a apreensão.
A finalidade de garantir a execução patrimonial – seja a favor do Estado, seja a
favor de partes civis – não é justificação legal para a apreensão, nem fundamento para a
sua validação ou manutenção. A apreensão -ou a validação da mesma -que tenha sido
efectuada exclusivamente para garantir o execução de pena patrimonial (pena pecuniária
ou perda de objectos) ou para garantir o ressarcimento de lesados é ilegal e passível de
impugnação, devendo ser revogada, oficiosamente ou a requerimento. Com efeito, a
finalidade de garantia patrimonial não é servida pelas medidas de apreensão, mas por
outras medidas especialmente previstas para o efeito pelo CPP, designadamente a caução
económica (227º) e o arresto preventivo (228º). A caução económica é independente e
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acumulável com a medida de apreensão, porque as suas finalidades não se confundem. Se
necessário, a apreensão pode ser convertida em arresto preventivo (286º, nº 3). Se a
apreensão pudesse ser mantida apenas com a finalidade de garantia patrimonial, sem se
proceder ao arresto preventivo, então este último seria uma figura supérflua no CPP, o que
não se pode admitir. De resto, a manutenção de uma apreensão sem finalidade probatória
contraria directamente o disposto no artigo 186º, nº 1, do CPP: “logo que se tornar
desnecessário manter a apreensão para efeito de prova, os objectos apreendidos são
restituídos a quem de direito”. A manutenção da apreensão para qualquer outro efeito é,
por conseguinte ilegal.
Este mesmo regime já resultava do CPP de 1929, cujo artigo 208º estabelecia: “Os
papéis e objectos que não forem necessários à instrução da causa não poderão ser
apreendidos, e, se posteriormente se reconhecer que o não deviam ter sido, serão
imediatamente restituídos a quem de direito” 4. Ou seja, a finalidade probatória é essencial
quer para a justificação prévia do acto de apreensão, quer para a sua validação e
manutenção. Os códigos novo e velho coincidem em dois aspectos essenciais:
(i) a apreensão tem que ser necessária, e não apenas útil ou conveniente, o que
significa, sendo possível obter ou conservar a prova por outro meio, a apreensão deve ser
evitada ou revogada;
(ii) verificando-se a “desnecessidade” para a prova, a apreensão deve ser revogada
(“imediatamente”, dizia o CPP de 1929, e “logo”, diz o CPP em vigor) 5.
Esgotada a finalidade probatória, a privação de propriedade só pode manter-se por
arresto preventivo ou por declaração de perda a favor do Estado, nos termos legais. Para
além da finalidade, existem outra diferença essencial entre a apreensão e o arresto. A
apreensão pode ser ordenada por autoridade judiciária (designação que abrange o juiz, o
juiz de instrução e o Ministério Público -artigo 1º, nº 1, alínea b)) 6. Pode, em caso de
urgência, ser efectuada por órgão de polícia criminal (178º, nº 4, e 249º, nº 2, alínea c)) 7.
Quando efectuada por órgão de polícia criminal (com ou sem mandado prévio), tem que
4
No mesmo sentido, já o artigo 905º da antecedente “Novíssima Reforma Judiciária” relacionando a medida de apreensão
com o “descobrimento da verdade”.
5
Sobre o regime do CPP de 1929, V., Manuel Cavaleiro de Ferreira (1956), Curso de Processo Penal, II; reimpressão da
Univ. Católica, 1981, p. 377: “o fim que legitima a apreensão é a necessidade dos objectos apreendidos para a instrução”.
6
Relativamente a alguns objectos específicos, como a correspondência, o CPP reserva a competência para autorizar a
apreensão ao juíza de instrução (269º, nº 1, alínea a)).
7
Quando a apreensão é efectuada durante busca domiciliária, é necessária autorização prévia para a busca, autorização
esta que é da competência exclusiva do juiz de instrução (269º, nº 1, alínea a)). Porém, em caso de urgência, os órgãos de
polícia criminal que efectuam a busca podem proceder a apreensões mesmo que o mandado as não preveja. A
competência para ordenar busca não domiciliária é, salvo casos especiais, do Ministério Público e pode ser delegada nos
órgãos de polícia criminal (270º, nº 2, alínea c))
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ser validada por autoridade judiciária judiciária no prazo de setenta e duas horas (178º, nº
5). Na falta de disposição expressa que reserve a competência para ordenar, autorizar ou
validar a apreensão ao juiz de instrução (como sucede, por exemplo, com as apreensões de
correspondência), essa competência pode ser exercida pelo Ministério Público (267º). Para
o arresto, o regime é diferente: embora a iniciativa tenha que partir do Ministério Público
ou do lesado, o arresto só pode ser decretado pelo juiz e “nos termos da lei civil” (228º, nº
1).
A prática judiciária nem sempre segue esta doutrina. Embora sem suporte
estatístico, é possível afirmar que se efectuam, validam e mantêm apreensões mesmo
quando a finalidade probatória já não existe ou quando pode ser substituída por meios não
privativos de propriedade (exame, identificação, registo, fotografia, obrigação de
apresentação, etc.). Ainda existe a ideia de que a apreensão se justifica só pela prevenção,
mesmo quando a finalidade probatória já está assegurada ou pode sê-lo por outros meios.
A apreensão serve frequentemente finalidades de garantia patrimonial, o que constitui uma
prática manifestamente contra legem. O uso excessivo da apreensão prejudica
desnecessariamente o direito de propriedade, é susceptível de fazer incorrer o Estado em
responsabilidade civil e gera prejuízos para o Estado, inerentes à guarda dos objectos
apreendidos.
3. Não se prova para apreender, apreende-se para provar.
Eficácia da investigação e proporcionalidade da apreensão.
No que toca aos objectos que podem ser apreendidos, o artigo 178º, nº 1, confere às
autoridades uma grande latitude: podem ser apreendidos não só todos os objectos que
foram instrumento ou resultado de um crime, mas também quaisquer outros “susceptíveis
de servir a prova”. A “escolha” dos objectos, a sua determinação ou identificação, não tem
que ser feita no despacho que ordena a apreensão. A “escolha” pode ser uma decisão dos
agentes de polícia que efectuam a apreensão, determinada pela situação que encontram no
local. Mesmo que o mandado de apreensão especifique objectos determinados, os agentes
policiais não estão limitados por essa especificação. Podem apreender quaisquer outros
objectos sempre que se lhes afigure que foram ou estão para ser instrumentos de prática de
um crime, resultado de um crime. No limite, a apreensão pode mesmo ser feita sem
mandado, “quando haja urgência ou perigo na demora” (179º, nº 4, e 248º, nº 2, alínea
c)). A escolha dos objectos a apreender também não está limitada aos que se encontram
referenciados em qualquer notícia de crime ou auto de inquérito. A apreensão é um “acto
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policial” justificado pela necessidade de obter provas e conservá-las, finalidade que se
sobrepõe a questões de propriedade. Em síntese, podemos dizer que a apreensão precede a
prova. Não se prova para apreender – apreende-se para provar.
A razão desta grande latitude na “escolha” dos objectos é a eficácia da investigação.
O mandado de apreensão pode designar e especificar objectos concretos, mas também
pode incluir expressões genéricas como “apreender todos os objectos que possam ser úteis
para a investigação”. A necessidade de garantir a eficácia da investigação não pode
prejudicar a legalidade formal dos actos (mandado, execução, validação). Mas as regras
formais não são a única limitação. Do ponto de vista da legalidade material, a apreensão
tem que ter fundamento legal e deve obedecer aos princípios de adequação e
proporcionalidade. O facto de ser ordenada busca e apreensão na casa de um cidadão
(arguido ou não), com mandado genérico, não justifica, por si só, que se apreendam todos
os objectos encontrados na posse ou detenção do visado. Nesta primeira etapa da
apreensão, não basta a mera legalidade formal dos actos de autoridade judiciária (mandado,
validação) ou do órgão de polícia (no caso da apreensão cautelar prevista nos artigos 178º,
nº 4 e 249, nº 2, alínea c)). A apreensão não é o único meio de obtenção e conservação de
provas, pelo que deve também ser ordenada e efectuada com adequação e
proporcionalidade. Não basta uma suspeita ténue, vaga e abstracta de que os objectos
encontrados podem vir a ter alguma relação com um crime.
Na nossa prática policial e judiciária ainda se abusa da apreensão. Como dissemos,
a finalidade probatória e a eficácia da investigação não estão limitadas a uma “pesca à
linha”, mas também não se justifica uma “pesca de arrasto” com malha curta, em que se
apreende tudo quanto se encontra… O juízo de adequação e proporcionalidade deve estar
presente quer em “actos de polícia”, quer em actos processuais (mandado, validação,
modificação). As apreensões desproporcionadas geram frequentemente situações em que a
privação de propriedade excede largamente o necessário. Apesar de só se aproveitarem
alguns objectos como prova para a acusação, muitos outros permanecem apreendidos até à
sentença final e mesmo para além dela. A investigação criminal deixa frequentemente um
“lastro” de objectos inúteis para o processo que se acumulam e deterioram para prejuízo de
todos, agravando o problema a que alguns já chamaram “a sucata da justiça” 8.
8
V. as referências em http://rprecision.blogspot.com/2005/03/sucata-da-justia.html e
http://incursoes.blogspot.com/2005/03/sucata-da-justia.html.
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4. A apreensão não tem que durar até à sentença
A apreensão de um objecto é uma medida privativa do direito de propriedade,
encarando este numa acepção genérica. O acto de apreensão priva o proprietário, possuidor
ou detentor dos direitos inerentes, designadamente uso, fruição, disposição, exercício do
comércio, etc.. Sendo o direito de propriedade um direito fundamental reconhecido pela
Constituição (artigo 62º), a sua limitação tem que se confinar às condições previstas na lei.
Mais do que a mera interpretação e aplicação de meras regras específicas do processo
penal, estamos perante situações em que os procedimentos processuais têm que ser
conformes com o direito substantivo, designadamente o direito fundamental da
propriedade. A limitação do direito de propriedade deve circunscrever-se ao necessário
para assegurar as finalidades previstas na lei. Esta limitação está longe de ter definição
fácil.
O artigo 178º nº 6 do CPP confere aos titulares de bens ou direitos objecto de
apreensão o direito de requerer a modificação ou revogação da medida. Esta disposição
prevê um incidente específico. Se o requerimento ocorrer durante a fase do inquérito, o
incidente correrá em separado (178º, nº 6, parte final, e 68º, nº 5). O requerente poderá ser
o próprio arguido ou terceiro. O requerimento pode ser apresentado antes ou depois da
validação da apreensão pela autoridade judiciária. Tanto se pode tratar de uma reacção
contra uma apreensão ilegal (por falta de validação no prazo de setenta e duas horas), como
de uma reacção contra uma apreensão que já foi validada. Cabe ao requerente expor e
provar os motivos pelos quais entende que a medida deverá ser modificada ou revogada. O
artigo 178º, nº 6, indica que o requerimento deve ser dirigido ao juiz de instrução. Porém,
não existe qualquer razão para que o requerimento não possa ser apresentado após o
encerramento da instrução, e nesse caso deve ser dirigido ao juiz da causa.
A decisão pode, em qualquer dos casos, ser uma de três: (i) manter a medida, (ii)
revogar a medida e ordenar a restituição, ou ainda (iii) modificar a medida (reduzindo-a ou
convertendo-a em medida de garantia patrimonial). Isto significa que o requerimento não
tem que necessariamente pôr em causa a legalidade formal da medida de apreensão. Para
que os objectos – ou alguns deles – possam ser restituídos, basta que o juiz reconheça que
relativamente a esses objectos já não se verificam condições que justifiquem a apreensão,
nem se verificam os pressupostos legais de medida de garantia patrimonial.
Tomando como premissa que as limitações ao direito de propriedade são sempre
medidas de excepção (princípio constitucional), a decisão de restituição dos objectos
apreendidos não deve esperar pela sentença. A decisão é passível de ser tomada a todo o
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tempo, a requerimento do interessado ou oficiosamente. É o que determina o artigo 186º,
nº 1: “logo que se tornar desnecessário manter a apreensão para efeito de prova, os
objectos apreendidos são restituídos a quem de direito”.
Ao contrário do que sucede com as medidas privativas de liberdade mais gravosas,
que têm que ser oficiosamente revistas de três em três meses (213º), o CPP não estabelece
a revisão periódica das medidas de privação da propriedade. Porém, oficiosamente ou a
requerimento, e a todo o momento, deve o juiz modificar ou revogar as medidas de
apreensão ou convertê-las em arresto preventivo.
5. A necessidade de rever ou reexaminar as medidas privativas de propriedade
Numa apreensão, o arguido-proprietário pode ser privado de múltiplos objectos. A
investigação culmina com uma decisão instrutória que imputa crimes ao arguido, de forma
determinada. Regra geral, sempre que um despacho de acusação procede ao arquivamento
parcial de um inquérito, determina expressamente o procedimento de restituição dos
objectos cuja apreensão deixou de se justificar. Por exemplo, quando o arguido é suspeito
de posse de substância ou arma proibida e a autoridade judiciária verifica que a substância
ou arma apreendida não é proibida (ou que existe habilitação pessoal para a deter). Porém,
e tanto quanto a experiência nos permite afirmar, as decisões instrutórias não são, em
regra, precedidas de um reexame completo das medidas de apreensão, confrontando o que
vai ser carreado para a acusação/pronúncia com a lista de todos objectos apreendidos.
Apenas se revê a apreensão de objectos determinados, sem mencionar outros objectos
apreendidos. A lei estabelece os conteúdos obrigatórios da acusação (283º, nº 3) e do
despacho de pronúncia (308º, nº 2) e entre eles a indicação das provas. Porém, esse elenco
de conteúdos obrigatórios não inclui a revisão das medidas de apreensão na parte que diz
respeito aos objectos que não servem de prova. A decisão quanto aos objectos apreendidos
– designadamente aqueles que não têm qualquer relação com os crimes imputados na
acusação/pronúncia -“sobra” para a fase subsequente do processo. A acusação e a
pronúncia formulam quase sempre o entendimento da autoridade judiciária quanto a
medidas de coacção, mas não é hábito procederem de igual modo quanto às medidas de
apreensão. Na prática, e a menos que o interessado suscite a questão requerendo nos
termos do artigo 178º, nº 6, o destino final dos objectos aguardará pela sentença ou mesmo
para depois da mesma! Este resultado pode ser considerado excessivo, na medida em que é
susceptível de envolver a permanência da apreensão por tempos injustificados, sem
qualquer utilidade para a prova, prevenção e sanção penal, com prejuízo desnecessário para
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o proprietário e até com prejuízo para o Estado, que guarda objectos para além do
necessário.
De jure condito, não pode deixar de se entender que o acto de validação da medida
de apreensão por autoridade judiciária previsto no artigo 178º, nº 5 do CPP envolve uma
avaliação de legalidade, adequação e proporcionalidade, da qual resulte uma relação
mínima entre os objectos apreendidos e a matéria em investigação. A validação não pode
ser um mero acto pro forma, como frequentemente sucede. Por outro lado, a competência
para ordenar e validar apreensões inclui também o poder-dever de reexaminar os
pressupostos da medida de apreensão. O CPP não estabelece um reexame periódico, mas
dá urgência à restituição “logo que” já não há utilidade probatória.
De jure condendo, será de ponderar, em futura revisão das disposições legais, um
mecanismo ou procedimento de revisão ou reexame das medidas de apreensão relativas a
todos os objectos apreendidos, antes da decisão instrutória, independentemente de
requerimento dos interessados. Mas mesmo sem esse comando legal expresso, nada
impede, e seria mesmo recomendável, que as autoridades judiciárias adoptassem tal
procedimento.
6. Quando uma apreensão que sobra para vários processos
A articulação das regras relativas a prazos processuais com as regras relativas à
conexão de processos gera situações complexas em matéria de medidas de apreensão.
Havendo pluralidade de crimes, e verificando-se a ocorrência de uma das causas de
conexão previstas no artigo 24º, nº 1, do CPP, bem como a simultaneidade das respectivas
fases processuais (artigo 24º, nº2), a conexão é possível e pode mesmo ser a forma mais
adequada de “aproveitar” a prova que, de outro modo, teria que ser repetida em vários
processos. A conexão pode, no entanto, ter como efeito sujeitar alguns arguidos a um
processo mais longo do que ocorreria em processos separados. Por exemplo, um mesmo
processo pode envolver vários arguidos acusados de múltiplos crimes de furto e roubo,
juntamente com um arguido acusado de receptação de alguns objectos. Nestes casos, é
evidente a “economia processual”, mas também é evidente que o arguido acusado de
receptação não beneficia dessa “economia”, antes pelo contrário: aguardará por um
julgamento mais longo e complexo, e a apreensão dos objectos que supostamente adquiriu
manter-se-á por muito mais tempo. O arguido em questão poderá requerer a “separação de
processos” nos termos do artigo 30º do CPP. Porém, a separação de processos não resolve
necessariamente o problema da apreensão. Imaginemos que o crime de recepção é julgado
CARLOS DA SILVA CAMPOS
APREENSÃO E PROPRIEDADE : 13
em processo separado, que conclui pela absolvição do arguido (adquirente de boa fé e não
receptador). A consequência normal desta sentença é a restituição dos objectos apreendidos
ao arguido. No entanto, se esses objectos continuarem a servir de prova para o processo
inicial (furto e/ou roubo), o seu legítimo proprietário poderá continuar privado da sua
propriedade.
Situações similares ocorrem quando a separação de processos resulta de decisão
oficiosa. Os prazos de prisão preventiva sobrepõem-se às circunstâncias da investigação.
Havendo arguidos presos e aproximando-se o fim do prazo de prisão preventiva, a
autoridade judiciária opta pela separação: a matéria investigada que considera suficiente dá
origem a uma acusação; a matéria investigada que é considerada insuficiente para
acusação, mas suficiente para mão encerrar o inquérito, continua em processo autónomo.
Por exemplo: um arguido é suspeito de roubo, sendo-lhe aplicada medida de apreensão de
vários objectos e medida de coacção de prisão preventiva (ou permanência na habitação
com vigilância electrónica); o inquérito é encerrado com a acusação relativa a apenas
alguns dos objectos apreendidos; porém, prosseguem outro(s) inquérito(s) em separado, no
mesmo ou noutro tribunal. Em casos como este, a autoridade judiciária manda extrair
certidão do que for relevante para outro(s) inquérito(s).”Sobra” a questão dos objectos
apreendidos que não têm qualquer relação (prova, instrumento, resultado) com os crimes
especificados na acusação. Se a autoridade judiciária nada determinar quanto a esses
objectos, eles permanecerão apreendidos,
o que gera problemas vários. Desde logo, prolonga-se a privação de propriedade sem
“culpa formada”, o que suscita a questão de saber quais são os limites temporais da medida
de apreensão. Por outro lado, coloca-se a questão da competência para modificar ou
revogar a medida de apreensão. Pode o juiz da causa no processo cujo inquérito/instrução
foi encerrado/a, decidir sobre os objectos apreendidos que não são referenciados na
acusação/pronúncia? Pode a autoridade judiciária no(s) processo(s) separado(s) rever ou
modificar a apreensão dos objectos que permanecem apreendidos? A quem deve o
interessado requerer a modificação ou revogação da medida, nos termos do artigo 178º, nº
6)?
Estes problemas podem ser evitados se a autoridade judiciária ou o juiz da causa,
proceder oficiosamente à revisão da medida de apreensão relativamente a todos os
objectos. Porém, tal não sucede na prática processual. Nos casos em que os inquéritos se
separam, a autoridade judiciária que encerra um inquérito não revê as medidas de
apreensão. Nada diz quanto aos objectos não relacionados na acusação, porque a
14 : APREENSÃO E PROPRIEDADE
VERBOJURIDICO
investigação sobre eles prossegue noutro(s) inquéritos. O juiz da causa, por seu turno,
sabendo que há outros inquéritos a decorrer, não procede oficiosamente à revisão da
medida de apreensão. Nenhuma das autoridades exerce a sua competência e nenhuma delas
se declara incompetente. Os objectos continuam “esquecidos”. A menos que o interessado
tome a iniciativa – e por vezes mesmo quando a toma -, o destino desses objectos
continuará a aguardar pela conclusão de todos os processos. Infelizmente, são frequentes
os casos em que os danos causados pela manutenção indevida da apreensão superam
largamente os danos causados pelo crime! O objecto furtado e apreendido, perfeitamente
identificado pela polícia, pelo tribunal e até pelo seu legítimo proprietário, fica mais tempo
na posse do Estado do que na posse do Arguido…
Este efeito pode ser evitado se a separação de processos envolver a revisão das
medidas de apreensão. A autoridade judiciária que acusa (inquérito A) deve manter (ou
não) a apreensão dos objectos relacionados na acusação e remeter a decisão sobre os
demais objectos apreendidos para a autoridade judiciária que tiver a seu cargo qualquer
outro inquérito (inquérito B). Deste modo, a competência para rever a medida de apreensão
dos demais objectos não “sobra” para o juiz da causa do inquérito A. Por seu turno, a
autoridade judiciária que tiver a seu cargo o inquérito B deve igualmente rever a medida de
apreensão. Por outras palavras: (a) os objectos apreendidos devem estar sempre
relacionados com um processo; (b) a relação entre um objecto apreendido e o processo
respectivo dever ser clara a todo o qualquer momento; (c) as situações de relação do
mesmo objecto com dois ou mais processos devem reduzir-se ao mínimo inevitável, de
forma a evitar conflitos de competência, positivos ou negativos; e (d), se necessário, uma
autoridade judiciária pode revogar uma medida mas condicionar a restituição à decisão da
autoridade judiciária que tiver a seu cargo outro processo.
Nesta matéria, a nossa legislação processual encontra-se naquela situação peculiar
em que nem impede que se adoptem os procedimentos acima descritos, nem os estabelece
de forma normativamente expressa e clara. Existe apenas a obrigação legal de rever a
apreensão logo que deixar de se justificar (artigo 186º, nº 1). Em nossa opinião, estando em
causa o direito fundamental da propriedade, a revisão de medidas privativas não deveria
estar dependente da iniciativa oficiosa (sem prazo expresso) da autoridade judiciária/juiz
da causa ou da iniciativa do interessado. Porém, a nossa lei continua ténue e frágil no que
toca à garantia do direito fundamental de propriedade. Os termos expressos na lei
permitem um desequilíbrio desnecessário entre o direito fundamental da propriedade e as
finalidades e eficácia do processo penal. O equilíbrio não resulta automaticamente da lei,
CARLOS DA SILVA CAMPOS
APREENSÃO E PROPRIEDADE : 15
exigindo o critério das autoridades judiciárias. O CPP não estabelece “rituais” de reexame
das medidas de privação de propriedade (periódicos ou em determinadas circunstâncias,
designadamente a separação de processos). Resta verificar se o regime dos prazos
processuais ajuda a resolver o problema.
7. Os prazos processuais não ajudam
O direito fundamental da propriedade impõe que as medidas privativas estejam
sujeitas à lei e não possam perdurar indefinidamente sem decisão definitiva. No capítulo
relativo às apreensões (artigos 178º a 186º) não são estabelecidos prazos máximos para a
duração da apreensão. Nos termos do artigo 186º, nº 2, os objectos apreendidos que não
tenham sido declarados pedidos a favor do Estado, são restituídos logo que a sentença
transitar em julgado. A restituição ocorrerá depois do depósito da sentença na secretaria, da
conclusão do prazo para o trânsito em julgado e, finalmente, do tempo que durar o
procedimento de restituição. Na prática, não há limite temporal máximo para a apreensão!
A duração do inquérito está sujeita a um prazo, conforme o artigo 276º, que decorre
entre a constituição de arguido e a decisão de encerramento (acusação ou arquivamento).
Porém, o prazo que resultar do artigo 276º não é peremptório 9. O esgotamento do prazo
não determina o arquivamento, podendo apenas dar lugar ao incidente de aceleração
processual (artigos 108º a 110º e 276º, nº 4). Isto significa que a condição de arguido, sem
acesso ao processo, se pode prolongar indefinidamente, até ao limite da prescrição do
procedimento penal (118º a 121º do Código Penal). O mesmo se aplica, mutatis mutandis,
ao prazo da duração da instrução (306º). Logo, os prazos do inquérito e da instrução não
têm consequências práticas e directas na duração das medidas de apreensão.
Faz sentido aludir aos prazos das medidas de coacção, dado o paralelismo entre
medidas privativas de liberdade e medidas privativas de propriedade. O CPP estabelece
prazos máximos para as medidas privativas de liberdade (artigos 215º a 218º). São
estabelecidos dois grupos de prazos:
(a) prazos mais curtos para a prisão preventiva (215º), para a obrigação de
permanência na habitação (218º,nº 2) e para a proibição de permanência, ausência ou
contactos (218º, nº 3);
(b) o dobro desses prazos para as medidas de obrigação de apresentação periódica e
suspensão do exercício de funções (218º, nº1).
9
Neste sentido, Germano Marques da Silva (1994), Curso de Processo Penal, III, Verbo, Lisboa, p. 86.
16 : APREENSÃO E PROPRIEDADE
VERBOJURIDICO
As medidas de termo de identidade e residência e de caução não têm prazo de
duração específico, valendo apenas as regras gerais de legalidade (191º e 192º), adequação
e proporcionalidade (193º), as regras processuais de reexame, revogação ou substituição
(211º) ou extinção (214º), bem como, no limite, o prazo de prescrição do procedimento
criminal. O artigo 213º estabelece o reexame dos pressupostos da prisão preventiva de três
em três meses. Faz sentido que tal reexame periódico ocorra também para as medidas
privativas da liberdade que têm prazos idênticos. Assim, por exemplo, a medida de
permanência na habitação com vigilância electrónica está também sujeita a reexame de três
em três meses (artigo 7º do Decreto-Lei nº 122/99, de 20 de Agosto). Quanto à medida de
proibição de permanência, ausência ou contactos, que está sujeita aos mesmos prazos, não
se encontra na lei disposição expressa que determine o reexame periódico. As decisões que
aplicarem medidas de coacção são susceptíveis de recurso (219º), necessariamente
motivado, o qual sobe imediatamente e em separado. A prisão preventiva pode ainda ser
impugnada por petição de habeas corpus (devendo entender-se que a possibilidade de
recurso não invalida a providência de habeas corpus).
Apesar do paralelismo entre privação da liberdade e privação da propriedade, não
existe base sólida para estabelecer uma analogia entre os regimes de prazos e reexame de
ambas. Isto significa que as medidas privativas de propriedade (apreensão) não têm prazos
de duração, nem de reexame. A privação de propriedade pode perdurar ao longo de todo o
processo, sem haver lugar a qualquer reexame dos seus pressupostos da medida. Assim,
podem gerar-se múltiplas situações de lesão do direito de propriedade, de agravamento da
despesa pública e de eventual responsabilidade civil do Estado.
8. Perda para o Estado sem crime nem condenação
Em regra a declaração de perda dos objectos apreendidos para o Estado só pode
constar de decisão final, isto é, de sentença. Porém, o CPP admite uma excepção. O artigo
268º, nº 1, alínea e), confere ao juiz de instrução competência exclusiva para emitir essa
declaração “quando o Ministério Público proceder ao arquivamento do inquérito nos
termos dos artigos 277º, 280º e 282º”. Esta possibilidade ajusta-se, aliás, ao regime do
artigo 109º, nº 2, do CP, que expressamente prevê a perda a favor do Estado “ainda que
nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto”. Todavia, e porque se trata de
uma medida privativa de propriedade com carácter definitivo (se bem que recorrível),
importa analisar os casos em que pode ocorrer.
CARLOS DA SILVA CAMPOS
APREENSÃO E PROPRIEDADE : 17
O artigo 277º prevê o arquivamento do inquérito pelo Ministério Público nos casos
em que se obteve prova bastante da não ocorrência de crime ou em que não se recolheram
indícios suficientes para o prosseguimento do processo. a decisão de arquivamento põe fim
ao processo (sem prejuízo da reabertura nos termos dos artigos 278º e 279º).
O artigo 280º prevê o arquivamento do processo no caso de se verificarem os
pressupostos da dispensa da pena. A decisão de arquivamento pode ocorrer quer na fase do
inquérito – e neste caso a decisão do Ministério Público carece da concordância do juiz de
instrução – quer na fase de instrução – e neste caso a decisão pertence ao juiz de instrução
mas requer a concordância do Ministério Público e do arguido 10. Em qualquer dos casos, a
decisão de arquivamento não é impugnável.
O artigo 282º refere-se ao arquivamento do processo na sequência da suspensão
provisória do processo e da constatação do cumprimento pelo arguido das injunções e
regras de conduta estabelecidas ao abrigo do artigo 281º. A suspensão, bem como a
decisão de arquivamento, tanto podem ocorrer no inquérito como na instrução. A
suspensão é da iniciativa do Ministério Público e requer a concordância do juiz de
instrução. Para o encerramento basta a decisão do Ministério Público. A suspensão
provisória não é impugnável e o encerramento é definitivo.
Constata-se, por conseguinte, que a declaração de perda de objectos a favor do
Estado pode constar de decisão que não é sentença, mas pressupõe sempre uma decisão
que, tendencialmente, põe fim ao processo. Todavia, o teor literal do artigo 268º, nº 1,
alínea e) suscita dúvidas várias, que importa esclarecer.
Primeira questão: a decisão que declara a perda é uma decisão autónoma ou é parte
integrante da decisão que põe fim ao processo? A nosso ver, trata-se de decisões
totalmente autónomas, tanto mais que a decisão de arquivamento cabe em regra ao
Ministério Público, como vimos. Tendo em conta o nº 2 do artigo 268º, a declaração de
perda não pode ser proferida oficiosamente pelo juiz de instrução. Mesmo que a decisão
que declara a perda conste do mesmo acto ou documento em que o juiz de instrução
formaliza a sua concordância com o encerramento, as duas decisões não se confundem.
Consequentemente, ainda que a decisão de arquivamento seja definitiva e inimpugnável, a
decisão que declara a perda é impugnável.
Segunda questão: a declaração de perda para o Estado pode ser proferida apenas na
fase do inquérito ou também na fase de instrução? Tendo em conta a letra do artigo 268, nº
10
Neste último caso, a decisão de arquivamento do processo é irrecorrível. A irrecorribilidade só afecta os assistentes e
partes civis.
18 : APREENSÃO E PROPRIEDADE
VERBOJURIDICO
1, alínea e), apenas é admissível a declaração de perda na fase do inquérito.
Terceira questão: qual a justificação exigida para a declaração de perda de objectos
a favor do Estado? Aparentemente, basta uma justificação sumária, já que a decisão é
tomada no prazo de vinte e quatro horas (na letra da lei), podendo mesmo ser dispensada a
apresentação dos autos (268º, nº 4). Todavia, tratando-se inequivocamente de um acto
decisório, terá sempre que ser fundamentado “devendo ser especificados os motivos de
facto e de direito” (97º, nº 4). Não havendo lugar a acusação, a fundamentação da medida
terá que se ajustar ao disposto no artigo 109º do CP: não basta que o objecto tenha sido
instrumento ou resultado de um crime; é também necessário que a perda seja, pela natureza
dos objectos ou pelas circunstâncias do caso, necessária para garantir a segurança das
pessoas, a ordem ou a moral públicas perda ou para evitar o cometimento de novos factos
ilícitos típicos. Como é evidente, não há fundamento para declarar a perda a favor do
Estado de objectos apreendidos ao arguido se o arquivamento do inquérito é determinado
pela existência de “prova bastante de se não ter verificado crime” ou “de o arguido não o
ter praticado a qualquer título” (277º, nº 1).
Em rigor, a perda antes de qualquer acusação só é admitida em condições muito
limitadas. Tratando-se de medida privativa de propriedade, tendencialmente definitiva
(embora impugnável), não pode deixar de ser assim.
9. A sinistralidade dos automóveis apreendidos
Embora tivéssemos “prometido” não desenvolver considerações sobre regimes
específicos, não pode deixar de se aludir a uma figura específica criada para os veículos
automóveis apreendidos em processo penal e susceptíveis de serem declarados perdidos a
favor do Estado. O artigo 10º da Lei nº 25/81 de 21 de Agosto, inaugurou duas “figuras”:
(i) a “afectação” ao parque automóvel do Estado, por despacho do juiz do processo,
decorridos seis meses desde a apreensão sem ter havido sentença, (ii) a venda pela então
Direcção dos Serviços de Gestão dos Veículos do Estado. O proprietário ou possuidor do
veículo poderia obstar à afectação ou à venda, prestando caução, ficando, todavia como fiel
depositário. Estas normas só não constituíam um confisco grosseiro e cabal porque o artigo
13º da mesma lei previa, caso o veículo não viesse a ser declarado perdido para o Estado 11,
a entrega ao lesado do produto da venda acrescido eventualmente de indemnização.
11
Situação caricata criada pelo legislador, ao admitir que a sentença não declara a perda para o Estado de um veículo de
que o Estado já se apossou, e que em caso algum volta a ser entregue ao proprietário e possuidor…
CARLOS DA SILVA CAMPOS
APREENSÃO E PROPRIEDADE : 19
De constitucionalidade duvidosa, estas normas vigoraram até 1985, ano em que o
legislador constatou o fracasso das normas anteriores (por não terem diminuído o problema
da acumulação e deterioração dos veículos apreendidos). Foi então publicado o DecretoLei no 31/85, de 25 de Janeiro, em cujo preâmbulo se pode ler esta declaração espantosa:
“Esse objectivo não foi alcançado, além do mais em virtude da necessidade de despacho
judicial que se tornava indispensável para se iniciar tal utilização”. A culpa do insucesso
estava – disse o legislador – na intervenção necessária de um juiz. O novo regime passou
então a ser o seguinte: (i) decorridos 90 dias a contar da apreensão, o Ministério Público
deve proceder a exame e avaliação sumária do veículo e comunicar as características e
localização do mesmo à Direcção-Geral do Património do Estado; (ii) a comunicação só
tem que ser precedida de despacho do juiz de instrução se o processo estiver em fase de
instrução (“instrução preparatória”); (ii) feita a comunicação, o veículo fica
automaticamente “à disposição” da DGPE, que decidirá se o vai afectar ao parque
automóvel do Estado, se o vai desmantelar para integração num “banco de componentes”
ou se o vai vender; (iii) o proprietário ou legítimo possuidor do veículo é informado,
podendo requerer ao juiz de instrução (ou à autoridade administrativa em processos de
contra-ordenação) uma decisão – provisória -sobre a susceptibilidade de perda para o
Estado -porém, tal iniciativa do proprietário não suspende a afectação; (iv) caso a decisão
seja no sentido da insusceptibilidade, há lugar à restituição, também provisória e sujeita à
obrigação de apresentação; (v) quando a decisão final (sentença) não declarar a perda para
o Estado, pode ser ordenada a restituição, acrescida da desvalorização causada pela
utilização pelo Estado, deduzida de benfeitorias, carecendo o valor de homologação pelo
Ministro das Finanças e do Plano por proposta do DGPE e podendo o interessado recorrer
da decisão de homologação para os tribunais comuns; (vi) caso o veículo tenha sido
vendido, o interessado receberá o produto da venda, acrescido de indemnização por
responsabilidade do Estado; (vii) “em qualquer caso, os proprietários dos veículos cuja
restituição seja ordenada pagarão as despesas de remoção, taxas de recolha, multas e
demais encargos não relacionados com a utilização da viatura pelo Estado…”.
Dificilmente se poderia ter legislado pior nesta matéria. Uma apreensão baseada em
meros indícios e que deveria servir essencialmente para servir a prova, é convertida numa
antecipação da medida punitiva de perda a favor do Estado, de forma automática e sem
decisão judicial prévia. Nem sequer se prevê, no caso de a sentença não vir a declarar a
perda, que o lesado possa optar entre a restituição e a justa indemnização. As condições
patrimoniais da restituição e da indemnização são burocratizadas, empurrando para o
20 : APREENSÃO E PROPRIEDADE
VERBOJURIDICO
lesado o ónus da via judicial, dando início a novo calvário que provavelmente culminará na
inutilidade de uma lide com custos provavelmente superiores aos da causa. Todos os
envolvidos perdem num processo que supera em surrealismo o de Kafka. Mobilizam-se
mais tribunais, mais secretarias, pelo menos uma Direcção-Geral (para além de outras
entidades estatais que estiverem a usar o veículo), e até o Ministro das Finanças, que
passou a ser o “avaliador-mor” de carros usados. Cria-se um incidente autónomo para
decidir (provisoriamente…!) sobre uma susceptibilidade (!!!). Se se fizer uso de todos os
procedimentos previstos neste Decreto-Lei, é provável que a delapidação dos dinheiros
públicos supere os prejuízos que o legislador se propôs evitar.
A ineficiência administrativa é, todavia, o menor dos defeitos deste Decreto-Lei.
No que diz respeito a veículos apreendidos e não declarados perdidos a favor do Estado,
ele configura uma violação grosseira do direito de propriedade, para além dos limites
constitucionais. Os meios de defesa do proprietário são praticamente inexistentes e
ineficazes, e os meios de reparação são complicados ao máximo, inviabilizando a justiça
da reparação. A justa indemnização só o é se for concretizada em tempo útil. Se tivermos
em conta que o arguido a quem o veículo é apreendido pode vir a ser totalmente absolvido,
ou que o proprietário do veículo pode não ser arguido, mas “terceiro” ou mesmo vítima,
então o confisco torna-se ainda mais arrepiante. O confisco pode ser mais grave, quer em
valor patrimonial quer em (des)valor ético-penal, que o próprio crime a que o veículo está
ligado. Por causa de um furto ou roubo que privou o proprietário do seu automóvel durante
alguns meses, a “nossa” lei permite que a privação possa prolongar-se durante anos, por
causa do cumprimento dos procedimentos legais! O pouco respeito da lei pelo direito de
propriedade amplifica os efeitos patrimoniais dos crimes.
Doze anos depois da entrada em vigor, o Decreto-Lei 31/85, foi alterado pelo
Decreto-Lei 26/97, de 23 de Janeiro, sem afectar a substância do regime. Mesmo que não
se discuta a
o mérito das opções políticas adoptadas (pôr o Estado a servir-se de bens apreendidos a
título “provisório”; pôr o Estado a desmantelar veículos e a criar “bancos de componentes”
para “canibalizar” veículos que ainda não são seus; pôr o Ministro das Finanças a
homologar indemnizações e “benfeitorias”, etc.), há que reconhecer a inconstitucionalidade
deste regime.
CARLOS DA SILVA CAMPOS
APREENSÃO E PROPRIEDADE : 21
10. A sentença não deve esquecer a restituição
A sentença deve obrigatoriamente incluir a “indicação do destino a dar a coisas ou
objectos relacionados com o crime” (374º, nº 3, alínea c). A falta desta indicação não
acarreta a nulidade da sentença (379º, nº 1, a), a contrario), mas é fundamento para a
correcção da sentença (380º). Em sentido estrito, “relacionados com o crime” são apenas
os objectos que tiverem sido resultado ou instrumento do crime provado e julgado. A
sentença pode limitar-se a esse sentido estrito. Por exemplo, a sentença condenatória
determina a perda a favor do Estado dos objectos apreendidos que, conforme a prova
produzida, foram resultado de crime de furto ou receptação. Todavia, pode haver uma
grande diferença entre os “objectos relacionados com o crime” e os “objectos
apreendidos”. A sentença pode ser omissa quando a outros objectos que ainda se
encontram apreendidos mas que não constam da acusação/pronúncia, nem serviram de
prova no processo. O “silêncio” da sentença faz com que o problema de propriedade
gerado pelo processo sobreviva a essa mesma sentença!
Segundo o artigo 186º, nº 2, “logo que transitar em julgado a sentença, os objectos
apreendidos são restituídos a quem de direito, salvo se tiverem sido declarados perdidos a
favor do Estado” (186º, nº 2). Apesar da sua aparente simplicidade, esta disposição requer
uma leitura mais atenta. Desde logo, a disposição refere-se a “objectos apreendidos”, e não
apenas aos “relacionados o crime”. Em segundo lugar, prevê-se que a restituição só ocorra
depois de a sentença transitar em julgado. Porém, não se prevê uma decisão explícita de
revogação da medida de apreensão, nem se desencadeia o procedimento de restituição.
Neste último aspecto, o legislador não foi claro na formulação. Na ausência de uma ordem
expressa de restituição, terá que ser o interessado a requerê-la (178º, nº 6). Se os objectos
apreendidos estiverem à guarda de autoridade policial, esta só procede à restituição
mediante despacho judicial expresso nesse sentido. Não basta que o interessado compareça
no local onde estão os objectos com cópia da sentença que nada diz quanto aos objectos
reclamados, com uma edição do CPP aberta no artigo 186º, nº 2, e com um calendário para
demonstrar o trânsito em julgado…
As medidas de apreensão não caducam automaticamente. São revogadas por
decisão expressa. Consequentemente, o CPP deveria incluir nos “conteúdos obrigatórios”
da sentença
a indicação expressa do destino de todos os objectos apreendidos. Porém, não é isso que
sucede: a letra do artigo 374º apenas se refere aos “objectos relacionados com o crime”e
apenas à decisão de perda a favor do Estado, e permite a omissão de qualquer ordem de
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VERBOJURIDICO
restituição, quer de “objectos relacionados como crime” quer de outros objectos
apreendidos. Neste “pormenor”, o CPP ficou aquém do velho CPP de 1929! O artigo 450º,
§ 2º do CPP/29 era bem mais completo: “O juiz ordenará na sentença final que sejam
entregues aos ofendidos os objectos de que o réu pelo seu crime os tiver privado. Se a
restituição não puder ser feita, pagará o réu o seu valor, que será computado na
indemnização de perdas e danos. Será também ordenada a entrega a quem de direito, por
simples termo nos autos, de quaisquer objectos apreendidos e que não devam considerarse perdidos a favor do Estado”.
Apesar da omissão da letra da lei, nada impede que o juiz inclua na sentença tudo o
que é necessário e conveniente, com economia processual evidente e também com a
reposição mais expedita do direito de propriedade. Como vimos acima, logo após a
apreensão, e quando os objectos apreendidos não pertencerem ao arguido, a autoridade
judiciária deve, sempre que possível, ouvir o interessado (178º, nº 7). Não existe no CPP
uma norma específica que imponha o mesmo cuidado na fase de julgamento. Porém, é de
considerar para este efeito a norma geral sobre a produção da prova: “o tribunal ordena,
oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo
conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e á boa decisão da
causa” (artigo 340º, nº 1). Ao abrigo desta disposição, podem e devem ser ordenadas as
provas que se revelarem necessárias, incluindo a audição do interessado, a prova de registo
de propriedade, ou quaisquer outras 12 .
Várias circunstâncias podem impedir o destino final imediato dos objectos
apreendidos: a pendência de prazo para recurso (186º, nº 2), o arresto preventivo (186º, nº
3 e 228º) e ainda a relação entre os objectos apreendidos e outro processo em curso.
Porém, a impossibilidade de um destino final imediato em nada prejudica a necessidade e
conveniência de uma ordem expressa de restituição incluída na sentença. Tal como a
sentença, a execução da ordem de restituição aguardará pelo trânsito em julgado. O arresto
preventivo (sucedâneo da caução económica) impede a restituição. Quanto a outros
processos, a questão pode revelar-se bem mais complexa. Não se apreendem objectos
apreendidos, mas, como vimos acima, a medida de apreensão pode servir vários processos.
A decisão de restituição proferida num processo refere-se a esse processo e não anula a
apreensão ordenada noutro. Porém, pode ter ocorrido separação de processos em que o
processo B “aproveita” a apreensão executada e validada no processo A, sem que no
12
Neste sentido, Joel Timóteo Ramos Pereira (2006), Perdidos a Favor do Estado: e se os Bens Forem de Terceiro?,
in revista “O Advogado”, IIª Série, Setembro de 2006; texto disponível em www.verbojuridico.net.
CARLOS DA SILVA CAMPOS
APREENSÃO E PROPRIEDADE : 23
processo B tenha sido tomada qualquer decisão de validação da medida de apreensão.
Frequentemente, o juiz do processo A não ordena a restituição para não interferir com o
processo B. Se for o caso de sucessivos inquéritos aos quais possa interessar um dado
conjunto de objectos apreendidos, a medida de privação da propriedade poderá prolongarse indefinidamente!
Como facilmente se depreende, este resultado é perfeitamente evitável se forem
adoptados, no CPP ou na prática judicial, os procedimentos que sugerimos mais acima. Se
se proceder ao reexame das medidas privativas de propriedade pelo menos antes de
encerrar, ou ao começar, uma fase processual, então à separação de processos
corresponderá também uma “separação de apreensões”. Para que num processo B se
“aproveite” a apreensão ordenada noutro (A), deverá a apreensão ser validada pelo a juiz
do processo B. Não há, obviamente, novo acto de apreensão; há nova validação, mas não
repetição de validações, porque os fundamentos da medida que serviram para o processo A
não são automática e implicitamente válidos para o processo B.
Havendo “separação de apreensões”, fica clara a relação entre os objectos
apreendidos e os processos. Em cada processo são tomadas as decisões adequadas, e com
efeitos nesse processo, sem a preocupação de beneficiar ou prejudicar outra investigação e
outro processo. A sentença pode determinar a restituição de um objecto sem que o tribunal
tenha que averiguar ou mandar averiguar se a apreensão interessa a outros processos
pendentes. Se a mesma apreensão tiver sido validada em vários processos, a ordem de
restituição que tiver sido emitida num só deles não é suficiente para que a restituição tenha
lugar. O que não se justifica é o “aproveitamento” de apreensões de uns processos para os
outros, sem juízo de validação expresso em cada um dos processos, e sem decisão expressa
de restituição.
11. A difícil restituição
Como se não bastasse a “insuficiência” do CPP em matéria de regras processuais
até se chegar à decisão de restituição, os próprios procedimentos de restituição, tal como se
encontram regulados e são praticados, constituem, a nosso ver um atropelo desnecessário
do direito constitucional de propriedade. Continua a aplicar-se o artigo 14º do Decreto nº
12 487, de 24 de Outubro de 1926: “Todos os objectos e quantias não reclamadas pelas
partes, no prazo de três meses após o trânsito em julgado das decisões finais proferidas
nos respectivos processos, prescreverão a favor da fazenda Pública e o seu produto dará
entrada na CGD”.
24 : APREENSÃO E PROPRIEDADE
VERBOJURIDICO
À luz do direito de propriedade, esta disposição é, no mínimo, sinistra. A manifesta
imperfeição técnica do preceito tem sido corrigida pela jurisprudência em alguns detalhes.
Reconhece-se, por exemplo, que a palavra “partes” deve entender-se em sentido amplo,
para abranger não só sujeitos processuais, mas também “terceiros” que possam reclamar os
objectos. Reconhece-se, também, que a prescrição não ocorre se o interessado não tiver
sido notificado 13 e que o prazo de três meses corre a partir da notificação (e não do trânsito
em julgado) 14 . Porém, este entendimento não dissipou as dúvidas da jurisprudência quanto
à indispensabilidade de notificação expressa. Já se opinou que só é necessária notificação
autónoma quando o reclamante não for sujeito processual. É o que encontramos no
Acórdão da Relação de Évora de 16 de Dezembro de 2003: “os interessados hão-de ser
expressamente notificados de que devem reclamar os seus bens e de que dispõem do prazo
de 3 meses para o efeito (se aqueles forem, simultaneamente, sujeitos processuais a quem
deva ser feita a notificação da decisão final que colocar termo ao processo e se nessa
decisão estiver ordenada a entrega dos bens às pessoas a quem foram apreendidos, se por
elas reclamados nos 3 meses subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, não se
mostra necessária, naturalmente, qualquer notificação autónoma, porquanto com a
notificação da decisão final ficarão tais sujeitos processuais suficientemente informados
do direito que lhes assiste e do prazo durante o qual o podem exercitar)”.
Não podemos aceitar este entendimento. É sabido que a sentença apenas se tem que
pronunciar sobre o destino dos objectos relacionados com o crime. Não tem que se
pronunciar sobre outros objectos apreendidos, nem tem que incluir qualquer informação
sobre os direitos que assistem aos sujeitos processuais ou a terceiros para reclamar a
restituição, nem a indicação do prazo, nem a cominação. Por conseguinte, a sentença não
constitui, por si só, notificação para os efeitos de restituição, a menos que inclua – como
sugerimos – a ordem expressa de restituição. A falta de notificação ou a notificação
imperfeita (sem indicação de prazo, com prazo mais curto e/ou sem a indicação da
cominação) impede o início da contagem do prazo. Caso contrário, teríamos no processo
penal uma verdadeira armadilha que configuraria um confisco grosseiramente ilegal.
Assim, a ser aceite que o artigo 14º do Decreto nº 12487 ainda está em vigor, a sua
aplicação não pode deixar de ser corrigida quanto ao início da contagem do prazo: não a
13
Cfr., p. ex., com o Acórdão da Relação de Lisboa, de 13/12/2000 (Processo 73543, Relator: Des. Santos Monteiro),
disponível em www.dgsi.pt.
14
Cfr., p. ex., com o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15 de Julho de 1998: “O juiz só pode declarar perdidos a
favor da Fazenda Nacional os objectos apreendidos no processo-crime, depois de decorridos três meses sobre a
notificação dos interessados na sua restituição” (Col. Jur., IV, 226). V. tb. O Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de
15 de Outubo de 1997: “Não pode declarar-se a perda a favor do Estado de um veículo automóvel apreendido em
processo crime ou de contra-ordenação sem prévia notificação do seu proprietário quando identificado nos autos, nos
termos do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 31/85 …” (Col. Jur., IV, 58).
APREENSÃO E PROPRIEDADE : 25
CARLOS DA SILVA CAMPOS
partir do trânsito em julgado, mas a partir da data em que a notificação (completa) se tiver
efectuado.
Regra geral, a jurisprudência tem considerado que o artigo 14º do referido Decreto
de 1926 estabelece uma “presunção de desinteresse”
15
. Não se questiona que a tese
encontra suporte na referida disposição, mas é de questionar a validade dessa mesma
prescrição presuntiva à luz do direito de propriedade constitucionalmente reconhecido. Em
termos simples: o Estado apreende um objecto e, passado algum tempo, informa o
presumível proprietário de que, se não o reclamar no prazo de três meses, perderá todos os
direitos sobre ele. Se este “episódio” for desenquadrado do processo penal, e narrado a um
“cidadão comum”, não haverá grande hesitação em considerar a actuação do Estado como
confisco abusivo, erro grosseiro ou mesmo brincadeira de mau gosto. No processo penal,
não há razão para alterar a qualificação. Não existe razão atendível para um prazo tão
curto, e existem várias para que tal prazo específico e curto não exista. Desde logo, porque
não existe vazio legal: existem prazos de prescrição gerais
16
. O crédito de custas, por
exemplo, prescreve no prazo de cinco anos (art. 123º, nº 1 do C.C.J.), e não se vê motivo
sério para uma discrepância tão grande entre a prescrição de créditos de custas e a
prescrição do direito de reclamar objectos cuja restituição foi expressamente autorizada, e
que podem valor muito mais! Um dos motivos invocáveis é a necessidade de evitar que o
Estado tenha que assumir a guarda de objectos por tempo indefinido. Porém, a melhor
resposta para essa preocupação com os encargos do Estado não passa necessariamente por
um prazo curto para a reclamação dos bens, porque o Estado, como qualquer outro sujeito,
tem meios para se ressarcir de tais custos
17
. Bastaria prever na lei um prazo a partir do
qual seriam devida uma contrapartida razoável pelo “depósito” (crédito garantido por
direito de retenção). Muitas soluções seriam possíveis e razoáveis, sem esta famigerada
figura de presunção de desinteresse ao fim de três meses. A meu ver, o artigo 14º do
Decreto nº 12 487 de 1926 deveria ser – tão rapidamente quanto possível – expressamente
revogado e substituído por normais mais adequadas e consentâneas com o direito de
propriedade. Até que isso suceda, sempre se poderá arguir a sua inconstitucionalidade, que
também nos parece manifesta 18.
15
Para além dos acórdãos da Relação de Lisboa de 13/12/2003 e da Relação de Évora de 16/12/2003 (citado no texto), a
tese da “presunção de desinteresse” já vem de longe, encontrando-se designadamente no Parecer da PGR de 3/6/1964
(BMJ 160, 123).
16
Ver a este respeito o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Dezembro de 1991 (Processo 42262, Relator:
Cons. Pinto Bastos) ), disponível em www.dgsi.pt.
17
Além disso, e como é evidente, a perda para o Estado por omissão de reclamação não anula dos custos com a guarda
dos objectos. Apenas dá ao Estado a liberdade para fazer com eles o que entender, incluindo deixá-los onde estão…
18
Exemplar o sumário do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20 de Janeiro de 1999 (Processo 9910042, Des.
Costa Mortágua): “O Estado não pode, passando por cima de decisão expressa do tribunal -que ordena a entrega do
26 : APREENSÃO E PROPRIEDADE
VERBOJURIDICO
O que escrevemos acima não esgota as consequências negativas dos procedimentos
de restituição. A prática procedimental é um exemplo de burocracia inútil, geradora de
custos desnecessários. Recapitulemos: a sentença indica o destino dos objectos
relacionados com o crime, a secretaria notifica os interessados para virem reclamar os
objectos que não foram declarados perdidos para o Estado, os interessados (sujeitos
processuais ou terceiros) reclamam a restituição, a secretaria volta a notificá-los
informando-os onde podem proceder ao levantamento dos objectos. Por mais possível e
fácil que a simplificação se afigure, esta via sacra procedimental e postal continua a ser
prática corrente, desperdiçando dinheiro dos lesados e dos contribuintes, e sacrificando o
tempo de oficiais de justiça e advogados.
A lesão dos direitos de propriedade é ainda agravada pelo facto de quase sempre ser
o interessado a ter que se deslocar e a suportar os custos de transporte, de si próprio e dos
objectos. É certo que sempre pode agir contra o Estado, com base nas regras de
responsabilidade gerais, mas também esse é o caminho mais longo e menos expedito. Em
muitos casos, os interessados desistem dos seus bens, o que significa que a lei criou subrepticiamente uma “expropriação por cansaço”. Muitos dos que não desistem dos seus
bens, acabam por se conformar com mais uma lesão patrimonial causada pelo Estado, ao
aceitarem uma restituição tardia, defeituosa ou incompleta e/ou uma indemnização “por
baixo”. Conformam-se com a apreensão desnecessária, com a manutenção da mesma
durante anos, com a demora da restituição, com a privação de uso dos objectos, com o
custo de transporte e até com os danos entretanto causados aos objectos, com a
desvalorização dos mesmos… Os “remédios” legais ao dispor dos lesados existem, mas
nenhum deles é eficaz em tempo útil. O que nos remete para os dois remédios possíveis: o
legislador e a jurisprudência. Enquanto não se revogar expressamente ou declarar a
inconstitucionalidade do famigerado artigo 14º do Decreto de 1926 e não se reformar o
CPP e a complexa prolixidade de diplomas legais que regulam as apreensões, é dos
Tribunais que se pode esperar uma prática procedimental da restituição mais conforme
com o direito de propriedade.
Uma sentença completa e que não se limite aos “conteúdos obrigatórios”, pode
evitar todo o calvário da restituição. Para além dos conteúdos obrigatórios, nada impede
que a sentença inclua outros. Pode incluir a ordem de restituição aos proprietários ou
automóvel apreendido à arguida -fazer seu aquele veículo com base em disposição legal oriunda de 14 de Outubro de
1926, interpretando-a, agora, contrariamente ao princípio constitucional que consagra o direito de propriedade privada. A
decisão de mandar entregar o veículo é abrangida pelo trânsito em julgado, nada mais restando à Administração que dar
andamento e forma processuaisà restituição.” (disponível em www.dgsi.pt).
APREENSÃO E PROPRIEDADE : 27
CARLOS DA SILVA CAMPOS
detentores dos objectos apreendidos que não foram declarados perdidos para o Estado,
sempre que não houver impedimento legal à restituição. Cumprindo esta sentença, a
secretaria apenas tem que notificar e enviar aos interessados um documento bastante para
que estes possam proceder ao levantamento dos bens, ou, se tal se justificar, à recepção dos
mesmos no local que indicarem. A notificação pode ser feita com a indicação das entidades
a contactar, podendo ser indicados prazos razoáveis. Complementar ou alternativamente,
devem as entidades que tiverem os objectos à sua guarda ser igualmente notificadas para
procederem à restituição.
A este respeito, são de evitar expressões do género “entregue-se o objecto a quem
provar pertencer-lhe”
19
. Na maior parte dos casos, expressões deste tipo não só não
resolvem
o problema como criam novos problemas. Em princípio e salvo regime especial, a pessoa a
quem os bens foram apreendidos não tem que vir provar que é proprietário dos mesmos,
porque goza da presunção de propriedade (artigo 1268º do CC). A inversão do ónus da
prova de propriedade de objectos não relacionados com o crime é totalmente desnecessária
e alheia às finalidades do processo penal. Na prática, e perante uma notificação para provar
a propriedade, o mandatário do interessado apresenta requerimento em que invoca a
presunção de propriedade, com o objectivo de “obter à segunda o que não obteve à
primeira”. Os actos a mais não são inúteis, mas são seguramente desnecessários.
12. O despacho posterior à sentença omissa
Em termos gerais, o que não for declarado perdido para o Estado ou arrestado
preventivamente deve ser restituído. Não tendo sido decretado o arresto preventivo
previsto no artigo 228º e não constando da sentença a decisão de perda para o Estado, os
interessados podem, desde logo (mesmo que para tal não tenham sido notificados)
reclamar a restituição dos objectos apreendidos. A questão que se pode colocar é se o
Tribunal pode, posteriormente à sentença, vir a decretar a perda para o Estado e com isso
obstar à restituição, frustrando a expectativa legítima criada pela sentença.
A falta de indicação do destino dos objectos relacionados com o crime não fere a
sentença de nulidade, já que o artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP apenas comina com
nulidade a omissão de outras menções, que especifica. Poderia ainda considerar-se que,
face aos artigos 109º a 111º do CP (perda de instrumentos, produtos e vantagens do crime),
19
V. a este respeito o Acórdão da Relação de Coimbra de 30 de Junho de 2004 (Processo nº 1730/04, Relator: Des.
Fernando Jorge Dias) disponível em www.dgsi.pt.
28 : APREENSÃO E PROPRIEDADE
VERBOJURIDICO
a omissão constituiria nulidade ao abrigo do artigo 379º, nº 1, alínea c) do CPP (“quando o
tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”). Não é, porém,
assim. A decisão de perda a favor do Estado faz parte das consequências jurídicas do
crime, pelo que é decretada ou não consoante a apreciação concreta feita pelo tribunal dos
respectivos pressupostos. Tal como a pena principal, as demais consequências do crime
não são “automáticas” – dependem dos juízos de facto e de Direito que relacionam os
objectos em causa com o crime praticado (instrumento, resultado) ou com o risco de
cometimento de novos crimes. Assim, a omissão de decisão de perda a favor do Estado
pode ser objecto de recurso mas nunca com fundamento em nulidade formal.
Assumindo a sentença como válida, regressamos à questão: pode o próprio
Tribunal vir posteriormente (oficiosamente, a requerimento ou na sequência de reclamação
de restituição) vir a “acrescentar” uma decisão de perda para o Estado? Se a resposta for
positiva, isso significa que a reclamação de restituição pode ser indeferida com base em
decisão posterior à sentença. Uma resposta possível seria admitir que a perda para a o
Estado pode ser decretada em correcção de sentença, desde que esta não tenha ainda
transitado em julgado, com base na regra geral do caso julgado e também no artigo 186º, nº
2, do CPP. Não nos parece ser esta a resposta mais consentânea com a lei. Toda e qualquer
decisão com efeito condenatório final deve constar da sentença e só na sentença, de forma
expressa e clara, e acompanhada da devida fundamentação, conforme obriga o artigo 374º,
nº 2, do CPP
20
. A sentença tem que ser um só acto. Por conseguinte, qualquer despacho
posterior à sentença que amplie a decisão “condenatória”, ainda que a sentença não tenha
transitado em julgado, é nulo e inadmissível. Logo, e até ao trânsito em julgado, é possível
obstar à restituição de bens apreendidos através de recurso. Antes ou depois do trânsito em
julgado, não se pode obstar à restituição por via de despacho de correcção da sentença.
A solução é diversa se o despacho posterior à sentença, em vez de vir obstar à
restituição (decretando a perda para o Estado), vier suprir a omissão de indicação do
destino de objectos apreendidos, autorizando ou ordenando a sua restituição a quem de
direito. Neste caso, o “suprimento” não implica “modificação essencial” da decisão, pelo
que pode ser concretizado como correcção de sentença (380º, nº 1, alínea b)).
20
Encontramos acolhimento desta tese nos Acórdãos da Relação do Porto de 30 de Junho de 2004 (processo nº 413638,
Relator: Des. Fernando Monterroso) e de 17 de Maio de 2006 (processo nº 610514, Relator: Des. Joaquim Gomes)
disponíveis em www.dgsi.pt.
CARLOS DA SILVA CAMPOS
APREENSÃO E PROPRIEDADE : 29
13. Caso julgado contra o proprietário?
Vimos acima que a prescrição do direito de reclamar a restituição não ocorre se o
interessado não tiver sido notificado com indicação expressa do seu direito e do prazo para
reclamar. Por maioria de razão, na falta de notificação, o caso julgado não é oponível ao
proprietário. É certo que as decisões condenatórias transitadas em julgado têm força
executiva (467º, nº 1). Porém, não pode admitir-se que o caso julgado possa impedir a
restituição ao proprietário, quando ele não foi ouvido nem notificado da decisão. O
problema é evidente se esse interessado for terceiro, isto é, alguém que não teve qualquer
intervenção no processo, mas também se pode colocar relativamente a pessoas que tenham
tido conhecimento do processo, como lesados ou testemunhas, por exemplo.
Escreveu a este respeito o juiz Joel Pereira: “Naturalmente que não estando a
omissão da audição de terceiro, prevista no art.º 178.º, n.º 7 do CPP, configurada como
nulidade processual, constituirá uma irregularidade, susceptível de reparação, mas
também de revogação do despacho que tenha incidido sobre tal destino, desde que seja
atempadamente arguida, nos termos do art.º 123.º do Código de Processo Penal, a partir
do momento em que o terceiro directamente atingido tenha conhecimento. Se o não fizer, a
irregularidade ficará sanada e não poderá reaver o seu bem” 21. Esta tese não pode deixar
de ser acolhida. Se o interessado não teve qualquer intervenção processual, a decisão que o
afecta não o vincula nem o caso julgado lhe é oponível 22 .
A inoponibilidade do caso julgado (e a consequente reversibilidade da declaração
de perda para o Estado) é de também de considerar mesmo que o interessado tenha sido
interveniente processual. O proprietário do objecto em causa pode ter sido envolvido no
processo como lesado e/ou testemunha, circunstância que não o obriga a acompanhar o
processo nem a comparecer à leitura da sentença. Logo, enquanto não for notificado da
decisão que declara a perda para o Estado, essa decisão não é lhe é oponível. A notificação
deve ser efectuada de forma completa, para que o interessado possa aperceber-se do que
está em causa e das consequências da sua omissão. O curtíssimo prazo de três dias previsto
no artigo 123º, nº 1 do CPP suscita problemas vários. Trata-se de um prazo estabelecido
genericamente para arguir irregularidades, considerando-se que se inicia quando o
interessado assistiu ao acto ou logo que intervém ou é notificado para qualquer acto ou
termo. Não é, porém, um prazo para apresentar prova de propriedade. Se a restituição
21
Joel Timóteo Ramos Pereira (2006), Perdidos a Favor do Estado: e se os Bens Forem de Terceiro?, in revista “O
Advogado”, IIª Série, Setembro de 2006; texto disponível em www.verbojuridico.net.
22
Neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 24 de Maio de 2006 (Processo 0516092, Relator: Des.
Joaquim Gomes).
30 : APREENSÃO E PROPRIEDADE
VERBOJURIDICO
exigir prova de propriedade, bastará ao interessado reagir no prazo de três dias, devendo
ser-lhe dado novo prazo para a apresentar (três dias podem não ser suficientes para obter
certidão de registo). E mesmo que todos os prazos sejam excedidos, o tribunal não está
impedido de reverter a decisão de perda para o Estado: “pode ordenar-se oficiosamente a
reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar
conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado” (123º, nº 2). A
sentença tenha transitado em julgado, é passível de revisão, nos termos do artigo 449º do
CPP. Porém, esta figura pode não ser acessível ao terceiro, dada a regra de legitimidade do
artigo 450º.
O artigo 35º-A do Decreto-Lei nº 13/93, de 22 de Janeiro 23, relativo ao tráfico de
estupefacientes, prevê um incidente especial destinado à defesa dos direitos de adquirentes
de boa fé relativos a objectos apreendidos. Valem a este respeito as considerações feitas
acima: o interessado deve ser ouvido e/ou notificado de que os bens podem ser declarados
perdidos para o Estado, sem o que tal declaração não lhe é oponível nem constitui caso
julgado. A prova de titularidade do direito tem que ser apresentada com o requerimento
(artigo 35º-A). Porém, o processo penal não tem que ser perturbado com controvérsias
complexas sobre o direito de propriedade. Na falta de prova bastante e nos casos em que a
presunção de propriedade (artigo 1268º do CC) não funcionar, a questão será remetida para
tribunal cível 24 .
14. A perda a favor do Estado
O artigo 110º, nº 2 do CP tem a seguinte redacção: “Ainda que os objectos
pertençam a terceiro, é decretada a perda quando os seus titulares tiverem concorrido, de
forma censurável, para a sua utilização ou produção, ou quando do facto tiverem retirado
vantagens; ou ainda quando os objectos forem, por qualquer título, adquiridos após a
prática do facto, conhecendo os adquirentes a sua proveniência”. A redacção é
manifestamente infeliz e tem que ser objecto de interpretação restritiva. Desde logo, a
conjugação das expressões “terceiro” e “tiverem concorrido, de forma censurável” são
contraditórias. Quem concorre para um crime pode ser autor, co-autor ou cúmplice, mas
não “terceiro”. Em segundo lugar, a “censurabilidade” não pode deixar de ser entendida
em sentido penal, isto é, o facto que tem que ser típico (previsto na lei). Em terceiro lugar,
23
Alterado pelas Leis nº 45/96m de 3 de Setembro, nº 20/2000, de 29 de Novembro, nº 104/2001, de 25 de Agosto, e pelo
Decreto-Lei nº 323/2001, de 17 de Dezembro.
24
Segundo o artigo 35º-A, nº 5, do DL 15/93, “pode o juiz remeter o terceiro para os meios cíveis”. O mesmo sucede se os
bens apreendidos sobre os quais incidir a controvérsia de propriedade tiverem sido arrestados (artigo 228º, nº 4, do CPP).
CARLOS DA SILVA CAMPOS
APREENSÃO E PROPRIEDADE : 31
nenhuma pena pode ser aplicada sem imputação e culpabilidade. Em quarto lugar, ao
visado têm que ser asseguradas todas as garantias de defesa. Um terceiro possa ser
prejudicado por uma apreensão, mesmo que não seja arguido. Pode até sofrer esse prejuízo
sem ser ouvido, se a audição for impossível (artigo 178º, nº 7, do CPP). Mas não lhe pode
ser aplicada pena de perda de bens a favor do Estado se não tiver sido constituído arguido e
julgado de acordo com todas as regras, e se a medida da pena não for proporcional ao facto
imputado e provado.
A força e prevalência dos princípios fundamentais impõe a interpretação e
aplicação restritiva do artigo 110º, nº 2, do CP. Se a perda a favor do Estado pudesse ser
declarada à margem dos referidos princípios, teríamos não uma genuína pena pecuniária,
mas uma figura de confisco baseada numa “censura” sumária. O cidadão que, inocente e
displicente, deixa o automóvel aberto e com a chave na ignição, estacionado à porta de um
banco, pode ser “censurado”. Mas se esse automóvel lhe for furtado por alguém que o
utiliza para se pôr em fuga depois de ter assaltado o banco, não é por isso que o deve
perder para o Estado. Do mesmo modo, quando alguém adquire um objecto após a prática
do crime (por outrem), a declaração de perda para o Estado não pode basear-se numa
simples e vaga convicção de que o adquirente teve conhecimento da proveniência do
objecto. É necessário que se verifiquem todos os elementos do crime de receptação e que
essa “verificação” tenha sido feita de acordo com as regras processuais: constituição de
arguido, acusação, prova, sentença.
Ao artigo 110º, nº 2, deve aplicar-se sempre com a ressalva “sem prejuízo dos
direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé”, incluída no artigo 111º, nº 2.
15. Conclusão
O artigo 62º, nº 2 da Constituição estabelece que “a requisição e a expropriação
por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de
uma justa indemnização”. O mesmo princípio se encontra, aliás, nos artigos 1307º a 1309º
do Código Civil. O legislador não é livre de estabelecer limites ao direito de propriedade,
já que a lei: (i) só pode restringir direitos liberdades e garantias “nos casos expressamente
previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (artigo 18º, nº
2 da Constituição); (ii) não pode “diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial
dos preceitos constitucionais” (artigo 18º, nº 3, da Constituição). As exigências de
conformidade com a lei e de justa indemnização são cumulativas: não basta que a restrição
32 : APREENSÃO E PROPRIEDADE
VERBOJURIDICO
da propriedade seja prevista na lei – a justa indemnização do lesado é condição de
legalidade da restrição. A dupla exigência (lei e indemnização) não se aplica apenas às
figuras específicas de “requisição” e “expropriação”, mas a todas e quaisquer figuras afins
que se traduzam na privação, ainda que parcial e/ou temporária, do direito de propriedade
25
. O regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis
e vinculam directamente as entidades públicas e privadas (artigo 18º, nº 1 da Constituição).
As medidas de apreensão em processo penal são, por natureza, provisórias.
Convertem-se em decisões punitivas (como a perda a favor do Estado), em decisões de
garantia ou reparação pecuniária (arresto, execução de pena pecuniária, indemnizações) ou
em decisões de restituição. Neste último caso, e independentemente de o interessado ser
sujeito processual ou terceiro, as medidas de apreensão implicam privação de propriedade.
A compensação dos lesados não é condição de validade e aplicação das medidas, mas isso
não significa que os lesados não tenham direito a ser ressarcidos, de acordo com os
princípios da justa indemnização e da responsabilidade civil, mesmo que as medidas
tenham sido actos lícitos. Por conseguinte, quanto mais eficiente e proporcional for a
aplicação das medidas de apreensão, menores os danos causados aos proprietários e
menores as responsabilidades do Estado. Infelizmente, a prática que conhecemos não tem
favorecido o tratamento adequado das questões de propriedade em processo penal. As
acções de responsabilidade civil do Estado são esporádicas. Na pendência dos processos, o
número de requerimentos de modificação ou revogação de apreensões também fica muito
aquém do que poderia. A atitude conformada dos lesados tem facilitado a displicência com
que os direitos de propriedade são tratados, sem qualquer benefício para o interesse
público, seja ele a prevenção e sanção penal, a eficiência administrativa ou a contenção
orçamental. Naturalmente que a maior combatividade dos lesados em defesa da sua
propriedade – traduzida na actuação dos seus mandatários – é susceptível de incentivar
uma maior atenção ao problema, mas não é por aí que se encontra a solução completa. O
processo penal nada tem a ganhar com a multiplicação de incidentes, requerimentos e
recursos. A “solução completa”, passa, a nosso ver, por dois eixos principais. Em primeiro
lugar, a Jurisprudência, no seu sentido mais amplo e nobre que permite descobrir a lei para
além da letra e da forma, e proferir despachos e sentenças que não deixam “pontas soltas”.
25
Neste sentido, Jorge Miranda (1998), Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 469;
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 24 de Maio de 2006 (Processo 0516092; Des. Joaquim Gomes): “Assim, se
a Constituição da República, através do seu art. 62.º confere o direito de aquisição de propriedade, bem como da atribuição
de uma justa indemnização em caso de restrição ou ablação desse mesmo direito, não pode deixar de se inferir, desse
mesmo normativo, que tais injunções constitucionais concedem igualmente segurança ao cidadão contra qualquer privação
arbitrária do seu direito de propriedade. Este é de resto o que resulta do disposto no art. 17.º, n.º 2 da Declaração Universal
dos Direitos do Homem, mediante o qual qualquer pessoa tem o direito de não ser arbitrariamente privada da sua
propriedade ou de um direito patrimonial de que seja titular”. (disponível em www.dgsi.pt).
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APREENSÃO E PROPRIEDADE : 33
Em segundo lugar, a intervenção do legislador, não de forma avulsa e calendarizada por
bandeiras e programas conjunturais, mas de forma sistemática e consequente com os
subsídios de todos quantos participam na vida judiciária e judicial. Sem prejuízo da
revogação urgente de diplomas que mais gravemente agridem o direito de propriedade,
como o Decreto 12487 de 24 de Outubro de 1926, e de vários artigos do Decreto-Lei 31/85
de 25 de Janeiro, há que inscrever a tutela do direito de propriedade no elenco dos temas da
próxima reforma do processo penal.
Lisboa, 29 de Setembro de 2006.
CARLOS DA SILVA CAMPOS