APONTAMENTOS SOBRE O PARÁGRAFO 3º DO ART. 974 DO CÓDIGO CIVIL
NOTES ABOUT THE PARAGRAPH 3th OF THE ART. 974 CIVIL CODE
Cláudio Henrique Ribeiro da Silva
Fernanda Paula Diniz
RESUMO: A Lei n. 12.399, de 1º de abril de 2011, alterou o art. 974 do Código Civil, ao incluir
um parágrafo terceiro, que disciplina a possibilidade de sócio incapaz participar de sociedade
empresarial. Todavia, apesar do claro objetivo de sanar uma lacuna legal (já que antes a matéria
era tratada essencialmente pela doutrina e jurisprudência), o dispositivo apresenta falhas que
devem ser observadas. Primeiramente, a inclusão de determinações referentes à capacidade para
ser sócio em artigo que dispões sobre o exercício da empresa como empresário unipessoal.
Ademais, não restringiu a participação de incapazes às sociedades de responsabilidade limitada, o
que de certa forma retira-lhe proteção. Por fim, deixou de alterar o art. 1030 do Código Civil, o
que cria uma clara incompatibilidade entre os dispositivos.
PARALAVRAS-CHAVES: Sócio, incapaz, Lei n. 12.399/2011
ABSTRACT: The Law no 12,399, from April 1, 2011, has amended art. 974 of the Civil Code,
by adding a third paragraph, which regulates the possibility of unable partner to participate in
business society. However, despite the clear objective to remedy a legal loophole (since before
the matter was handled primarily by the doctrine and jurisprudence), the device has flaws that
must be observed. First, include determinations regarding the ability to be a partner in an article
that deals a sole proprietorship business. Besides, did not restrict the participation of unable
people to limited liability companies, which makes incapable unprotects. Finally, had not
changed the art. 1030 Civil Code, which creates a clear incompatibility between devices.
KEY WORDS: unable partner, Law no 12,399, business society.
1. INTRODUÇÃO
A Lei n. 12.399, de 1º de abril de 2011, alterou o art. 974 do Código Civil, ao incluir um
parágrafo terceiro, que disciplina a possibilidade de sócio incapaz participar de sociedade
empresarial.
Todavia, apesar do claro objetivo de sanar uma lacuna legal (já que antes a matéria era
tratada essencialmente pela doutrina e jurisprudência), o dispositivo apresenta falhas que devem
ser observadas. E é justamente este o objetivo do presente estudo: oferecer, de forma sucinta,
subsídios para o estudo de tal alteração legislativa, além de apontar os pontos controversos.
Passemos ao estudo.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. Subjetividade e Capacidade de Direito
“Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. O art. 1° do Código Civil
Brasileiro, com esta frase de efeito, reconhece subjetividade a todos os entes a que o direito
atribui personalidade. Na literatura jurídica, a capacidade a que se refere o dispositivo é também
denominada capacidade de direito, capacidade jurídica ou capacidade de gozo. Refere-se à
aptidão para a titularidade de direitos, para a ocupação de posições subjetivas em relações (ou
situações) jurídicas.
Todas as pessoas, portanto, têm esta aptidão genérica para a titularidade de direitos,
deveres, obrigações, e tudo o mais que possa decorrer da participação em relações jurídicas ou da
vivência de situações jurídicas subjetivas.
Contudo, nem todas as pessoas possuem capacidade para exercer essa aptidão
pessoalmente. Essas pessoas são consideradas absolutamente ou relativamente incapazes, o que
se passará a demonstrar no tópico seguinte.
2. 2. Subjetividade e Vontade
Em outra oportunidade dissemos que o direito privado, através da tecnologia do negócio
jurídico, atribui ao sujeito a prerrogativa de estabelecer (por suas manifestações de vontade)
grande parte das relações jurídicas em que se vê envolvido. “Parte a lei do pressuposto de é que o
indivíduo quem melhor conhece suas necessidades e anseios, e deverá saber, melhor do que
ninguém, que efeitos jurídicos buscar e, portanto, que negócios jurídicos empreender.”
(RIBEIRO DA SILVA, 2008).
Em tese, tratar-se-ia do “melhor dos mundos”, do “reino da liberdade”, na medida em que
a cada sujeito caberia o exercício de sua autonomia para estabelecer para si a maior parte das
regras obrigacionais a que estaria vinculado. E o dizemos apenas em tese, eis que a sociedade de
consumo e a massificação das relações têm sido um contundente impedimento fático à autonomia
(privada ou da vontade) do sujeito.
Tal sistema, contudo, e ainda em tese, só faz sentido em face de uma vontade que possa
ser manifestada e formada livre e conscientemente, por sujeito dotado do devido discernimento.
Só assim é que o direito decorrente da (manifestação de) vontade pode ser atribuído às escolhas
individuais; à liberdade do sujeito.
Por isto é que, ainda que todas as pessoas sejam capazes de direito e, portanto, aptas à
titularidade de direitos e à ocupação de posições subjetivas, nem todas elas podem alcançar, por
meio de suas manifestações de vontade, os objetivos jurídicos almejados. Acerca das limitações à
validade da manifestação de vontade a dogmática jurídica desenvolveu a noção de capacidade de
fato (capacidade de exercício).
A capacidade de fato (diversamente da capacidade de direito, que se refere à
subjetividade) está relacionada aos efeitos jurídicos da manifestação de vontade, de tal modo que
apenas a vontade bem formada e bem manifestada (por sujeito capaz) se reveste da devida
validade. A vontade comprometida (prejudicada), tanto quanto inapta ao exercício da autonomia
e da liberdade individual, resulta no estado de direito denominado incapacidade (de fato).
“Incapacidade de fato é o nome que se dá ao estado da pessoa humana que, por algum motivo,
apresente problemas ou defeitos na formação ou na manifestação de sua vontade, de tal modo que
não consiga manifestá-la ou, quando consiga, tal manifestação não corresponda a uma vontade
fundada em razoável compreensão da realidade e das conseqüências do ato praticado. A
incapacidade de fato, também denominada incapacidade de exercício ou de ação, é o estado em
que a pessoa natural se encontra limitada ou excluída da prática pessoal dos atos da vida civil.”
(RIBEIRO DA SILVA, 2008).
A lei, portanto, em face da pessoa natural cuja vontade esteja comprometida (na formação
ou na manifestação), e com o objetivo de protegê-la das conseqüências de suas próprias
manifestações, retira-lhe a capacidade de fato, fulminando com invalidade os negócios jurídicos
que de sua vontade dependam.
Conforme for o grau de discernimento dessa pessoa, o ordenamento a considerará como
absolutamente ou relativamente incapaz, nos termos dos arts. 3º e 4º do Código Civil:
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham
o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
De todo modo, para que essas pessoas possam participar das relações jurídicas, determina
a lei que deverão ser representadas (em caso de incapacidade absoluta) ou assistidas (em caso de
incapacidade relativa). O representante praticará o ato no lugar do incapaz, enquanto o assistente
o auxiliará.
O objetivo da lei ao determinar a representação (aqui incluindo as duas modalidades) é de
proteger o incapaz, e portanto, deve ser focada não só na proteção patrimonial do incapaz, mas
também nos aspectos extrapatrimoniais.
2.3. Os “Perfis da Empresa”
O que seja a empresa não está expresso em lei. Pelo contrário, e pior que isso; é possível
encontrar no ordenamento disposições contraditórias quanto ao seu significado. E tanto quanto é
verdade que o direito privado se esforça por tratar a empresa como uma atividade, não é menos
perceptível que a legislação fiscal tem dado à palavra o sentido de sujeito.
Tal fenômeno não é novo, não ocorre apenas no direito pátrio e não passou despercebido
pela doutrina. Houve mesmo que estudasse as várias acepções em que a palavra empresa era
tomada. Quanto ao tema, é de se destacar, até mesmo pela facilidade de acesso, a clássica
exposição do italiano Alberto Asquini, da qual nos dá notícia por Fábio Konder Comparato
(1996). Para Asquini, quatro seriam os significados (que ele denomina perfis) possíveis para a
expressão empresa, que teria acepções subjetiva, funcional, patrimonial e corporativa.
Em sentido subjetivo a empresa seria o sujeito das relações de “caráter empresarial”. É
um dos sentidos, aliás, de que se vale o direito brasileiro. Na Constituição da República, por
exemplo, a alínea “a” do inciso II do art. 54 vale-se da expressão empresa para significar pessoa
jurídica. Na mesma toada o inciso I, do §5° do art. 165, do mesmo texto Constitucional. E de
modo geral, o sentido que se atribui à expressão empresa pública, se dá em referência à uma
sociedade (sujeito) de capital público.
O direito positivo brasileiro, como se vê, “flerta” com o perfil subjetivo da empresa. Mas
o direito empresarial de cunho privatístico, com forte influência, quanto a este aspecto, do direito
italiano, tem se esforçado por dar à empresa o seu perfil funcional, qual seja, aquele que entende
a empresa como sendo não um sujeito, mas uma atividade.
Entendida como uma atividade a empresa há de ser exercida por algum sujeito. E tal
sujeito é que, ele sim, é o empresário. É assim que a adoção do perfil funcional da empresa pelo o
direito empresarial possibilita a distinção entre empresário e empresa, alçando a ciência jurídica a
uma precisão conceitual impossível com a adoção do perfil subjetivo. Mas até mesmo o Código
Civil, em certos casos, faz uso da palavra empresa para significar sujeito (art. 931).
Considerando a maior precisão conceitual e, portanto, a dogmática mais refinada
decorrente do perfil funcional, o direito empresarial privado brasileiro, tal como visto em sua
doutrina e evolução legislativa, optou por esse. Assim, neste campo do direito o “empresário é
entendido, juridicamente, como o sujeito de direito que exerce a empresa. São empresários as
pessoas naturais ou jurídicas (sociedades) exercentes dessa atividade econômica organizada
(FÉRES, 2004, p. 53).
Na acepção patrimonial a empresa é o mesmo que fundo ou estabelecimento empresarial.
Trata-se de um “perfil” menos técnico do ponto de vista jurídico, e cuja adoção mais se dá na
linguagem natural. Todavia, há notícia de normas regulamentares valendo-se do perfil
patrimonial.
Por fim, menos usual e jurídica é a acepção corporativa. Voltado para o tratamento da
empresa como uma instituição, como um núcleo social organizado, o perfil corporativo não
corresponde a nenhuma categoria jurídica específica à qual possa se referir.
2. 4. Capacidade e Atividade Empresarial
O Código Civil brasileiro, tal como o Código Italiano, não conceitua a empresa
expressamente. O que faz é tentar conceituar a figura do empresário em seus art. 966, caput:
“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para
a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
Têm-se, desse modo, que as pessoas naturais que exercem a atividade empresária são os
empresários unipessoais. Atuam sozinhos. Seus bens, tanto os destinados à atividade pessoal
quanto empresarial, formam um patrimônio único, que responde, sem qualquer limitação, pelas
dívidas oriundas da empresa (atividade).
Por outro lado, há a pessoa jurídica que exerce atividade econômica 1 com intuito de lucro,
e que é a sociedade, podendo esta ser sociedade simples ou sociedade empresária. A primeira
espécie, por exclusão, é composta pelas sociedade que exercem as atividades não incluídas no
conceito de empresa 2, dentre as quais aquelas expressamente dispostas no parágrafo único do art.
966 do Código Civil 3, as cooperativas 4 e os produtores rurais não cadastrados na Junta
Comercial 5. Por outro lado, as sociedades empresárias são as que exercem atividades próprias de
empresa 6.
1
As outras modalidades de pessoas jurídicas disciplinadas pelo Código Civil são as associações e as fundações. As
associações são conjuntos de pessoas, sem fins econômicos. Já as fundações são agrupamentos de bens, são criadas
por escritura pública ou testamento, e constituídas para fins religiosos, morais, culturais e de assistência. Entende-se,
dessa forma, que nenhuma dessas duas modalidades se inclui no conceito de empresa, que é conceituada como
atividade econômica, ou seja, com fins lucrativos.
2
“Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de
atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”.
3
“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento
de empresa”
4
“Art. 982 (...) Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações;
e, simples, a cooperativa”.
5
“Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de
que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva
sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro”.
6
Lembrando-se que as sociedades anônimas, independentemente do seu objeto, serão sempre sociedades
empresárias.
As sociedades empresárias, como pessoas jurídicas que são, tem seu patrimônio distinto
dos membros que a compõem, bem como sua existência. Portanto, a depender do tipo societário
(forma de organização) adotada, poderão ter ou não limitação de responsabilidade.
Em se tratando da empresa exercida por empresário(a) individual (pessoal natural),
sobreleva-se a questão da capacidade do sujeito. Isto porque a atividade econômica organizada
pode envolver uma série de riscos, o que torna especialmente importante a proteção ao incapaz
nesta seara.
Como já dito, com relação ao exercício da atividade empresarial, pode ocorrer de duas
formas: individualmente, pelo empresário unipessoal; ou através de sociedade empresária, que
resulta em um conjunto de pessoas e de bens que se unem para o exercício da atividade
empresarial.
Por isso, a doutrina faz a separação entre capacidade (aptidão, legitimidade) para ser
empresário (unipessoal) e capacidade (aptidão, legitimidade) para ser sócio 7.
No que se refere à prática empresarial, o Código Civil prevê, em seu art. 972, que poderão
exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não
forem legalmente impedidos.
Atinente à capacidade para ser sócio, ou seja, para participar de sociedade, a lei não arrola
explicitamente requisitos. Assim, defende a doutrina que, em regra, toda e qualquer pessoa pode
ser sócio, desde que não tenha impedimento legal.
Impedimento tal como o do art. 977 do Código Civil dispõe: “Faculta-se aos cônjuges
contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da
comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”. De acordo com tal artigo, aquelas
pessoas casadas no regime da comunhão universal de bens e da separação obrigatória não
poderiam contratar sociedade ente si ou perante terceiros, resultando em impedimento às pessoas
casadas nesse regime de estabeleceram sociedade entre si.
Essa proibição se justificaria, em tese, por ser uma forma de coibir a ocorrência de
confusão patrimonial (no caso da comunhão universal de bens) e a burla ao regime de casamento
7
A utilização da noção de capacidade para designar a aptidão para ser sócio (capacidade para ser sócio) ou
empresário é passível de críticas. Mais correta nos parece a utilização das expressões “legitimidade” (ou aptidão)
para ser sócio e “regularidade” no que tange ao empresário. Isto em prol do rigor conceitual que desaconselha o uso
da mesma palavra para a designação de categorias distintas. Nesta toada, não há que se falar em capacidade para ser
empresário, mas em capacidade como requisito de regularidade do empresário; Ou, ainda, em capacidade como
requisito de legitimidade para o exercício da posição de sócio.
estabelecido pela lei (no caso da separação obrigatória), evitando, dessa forma, o prejuízo a
credores e herdeiros, respectivamente. Não obstante a intenção do legislador, tal artigo se mostra
extremamente controverso 8.
2.6. Atividade empresarial e proteção ao incapaz
Apesar do art. 972 determinar a exigência de capacidade de fato para o exercício da
atividade empresarial, faz o diploma legal, em seu art. 974 uma ressalva. Como exceção à regra,
poderão exercer a atividade empresarial, unipessoalmente, os incapazes representados ou
assistidos, continuando a empresa antes exercida por eles enquanto capazes ou pelo autor de
herança a ele deixada (por pais ou outros). Para tanto, a lei dispõe ser necessária autorização
judicial, que determinará, dentre outros aspectos, um patrimônio de afetação (ou seja, uma
descrição do acervo de bens do incapaz que não estariam sujeitos ao resultado da empresa).
Esse artigo se refere à possibilidade de exercício da empresa de forma individual, como
empresário individual.
No que tange à possibilidade do incapaz ser sócio, o Código Comercial de 1850
determinava a sua impossibilidade, in verbis:
"Art. 308 - Quando a sociedade dissolvida por morte de um dos sócios tiver de
continuar com os herdeiros do falecido (artigo nº. 335, nº 4), se entre os herdeiros
algum ou alguns forem menores, estes não poderão ter parte nela, ainda que sejam
autorizados judicialmente; salvo sendo legitimamente emancipados."
Conforme ressaltam Marcelo Bertoldi e Márcia Ribeiro (2006, p. 162), conforme tal
disposição, “somente os maiores de 21 anos ou os emancipados é que podiam ingressar como
sócios nas sociedades do Código Comercial”. Conforme os referidos autores, as sociedades
8
Apesar de não ser o tema específico do presente, insta ressaltar algumas razões para a polêmica. Primeiramente, a
lei não deixa claro se a limitação exposta aplicar-se-ia apenas às sociedades em que ambos os cônjuges fossem
sócios, com ou sem a presença de terceiros ou, também, nos casos em que apenas um contrataria com terceiro. Por
ser norma restritiva, deveria ficar claro o seu alcance, impedindo assim o surgimento de inúmeras dúvidas. Da
mesma forma, não estabelece o dispositivo se a vedação seria aplicada apenas em sociedades contratuais (aquelas
que possuem como ato constitutivo contrato social), ou também às sociedades estatutárias (que possuem estatuto
social), incidindo mais uma vez em patente equívoco, tornando dificultosa a sua aplicação. Por fim, estaria o art. 977
eivado de inconstitucionalidade, já que determina a Constituição da República, em seu art. 5º, XVII (“é plena a
liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar” e XIII (“é livre o exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”), além da livre
iniciativa e do livre trabalho previstos no art. 170.
expressas no Código Comercial eram as sociedades em comandita simples e a sociedade de
capital e indústria (que possuíam sócios de responsabilidade ilimitada). Desse modo, a proibição
se restringiria apenas a essas sociedades, e não àquelas criadas por leis especiais (quais sejam, as
sociedades por cotas de responsabilidade limitada e as sociedades por ações) – ambas com
responsabilidade limitada.
Nenhuma outra lei fazia referência expressa ao tema.
Por isso, a melhor doutrina, com o objetivo de possibilitar a participação dos incapazes,
considerava a possibilidade de uma sociedade possuir sócios incapazes, desde que devidamente
representados ou assistidos, e apenas na medida em que tivessem sua responsabilidade limitada,
de modo que seu patrimônio pessoal não possa ser responsabilizado por dívidas da sociedade.
Nesse sentido, poderia ser o incapaz sócio de sociedade anônima, de sociedade de
responsabilidade limitada e até sócio comanditário em sociedades comanditas (simples ou por
ações).
Foi isso, aliás, o que entendeu o Supremo Tribunal Federal que, no Recurso Especial n°
82.433-SP, já houvera julgado que o menor poderia tomar parte em sociedades por quotas de
responsabilidade limitadas, desde que o capital estivesse integralizado, e sem que exercesse
poderes de gerência (administração).
Ementa. “Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Participação de menores,
com capital integralizado e sem poderes de gerência e administração como cotistas.
Admissibilidade reconhecida, sem ofensa ao art. 1° do Código Comercial. Recurso
Extraordinário não conhecido. Recurso Extraordinário n° 82433-SP – j. 26/05/1976 –
Rel. Ministro Xavier de Albuquerque – DJU 08/07/1976, pág. 5.129 “
A idéia era a de que o incapaz, pelo problema que sofre na formação (ou manifestação) de
sua vontade, devesse ser protegido. Não se trataria de uma punição, mas de proteção.
O incapaz, assim, poderia ser sócio, desde que não tivesse o seu patrimônio exposto aos
riscos e vicissitudes da atividade empresarial. O entendimento do STF, portanto, tratou de vetar a
participação do incapaz (ainda que de modo incompleto) apenas nas hipóteses em que o seu
patrimônio pessoal pudesse ser comprometido.
À época o patrimônio do incapaz poderia ser comprometido por participação societária: a)
se a sociedade fosse de responsabilidade ilimitada dos sócios; b) mesmo na sociedade limitada, os
sócios poderiam (e podem) responder além do limite de suas contribuições particulares, caso o
capital não estivesse integralizado; c) o sócio administrador poderia (e pode) ser responsabilizado
em razão de atos praticados na administração; d) o patrimônio do incapaz poderia ser alcançado
se os sócios, através de alteração contratual, deliberassem pelo aumento do capital social, com a
integralização a termo.
O que a decisão do STF fez foi garantir que o incapaz pudesse ser sócio, desde que
excluído das situações “a”, “b” e “c”, acima relacionadas. Restou, apenas, a incerteza quanto à
situação “d”.
Na esteira do entendimento do STF, o DNRC (Departamento Nacional de Registro do
Comércio), por meio de seguidas instruções normativas, trouxe previsão expressa da regra
adotada pelo Supremo, de modo que as Juntas comerciais a seguissem.
E assim foi publicada a Instrução Normativa n° 12/86:
Instrução Normativa DNRC n° 12, de 29 de outubro de 1986.
“Art. 4° - O arquivamento de atos de sociedades por cotas de responsabilidade limitada,
da qual participem menores, será procedido pelo órgão de registro, desde que:
I - o capital da sociedade esteja totalmente integralizado, tanto na constituição, como
nas alterações contratuais;
II - não seja atribuído ao menor quaisquer poderes de gerência ou administração.”
Tal instrução terminou expressamente revogada pela Instrução Normativa n° 29/91, que
também trouxe previsão expressa da autorização:
Instrução Normativa n° 29 , de 18 de abril de 1991
"Art. 17 - O arquivamento de atos de sociedades por cotas de responsabilidade limitada,
da qual participem menores, será procedido pelo órgão de registro, desde que.
I - o capital da sociedade esteja totalmente integralizado, tanto na constituição, como
nas alterações contratuais;
II - não seja atribuído ao menor quaisquer poderes de gerência ou administração;
III - o sócio menor seja representado ou assistido, conforme o caso."
E ainda hoje, quase dez anos após a promulgação do Código Civil, e com a IN DNRC n°
29/91 também revogada, pode-se encontrar no sítio virtual do DNRC um roteiro para o registro
de sociedades limitadas em que se lê:
"1.2.10 - Capacidade para ser Sócio
Pode ser sócio de sociedade limitada, desde que não haja impedimento legal:
a) maior de 18 anos, brasileiro(a) ou estrangeiro(a), que se achar na livre administração
de sua pessoa e bens;
b) menor emancipado:
c) desde que assistidos, como segue, uma vez que são relativamente incapazes para a
prática de atos jurídicos:
* por seus pais ou por tutor: maior de 16 anos e menor de 18 anos;
* pelo curador: o pródigo e aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; os deficientes mentais, os
ébrios habituais e os viciados em tóxicos; os excepcionais sem completo
desenvolvimento mental;
*de acordo com a legislação especial (art.4°, parágrafo único do Código Civil), o índio;
d) desde que representados, como segue, uma vez que são absolutamente incapazes de
exercer pessoalmente os atos da vida civil:
* por seus pais ou por tutor: o menor de 16 anos;
* pelo curador: os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos e os que, mesmo por causa transitória, não
puderem exprimir sua vontade;
e) pessoa jurídica nacional ou estrangeira." 9
O Código Civil de 2002 limitou-se a revogar a primeira parte do Código Comercial (e
com ela a disposição proibitiva do art. 308), mas não tratou especificamente do tema. Entretanto,
a Lei n. 12.399, de 1º de abril de 2011, veio sanar essa omissão, alterando o art. 974 do Código
Civil, acrescentando-lhe um parágrafo terceiro, nos seguintes termos.
Lei n. 12.399, de 1º de abril de 2011
“Art. 2° - O art. 974 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar
acrescido do seguinte § 3o:
“Art. 974....
§ 3o O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá
registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz,
desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº
12.399, de 2011)
I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; (Incluído pela Lei nº
12.399, de 2011)
II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela Lei nº 12.399, de
2011)
III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve
ser representado por seus representantes legais. (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)”
Apesar de considerarmos que esse acréscimo se encontra deslocado metodologicamente
(haja vista que trata de “capacidade” para ser sócio em dispositivo que disciplina a capacidade
para ser empresário unipessoal), vem o parágrafo 3º regulamentar a questão, antes deixada a
cargo da doutrina e jurisprudência.
Da análise do dispositivo, verifica-se que não houve grandes inovações no que concerne
aos posicionamentos já adotados na prática. Todavia, e talvez pela falta de técnica do legislador,
9
DNRC. Manual de Registro de Sociedades Limitadas. [online] Disponível na Internet via WWW. URL
http://www.dnrc.gov.br/Servicos_dnrc/Sociedade_empresaria/constituicao.htm
o que se deu foi um alargamento (ao menos do ponto de vista da lei) no rol de sociedades da qual
o incapaz poderia tomar parte. Antes, como se demonstrou, o entendimento era o de que o
incapaz só poderia ser sócio em sociedade cuja atividade não pudesse resultar em
comprometimento de seu patrimônio pessoal, ou seja, sociedades em que sua responsabilidade
fosse limitada. O dispositivo ora adicionado, contudo, e salvo melhor juízo, não se restringe
apenas às sociedades de responsabilidade limitada. Isto porque o referido dispositivo não se
encontra na parte do Código específica do direito societário, mas na parte geral das regras acerca
do empresário e da participação do incapaz na atividade empresarial.
E é justamente nesse ponto que a controvérsia vem à tona. Se antes a limitação de
responsabilidade era requisito essencial para a colocação do incapaz como sócio, ao se excluir
essa exigência, o incapaz fica desprotegido, e pode, inclusive, ser responsabilizado pessoalmente
por obrigações sociais.
A única ressalva da lei é que o capital social já esteja integralizado.
Talvez seja o caso de extrair, deste dispositivo, uma determinação tácita, contida no
parágrafo 3º, de que se trate de sociedade de responsabilidade limitada, já que, uma vez
integralizado o capital, não poderia o sócio incapaz responder com seu patrimônio pessoal.
Contudo, o que se sugere é que a interpretação do novo dispositivo deva se dar em
consonância com o parágrafo segundo do mesmo art. 974, de modo a não se sujeitarem aos
resultados da sociedade os bens que o incapaz já possuía ao tempo da interdição, da sucessão ou,
no caso, do ingresso na sociedade.
Nesse sentido, a possibilidade de participação ficaria adstrita à autorização judicial, bem
como à atuação de um representante ou assistente do incapaz. Ademais, para viabilizar a proteção
do patrimônio pessoal, necessária a determinação do patrimônio de afetação, cujo rol constaria do
alvará autorizativo.
Por conseqüência, quando o menor adquirisse a capacidade, ou quando o enfermo a
readquirisse, a participação societária passaria a se dar de forma livre, sem que houvesse a
afetação patrimonial. Ou seja, após cessada a incapacidade, as proteções do art. 974 não mais se
aplicariam, a exemplo do que ocorre no caso de empresa unipessoal.
2.7. O art. 1030 e a anuência dos sócios.
Apesar de o art. 974, em seu §3°, contemplar expressamente a possibilidade da
participação de sócios incapazes, tal dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art.
1030 do Código Civil, que assim dispõe:
Código Civil
“Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser
excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta
grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente”.
Pelo que se pode verificar, a incapacidade superveniente é motivo para a exclusão do
sócio da sociedade da sociedade simples e, por aplicação subsidiária, dos demais tipos societários
“contratuais”.
Não se nega que seja possível questionar o âmbito de aplicação da referida regra, mas a
despeito disso, o que ela indica é que, a continuidade da participação do incapaz na sociedade
depende de uma inação, uma anuência tácita da maioria dos demais sócios.
Na medida em que a legislação optou por autorizar, expressamente, que o incapaz se torne
sócio, é preciso que o intérprete compatibilize a possibilidade de exclusão com as hipóteses de
manutenção do incapaz no quadro societário
Em tempo, não desconhecemos que a disposição do art. 1030 seja dotada de certo
discriminatório, além de portar uma afronta aos direitos dos incapazes:
Nesse sentido:
É óbvio que a incapacidade superveniente justifica plenamente o afastamento do sócio
do cargo de administrador, mas não justifica a exclusão. O sócio cotista apenas
participa dos lucros da empresa, motivo pelo qual a sua incapacidade, superveniente ou
congênita, não afeta nem compromete a estrutura empresarial, conforme já decidiu o
STF no caso do menor incapaz. Não faz sentido, portanto, a exclusão do sócio cotista
com fundamento em incapacidade congênita ou superveniente. Ademais, a exclusão do
incapaz, especialmente aquele que adquire uma deficiência mental, não se ajusta aos
valores que têm presidido a interpretação dos princípios constitucionais que tratam dos
direitos e garantias das pessoas portadoras de deficiência. É bom lembrar que, na
aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do
bem comum (LICC, art. 5.º). A exclusão é uma sanção que deve ser aplicada ao sócio
que age de má-fé, que não observa o dever de lealdade ou não cumpre as obrigações
contratadas. A expulsão é um ato que repercute negativamente na auto-estima do sócio
excluído e, na maioria das vezes, significa perda de patrimônio, especialmente quando
se trata de empreendimento que progressivamente vem obtendo sucessos financeiros e
reputação no mercado. (...)
A interpretação teleológica também evidencia que a exclusão fundada em deficiência
superveniente consiste em negar os princípios da lealdade e da boa-fé, que presidem as
relações dos sócios entre si. Vale dizer, a incapacidade superveniente por si só, em
especial a que resulta de deficiência mental, não justifica a exclusão do sócio da
sociedade. Vale fixar que qualquer forma de exclusão que atinge a pessoa em virtude da
sua deficiência constitui afronta aos princípios básicos da Constituição Federal (art. 5.º;
art. 34, VII, "a"; art. 7.º, XXXI; art. 23, II; art. 24, XIV, além de outros) (ASSIS, 2004).
Assim, pode-se perceber que caberá à doutrina e à jurisprudência a delimitação do âmbito
de aplicação da regra de exclusão do sócio incapaz 10, assim como a sua compatibilização com a
natureza contratual do ato constitutivo e o respeito à affectio societatis 11.
Reafirma-se aqui, não obstante, que a solução há de se dar nos termos de uma
interpretação conforme a Constituição, garantido o respeito à dignidade da pessoa humana e da
igualdade, além do amparo ao incapaz.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei n. 12.399, de 1º de abril de 2011, que alterou o art. 974, acrescentando-lhe o já
referido §3°, teve por objeto trazer à lei aquilo que já se estabelecera na doutrina, na
jurisprudência, assim como na prática administrativa e cartorial.
Aos nossos olhos, contudo, e a despeito da boa fé de que pudesse estar imbuído o
legislador, o que parece é que o dispositivo trouxe incertezas para questões em relações às quais
já se estabelecera satisfatório grau de certeza e segurança.
Inicialmente, nota-se a falta de técnica legislativa, eis que se incluiu em artigo
concernente ao empresário unipessoal uma disposição relativa à participação do incapaz em
sociedades empresárias. Parece ter sido atropelado um dos mais basilares fundamentos da teoria
10
Poder-se-ia, a título de argumentação, e apenas para os que entendem que a sociedade simples só comporta sócios
de responsabilidade ilimitada, entender que o art. 1.030 se aplica apenas às sociedades em que a responsabilidade
seja deste tipo (ilimitada). Assim sendo, o conteúdo da norma seria a de que os sócios poderiam, por iniciativa da
maioria, proceder à exclusão do sócio de responsabilidade ilimitada tornado incapaz.
Tal interpretação, contudo, e a contrario sensu, indicaria que, na omissão dos sócios (anuência tácita), o incapaz
poderia ser sócio com responsabilidade ilimitada, interpretação que, inegavelmente, faltaria com a devida proteção
que o direito atribui ao incapaz e a aos bens que compõem o seu patrimônio.
11
Não se deve olvidar que os sócios não o são por força de lei e nem em cumprimento de dever. A qualidade de
sócio de corre de um negócio jurídico que, notadamente nas “sociedades de pessoas”, implica uma opção pessoal do
sócio de reunir-se aos demais. No campo do direito societário, portanto, a proteção ao incapaz não pode se dar ao
arrepio da autonomia dos sócios e do requisito sem o qual não pode haver sociedade, qual seja, a vontade de ser
sócio dos demais sócios nos termos anotados em contrato (affectio societatis).
da pessoa jurídica, qual seja, o de que esta tem subjetividade própria e autonomia patrimonial, de
modo que empresária é a sociedade que exerce a empresa e não o sócio que dela participa.
Assim é que a confusão em que incidiu o legislador ao misturar, na lei, os assuntos, é antididática, além de gerar incertezas (insegurança) interpretativas.
Como se não bastasse, a alteração não menciona os tipos societários dos quais poderia o
incapaz participar – o que de acordo com a doutrina anterior se restringia às sociedades de
responsabilidade limitada, com capital já integralizado.
Nossa respeitosa opinião acerca da Lei n° 12.399/2011, portanto, é de que faltou-lhe
técnica, de tal modo que o resultado pode ser, senão pelo trabalho jurisprudencial, doutrinário e
registral, uma deficiência no sistema de proteção ao incapaz.
Deitando caminhos para impedir que isso ocorra, este texto propõe que a interpretação do
novo §3° do art. 974 do Código Civil se dê em consonância com o caput do mesmo dispositivo,
para que haja a determinação de uma patrimônio de afetação antes da inclusão do incapaz na
sociedade, com o devido resguardo de o seu patrimônio pessoal.
Ademais, defende-se uma criteriosa adequação entre os princípios e o sentido do direito
societário (notadamente quanto às sociedades de pessoas) e aqueles que tangem a proteção ao
incapaz, de modo que a aplicação do art. 1030 não se dê em descordo com os princípios
constitucionais e com o restante do sistema.
REFERÊNCIAS
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Nº 104, outubro-dezembro de 1996, p. 109-126.
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superveniente) no Código Civil de 2002. Uma evidente inconstitucionalidade. Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 190, 12 jan. 2004. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4640>.
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comercial. 3ª edição reformulada, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
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Internet via WWW. URL: http://www.ribeirodasilva.pro.br/teoriadasincapacidades.html Última
atualização em 21 de setembro de 2008.