et
Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE DOS IDOSOS
POR PARTE DO PODER JUDICIÁRIO.
Autora: Thaísa Maiara Meira Nascente dos Santos
Orientador: José Maria de Abreu
BRASÍLIA
Brasília - DF
2012
1
THAÍSA MAIARA MEIRA NASCENTE DOS SANTOS
A GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE DOS IDOSOS POR PARTE DO
PODER JUDICIÁRIO.
Monografia
apresentada
ao
curso de
Graduação em Direito da Universidade Católica
de Brasília, como requisito parcial para
obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: José Maria de Abreu
Brasília – DF
2012
2
Trabalho de autoria de Thaísa Maiara Meira Nascente dos Santos, intitulado “A
garantia do direito à saúde dos idosos por parte do Poder Judiciário”, requisito
parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em
___de ______________ 2012, pela banca examinadora constituída por:
___________________________________________________
Presidente: Prof. José Maria de Abreu
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
Brasília
2012
3
Dedico este trabalho primeiramente a
Deus, que permitiu sua realização, e à
minha mãe, pelo exemplo de coragem,
simplicidade e determinação.
4
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus pela vida, por iluminar meu caminho e me guiar às escolhas
certas.
À minha mãe por acreditar em mim, me apoiar e nunca me deixar desistir dos meus
objetivos. Sem ela, muitos dos meus sonhos não se realizariam.
Ao meu professor orientador José Maria de Abreu pelas manhãs de quarta-feira me
auxiliando a produzir este trabalho.
Aos demais professores, que durante estes cinco anos de formação me ajudaram a
progredir.
Muito obrigada.
5
RESUMO
SANTOS, Thaísa Maiara Meira Nascente dos. A garantia do direito à saúde dos
idosos por parte do Poder Judiciário. Conclusão em 2012. 99 f. Trabalho de
conclusão de curso (graduação) - Faculdade de Direito, Universidade Católica de
Brasília UCB, Brasília, 2012.
A presente monografia tem como objetivo demonstrar a aplicabilidade do direito à
saúde do idoso por parte do Poder Judiciário. Garantido pela Constituição Federal
como princípio fundamental, o direito à saúde é um dever do Estado que muitas
vezes deixa a desejar em razão da escassez de recursos orçamentários destinados
a este fim, ferindo assim os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa
humana, a teoria da proteção integral e do mínimo existencial para a sobrevivência.
No âmbito público, a atuação do Estado se dá com a efetividade das Políticas
Públicas de amparo e manutenção à saúde dos idosos. No âmbito privado estão os
planos de saúde e o desrespeito para com o idoso, no que se refere aos reajustes
de mensalidade por mudança de faixa etária. Por último abordaremos a
jurisprudência predominante em nossos Tribunais sobre a questão da atuação do
estado no âmbito público (políticas públicas) e privado (planos de saúde).
Palavras-chave: Saúde. Poder Judiciário. Constituição Federal. Princípios
Fundamentais. Escassez de recursos. Igualdade. Dignidade. Proteção Integral.
Mínimo existencial. Políticas públicas. Planos de saúde. Reajustes. Mensalidade.
6
ABSTRACT
SANTOS, Thaísa Maiara Meira Nascente dos Santos. Guarantee the right to
health of the elderly by the judiciary. Completion in 2012. 99 f. Completion of
course work (undergraduate) - Faculty of Law, Catholic University of Brasília UCB,
Brasília, 2012.
The present work aims to demonstrate the applicability of the right to health of the
elderly by the Judiciary. Ensured by the Constitution as a fundamental principle, the
right to health is a duty of the state that often falls short because of the shortage of
budget funds for this purpose, which violates the principles of equality, human
dignity, the theory of integral protection and the existential minimum for survival. In
the public sphere, state action is with the effectiveness of public policies of support
and maintenance of health of the elderly. Are in private sphere health plans and
disrespect for the elderly with regard to monthly fee increases due to change in age.
Finally, the predominant approach of jurisprudence in our courts on the issue of state
action in the public sphere (public policy) and private sphere (health plans).
Key-word: Health. Judiciary.Constitution. Fundamental Principles. Shortage of
Budget Funds. Equality. Dignity. Integral Protection. Existential Minimum. Public
Policies. Health Plans. Monthly Fee Increases.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 8
CAPÍTULO 1 – O ESTATUTO DO IDOSO (LEI Nº. 10.741/03) ...................... 11
1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS ....................................................................... 11
1.2 PANORAMA ATUAL ....................................................................................... 16
CAPÍTULO 2 - CONCEITOS, FONTES E FUNDAMENTOS. .......................... 22
2.1 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS CIVIS ................................. 22
2.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ................................................................... 32
2.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ............................... 36
2.4 TEORIA DA PROTEÇÃO INTEGRAL........................................................40
CAPÍTULO 3 - O PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE DA NORMA
CONSTITUCIONAL ....................................................................................... 43
3.1 TEORIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL........................................................ 48
3.2 DO DIREITO À SAÚDE............................................................................ 53
3.3 O ESTADO ENQUANTO DEVEDOR DOS DIREITOS PRESTACIONAIS . 57
3.4 AS POLÍTICAS PÚBLICAS VOLTADAS PARA A SAÚDE DO IDOSO ...... 60
CAPÍTULO 4 – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO
DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE DO IDOSO ...................................... 63
4.1 DIREITOS PRESTACIONAIS E O PROBLEMA DA ESCASSEZ DE
RECURSOS .................................................................................................. 67
4.2 A RESERVA DO POSSÍVEL EM CONFRONTO COM O DIREITO DOS
IDOSOS ........................................................................................................ 73
4.3 O CONTROLE JURISDICIONAL: SUA ATUAÇÃO NO ÂMBITO PÚBLICO
(POLÍTICAS PÚBLICAS) E PRIVADO (PLANOS DE SAÚDE)........................ 77
CONCLUSÃO .................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.87
REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO ................................................................. 89
8
INTRODUÇÃO
Muito tem sido falado sobre a questão do tratamento dispensado aos idosos
no contexto da sociedade brasileira. A temática tem sido alvo de reflexão da opinião
pública, juristas, estudiosos de diversas áreas do conhecimento, dentre outros
segmentos.
São várias as questões voltadas ao tema que versam sobre o idoso e sua
representação no cenário nacional.
Conforme nos dão notícia os meios de comunicação – jornais, revistas e
televisão – muitos idosos são delegados à exclusão social no tocante a saúde, ao
atendimento digno por parte do Estado e das instituições responsáveis pelo
acolhimento a estes cidadãos brasileiros.
É certo que os idosos que hoje integram este segmento específico da faixa
etária da população nacional, muito contribuíram para com o país, seja com seu
trabalho, ou pela experiência de saber feito para a formação de outros cidadãos.
A presente pesquisa tem como tema a necessidade de proteção à saúde do
idoso, bem como uma análise jurisprudencial de alguns casos que revelam o
progresso das normas de proteção e amparo ao idoso e a atuação do Poder
Judiciário nesse sentido.
No contexto da legislação vigente, a Constituição Federal, em seu art. 1º
declara que são princípios fundamentais da República Federal do Brasil, a cidadania
e a dignidade humana (incisos I e II).
Mais recentemente, o projeto de lei de autoria do Deputado Paulo Paim veio a
ser promulgado, se transformando na Lei nº 10.741 de 1º de outubro de 2003,
conhecida como Estatuto do Idoso. A referida lei significa um avanço dentro dos
direitos humanos direcionados à 3ª idade, pois veio complementar a previsão legal
da Magna Carta de proteção e dignidade destes cidadãos. No ano 2000, foi
instituída uma comissão especial para tratar de questões ligadas diretamente ao
Estatuto em questão. O Estatuto do Idoso é um instrumento que materializa a
cidadania, pois trata de assuntos ligados às garantias fundamentais existentes na
Constituição Federal, como o direito à saúde, por exemplo.
Para conceituar idoso, temos uma sequência de critérios, sendo utilizado pela
maioria, o limite de idade. Em se tratando de aquisição de direitos, o sistema jurídico
9
brasileiro deixou a desejar, já que não há uma coerência em relação à
sistematização, o que traz certa dificuldade no que tange a interpretação e aplicação
das normas referentes aos idosos.
Dentre os princípios existentes na Constituição Federal, a Proteção Integral é
uma característica presente no sistema de proteção aos idosos, enfatizando assim,
nos direitos humanos a necessidade de conscientização e construção de uma
sociedade cercada de igualdade entre todas as idades.
É necessário que o idoso tenha garantias comuns às outras idades. O
respeito e a consideração por parte do Estado devem ser claros, visto que ao
desrespeitar essas necessidades, haverá um desrespeito à Dignidade da Pessoa
Humana.
A presente pesquisa não tem a intenção de esgotar o tema, e sim tratar das
maneiras possíveis de alcançar o cumprimento do direito fundamental à saúde do
idoso por parte do Estado, apontando como problema a observância da
aplicabilidade por parte do Judiciário dos direitos e garantias fundamentais
concernentes à saúde do idoso, requisito fundamental para uma vida digna.
A problemática se faz através do seguinte questionamento: Como o Poder
Judiciário vem agindo no sentido de proteger o direito à saúde do idoso? Conforme
veremos no decorrer deste trabalho, o Estado tem o dever de garantir o direito à
saúde dos idosos, por meio de Políticas Públicas de Saúde.
Com a má atuação do Poder Executivo em deixar de cumprir com seu dever,
no sentido de garantir qualidade de vida aos idosos, cabe ao Poder Judiciário dizer
como, quando e onde serão implementadas tais políticas, havendo então uma
inversão de papéis nessa tendência de atribuir ao Poder Judiciário uma tarefa que
além de ser típica, é melhor desenvolvida pelo Executivo.
A pesquisa será desenvolvida em quatro capítulos. O primeiro tratará sobre
seus aspectos históricos, a conceituação de idoso, e ainda um panorama de sua
atual situação.
No Capítulo dois, trataremos sobre a constitucionalização dos direitos civis,
enfatizando a importante visão dos autores Robert Alexy e Ronald Dworkin no que
se refere à noção de princípios. Será desenvolvida também uma conceituação dos
princípios constitucionais e infraconstitucionais que norteiam os direitos do idoso, e
ainda uma apresentação aos princípios da Igualdade e da Dignidade da Pessoa
10
Humana, encerrando este capítulo com a conceituação da Teoria da Proteção
Integral.
No terceiro capítulo, o assunto tratado será o princípio da máxima efetividade
da norma constitucional, seguido da abordagem da teoria do mínimo existencial. Em
seguida, ainda neste capítulo, o direito à saúde do idoso será abordado, juntamente
com o dever do Estado de garantir esse direito por meio de políticas públicas.
Por fim, no quarto capítulo, será feita uma exposição a respeito da escassez
de recursos e a reserva do possível em confronto com os direitos dos idosos, bem
como uma análise à jurisprudência no que se refere às políticas públicas e o âmbito
privado (planos de saúde).
Espera-se ao fim desta pesquisa demonstrar a situação atual da saúde do
idoso e ainda demonstrar o que o poder judiciário tem feito em razão dos mesmos.
Para desenvolver a pesquisa, serão utilizadas obras clássicas do Direito
Constitucional, do Direito Previdenciário e do Direito Civil, bem como a legislação
vigente. No mesmo molde será realizada a análise da Lei nº. 10.741/03. Traremos
ainda o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e de demais tribunais que
integram o sistema jurídico brasileiro para demonstrar os entendimentos dos
magistrados e ministros que julgam e processam causas referentes ao direito
fundamental à saúde do idoso.
Por meio de um método dedutivo pretende-se demonstrar a necessidade de
se alcançar os objetivos propostos, tais como a garantia física e jurídica do direito à
saúde dos nossos idosos.
11
CAPÍTULO 1 – O ESTATUTO DO IDOSO (LEI Nº. 10.741/03)
1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS
A proteção ao idoso é garantida pela Constituição Federal, logo no art.
1º que declara que são princípios fundamentais da República Federal do Brasil, a
cidadania e a dignidade humana (incisos I e II). O idoso é ser humano, portanto deve
ser contemplado por todos os instrumentos asseguradores da dignidade humana
aos brasileiros, sem distinção.
A Constituição Federal determina que um dos objetivos fundamentais
da República é o de promover o bem de todos, sem preconceito ou discriminação
em face da idade do cidadão, bem como de origem, raça, sexo, cor e quaisquer
outras formas de discriminação (art. 3º, inciso IV). 1
Dentre outros direitos assegurados pela Constituição, o idoso tem direito ao
seguro social, ou aposentadoria, variando as idades, se homem ou mulher, se
trabalhador urbano ou trabalhador rural (art. 201). Para o idoso que não integre o
seguro social, ou seja, o benefício a que tem direito apenas quem contribui para a
Previdência Social, a Constituição assegura a prestação de assistência social à
velhice. Tal proteção deve se dar com os recursos orçamentários da previdência
social e prevê, entre outras iniciativas, a garantia de um salário mínimo mensal ao
idoso que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família (arts. 203, V, e 204). 2
Especial destaque na proteção constitucional ao idoso é o papel da
família. A família é a base da sociedade e merece atenção especial do Estado. A
partir dessa conceituação, o estado deverá assegurar assistência a cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações (art. 226). Ainda com respeito ao aspecto familiar, é dever da família, bem
como do Estado e da sociedade, amparar as pessoas idosas, assegurando sua
1
FERREIRA, Vandir da Silva. Direitos dos idosos. MPDFT – PRODIDE, 2008. Disponível em:<
http://www.mpdft.gov.br/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=1539&Itemid=331>
Acesso em: 13 mai. 2012.
2
. FERREIRA, Vandir da Silva. Ibid., 2008
12
participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar (v. art. 3º) e
garantindo-lhes o direito à vida. 3
O legislador ordinário, com o objetivo de dar continuidade às garantias
constitucionais, tanto no plano federal quanto distrital, não economizou na proteção
ao idoso.
A Política Nacional do Idoso (Lei Federal nº 8.842, de 4 de janeiro de 1994,
regulamentada pelo Decreto Federal nº 1.948, de 3 de julho de 1996), é o
instrumento que garante ao idoso a cidadania, com plena integração social, a defesa
de sua dignidade e de seu bem-estar e do direito à vida, bem como o repúdio à
discriminação (art. 3º). Uma de suas diretrizes é a priorização do atendimento do
idoso em órgãos públicos e privados prestadores de serviços. Quando desabrigado
e sem família deve receber do Estado assistência asilar condigna (art. 4º, VIII). A lei
também prevê a criação de conselhos do idoso no âmbito da União, dos Estados,
Distrito Federal e municípios, com o objetivo de formular, coordenar, supervisionar e
avaliar a política nacional do idoso, no âmbito da respectiva atuação (arts. 5º e 6º). 4
Ainda com a finalidade de ampliar a proteção aos idosos, o Estatuto do idoso,
de iniciativa do Projeto de Lei nº 3.561 de 1997 de autoria do então deputado federal
Paulo Paim, foi fruto da organização e mobilização dos próprios aposentados,
pensionistas e idosos de alguma forma vinculados à Confederação Brasileira dos
Aposentados e Pensionistas (COBAP), resultado de uma grande conquista para a
população idosa e para a sociedade5. O Ministério Público do Estado de São Paulo,
editou um ato que estabelecia a criação de uma comissão com o intúito de avaliar e
melhorar o projeto de lei referente aos idosos.6
Artigo 1º - Fica criado, no âmbito do Gabinete do Procurador-Geral de
Justiça, comissão de estudos do projeto de lei n.º 3.561/97 (Câmara dos
Deputados), que institui o Estatuto do Idoso,
§ 1º - A comissão será composta pelo Coordenador Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Justiça Cíveis, de Acidentes do Trabalho,
do Idoso e da Pessoa Portadora de Deficiência, que será seu Presidente, e
por membros do Ministério Público especialmente designados pelo
Procurador-Geral de Justiça, sem prejuízo de suas atribuições normais.
§ 2º - A participação na comissão não importará no pagamento de nenhuma
gratificação.
Artigo 2º - Caberá à comissão, após amplo debate com todos os segmentos
do Ministério Público, apresentar ao Procurador-Geral de Justiça sugestões
3
FERREIRA, Vandir da Silva. Ibid., 2008.
FERREIRA, Vandir da Silva. Ibid., 2008.
5
.WIKIPEDIA. Estatuto do Idoso. Disponível em:<http://pt.wikipedia.org/wiki/Estatuto_do_idoso>.
Acesso em: 19 abr. 2012.
6
BRASIL. Ato Normativo N.º 248/2001-PGJ, DE - 30 DE JANEIRO DE 2001.
4
13
de alteração do projeto de lei n.º 3.561/97 (Câmara dos Deputados),
acompanhadas das respectivas justificativas, para análise e ulterior
encaminhamento ao Congresso Nacional.
Artigo 3º - Este ato normativo entrará em vigor na data de sua publicação.
No ano de 2000, foi instituída na Câmara Federal uma comissão especial
para tratar de questões relacionadas ao Estatuto do Idoso, que tem como objetivo
proteger e amparar aquelas pessoas com a idade cronológica igual ou superior a 60
anos, além de dispor de seus direitos fundamentais e de cidadania, bem como a
assistência judiciária, além de preocupar-se com a execução dos direitos pelas
entidades de atendimento que o promovem, e voltar-se também para sua vigilância
e defesa, por meio de instituições públicas. Essa política vem sendo implementada
no Brasil de maneira gradativa: o aumento acelerado da população idosa torna cada
vez mais fundamental, a união de esforços para a prática de políticas públicas
voltadas a este segmento populacional, assim como a conscientização dos seus
direitos e espaços a serem conquistados.7
Com esse objetivo de assegurar os direitos da pessoa idosa, a Secretaria
Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República realiza um trabalho
essencial na divulgação do Estatuto e na implementação de suas ações em parceria
com os Estados e Municípios.8
O Estatuto do Idoso vem implementar a participação de parcela significativa
do povo brasileiro (os idosos), por intermédio de entidades representativas, os
conselhos, que, por sua vez, seguindo a Lei nº 8842, de 4 de janeiro de 1994, têm
por objetivo deliberar sobre políticas públicas, controlar ações de atendimento, além
de zelar pelo cumprimento dos direitos do idoso, de acordo com o novo Estatuto
(art.7º).
O deputado relata que as entidades de atendimento ao idoso podem ser
classificadas como aquelas que executam atividades lucrativas e atividades
filantrópicas (que podem incluir gratuidade parcial ou total de serviços). Contudo,
suas obrigações são idênticas frente à questão do atendimento das necessidades do
idoso, enquanto direito fundamental.
O Estatuto do Idoso, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, é mais
um instrumento para a realização da cidadania. O idoso possui direito à liberdade, à
dignidade, à integridade, à educação, à saúde, a um meio ambiente de qualidade,
7
8
BRAGA, Pérola Melissa V. Direitos do Idoso. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 162.
WIKIPEDIA. Ibid., 2012.
14
entre outros direitos fundamentais (individuais, sociais, difusos e coletivos), cabendo
ao Estado, à Sociedade e à família a responsabilidade pela proteção e garantia
desses direitos.9
Pode-se afirmar que o cerne do Estatuto está nas normas gerais que referem
sobre a ‘proteção integral’; a natureza e essência encontram-se no artigo 2º, quando
estabelece a sucessão de direitos do idoso e visualiza sua condição como ser
constituído de corpo, mente e espírito, garante a preservação de seu bem-estar e
identifica a existência de instrumentos que lhe assegurem seus direitos, o qual na lei
seria:
Art. 2º O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei,
assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, para preservação de sua saúde, em condições de liberdade e
dignidade.10
O grande desafio para este milênio é construir uma consciência coletiva de
forma a que tenhamos “uma sociedade para todas as idades”, com justiça e garantia
plena de direitos.
São inúmeros os critérios existentes para a definição do que venha a ser um
idoso. O mais comum baseia-se no limite etário de sessenta anos de idade, como é
o caso, por exemplo, da definição da Política Nacional do Idoso, Lei nº 8.842/94.
O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741/03, endossa essa definição. Já a
Organização Mundial da Saúde (OMS) considera como idosas as pessoas com 60
anos ou mais, se elas residem em países em desenvolvimento, e com 65 anos e
mais se residem em países desenvolvidos.
Partindo do princípio de que o envelhecimento de um indivíduo está
associado a um processo biológico de declínio das capacidades físicas, relacionado
a novas fragilidades psicológicas e comportamentais, 11 então, o estar saudável deixa
de ser relacionado com a idade cronológica e passa a ser entendido como a
capacidade do organismo de responder às necessidades da vida cotidiana, a
capacidade e a motivação física e psicológica para continuar na busca de objetivos e
novas conquistas pessoais e familiares.
9
WIKIPEDIA, Ibid., 2012.
WIKIPEDIA. Ibid., 2012.
11
CAMARANO, Ana Amélia; PASINATO, Maria Tereza. Os Novos Idosos Brasileiros: Muito Além
dos 60?. Rio de Janeiro: IPEA, 2004. Disponível em:
<http://www.ipea.gov.br/sites/000/2/livros/idososalem60/Arq_04_Introducao.pdf>. Acesso em 19 abr.
2012.
10
15
Segundo Quintero (1993)12, a qualidade de vida, se comporta como um
indicador do bem-estar material e espiritual do homem e em particular do idoso, num
contexto sócio-ambiental determinado.
Há um consenso geral, de que certas necessidades são comuns a todos os
seres humanos e que precisam ser atendidas para que o indivíduo possa atingir um
nível ideal de bem-estar. Basicamente, o idoso tem as mesmas necessidades tais
como: alimentares, físicas, psicossociais, dentre outras que são encontradas em
pessoas de outras faixas etárias, isto é, o desejo de ter segurança, de ser amado,
considerado, estimado, respeitado e reconhecido por seus semelhantes, ao mesmo
tempo em que precisa sentir liberdade, independência, autonomia, auto-respeito e
autoestima. Desequilíbrios na satisfação destas necessidades geram sentimentos de
inutilidade, incompetência, incapacidade e dependência.
Desta forma, observa-se que o idoso merece respeito e consideração do
Estado e da sociedade, bem como da família, caso contrário, esse desrespeito
afronta diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na
Constituição Federal de 1988.
Felippe (1996) afirma:
Quem pensa o Direito hoje tem que pensar em indivíduo livre e igual. E
quem pensa em liberdade e igualdade pensa na dignidade dos homens.
Pode-se ter dignidade sem ser feliz, mas não é possível ser feliz sem
dignidade. 13
Por fim, os princípios têm uma estrutura dialógica, com a capacidade de
captação das mudanças da realidade. Estão também relacionados aos conceitos de
“verdade” e de “justiça”, podendo desta forma, relacionar-se com o tema desta
pesquisa. Na medida em que ocorrem as modificações sociais no contexto
globalizado em que vivem, as interpretações dos princípios vão-se adaptando e se
moldando constantemente às alternativas do meio sócio-político em que atuam.
12
QUINTERO, Molina. R. Nutrição e qualidade de vida dos idosos. Geriatria, v.9, n.1, p.14-18,
1993.
13
FELIPPE, Márcio Sotelo. Razão Jurídica e Dignidade Humana. São Paulo: Max Limonad, 1996,
p. 18.
16
1.2 PANORAMA ATUAL
Para falarmos sobre o panorama atual do idoso, temos que enfatizar as
características e o conceito deste.
Envelhecer é um processo natural que caracteriza uma etapa da vida do
homem e dá-se por mudanças físicas, psicológicas e sociais que acometem de
forma particular cada indivíduo com sobrevida prolongada. É uma fase em que,
ponderando sobre a própria existência, o indivíduo idoso conclui que alcançou
muitos objetivos, mas também sofreu muitas perdas, das quais a saúde destaca-se
como um dos aspectos mais afetados14.
Muitos são os critérios para definir o que venha a ser o idoso. A Política
Nacional do Idoso (Lei 8.842, de 4 de janeiro de 1994) e O Estatuto do Idoso (Lei
10.741, de 1º de outubro de 2003) baseiam-se no limite etário. A Organização
Mundial da Saúde (OMS) considera como idosas as pessoas com 60 anos ou mais,
se elas residem em países em desenvolvimento, e com 65 anos e mais se residem
em países desenvolvidos.
O aumento da esperança de vida e as mudanças nos papéis dos indivíduos
com mais idade na sociedade colocam em discussão o próprio conceito de “idoso”.
Considera-se a existência de dois problemas nessa discussão. O primeiro diz
respeito ao critério de classificação utilizado para distinguir idosos de não-idosos. O
segundo está relacionado ao conteúdo da classificação de um indivíduo como idoso.
O critério de classificação é uma regra que permite agrupar indivíduos a partir
de uma ou mais características comuns a todos eles. Para o estabelecimento da
regra, cabe definir o conteúdo do grupo populacional criado em termos de outras
dimensões, além das utilizadas para classificação, dimensões que são muitas vezes
inferidas e não observadas.15
Desse modo, o grupo social “idoso”, mesmo se definido apenas pela idade,
não se refere apenas ao conjunto de pessoas com idade avançada, e sim a aqueles
indivíduos com determinadas características biológicas e sociais.
Nesse caso, a questão se refere ao conteúdo da conceituação de “idoso”,
cuja referência imediata costuma ser as características biológicas. Segundo
14
FARO, Ana Cristina Mancussi e. A situação social do idoso no Brasil: uma breve
consideração* Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/ape/v18n4/a11v18n4.pdf>. Acesso em: 23
abr.2012
15
CAMARANO. Ibidem, 2004.
17
Camarano (2002), o limite etário seria o momento a partir do qual os indivíduos
poderiam ser considerados “velhos”, isto é, começariam a apresentar sinais de
velhice e a falta de capacidade física ou mental. Porém, acredita-se que “idoso”
identifica não somente indivíduos em um determinado ponto do ciclo de vida
orgânico, mas também em um determinado ponto do curso de vida social, pois a
classificação de “idoso” situa os indivíduos em diversas esferas da vida social, tais
como o trabalho, a família, dentre outros.16
O conceito de idoso, portanto, envolve mais do que a simples determinação
de idades-limite biológicas e apresenta, pelo menos, três limitações. A primeira diz
respeito à heterogeneidade entre indivíduos no espaço, entre grupos sociais,
raça/cor e no tempo.
A segunda é associada à suposição de que características biológicas existem
de forma independente de características culturais e a terceira à finalidade social do
conceito de idoso.
Idoso, em termos estritos, é aquele que tem “muita” idade. A definição de
“muita” traz uma carga valorativa. Os valores que referendam esse juízo dependem
de características específicas do ambiente onde os indivíduos vivem. Logo, a
definição de idoso não diz respeito a um indivíduo isolado, mas à sociedade como
um todo.
Assumir que a idade cronológica é o critério universal de classificação para a
categoria para ser idoso é correr o risco de afirmar que indivíduos de diferentes
lugares e diferentes épocas são homogêneos.17
Para Geertz (1989), não faz sentido distinguir entre aspectos estritamente
biológicos e aspectos estritamente culturais em estudos antropológicos, uma vez
que na espécie humana ambos são profundamente inter-relacionados. Assim, na
analogia com outros animais, especialmente, as referências ao envelhecimento
dentro de processos de seleção “natural” que remetem a uma natureza que existe
fora da cultura não possuem relevância para os humanos. 18
Se não existe “natureza” independente de “cultura” e vice-versa, é de se
esperar não só que os resultados do processo biológico de senilidade sejam
16
CAMARANO, Ana Amélia; PASINATO, Maria Tereza. Envelhecimento, condições de vida e
Política Previdenciária. Rio de Janeiro: IPEA, 2002.
17
CAMARANO. Ibid., 2004.
18
GEERTZ, C. O impacto do conceito de cultura sobre o conceito de homem. In: GEERTZ, C. A
interpretação das culturas. Rio de Janeiro, Guanabara, 1989.
18
potencialmente diferentes entre culturas, mas que o próprio envelhecimento seja
também fruto de condições sociais que determinam a trajetória do indivíduo ao longo
do ciclo da vida.
O conceito de idoso, do ponto de vista instrumental, também tem finalidades
de caráter social. Na classificação de um indivíduo como idoso por formuladores de
políticas, predominam tanto objetivos relacionados com a sua condição em um
determinado ponto no curso de vida orgânica quanto em um ponto do ciclo de vida
social.
Ainda no argumento de Geertz (1989)19, não há como pensar esses ciclos
separadamente. Classificam-se idosos, por exemplo, com objetivos de estimar
demandas por serviços de saúde, por benefícios previdenciários e, também, como
uma maneira de distinguir a situação dos indivíduos no mercado de trabalho, na
família e/ou em outras esferas da vida social.
A velhice é dada pelo contexto social, cultural e histórico de uma sociedade.
Nem todos com a mesma idade são igualmente velhos; tudo depende da
história de vida de cada um.20
Alcântara (2004) enfatiza:
Pensar a categoria velho apenas nos termos propostos pela
sociedade de consumo é esquivar-se do debate sobre o papel exercido pelo
velho em uma sociedade produtiva, onde estar e sentir-se inserido significa
estar produzindo. Ser velho não está restrito à quantidade dos anos vividos.
Ao se focalizar diferentes grupos sociais, pode-se constatar que,
dependendo da grande variedade de fatores como sexo, origem étnica e
cultural e o fato de as pessoas viverem em países industrializados ou em
desenvolvimento, em centros urbanos ou rurais, elas envelhecem de forma
diversa, especialmente quando se analisa a sua situação na hierarquia
21
social.
Segundo a autora acima citada, o indivíduo sente o impacto da chegada da
velhice independente da posição social que ocupa, pois esta traz as limitações
biológicas, limitação da saúde, ausência do trabalho, desprestígio social, preconceito
e solidão. Ressalta também o papel fundamental que a família exerce na vida do
idoso.
Por outro lado, o critério etário é vantajoso na definição de idoso para as
políticas públicas, pois facilita sua verificação. Como mencionado anteriormente, são
19
GEERTZ, Ibid., 1989.
WOORTMANN, E. & Woortmann, K. (1999). Velhos camponeses. Humanidades Terceira idade,
(46). Brasília/UNB.
21
ALCÂNTARA, Adriana de Oliveira. Velhos institucionalizados e família: entre abafos e
desabafos. Campinas, SP: Editora Alínea, 2004.
20
19
considerados idosos aqueles indivíduos com 60 anos e mais em países em
desenvolvimento.
Uma das consequências do uso da idade para a definição de idoso é o poder
prescritivo contido nessa definição. A sociedade cria expectativas em relação aos
papéis sociais daqueles com o status de idoso e exerce diversas formas de coerção
para que esses papéis se cumpram independentemente de características
particulares dos indivíduos.22
Enfim, o conceito de idoso incide na pessoa considerada de 3ª idade em que
a Organização Mundial da Saúde classifica cronologicamente como os indivíduos
com mais de 65 anos de idade em países desenvolvidos e com mais de 60 anos de
idade em países em desenvolvimento.
Vale ressaltar também que as pessoas idosas têm suas capacidades de
regeneração limitadas, necessitando do apoio familiar, seja emocional ou físico,
principalmente quando mudanças físicas e emocionais colocam em perigo a
qualidade de vida dos idosos.
De acordo com Caldas (2002), devido ao grande número de idosos, tal fato
tem despertado a atenção de vários profissionais para os problemas enfrentados
pelos mesmos e mostra a necessidade de se garantir condições que propiciem o
envelhecimento com qualidade de vida e dignidade. 23
Em 2002, o Brasil contava com uma população de idosos equivalente à 15
milhões e, a previsão do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) é de
que o país possa vir a contar com 42 milhões de pessoas com idade igual ou
superior a 60 anos em 2020.
Com um rendimento médio de R$ 657,00 (seiscentos e cinqüenta e sete
reais), o idoso ocupa, cada vez mais, um papel de destaque na sociedade brasileira,
em que pode constituir uma vida financeira mais ativa.24
A legislação brasileira determina que são pessoas idosas aquelas com 60
anos ou mais, entretanto na prática os direitos adquiridos, como filas especiais,
gratuidade em ônibus, dentre outros benefícios, o Brasil segue a média dos países
desenvolvidos que é de 65 anos.
22
LASLET. Apud., CAMARANO. Ibid., 2002.
CALDAS, C.P. O idoso em seu processo demencial: o impacto na família. In: MINAYO, M.C.S &
COIMBRA JR., C. (org.). Antropologia, Saúde e Envelhecimento. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2002.
24
IBGE, Censo Demográfico, 2000. Disponível em:
<http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/25072002pidoso.shtm> Acesso em: 13 mai. 2012
23
20
Este dado representa uma contradição, num país em desenvolvimento, que
mantém uma considerável precariedade nos modos de vida, muitas pessoas
possuem sua saúde debilitada mesmo antes desse período da vida. Além de que
após a aposentadoria a condição econômica tende a ser inferior.25
É dever do Estado a garantia dos direitos do idoso, tais como as condições
básicas (alimentação, saúde, moradia, saneamento, dentre outros), para se viver
mais e melhor.
O IBGE fez um levantamento quanto ao nível de escolaridade do idoso:
50,6% eram analfabetos, no ano de 1997 este percentual reduziu para 37,2%, mas
ainda é um número significativo. O nível médio educacional é de 1,5 ano,
aproximadamente, e a maioria são consideradas analfabetos funcionais por atingir,
no máximo, 3 anos de estudo.
Em relação a condição econômica, o IBGE (1980) demonstra que 34,6% das
pessoas com idade de 50 anos ou mais ganhavam até um salário mínimo, 55,8%
ganhavam no máximo três salários mínimos e 28,5% não tinham nenhum tipo de
rendimento próprio.
Em 1990, 5% das pessoas com 61 anos ou mais tinham vínculo com a
previdência social, que é responsável pelo pagamento dos aposentados,
fornecimento de atendimento médico e internações hospitalares. No país como um
todo, 40,2% das pessoas com idade igual ou superior à 60 anos recebem até 1
salário mínimo mensal, sendo que 12,15 destes vivem com até meio salário mínimo,
caracterizando-os como absolutamente pobres. 26 Numa análise transversal, pode-se
relacionar o baixo nível de escolaridade com a precária condição econômica. 27
Medeiros (1992) afirma que a qualidade de vida, se comporta como um
indicador do bem-estar material e espiritual do homem e em particular do idoso, num
contexto socioambiental determinado. Algumas necessidades são comuns a todos
os seres humanos e precisam ser atendidas para que o indivíduo possa atingir um
nível ideal de bem-estar.28
25
FITUSSI, J. P., ROSANVALON, Pierre. La nueva era de las desigualdades. Buenos Aires:
Manantial, 1997.
26
IBGE, Censo Demográfico, 2000. Disponível em:
<http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/25072002pidoso.shtm> Acesso em: 13 mai. 2012
27
VARGAS, Soyane de Azevedo.Revista Digital – Buenos Aires – Año 5 – Nº 26 – Octubre de
2000 Disponível em: < http://www.efdeportes.com/efd26a/saude.htm>. Acesso em: 25 abr.2012
28
MEDEIROS, J. C. R.; RAMOS, O. P. Evolução do paciente geriátrico. São Paulo: Unicamp,
1992, p. 27.
21
Essencialmente o idoso tem as mesmas necessidades psicossociais que as
pessoas de outras faixas etárias, como o desejo de segurança, amor, respeito,
consideração, ao mesmo tempo em que precisa de liberdade, independência,
autonomia e autoestima.
O aumento da população acima de 60 anos é um fato que desperta
preocupação, ocasionando reivindicações e demandas por políticas voltadas a esse
segmento. Contudo, não se deve acreditar que a melhoria das condições de vida,
deva ocorrer tão-somente em função do seu aumento numérico. Mais importante é
definir o papel que o velho desempenha na sociedade e elucidar o processo pelo
qual o envelhecimento se coloca como uma discussão que vem ganhando respaldo
e expressão. 29
29
ALCÂNTARA, Ibid., 2004
22
CAPÍTULO 2 - CONCEITOS, FONTES E FUNDAMENTOS.
2.1 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS CIVIS
Toda organização política de um povo, todo ordenamento do poder político
possui, sempre, um específico conjunto de princípios orgânicos característicos, que
dá fisionomia e operacionalidade a esse poder. Na própria antiguidade clássica,
Aristóteles já distinguia a politéia, norma superior a que deviam subordinar-se as
normas comuns – nomói – e, inclusive, conceituava “Constituição” como o princípio
consoante o qual estão organizadas as autoridades públicas, especialmente aquela
que é superior a todas e soberana. 30
Para melhor compreensão do fenômeno denominado de constitucionalização
do direito civil, é importante analisar, ainda que de forma resumida, a evolução
histórica do direito privado e as consequências trazidas em razão da transformação
das contribuições do Código Civil ao longo do tempo.
O fenômeno conhecido como codificação ou “era das codificações” teve início
durante a vigência do Estado liberal clássico, com a Revolução Francesa do século
XIX. A criação de um código trata-se de reunir em um texto único e conexo todo o
direito em vigor.
A falta de sistematização do direito civil no século XVIII, influenciada pelo
movimento racionalista que se iniciava, favoreceu o processo de unificação do
direito privado.31
São frutos mais importantes desse momento histórico, o Código de Napoleão,
de 1804 e o Código Alemão (Burgerlich, Gesetzbuch, BGB), de 1896. O primeiro é
um código essencialmente individualista e dá proeminência ao direito privado em
suas relações com o direito público. O segundo possui um conteúdo lógico-formal,
apartando-se do casuísmo do direito local até então vigente, e é considerado
excessivamente técnico e dirigido a juristas.
30
PASSOS, J. J. Calmon de, A constitucionalização dos direitos sociais. Revista Eletrônica sobre
a Reforma do Estado Nº 10. Salvador, 2007. Disponível em:
<http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-10-JUNHO-2007CALMON%20DE%20PASSOS.pdf> Acesso em 28, abr. 2012.
31
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Parte
Geral. Vol. I. 11ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 43.
23
O Código Civil de 1916 também é produto da mesma mentalidade
individualista e nasceu com as denominadas “codificações tardias”, entendidas estas
como as surgidas depois do Código Alemão, já no século XX. O Código Civil de
1916 preocupava-se mais com ter (o contrato, a propriedade) do que com o ser (os
direitos da personalidade, a dignidade da pessoa humana).
A sociedade do século XX, sobretudo após a Primeira Grande Guerra,
marcaria o acaso das codificações, por meio da maciça intervenção do Estado na
economia, e, sobretudo, com o processo, daí decorrente, de restrição à autonomia
privada.32
Nesse contexto, surge o fenômeno da descentralização ou descodificação do
direito civil, marcado pelo rápido aparecimento de estatutos jurídicos e leis especiais
que disciplinaram as novas exigências da sociedade industrializada e os velhos
institutos que se alteraram com o decorrer dos anos. Assim, o Código Civil não mais
está no centro do sistema legal, assumindo, por diversas vezes, uma função
meramente supletiva.
O surgimento deste polissistema harmônico, formado pelo Código, pelos
estatutos jurídicos e pelas leis especiais, encontra apoio e aplicação nos princípios e
normas superiores de direito civil consagrado na própria Constituição Federal, assim
se deu o início da intervenção do direito constitucional sobre o direito privado.
Nesse diapasão, é certo que a Constituição é a norma suprema do sistema
jurídico brasileiro, devendo-lhe obediência, formal e material, todos os demais atos
normativos, sob pena de se lhes reconhecer a inconstitucionalidade, com a
consequente expulsão do sistema. 33
Portanto, a Constituição passa a ser o centro do ordenamento e a influenciar
a interpretação de todas as normas infraconstitucionais. Com a introdução, no
âmbito da ordem constitucional, de temas anteriormente considerados tipicamente
“privados”, houve um rompimento com o sistema de direito civil clássico. O Estatuto
do Idoso foi um dos campos afetados. Nisso consiste o fenômeno da
32
GAGLIANO; PAMPLONA FILHO. Ibid., 2009, p. 45.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. 6ª ed. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p.21.
33
24
constitucionalização do direito privado: numa tentativa de reunificar o sistema,
fragmentado devido ao surgimento de estatutos esparsos.34
Lôbo35 alerta para a distinção entre os termos constitucionalização e
publicização. Para o autor, a constitucionalização é o processo de elevação ao plano
constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar
a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação
infraconstitucional. Ao passo que a publicização compreende o processo de
crescente intervenção estatal, especialmente no âmbito legislativo, característica do
Estado Social do Século XX.
Para fazer sentido, a publicização deve ser entendida como o processo de
intervenção legislativa infraconstitucional, ao passo que a constitucionalização tem
por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente
estabelecidos. Enquanto o primeiro fenômeno é de discutível pertinência, o segundo
é imprescindível para a compreensão do moderno direito civil. 36
Os autores Porto e Ustárroz (2003), em sua obra, destacam que a
Constituição Federal poderá atuar sobre o direito privado de três formas:
Indiretamente, quando o legislador infraconstitucional concretizar a norma
de direito fundamental ao legislar a regra de direito privado;
Indiretamente, quando o juiz interpretar as cláusulas gerais e conceitos
indeterminados, preenchendo a norma incompleta com valores albergados
nos princípios constitucionais;
Diretamente, quando inexistir norma de direito privado, cláusula geral ou
conceito indeterminado ou, ainda, a norma ordinária tiver alcance mais
restrito que a norma constitucional. 37
É necessário estabelecer as funções e o conceito de princípio, que ao lado
das regras, são normas jurídicas38. Segundo o dicionário Aurélio Buarque de
Holanda Ferreira, princípio “é o momento ou local ou trecho em que algo tem
origem; “(...) fonte causa de uma ação; causa primária”“. Princípios agora no plural
“proposições diretoras de uma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior
dessa ciência deve estar subordinado”.39
34
PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Tendências constitucionais no direito de família
– Estudos em homenagem ao Prof. José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p.13.
35
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 28 abr. 2012.
36
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Ibid., 2012.
37
PORTO; USTÁRROZ. Ibid., 2003, p.15.
38
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 2.ed. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 141.
39
HOLANDA, Aurélio Buarque. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2.ed. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1393.
25
A ideia de princípio, segundo Picazo (2006), deriva da linguagem da
geometria, “onde designa as verdades primeiras”. Logo acrescenta o mesmo jurista
que exatamente por isso são “princípios”, ou seja, “porque estão ao princípio”, sendo
“as premissas de todo um sistema que se desenvolve more geometrico”.40
Exprimiu o jurista italiano Perassi (2006) a opinião de que as normas
constitutivas de um ordenamento não estão insuladas, mas fazem parte de um
sistema onde os princípios gerais atuam como vínculos, mediante os quais elas se
congregam de sorte a constituírem um bloco sistemático.
Comentando o pensamento do sobredito jurista, Pergolesi assinala que tal
pode acontecer – a formação unitária do sistema, tendo por vínculo os princípios –
“porque há identidade de natureza entre norma a princípio, e mais precisamente
porque o princípio também é norma, em sentido mais abstrato do que aquele
compreendido (mui restritivamente) por Perassi (2006)”. 41
Alexy (2006) descreve que tanto as regras como os princípios também são
normas, porquanto ambos se formulam com a ajuda de expressões deônticas
fundamentais, como mandamento, permissão e proibição. 42
Assevera, em seguida, o insigne Jurista que os princípios assim como as
regras constituem igualmente fundamentos para juízos concretos de dever, embora
sejam fundamentos de espécies mui diferente. 43
A diferença de princípios e regras – prossegue o notável Professor alemão –
é, portanto, diferença entre duas espécies de normas. Lembra que os critérios
propostos à distinção ora estabelecida são inumeráveis. O mais frequente, acentua,
é o da generalidade. De acordo com este, diz Alexy (2006), os princípios são normas
dotadas de alto grau de generalidade relativa, ao passo que as regras, sendo
também normas, têm, contudo, grau relativamente baixo de generalidade.
Desse modo, como as regras contêm estipulações no espaço fático e jurídico
do possível, significa que, então, existe aí, entre as regras e os princípios distinção
qualitativa, e não de grau, e que toda norma é regra ou princípio. 44
40
“Los princípios generales del Derecho em el pensamento de F. de Castro”, in Anuario de Derecho
Civil, t. XXXVI, fasc. 3º, out./dez. 1983, pp. 1.267 e 1.268. In BONAVIDES, Paulo, Curso de direito
constitucional, São Paulo: Malheiros, 2006.
41
FERRUCIO Pergolesi, Sistema dele Fonti Normative, 3ª ed., p. 129. In BONAVIDES, Paulo, Curso
de direito constitucional, São Paulo: Malheiros, 2006.
42
ROBERT Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 72. In BONAVIDES, Paulo, Curso de direito
constitucional, São Paulo: Malheiros, 2006.
43
BONAVIDES, Paulo, Ibid., 2006.
26
A distinção entre regras e princípios é também um dos pontos centrais da
original concepção de Dworkin (2006) sobre normas jurídicas. Em muitos aspectos
coincide com a de Alexy (2006) cuja teoria acerca da normatividade dos princípios
se inspira em grande parte nas sugestões do Mestre de Harvard.
Segundo Dworkin (2006), as regras são aplicáveis à maneira de tudo ou nada
(an all or nothing). Se ocorrerem os fatos por elas estipulados, averba ele, então a
regra será valida e, nesse caso, a resposta que der deverá ser aceita; se tal, porém,
não acontecer, aí a regra nada contribuirá para a decisão. 45
Sempre que se tratar de regra, para torna-la mais precisa e completa, faz-se
mister enumerar-lhe todas as exceções.
46
O conceito de validade da regra é
conceito de tudo ou nada apropriado para a mesma, mas incompatível com a
dimensão de peso, que pertence à natureza do princípio. Entenda-se bem: peso ou
valor. 47
A dimensão de peso, ou importância ou valor (obviamente, valor numa
acepção particular ou especial) só os princípios a possuem, as regras não, sendo
este, talvez, o mais seguro critério com que distinguir tais normas. A escolha ou a
hierarquia dos princípios é a de sua relevância.
Das reflexões de Dworkin (2006) infere-se que um princípio, aplicado a um
determinado caso, se não prevalecer, nada obsta a que, amanhã, noutras
circunstâncias, volte ele a ser utilizado, e já então de maneira decisiva. Num sistema
de regras, pondera Dworkin (2006), não se pode dizer que uma regra é mais
importante do que outra. De tal sorte que, quando duas regras entram em conflito,
não se admite que uma possa prevalecer sobre a outra em razão de seu maior
peso.48
Na mesma ordem de considerações: “Se duas regras entrarem em conflito,
uma delas não pode ser regra válida. A decisão acerca de qual será válida e qual
deverá ser abandonada ou reformada fica sujeita a considerações exteriores às
próprias regras”.49
44
ROBERT Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 72. In BONAVIDES, Paulo, Curso de direito
constitucional, São Paulo: Malheiros, 2006.
45
RONALD, Apud. BONAVIDES. Ibid. 2006.
46
RONALD, Apud. BONAVIDES. Ibid. 2006.
47
RONALD, Apud. BONAVIDES. Ibid. 2006.
48
RONALD, Apud. BONAVIDES. Ibid. 2006.
49
RONALD, Apud. BONAVIDES. Ibid. 2006.
27
As soluções possíveis para o conflito, referidas por Dworkin (2006), são as
seguintes: um sistema legal pode regular tais conflitos por outras regras, de
preferência a que for decretada pela autoridade mais alta; a regra que houver sido
formulada primeiro; a mais específica ou algo dessa natureza e, finalmente, a que
tiver o apoio dos princípios mais importantes. 50
O princípio – diz, ainda, Dworkin (2006) – pode ser relevante, em caso de
conflito, para um determinado problema legal, mas não estipula uma solução
particular. E quem houver de tomar a decisão levará em conta todos os princípios
envolvidos, elegendo um deles, sem que isso signifique, todavia, identifica-lo como
“válido”. 51
Rocha (1994) afirma que: “o princípio é o verbo, onde repousa a essência de
uma
ordem, seus parâmetros fundamentais e direcionadores do sistema
normatizado”. 52
Com as ideias expostas acima tem - se que o princípio infere na estrutura de
um sistema de ideias, pensamentos ou normas baseadas em uma ideia chave, que
as predestinou, derivou, reconduziu e/ou subordinou.
Na concepção jurídica, Diego (1990) cita que:
É pensamento diretivo que domina e serve de base à formação das
disposições singulares de Direito de uma instituição jurídica, de um Código
e de todo o Direito positivo. É um princípio que tem um mais alto sentido de
uma lei de instituição de Direito, é um motivo determinante, a razão
informadora do Direito (ratio júris), aquela ideia que se combina e que
explica os preceitos particulares, a tal ponto, que a própria lógica que a
consequência do principio de onde se deriva. 53
Essa é a concepção que predomina no pensamento jurídico brasileiro, sendo
expressa por Mello (2008) como:
(...) mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondolhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalização do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o
conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes
componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo (...).
Violar um princípio é muito grave que transgredir uma norma qualquer. A
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico
mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais
50
ROBERT Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 72. Apud. BONAVIDES, Paulo, Curso de direito
constitucional, São Paulo: Malheiros, 2006.
51
ROBERT. Apud. BONAVIDES, 2006.
52
ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo
Horizonte: Del Rey, 1994, p. 21.
53
ROCHA. Apud Eros Grau. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1990,
p.117.
28
grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do
princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema,
subversão de seus valores fundamentais, a seu arcabouço lógico e
corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, ao ofende-lo, abatem-se as
vigas que o sustentem e alui-se toda a estrutura nelas esforçada. 54
No pensamento do autor supracitado tem-se a respeito da ideia de princípio,
de normas constitucionais e da Constituição, que colaboram a compreensão e a
interpretação de princípio constitucional. Nas palavras de Mello55, o princípio,
enquanto "mandamento nuclear de um sistema", exerce a importante função de
essência da resolução jurídica em que pertence, fazendo com que todas as relações
jurídicas que estão inseridas ao sistema busquem nos princípios constitucionais o
início das estruturas e o estabelecimento jurídico.
Segundo Rocha56, pode-se enumerar as seguintes funções dos princípios:
qualificar; revogar normas anteriores; e invalidar as posteriores.
Os princípios gerais do Direito, são utilizados pela jurisprudência para
fundamentar as decisões, quando ocorre tal fato estes são descobertos no
ordenamento positivo e, aí, passam de princípios descritivos a princípios positivados
de inspiração doutrinária. Transforma-se em princípios positivados, através do ato
decisional que os veiculou. Para Grau57, princípio geral do Direito é “assim, princípio
ainda não ‘positivado’, mas que pode ser formulado ou (re)formulado pela
jurisprudência”.
Lima58 em seu artigo destaca que os princípios têm eficácia positiva e
negativa: positiva entende-se a inspiração, a luz hermenêutica e normativa lançadas
no ato de aplicar o Direito, que conduz a determinadas soluções em cada caso,
segundo a finalidade perseguida pelos princípios incidíveis no mesmo; negativa,
entende-se que decisões, regras, ou mesmo, subprincípios que se contraponham a
princípios serão inválidos, por contraste normativo.
Desta forma, percebe-se que existe unanimidade em se reconhecer aos
princípios jurídicos o status conceitual e positivo de norma de direito, de norma
jurídica. Assim, este pensamento traduz que os princípios têm positividade, são
54
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25.ed. São Paulo:
Malheiros, 2008, p. 450-451.
55
MELLO, Ibid.,1980, p. 230.
56
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.
47.
57
GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1990, p.95.
58
LIMA, George Marmelstein. As funções dos princípios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina,
ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>Acesso
em: 29 abr. 2012.
29
normas com eficácia positiva e negativa sobre comportamentos públicos ou privados
bem como sobre a interpretação e a aplicação de outras normas, como as regras e
outros princípios derivados de princípios de generalizações mais abstratas.
Ainda na concepção de Lima59, os princípios funcionam também como fonte
de legitimação constitucional da decisão, ou seja, quanto mais o magistrado procura
torná-los eficazes, mais legítima será a decisão; por outro lado, precisará de
legitimidade a decisão que desrespeitar esses princípios constitucionais. Desta
forma, entende-se que os princípios são as imposições de dever que legitimam as
decisões, baseadas na conduta da moralidade.
Segundo Espíndola60, norma é gênero do qual os princípios, as regras e os
valores são espécies. Isto que os princípios são normas jurídicas impositivas de uma
otimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os
condicionalismos fáticos e jurídicos; e as regras são normas que prescrevem
imperativamente uma exigência que é ou não cumprida; a convivência dos princípios
é conflitual.
Isto acima infere que os princípios estão inseridos no conteúdo das normas
jurídicas, devido que o legislador se equipa da realidade em que está baseado em
algum princípio sendo desta forma ideia básica para se fundamentar ao direito
positivo.
Tem-se neste ínterim que os princípios envolvem-se nas decisões políticas
fundamentais tomadas pelo Constituinte expressando valores elevados que guiam a
reorganização de um Estado, ficando as bases e delineando as linhas mestras das
instituições, dando-lhes o impulso essencial inicial.61
A Constituição é um sistema de regras e princípios como se sabe, e
considerando sua qualidade de fundamento, isto é, normas que estão na base ou
constituem a ratio de preceitos jurídicos, compreende-se que estes estão no auge
mais alto da base das normas.
Como destaca Moraes62, sobre os princípios constitucionais:
Que na medida em que se inserem no texto de uma Constituição cuja
eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu próprio enunciado, uma
vez que faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas
normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais.
59
LIMA. Ibid., 2002.
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito e Princípios Constitucionais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 66-67.
61
LIMA. Ibid., 2002.
62
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 27.
60
30
Desta forma, observa-se que sendo a Constituição Federal de 1988
democrática de direito, baseia-se em princípios permitindo uma evolução
interpretativa, sendo condicionada aos princípios de direitos humanos previstos em
lei. Os princípios jurídicos são constitucionais, como ponto de partida para a
interpretação e elaboração do ordenamento jurídico.
Adverte Nunes (2002) que:
Os princípios exercem função importantíssima dentro do ordenamento
jurídico-positivo, uma vez que orientam, condicionam e iluminam a
interpretação das normas jurídicas em geral. Os princípios, por sua
qualidade normativa especial, dão coesão ao sistema jurídico, exercendo
63
excepcional fator aglutinante.
Tem-se neste dizer que na fase juspositivista, os princípios entram nos
Códigos como fonte normativa subsidiária do teor dos textos legais, sendo “válvulas
de segurança” que garantem o reinado absoluto da lei. Não são encarados como
superiores às leis, mas delas deduzidos, para suprirem os vazios normativos que
elas não puderem prever. O valor dos princípios está no fato de derivarem das leis, e
não de um ideal de justiça, segundo destaca Espíndola.64
No caso da temática deste estudo, o direito de família, em que a
obrigatoriedade alimentar dos idosos está presente, os preceitos da Constituição
impõem a dignidade da pessoa humana e da igualdade para no caso em tela dos
maiores de sessenta e cinco anos são auto-aplicáveis e bastantes em si. Todas as
normas que estabelecem direitos e deveres diferenciados entre os maiores de 21
anos e 65 anos ficam revogados integralmente. Apenas deste modo, o intérprete
não invade o campo próprio do legislador, evitando expandir direitos antes atribuídos
apenas aos menores de 60 anos de idade.
Segundo Lôbo (1999):
Em consequência da eficácia plena das normas e princípios constitucionais
que fundamentam as relações civis, apesar de seus enunciados genéricos,
é inadequada a interpretação conforme à Constituição, da legislação civil
anterior com ela incompatível, porque este princípio de hermenêutica
constitucional deriva da presunção de constitucionalidade da lei. Em face da
orientação que prevaleceu no STF, não se trata de juízo de
constitucionalidade, mas de revogação das normas infraconstitucionais
63
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana:
doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva 2002, p. 38.
64
ESPÍNDOLA, Ibid., 2002. p. 63.
31
anteriores, o que afasta a sobrevivência ou aproveitamento de qualquer de
65
seus efeitos .
As considerações gerais até aqui expostas são mais bem especificadas no
instituto principal deste estudo que é o dever do Estado em garantir a efetivação do
direito à saúde dos idosos, que passaram a reivindicar, a partir dos fundamentos
constitucionais, seus direitos e deveres com mais eficácia jurídica após a criação do
Estatuto do Idoso.
65
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n.
33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 29 abr.
2012.
32
2.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos,
prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja,
todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com
os critérios albergados pelo ordenamento jurídico66. Dessa forma, o que se veda são
as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento
desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência
tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas
finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o
elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida de
direito, sem que se esqueça, porém, que as chamadas liberdades materiais têm por
objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de
leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal 67.
O Princípio da Igualdade ou Princípio da Isonomia está disposto no caput do
art. 5º da Constituição Federal, no qual estabelece que “Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza”.
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral
68
decorrente de sua violação.
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira69,
A idéia de igualdade interessa particularmente ao Direito, pois a ela está
ligada a idéia de justiça. A justiça é a regra das regras de uma sociedade e
é o que dá o valor moral e respeito a todas as outras regras. Portanto, é a
questão da justiça que permite pensar na igualdade.
Neste princípio, qualquer tipo de discriminação é repelido (sexo, raça, cor,
origem nacional ou familiar, posição social, religião, opinião política). No campo
institucional assevera a paridade entre os cidadãos perante o Estado.
66
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas 2003. Apud. MARTINS, Ives
Gandra da Silva. Direito constitucional interpretado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
67
MORAES, Alexandre de. Apud. COMPARATO, Fábio Konder. Direito Público: estudos e
pareceres. São Paulo: Saraiva, 1989.
68
BRASIL. CRFB. Ibid., 2012. Art.5.º inciso X.
69
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p. 68.
33
A lei garante o que denomina a doutrina de “igualdade substancial”, tendo por
base uma igualdade proporcional, isto é, “que impõe tratamento desigual aos
desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade
substancial”.70
Tem-se no dizer do autor toda a premissa da ideia de igualdade, pois quando
há alguma forma de discriminação remete-se sempre ao princípio fundamental do
Direito que possa ser conservado para que o indivíduo tenha uma regra de juízo.
As transformações atuais sobre a igualdade são fruto da identificação dos
direitos humanos como valor fundante da pessoa humana e conseqüente
alargamento da esfera de direitos merecedores de tutela, segundo traduz Maria
Berenice Dias.71
Outrossim, afirma Paulo72 que o princípio da igualdade prevê que a lei, e
somente a lei, estabeleça tratamento entre pessoas que guardem distinções. A
vedação ocorre quanto ao “parâmetro diferenciador seja arbitrário, desprovido de
razoabilidade, ou deixe de atender a alguma relevante razão de interesse público.”
O princípio da igualdade relaciona-se à uniformidade de direitos entre os
indivíduos. Segundo Paulo Luiz Netto Lobo:
Não há cogitar de igualdade entre pais e filhos, porque cuida de igualar os
iguais. A consequência mais evidente é o desaparecimento de hierarquia
entre os que o direito passou a considerar pares, tornando perempta a
concepção patriarcal de chefia. A igualdade não apaga as diferenças entre
os gêneros, que não pode ser ignorada pelo direito. Ultrapassada a fase da
conquista da igualdade formal, no plano do direito, as demais ciências
demonstraram que as diferenças não poderiam ser afastadas. A mulher é
diferente do homem, mas enquanto pessoa humana deve exercer os
mesmos direitos. A história ensina que a diferença serviu de justificativa a
preconceitos de supremacia masculina, vedando à mulher o exercício pleno
73
de sua cidadania ou a realização como sujeito de direito.
No contexto de interesse público considera-se relevante observar que as
ações afirmativas respeitam o princípio da dignidade da pessoa humana e o da
igualdade. Para a aplicação dessas ações, são necessários alguns parâmetros:
O constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender,
mereceriam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade
histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de
outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando
70
JESUS, Damásio de. Curso Prof. Damásio a Distância. Modulo V, Direito Constitucional. São
Paulo: Damásio, 2008, p. 54
71
DIAS. Ibid., 2010.
72
ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Constitucional descomplicado. Rio de
Janeiro: Impetus, 2007. p.112-113.
73
LÔBO, Ibid., 2012.
34
concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os
74
demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições.
Joaquim Barbosa75 fundamenta sua tese sobre o tema ação afirmativa e
princípio constitucional da igualdade em diplomas internacionais como a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, quando se refere à igualdade em seu artigo 1º:
“Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos.
Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito
de fraternidade”.
O mesmo autor destaca que as ações afirmativas balizam-se na teoria da
justiça distributiva, ou seja, aos desvalidos historicamente surge a oportunidade de
transpor os obstáculos da discriminação:
Assim, pessoas que vieram ao mundo num dado momento, e que, portanto
ao longo de suas vidas teriam tudo para obter idêntica evolução cultural e
social, passam, por meio de artifícios injustificáveis que lhe são impostos
pela sociedade, a ter trajetórias distintas, uns usufruindo plenamente de
todas as vantagens, benefícios e oportunidades que se lhes apresentam, e
outros sendo aberta ou dissimuladamente subtraídos do usufruto de tais
benefícios. Portanto, racismo e sexismo constituem explicações plausíveis
para esse desvio de rota. Para mitigá-lo, a tese distributivista propõe a
adoção de ações afirmativas, que nada mais seria do que a outorga aos
grupos marginalizados, de maneira equitativa e rigorosamente proporcional,
daquilo que eles normalmente obteriam caso seus direitos e pretensões não
tivessem esbarrado no obstáculo intransponível da discriminação. 76
Sobre o princípio da igualdade, indispensável recordarmos a lição de San
Tiago Dantas:
“Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau de
diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no
mesmo comando todos os indivíduos, quase sempre atende a diferenças de
sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica, de posição
jurídica, de direito anterior; raramente regula do mesmo modo a situação de
todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade,
a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualifica
de um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase
sempre os distingue conforme as circunstâncias em que se produzem, ou
conforme a repercussão que tem no interesse geral. Todas essas situações,
inspiradas no agrupamento natural e racional dos indivíduos e dos fatos,
são essenciais ao projeto legislativo, e não ferem o princípio da igualdade.
Servem, porém, para indicar a necessidade de uma construção teórica, que
permita distinguir as leis arbitrárias das leis conforme o direito, e eleve até
77
esta alta triagem a tarefa do órgão do Poder Judiciário.”
74
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Ed. Saraiva, 12ª edição. 2007
GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. "Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade:
o Direito como instrumento de transformação social. A experiência dos EUA". Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 67-69.
76
GOMES, Ibid., 2001, p. 67-69.
77
MORAES, Alexandre de. Apud. DANTAS, F. C. San Tiago. Igualdade perante a lei e dues
process of law: contribuição ao estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo.
Revista Forense, Rio de Janeiro, 1948.
75
35
É esta a direção interpretativa do princípio da igualdade na doutrina e na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
36
2.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Para Cocurutto (2008), a dignidade “é um valor fundamental, que deve
integrar a própria noção de pessoa humana, pois é um vetor inicial e final na vida de
cada um”. Desta forma tem-se que a dignidade tem um valor inestimável para a
sociedade e enfim para os indivíduos em que cada um deve saber respeitar o direito
do outro.78
A fase jusnaturalista posiciona os princípios jurídicos em esfera abstrata e
metafísica, reconhece-os como inspiradores de um ideal de justiça, cuja eficácia se
cinge a uma dimensão ético-valorativa do Direito. São os princípios de justiça,
constitutivos de um Direito Ideal. Assim, a dignidade da pessoa humana faz com que
o indivíduo seja sujeito de direitos que devem ser emanados e reconhecidos por
todos, seja o Estado ou outros indivíduos.
A preocupação com o indivíduo consagra-se como uma das finalidades
constitucionais, em que a dignidade da pessoa humana o protege e o promove,
sendo que a Constituição Federal de conformação democrática ampara este
princípio constitucional no art. 1.º, inciso III, realizando e edificando o Estado
Constitucional democrático.
Segundo Sarlet (1988), a Dignidade da Pessoa Humana é:
Qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor
do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais
que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições
existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover
sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e
79
da vida em comunhão com os demais seres humanos.
A temática da dignidade da pessoa humana merece ser vinculada ao sentido
de mundo, por um sentido de Direito, por uma perspectiva, em meio a tantas
contradições, incertezas, inseguranças, distorções e transformações pós-modernas
em que o idoso atualmente tem sua qualidade de vida mais alongada, tendo mais
tempo de vida e assim necessitando de uma alimentação mais equilibrada.
78
COCURUTTO, Ailton. Os princípios da dignidade da pessoa humana e da inclusão social. São
Paulo: Malheiros, 2008, epígrafe.
79
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais: na
Constituição Federal de 1988. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 60.
37
Sarlet (2004) cita a dignidade da pessoa humana, na condição de valor
fundamental que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais, exige e
pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as
dimensões. Assim sem que se reconheça, à pessoa humana os direitos
fundamentais que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á lhe negando a própria
dignidade. Destaca ainda que o princípio da dignidade da pessoa humana atua
como parâmetro quando há embate entre direitos fundamentais ou entre princípios. 80
Desta forma, tem-se que o principio da dignidade humana tem sua devida aplicação
dos demais princípios de Direito de Família.81
De volta ao entendimento de Cocurutto82, “a Dignidade da Pessoa Humana é
princípio absoluto e, como tal, em caso de colisão de princípios, tem que preceder a
todos os outros”.
Menciona Bittar (2003), que a expressão dignidade da pessoa humana
aparece como dístico da nova ordem constitucional brasileira, sendo um importante
rumo do sistema normativo constitucional e infraconstitucional.
83
Nunes (2002) afirma que a dignidade é um conceito que foi sendo elaborado
no decorrer da história e chega ao início do século XXI repleta de si mesma como
um valor supremo, construído pela razão jurídica. Desta forma, tem-se que é a
dignidade que dá a direção, merecendo estar vinculada ao sentido de mundo, por
um sentido de Direito, por uma perspectiva, em meio a tantas contradições,
incertezas e transformações pós-modernas.84
Fiorillo (2000) destaca que para começar a respeitar a dignidade da pessoa
humana tem-se que assegurar concretamente os direitos sociais previstos no art. 6.º
da Constituição, que por sua vez está atrelada ao caput do art. 225, normas essas
que garantem como direitos sociais, a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência
aos desamparados, na forma da Constituição, assim como direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida. 85
80
SARLET, Ibid., 2004, p. 60.
SARLET, Ibid., 2004, p. 585
82
COCURUTTO, Ibid.,,2008, p.52.
83
BITTAR, Eduardo C. B. Os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana. Revista
Mestrado em Direito n. 1/2003, p. 86.
84
NUNES, Ibid., 2002, p. 46.
85
FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. O direito de antena em face do Direito Ambiental no Brasil.
São Paulo: Saraiva, 2000, p. 52.
81
38
Desta forma, depreende-se que a Constituição está posta na direção da
implementação da dignidade no meio social em que para Junior (2004), realiza-se a
dignidade da pessoa humana, sob a ótica do personalismo ético-social e adstrita ao
reconhecimento do valor absoluto da pessoa humana. Em que o Estatuto do Idoso
reforça o direito à percepção de alimentos, estabelecendo a solidariedade entre os
prestadores e a subsidiariedade do Estado na prestação.86
Para Kant, um dos conceitos morais mais importantes é o respeito. O
respeito, segundo Kant, é o único sentimento cognoscível a priori; quer dizer: não é
um sentimento recebido por influência sensível, mas um sentimento que se produz
por si mesmo através de um conceito da razão, e assim especificamente se
distingue de todos os sentimentos do primeiro gênero que se podem reportar à
inclinação ou ao medo.87 Em suma, para Kant (1995), "aquilo que eu reconheço
imediatamente como lei para mim, reconheço-o com um sentimento de respeito que
não significa senão a consciência de subordinação da minha vontade a uma lei, sem
intervenção de outras influências sobre a minha sensibilidade".88
A incidência desse sentimento moral na dignidade da pessoa humana
apresenta-se com mais fulgor ainda na sua obra Crítica da Razão Prática (1788), na
qual Kant (2001) diz o seguinte: "o respeito dirige-se sempre e unicamente a
pessoas, jamais a coisas. As últimas podem suscitar em nós a inclinação e, se forem
animais (por exemplo, cavalos, cães, etc.), até mesmo o amor, ou também o temor,
como o mar, um vulcão, uma fera, mas nunca o respeito".89
Ressalta também que "se se examina atentamente o conceito do respeito
pelas pessoas, perceber-se-á que ele se baseia sempre na consciência de um dever
que um exemplo nos apresenta, e que, portanto, o respeito nunca pode ter nenhum
outro fundamento senão um fundamento moral".90
Reitera-se, com Kant, que se alguma coisa pode ter, em sua existência, ou
seja, em si mesma, um valor absoluto, tal coisa é o homem ou, de maneira mais
86
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Autonomia da vontade, autonomia privada e
autodeterminação: notas sobre a evolução de um conceito na modernidade e na pósmodernidade. Revista de Informação Legislativa. Brasília a 41. n 163 jul./set. 2004. p. 14.
87
WEYNE, Bruno Cunha. Dignidade da pessoa humana na filosofia moral de Kant. Revista Jus
Navigandi, 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11254/dignidade-da-pessoahumana-na-filosofia-moral-de-kant> Acesso em: 30 abr. 2012
88
WEYNE, Apud. KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução de
Paulo Quintela. Porto: Porto, 1995.
89
KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. Tradução de Artur Morão. Lisboa: Edições 70, 2001.
90
WEYNE, Apud. KANT, 2001.
39
geral, todo o ser racional. Esse existe não só como meio para o uso arbitrário desta
ou daquela vontade, mas, pelo contrário: em todas as suas ações, tanto nas que se
dirigem a ele mesmo quanto nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem
sempre de ser considerado simultaneamente como fim. 91
O princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao estado o dever de
respeitar, proteger e viabilizar a vida com dignidade da pessoa humana. Seu
exercício revela a satisfação da proteção integral a que se resumem os direitos
garantidos aos idosos.
91
WEYNE, Ibid., 2007.
40
2.4 TEORIA DA PROTEÇÃO INTEGRAL
A Constituição Federal92, o Estatuto do Idoso93 e a Política Nacional do
Idoso94 introduziram na área jurídica brasileira, um novo modelo 95 inspirado pela
concepção da criança e do adolescente como verdadeiros sujeitos de direito, em
condição peculiar de desenvolvimento, a quem é garantido o direito à proteção
especial.
Dentre este aspecto encontram-se os subprincípios da Doutrina da Proteção
Integral sendo: Corresponsabilidade - normas que disciplinam os princípios
fundamentais das relações jurídicas que envolvam idosos no âmbito da família, da
sociedade e do Estado; Prioridade Absoluta – em que há maior vulnerabilidade e
fragilidade dos cidadãos após os 65 anos.96
A Doutrina da Proteção Integral encontra-se consubstanciada no art. 227, da
Constituição Federal, nos seguintes termos:
Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
Além de garantir um complexo conjunto de direitos contemplou os direitos do
idoso o status de prioridade absoluta, bem como, uma ampla garantia de proteção.
Estes direitos foram disciplinados com a aprovação do Estatuto do Idoso.
Na ênfase do princípio da proteção integral, o Estatuto consagra aos idosos
os direitos: civis e políticos, sociais, econômicos e culturais, a fim de que todo idoso
possa viver em condições de liberdade e dignidade. Conforme disposto na
Constituição Federal é obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do
Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao
92
BRASIL. CRFB. Ibid., 2012.
BRASIL. Estatuto do Idoso. Ibid., 2012.
94
BRASIL. Lei 8.842 de 1994. Dispõe sobre a Política Nacional do Idoso. Disponível em:
<http//:WWW.planalto.gov.br>. acesso em 30 abr. 2012.
95
Esse novo modelo promove a doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente. Consagra,
deste modo, uma lógica própria voltada a assegurar a prevalência e a primazia do interesse superior
da criança e do adolescente. Segundo o texto constitucional a criança é prioridade absoluta.
96
DIAS, Ibid., 2007, p.65-66.
93
41
trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e
comunitária.
Para Costa (1992), a doutrina da proteção integral afirma o valor intrínseco do
indivíduo como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de
pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infância e da juventude, como
portadora da continuidade de seu povo e da espécie e o reconhecimento da sua
vulnerabilidade o que torna os idosos merecedores de proteção integral por parte da
família, da sociedade e do Estado, o qual deverá atuar através de políticas
específicas para promoção e defesa de seus direitos. 97
Silva (1994) retrata que o Estatuto do Idoso “traz normas e institutos
exclusivos, não de alguns, mas de todas as crianças e adolescentes. Consagra na
ordem jurídica a doutrina da proteção integral; reúne, sistematiza e normatiza a
proteção preconizada pelas Nações Unidas”. 98
É, portanto, a doutrina da proteção integral a base configuradora de todo um
novo conjunto de princípios e normas jurídicas voltadas à efetivação dos direitos
fundamentais, que traz em sua essência a proteção e a garantia do pleno
desenvolvimento humano reconhecendo a condição peculiar e a articulação das
responsabilidades entre a família, a sociedade e o Estado para a sua realização por
meio de políticas sociais públicas.
Diante do contexto jurídico-político constituído a partir da incorporação da
Doutrina da Proteção Integral, a violação dos direitos dos idosos assumiu uma nova
centralidade. Os idosos são sujeitos de direitos, reconhecidos pelo sistema jurídico
brasileiro e pela Doutrina da Proteção integral.
Não é suficiente para o idoso ter uma família estruturada, alimentação
saudável e assistência médica: é necessária a compreensão dos desejos, a
possibilidade de estabelecer vínculos afetivos estáveis, o fortalecimento da
autoestima e autoconfiança, o estímulo ao convivo social, à comunicação e ao
diálogo aberto.99
97
COSTA, Antônio Carlos Gomes da. Natureza e implantação do novo Direito da Criança e do
Adolescente. In: PEREIRA, Tänia da Silva (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei
8.069/90: estudos sócio-jurídicos. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 19.
98
AMARAL E SILVA, Antonio Fernando do. O Estatuto, o novo Direito da Criança e do
Adolescente e a Justiça da Infância e da Juventude. In: SIMONETTI, Cecília, BLECHER,
Margaret, MENDEZ, Emilio Garcia (Orgs.). Do avesso ao direito. São Paulo: Malheiros/UNICEF,
1994, p. 37.
99
PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoção por homossexuais: fronteiras da família na Pósmodernidade. Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2006, p. 27.
42
Desta forma, é perfeitamente possível que a família e a sociedade devam
preencher as necessidades do idoso em que a estrutura emocional e social é que
mais importam neste momento em que haverá a devida proteção integral dita nos
princípios constitucionais.
O Estatuto do Idoso e a Política Nacional do Idoso representam um avanço
normativo, ampliando a democracia e assegurando a participação e o controle
social.
43
CAPÍTULO 3 - O PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE DA NORMA
CONSTITUCIONAL
A fonte primária de pesquisa da maioria das políticas públicas é a
Constituição Federal. É na Carta da República onde estão os regramentos gerais
das principais políticas públicas de maior interesse da população. No que tange à
política pública de saúde, não é diferente.
O constitucionalismo moderno apresenta um novo papel às constituições, que
vai além das funções de estruturação e definições das funções orgânicas do Estado.
Admite-se, atualmente, que as constituições também tratem de assuntos de
interesse direto da sociedade, como, por exemplo, determinadas políticas
públicas.100
A Constituição é o documento que estabelece as regras de diretrizes gerais
de atuação do Estado nos setores onde a sociedade mais anseia e necessita. O
Estado deverá formular, programar e executar as políticas públicas de forma
horizontal, com a participação de todos os atores - públicos e privados interessados e envolvidos no tema.
Com efeito, no particular da política pública de saúde, os princípios gerais
estão estabelecidos nos arts. 196 e 198 da Constituição Federal, de onde emerge as
diretrizes para a formulação das normas hierarquicamente inferiores e que deverão
garantir a efetividade deste ofício estatal aos cidadãos.
A Constituição Federal, dada a sua natureza jurídica, definirá apenas os
princípios e os regramentos gerais. As normas de formulação, implementação,
execução e avaliação da dita política pública serão editadas no plano
infraconstitucional por meio de leis, decretos, normas operacionais e outros. 101
A atividade estatal produz de modo direto ou indireto consequências
jurídicas que instituem, reciprocamente, direito ou prerrogativas, deveres ou
obrigações para a população, traduzindo uma relação jurídica entre a Administração
e os administrados. Portanto, existirão direitos e obrigações recíprocos entre o
Estado-administração e o indivíduo-administrado e, consequentemente, esse, no
100
JUNIOR, Randolpho Martino. Política Pública de Saúde e o Princípio da Máxima Efetividade
da Norma Constitucional. Martino e Gomes Advogados, 2010. Disponível em: <http://martino-egomes-adv.jusbrasil.com.br/noticias/2425386/politica-publica-de-saude-e-o-principio-da-maximaefetividade-da-norma-constitucional> Acesso em: 21 mai. 2012
101
JUNIOR, Randolpho Martino. Ibid., 2010
44
exercício de seus direitos subjetivos, poderá exigir da Administração Pública o
cumprimento de suas obrigações da forma mais eficiente possível.102 Como salienta
Dromi (1997), o reconhecimento de direitos subjetivos públicos não significa que o
indivíduo exerça um poder sobre o Estado, nem que tenha parte do imperium
jurídico, mas que possui esses direitos como correlatos de uma obrigação do Estado
em respeitar o ordenamento jurídico. 103
Nos moldes dos arts. 196 e 198 da Constituição Federal - base para a
formulação da política pública de saúde -, deve-se buscar uma interpretação e
aplicação fática que garanta a máxima efetividade da política pública nos seguintes
vetores: universalidade, integralidade, igualdade e gratuidade. 104
“A saúde é um direito de todos e um dever do Estado”. Com essas palavras a
Constituição Federal de 1988 abre seu art. 196 para expressar o compromisso do
Estado de garantir a todos os cidadãos o pleno direito à saúde. Essa garantia,
conforme a literalidade do artigo mencionado será efetivada “mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação”.
A Constituição Federal de 1988, seguindo o exemplo da Organização Mundial
de Saúde, reservou um lugar de destaque para a saúde, tratando-a, de modo inédito
no constitucionalismo pátrio, como um verdadeiro direito fundamental. 105
Qualificar um dado direito como fundamental não significa apenas atribuir-lhe
uma importância meramente retórica, destituída de qualquer consequência jurídica.
Pelo contrário, conforme se verá ao longo deste estudo, a constitucionalização do
direito à saúde acarretou um aumento formal e material de sua força normativa, com
inúmeras consequências práticas daí advindas, sobretudo no que se refere à
sua efetividade, aqui considerada como a materialização da norma no mundo dos
fatos, a realização do direito, o desempenho concreto de sua função social, a
102
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas 2003
MORAES, Alexandre de. 2003 Apud. DROMI, José Roberto. Derecho administrativo. 6 ed.
Buenos Aires : Ciudad Argentina, 1997.
104
JUNIOR, Randolpho Martino. Ibid., 2010
105
GANDIN, João Agnaldo Donizeti; BARIONE, Samantha Ferreira e SOUZA André Evangelista de.
A judicialização do direito à saúde: a obtenção de atendimento médico, medicamentos e
insumos terapêuticos por via judicial – critérios e experiências. Revista Jus Vigilantibus, 2008.
Disponível em:< http://jusvi.com/artigos/32344> Acesso em 21 mai 2012.
103
45
aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da
realidade social . 106
Para cumprimento deste dever que a Constituição lhe impõe, o Estado
instituiu entidades públicas, ora pertencentes à Administração direta, ora à
Administração indireta, bem como criou mecanismos de cooperação entre essas
entidades e entre entidades do setor privado, de modo que a execução das políticas
públicas de saúde se efetive de modo universal e igualitário, observando as
peculiaridades regionais e sociais da população que atende.107
Por esta razão, a interpretação e aplicação da norma envolve conceitos
multidisciplinares. Se, por um lado, a hermenêutica constitucional é atividade
eminentemente do Direito, por outro, quando se pretende concretizá-la à luz da
máxima efetividade, é necessária a interpretação econômica. Além disto, por se
tratar de política social, a sua análise também passará sob o crivo da ciência da
Administração Pública.108
Em termos gerais, pode-se definir eficiência, eficácia e efetividade conforme
indicado abaixo:
Eficiência
- Descrição: É a relação entre bens e serviços gerados por uma atividade e
os custos dos insumos empregados, em um determinado preço de tempo.
- Prática: Fazer mais, gastando menos.
Eficácia
- Descrição: É o grau de alcance das metas programadas em um
determinado período de tempo, independente dos custos.
- Prática: Fazer mais e melhor, gastando menos.
Efetividade
- Descrição: É a relação entre os impactos reais observados na população e
os impactos que seriam esperados decorrentes da ação institucional.
109
- Prática: Fazer mais e melhor o que deve ser feito, gastando menos.
Segundo o princípio da máxima efetividade (ou princípio da eficiência),
na interpretação das normas constitucionais, deve-se atribuir-lhes o sentido que lhes
empreste maior eficácia. Destarte, "as normas constitucionais devem ser tomadas
106
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas: limites e
possibilidades da Constituição Brasileira. 3ª ed. São Paulo: Renovar, 1996, p. 83.
107
GANDIN, João Agnaldo Donizeti; BARIONE, Samantha Ferreira e SOUZA André Evangelista de.
A judicialização do direito à saúde: a obtenção de atendimento médico, medicamentos e
insumos terapêuticos por via judicial – critérios e experiências. Revista Jus Vigilantibus, 2008.
Disponível em:< http://jusvi.com/artigos/32344> Acesso em 21 mai 2012.
108
KEINERT, T. M. M. Os Paradigmas da Administração Pública no Brasil. Revista de
Administração de Empresas. V. 41 n. 3. p. 41-48. São Paulo. 1994.
109
JUNIOR, Randolpho Martino. Ibid., 2010
46
como normas atuais e não como preceitos de uma Constituição futura, destituída de
eficácia imediata."110
O princípio
da
máxima
efetividade significa
o
abandono
da
hermenêutica tradicional, ao reconhecer a normatividade dos princípios e valores
constitucionais, principalmente em sede de direitos fundamentais. 111
Para Mendes et al (2008), o princípio da máxima efetividade da norma
constitucional "orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem suas
normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia, sem alterar o seu conteúdo".112
Moraes (2007)113 tem igual posicionamento, defendendo que "a uma
norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda".
Di Pietro (1998) ensina que o princípio da eficiência “impõe ao agente
público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins
que cabem ao Estado alcançar”, advertindo porém que “a eficiência é princípio que
se soma aos demais princípios impostos à administração, não podendo sobrepor-se
a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à
segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito”. 114
O princípio da eficiência vem reforçar a possibilidade do Ministério
Público, com base em sua função constitucional de zelar pelo efetivo respeito dos
poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados
nesta Constituição, promover as medidas necessárias, judicial e extrajudicialmente,
à sua garantia (CF, art. 129, II).115
Muitas são as normas constitucionais que tratam, diretamente da saúde, o
que demonstra a preocupação do constituinte, inclusive o derivado, em dar plena
efetividade às ações e programas nessa área.
Todas essas normas possuem, em maior ou menor grau,
eficácia jurídica e podem ser utilizadas para fundamentar ações judiciais ou decisões
em que esteja em jogo a realização do direito à saúde. São amplas as possibilidades
110
BASTOS, Celso Ribeiro e TAVARES, André Ramos. As tendências do Direito Público no limiar
de um novo milênio. São Paulo, Saraiva, 2000..
111
JUNIOR, Amandino Teixeira Nunes. A moderna interpretação constitucional. Revista Jus
Navigandi, 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3497/a-moderna-interpretacaoconstitucional> Acesso em: 10 mai. 2012
112
MENDES , Gilmar F.; COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo G. G., Curso de Direito
Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
113
MORAES , Alexandre de. Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Atlas: 2007.
114
MORAES, Alexandre de. Apud. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São
Paulo: Atlas, 1998.
115
MORAES, Alexandre de. Ibid., 2003
47
de concretização judicial desse direito, sobretudo se tiver sempre em mente o
princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Há, porém, limites, pois
em uma democracia não há direitos absolutos. A dificuldade reside exatamente em
dar aplicação ao direito à saúde, extraindo na norma constitucional sua eficácia
jurídica sem ultrapassar os limites que lhes são impostos. 116
Percebe-se então que o princípio da máxima efetividade, ou princípio
da eficiência, trata de um reforço à capacidade do Poder Judiciário em defender os
direitos e garantias fundamentais e serviços essenciais previstos pela Carta Magna
e garantir a eficiência dos serviços prestados pela administração pública, inclusive
no que se refere à saúde dos idosos.
116
SILVA, Leny Pereira da. O direito à saúde e o princípio da reserva do possível. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/DIREITO_A_SAUDE_por
_Leny.pdf> Acesso em: 21 mai. 2012
48
3.1 TEORIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL
Os direitos humanos possuem antecedentes na filosofia de São Tomás
de Aquino, que defendia um direito natural, na concepção de que o homem era
criatura feita à semelhança de Deus117.
Nos séculos XVII e XVIII surgem as teorias contratualistas, que
determinavam aos soberanos o exercício da autoridade com limite no direito natural,
decorrendo a primazia do indivíduo sobre o Estado.
As Constituições surgem no Estado Liberal, como meio de afirmação e
realização dos direitos humanos, em oposição ao absolutismo.
A proteção dos direitos humanos em face do Estado surgiu como
reação ao poder das monarquias absolutistas. As mais graves ameaças à liberdade
e à dignidade do homem, no limiar do constitucionalismo, provinham do Estado.
Assim, diante da superação do absolutismo, a primeira expressão dos direitos
humanos foi de identificação com a ideia de limitação do poder estatal. As teorias
contratualistas deram origem às Declarações de Direitos, como as Declarações de
Virgínia, de 1776, a francesa e a Declaração Universal de direitos do homem, de
1948.
No direito tributário, durante o Estado Patrimonialista, período que
compreende a derrocada do regime feudal até o final do século XVIII, não havia
imunidade tributária dos pobres, e sim, da nobreza e do clero, o que Torres,
denomina de privilégios odiosos118.
O mínimo existencial é um direito pré-constitucional, não positivado na
Carta Magna, mas implícito no art 3º, III, como sendo um dos objetivos da República
Federativa do Brasil a erradicação da pobreza e da marginalização 119, e expresso
nas normas que prevêem as imunidades tributárias.
A Lei Federal 8.742, de 07/12.93 se refere ao mínimo existencial no art.
1º: "A assistência Social, direito do cidadão e dever do Estado, é política de
Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através
117
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais in
Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais, 1ª ed, Brasília, Editora Brasília, 2002.
118
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Vol III. Os
Direitos Humanos e a Tributação – Imunidades e isonomia. Rio de Janeiro. Ediora
Renovar.1999.
119
TORRES, Ricardo Lobo. Ibid., 1999.
49
de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para
garantir o atendimento às necessidades básicas".
O art. 25, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948,
também se refere ao mínimo existencial: "Toda pessoa tem direito a um nível de vida
suficiente para assegurar a sua saúde, o seu bem-estar e o de sua família,
especialmente para a alimentação, o vestuário, a moradia, a assistência médica e
para
os
serviços
sociais
necessários".120
Torres, define o mínimo existencial como "um direito às condições mínimas de
existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que
ainda exige prestações estatais positivas"121.
A proteção do mínimo existencial se dá com o Estado de Polícia. Aliviase a tributação dos pobres e transfere-se para o Estado a proteção dos mesmos. Há
a crítica da proporcionalidade, e se inicia com o cameralismo a defesa da
progressividade tributária, com limite no mínimo existencial, com a retirada da
incidência tributária sobre as pessoas que não possuem riqueza mínima para o seu
sustento.122
No Estado Fiscal de Direito se modifica o tratamento dado à pobreza,
com a estruturação jurídica da imunidade do mínimo existencial e a assistência
social aos pobres. A tributação passa a ser feita com base no princípio da
capacidade econômica e no subprincípio da progressividade, que ingressam nas
Constituições da França e do Brasil, com a proibição de tributação sobre a parcela
mínima necessária à existência digna, aquém da capacidade econômica e, portanto,
uma reserva de liberdade que limita o poder fiscal do Estado.
No Estado Social Fiscal correspondente ao atual Estado de Direito,
acentua-se a reflexão do mínimo existencial dentro dos direitos humanos 123.
O sistema tributário no Estado Democrático de Direito corresponde a um
conjunto de proteção das bases materiais necessárias para a vida social, sendo a
120
PORTELLA, Simone de Sá. A garantia constitucional de erradicação da pobreza. Rio de
Janeiro, 2007. Disponível em: <http://www.webartigos.com/artigos/considera-ccedil-otilde-es-sobreo-conceito-de-m-iacute-nimo-existencial/2400/>. Acesso em: 08 mai. 2012.
121
TORRES, Ricardo Lobo. Ibid., 1999
122
TORRES, Ricardo Lobo. Ibid., 1999.
123
TORRES, Ricardo Lobo. Ibid., 1999.
50
“ordem pública”, definida nas palavras de Rivero, como ordem material, constante do
art. 97, do Código de Administração Comunal: segurança, seguridade e saúde 124.
A razão de Estado no Estado Democrático de Direito implica à concretização
e efetividade dos direitos fundamentais, aplicando-se os instrumentos adequados,
conforme a realidade de cada sistema. Deve-se considerar a finalidade existente em
uma determinada Constituição, de modo a atingir uma solução útil e compatível com
o Estado Democrático de Direito. Dentro desta perspectiva, a tributação se
transforma
em direitos
e
deveres,
expressos
no
catálogo
de
princípios
constitucionais, com imediata aplicação (art. 5º, § 1º, da CF). 125
Não há dúvidas de que o direito à saúde está compreendido no denominado
“mínimo existencial”, também designado “piso vital” ou “piso mínimo normativo”.
Krämer assinala que a Constituição Federal de 1988 também trouxe o mínimo
existencial ou o piso mínimo normativo e suas garantias.
Enfatiza também que filósofos e juristas têm defendido a tese de que o
Estado deve garantir o "mínimo existencial", ou seja, os direitos básicos das
pessoas, sem intervenção para além desse piso. Dizem, ainda, que esse mínimo
depende da avaliação do binômio necessidade/capacidade, não apenas do
provedor, mas, também, daqueles a quem se prometeu a implementação da
satisfação daquelas necessidades. Além disso, como vem sendo reconhecido pela
doutrina e pela jurisprudência de diversos países, por força do princípio da dignidade
humana, todo ser humano possui um direito ao mínimo existencial, o que significa
um direito aos meios que possibilitem a satisfação das necessidades básicas, entre
as quais a necessidade de ter saúde.126
O defensor público Fábio Luís Mariani de Souza afirma que:
O mínimo existencial constitui uma regra constitucional, que resulta da
ponderação entre os princípios da dignidade da pessoa humana e da
igualdade material, contrabalançados com os princípios da separação dos
poderes, e da competência orçamentária do Estado.
Observa-se que a doutrina identifica no exame sistemático da Constituição
brasileira, quatro elementos essenciais que compõem o núcleo mínimo da
dignidade da pessoa humana, que são: a educação fundamental, a saúde
124
NOGUEIRA, Alberto. A Reconstrução dos direitos humanos da tributação. Rio de Janeiro.
Editora
Renovar. 1997.
125
PORTELLA, Simone de Sá. Ibid., 2007.
126
KRAMER, Ana Cristina. O Poder Judiciário e as ações na área de saúde. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao015/Ana_Kramer.htm.> Acesso em: 21 mai.
2012
51
básica, a assistência aos desamparados e o ACESSO À JUSTIÇA, todos
contendo eficácia jurídica positiva e caráter de direito subjetivo, portanto,
exigíveis diante do Poder Judiciário.
A ideia de MÍNIMO EXISTENCIAL tem como viga mestra a dignidade da
pessoa humana e pretende identificar o núcleo que compõe a menor
estrutura integrante desta dignidade, muito embora se encontre mais
próxima dos direitos sociais (educação, saúde e assistência social), entende
também como elemento componente deste núcleo o direito ao ACESSO À
JUSTIÇA, dentro do qual a Defensoria Pública exerce papel de destaque,
127
enquanto instrumento de garantia de exercício de todos estes direitos .
Sarlet (2007) conceitua o mínimo existencial como o conjunto de prestações
materiais indispensáveis para assegurar a cada pessoa uma vida digna, saudável,
e que este tem sido identificado como constituindo o núcleo essencial dos direitos
fundamentais sociais, que estaria blindado contra qualquer intervenção do Estado e
da sociedade. 128
Revela a impossibilidade de se estabelecer de forma apriorística e taxativa
um elenco de elementos nucleares do mínimo existencial, no sentido de um rol
fechado de posições subjetivas negativas e positivas correspondentes ao mínimo
existencial, notadamente quando não prevista uma possibilidade de adequação as
exigências concretas da pessoa beneficiada e se cuidar de um benefício único
substitutivo da renda mensal, reclamando uma análise à luz de cada pessoa e de
seu núcleo familiar129.
Como assevera Sarmento (2006), o Estado tem não apenas o dever de se
abster de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, como também o
de promover esta dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo
existencial para cada ser humano em seu território.
130
O homem tem a sua
dignidade aviltada não apenas quando se vê privado de alguma das suas
127
SOUZA, Fábio Luís Mariani de. A teoria do mínimo existencial. Disponível em:
<http://www.litoralmania.com.br/colunas.php?id=832>. Acesso em 08 mai. 2012.
128
SARLET, 2007 Apud. SALDANHA, Ana Cláudia. A interpretação constitucional dos direitos
sociais e o Mínimo Existencial. Disponível em:
<http://www.mp.ce.gov.br/esmp/publicacoes/ed1/artigos/intrepretacao.constitucional.dos.direitos.soc
iais.pdf> Acesso em: 10 mai. 2012.
129
SALDANHA, Ibidem.
130
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2000. Apud. GUERRA, Sidney. EMERIQUE, Lílian Márcia Balmant, 2006
52
liberdades fundamentais, como também quando não tem acesso à alimentação,
educação básica, saúde, moradia etc. 131
131
GUERRA, Sidney. EMERIQUE, Lílian Márcia Balmant, O princípio da dignidade humana e o
mínimo existencial. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, Nº 9 - Dezembro de
2006 Disponível em:< http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista09/Artigos/Sidney.pdf>
Acesso em: 12 mai. 2012
53
3.2 DO DIREITO À SAÚDE
O primeiro conceito de saúde, provavelmente foi externado pelos pensadores
da Grécia Antiga, através do qual já dizia o brocardo "Mens Sana In Corpore
Sano", que pode-se dizer que foi um marco da definição de saúde. Entretanto, o
termo "saúde" designa pensamentos diversos, pois de um lado "o entendimento de
que a saúde relacionava-se como o meio ambiente e as condições de vida dos
homens; do outro lado, o conceito de saúde como ausência de doenças." 132
A partir do século XX com o surgimento da Organização Mundial de Saúde
(OMS) em 1946, a saúde foi definida como o completo bem-estar físico, mental e
social e não somente a ausência de doenças ou agravos, bem como, reconhecida
como um dos direitos fundamentais de todo ser humano, seja qual sua condição
social ou econômica e sua crença religiosa ou política. Diante disto, pode-se dizer
que a saúde é uma incessante busca pelo equilíbrio entre influências ambientais,
modos de vida e vários componentes." 133
Moraes134 define saúde como uma questão de o cidadão ter direito a uma
vida saudável, levando a construção de uma qualidade de vida, que deve objetivar a
democracia, igualdade, respeito ecológico e o desenvolvimento tecnológico, tudo
isso procurando livrar o homem de seus males e proporcionando-lhe benefícios.
A saúde é um direito constitucionalmente assegurado a todos, inerente à vida,
bem maior do homem, portanto o Estado tem o dever de prover condições
indispensáveis ao seu pleno exercício. A Constituição Federal de 1988 foi a primeira
constituição brasileira a positivar o direito a saúde como direito fundamental.
O art. 196 de nossa Constituição em vigor preceitua que "A saúde
é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e
econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e
recuperação."
132
HUMENHUK, Hewerstton. Ibid., 2004.
HUMENHUK, Hewerstton. Ibid., 2004.
134
MORAES, J. L. B. de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1997. Apud. HUMENHUK, Hewerstton.
133
54
Além de estabelecer o direito à saúde, como direito social (art. 6º), e defini-lo
como um "direito de todos e obrigação do Estado", a Constituição Federal
estabeleceu
os
princípios
da universalidade
do
atendimento
público
de
saúde (art.194, inciso I); do atendimento integral (art. 198, I); da participação
complementar das instituições privadas (art. 199,); e, disciplina que: "A família, a
sociedade e o Estado tem o dever de amparar as pessoas idosas, (...) defendendo
sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes a vida" (art. 230). Visando a
regulamentação desses dispositivos, foram editadas as Leis n. 8.080 e 8.142/1990,
que estabelece o Sistema Único de Saúde – SUS, e, posteriormente, a Lei n.
10.741/2003, o Estatuto do Idoso, que dispõe sobre a proteção dos idosos, a fim de
garantir o efetivo cumprimento das politicas públicas de saúde pública dos idosos.135
No Brasil é aplicada a dimensão positiva do Direito fundamental à saúde, ou
seja, este direito é um direito subjetivo do cidadão, que poderia exigir da União
Federal, dos estados e dos municípios, solidariamente, por meio de uma ação
judicial, o fornecimento de um determinado tratamento médico, um exame
laboratorial, uma internação hospitalar, uma cirurgia ou mesmo o fornecimento de
um medicamento ou qualquer outro meio para proteger a sua saúde. 136
Tal direito está previsto no art. 6º da Constituição Federal, de forma
genérica, onde estão descritos os direitos sociais do cidadão, estando este artigo
inserto no Titulo II do Capítulo II que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais do
Homem.
Portanto,
conclui-se
que
todo
e
qualquer direito social
é
também direito fundamental do homem, devendo aplicar-se de imediato, por
aplicação do parágrafo 1º do art. 5º da Carta Magna.
137
O Estatuto do Idoso estabelece que os idosos, com idade igual ou superior a
60 (sessenta) anos, gozam dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana e,
que "é obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público",
assegurar-lhes, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à
alimentação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à dignidade,
ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
135
DIAS, Eliotério Fachin. O Estatuto do Idoso e a judicialização do direito à saúde. Jus
Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3039, 27 out. 2011 . Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/20304>. Acesso em: 20 maio 2012.
136
TURRA, Marcelo Dealtry; LOPES, Carlos Côrtes Vieira. Direito à saúde como direito de
cidadania. Alguns aspectos práticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 881, 1 dez. 2005 .
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7648>. Acesso em: 21 maio 2012.
137
TURRA, Marcelo Dealtry; LOPES, Carlos Côrtes Vieira. Ibid., 2005
55
Após longos sete anos de tramitação no Congresso Nacional, o Estatuto
do Idoso vem ao encontro dos anseios da população idosa, estabelecendo garantias
necessárias à manutenção digna das condições de vida de seus titulares.
Corroborando com as disposições sanitárias consagradas na Constituição Federal
de 1988, emergem na Lei nº 10.741, de 1 de outubro de 2003, diversos programas
normativos, notadamente aqueles relacionados à saúde, os quais estabelecem
competência para sua efetivação, bem como as mais diversas garantias relativas à
saúde. 138
A saúde como premissa básica no exercício da cidadania do ser humano, se
constitui de extrema relevância para a sociedade, pois a saúde diz respeito à
qualidade de vida, e o direito sanitário se externa como forma indispensável no
âmbito dos direitos fundamentais sociais. 139
Alves140 afirma que O Estatuto do Idoso, no tocante à saúde, abre portas e dá
novo ânimo às pessoas com idade superior a sessenta anos na incessante busca
pela efetivação das promessas constitucionais sanitárias, fortalecendo, dessa forma,
a garantia fundamental presente no art. 196 da Carta. O estatuto reforça a
obrigatoriedade constitucional do Estado (bem como atribui tal responsabilidade à
família, à comunidade e à sociedade) na efetivação do direito à saúde, trazendo em
seu bojo previsões direcionadas, de modo que tal direito, no caso dos idosos, seja
efetivado de forma plena e irrestrita.
A Lei n. 8.080/1990, que organiza o Sistema Único de Saúde em território
nacional, estabelece, em seus artigos 6º e 7º, que entre as ações que se inserem no
campo de atuação do SUS, encontra-se a de "assistência terapêutica integral,
inclusive farmacêutica", que deve ser disponibilizada à população com observância
da integralidade de assistência, entendido como "conjunto articulado e contínuo das
ações e serviços preventivos e curativos, exigidos para cada caso em todos os
níveis de complexidade do sistema".
A atenção integral compreende a prevenção e a manutenção da saúde
do idoso,
138
cabendo
ao
Poder
Público
fornecer
aos idosos,
gratuitamente,
DIAS, Eliotério Fachin. Ibid., 2011.
HUMENHUK, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos
fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 227, 20 fev. 2004 . Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/4839>. Acesso em: 13 maio 2012.
140
ALVES, Paulo Roberto Ramos ett. all. Do constitucionalismo sanitário ao Estatuto do Idoso: o
direito à saúde como aquisição evolutiva e suas formas de efetivação. RBCEH, v.5, n. 2, p.
141-149, jul./dez. 2008 Passo Fundo RS. Apud, DIAS, Eliotério Fachin. Ibid., 2011.
139
56
medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses
e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.141
Perante os dispositivos de nossa Carta Magna de 1988, o direito à
saúde deve ser entendido como um direito social fundamental, que na sua essência
deve ser buscado na maior otimização possível, haja vista que a preservação da
vida e ao respeito à dignidade humana em consonância com a justiça social a ser
alcançada, externam o direito à saúde como um verdadeiro direito público subjetivo
com toda sua fundamentalidade. 142
Desse modo, é importante ressaltar que quando o cidadão não tem condições
financeiras para usufruir do seu direito à saúde e o de sua família, ocorre-se-á um
elo jurídico criador de obrigações entre o Estado (devedor) e o cidadão (credor) no
que tange seu direito à saúde.
141
142
DIAS, Eliotério Fachin. Ibid., 2011.
HUMENHUK, Hewerstton. Ibid., 2004.
57
3.3 O ESTADO ENQUANTO DEVEDOR DOS DIREITOS PRESTACIONAIS
Com a superação do modelo liberal, o Estado passou a intervir cada vez mais
em campos antes reservados à esfera privada. A intervenção estatal na sociedade e
na economia é legitimada pelos objetivos conferidos ao Estado, a exemplo da
promoção da igualdade material e conseqüente redução das desigualdades sociais
e econômicas. Em suma, a referida intervenção tem como objetivo primordial a
garantia dos direitos fundamentais prestacionais, consistentes no dever do Estado
em oferecer aos cidadãos e à comunidade prestações positivas.
Esses objetivos foram concebidos porque a auto-regulação da sociedade
pelas leis naturais da economia somada à abstenção do Estado, ao invés de
conduzi-la ao patamar esperado de liberdade e igualdade, provocou um profundo
abismo social e grande desigualdade econômica. 143
Portanto, de modo a corrigir tais desigualdades e diminuir a espoliação dos
desfavorecidos, o Estado, além de respeitar a esfera privada dos indivíduos,
assumiu, principalmente frente aos hipossuficientes, o dever de oferecer prestações
positivas para eliminar obstáculos sócio-econômicos que impossibilitassem o
alcance efetivo da igualdade e liberdade.
As normas que impõem ao Estado o dever de oferecer uma prestação não
são homogêneas, fazendo com que aos diversos deveres prestacionais sejam
atribuídos regimes jurídicos distintos. 144
O direito à saúde consagrou-se no artigo 196 da Constituição Federal de
1988145, que trata dos princípios e diretrizes da política e das ações e serviços de
saúde, elevado à categoria de direito subjetivo público, num reconhecimento de que
o sujeito é detentor do direito e o Estado o seu devedor. A partir daí, passou a ser
tratado como um direito social fundamental de todas as pessoas. 146
143
BREYNER, Frederico Menezes. Tutela jurisdicional dos direitos prestacionais: mecanismos
processuais e eficiência administrativa, 2007. Disponível em:< http://sachacalmon.com.br/wpcontent/uploads/2011/03/Artigo-Direitos-Prestacionais-Site.pdf>. Acesso em: 20 mai. 2012
144
BREYNER, Frederico Menezes. Ibid., 2007
145
Art. 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao . Acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
146
SANTOS, Lenir. Saúde: conceito e as atribuições do Sistema Único de Saúde. Disponível em
<http://www.mp.rs.gov.br/dirhum/doutrina/id387.htm>. Acesso em 13 mai. 2012
58
O direito à saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da igualdade
de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e recuperam. 147
Diante do conceito trazido pela Constituição de que “a saúde é direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”,
abandonou-se um sistema que apenas considerava a saúde pública como dever do
Estado no sentido de coibir ou evitar a propagação de doenças, colocando em risco
a saúde da coletividade e assumindo-se que o dever do Estado de garantir a saúde
consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais, além da
prestação de serviços públicos de promoção, prevenção e recuperação. A visão
epidemiológica da questão saúde-doença, que privilegia o estudo de fatores sociais,
ambientais, econômicos, educacionais que podem gerar a enfermidade, passou a
integrar o direito à saúde148.
A Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003, foi editada com o interesse de unir
vários direitos referentes aos maiores de 60 anos, dentre outros está o direito em
garantir uma vida digna e um acesso à saúde, conforme se pode depreender da
redação dos artigos 9, 15 e 19 da referida norma infraconstitucional. O interesse da
Lei é a regulamentação parcial do art. 196 da Constituição, direcionando e
restabelecendo a obrigação do Estado em oferecer uma garantia ao acesso pleno e
igualitário dos cidadãos à saúde.149
O advogado Marco Túlio, em artigo para o sitio jurídico Jurisway, destaca que
o direito do cidadão gera o poder de reivindicação. In verbis:
Sendo dever do Estado, acaba sendo automaticamente direito do cidadão, e
a este assiste o poder de reivindicá-lo. De fato, não cabe ao Estado o ônus
de providenciar todas as atenções que não aquelas absolutamente
necessárias, tendo em vista a ordem nitidamente assistenciária que reveste
o dispositivo ora em comento.
Dentro dos serviços que englobam a saúde estão os programas de postos de
saúde á disposição da população, hospitais, asilos. O interesse geral é a
aplicabilidade da norma e a busca pela melhoria do tratamento aos seres humanos,
bem como, aos idosos, estes, amparados pelo Estatuto do Idoso.
147
SANTOS, Lenir. Ibid., 2005.
SANTOS, Lenir. Ibid., 2005.
149
TULIO, Marco. Direito a Saúde da pessoa idosa. Jurisway. Disponível em:
<http://www.jurisway.org.br/v2/ dhall .asp?id_dh=64>. Acesso em 20 abr. 2012.
148
59
A Constituição traz em seu texto o dever dos entes federativos de modo a
demonstrar que a União, os Estados e Municípios, não podem se esquivar da
obrigação com o pretexto de falta de orçamento para tais atividades. O orçamento
destinado à saúde é auto aplicável, o que significa que não depende de previsão
orçamentária para a sua aplicação. Pacífico tem sido o entendimento dos Tribunais
Superiores, que têm reconhecido esse direito.
Todo cidadão tem o direito a receber medicamentos e atendimento, inclusive
internações. Para tanto, é necessário constituir um advogado defensor, e de posse
de atestados médicos que confirmem a necessidade de tratamento, uma certidão do
SUS atestando que os remédios necessários ao tratamento não estão sendo
disponibilizados, além de possuir mais de 60 (sessenta anos) com base no texto do
Estatuto do Idoso.150
No que diz respeito ao direito à saúde, o Estado é indispensavelmente o pólo
passivo da relação com o cidadão possuidor de direitos, e assim sendo, a
obrigação de efetivar o direito à saúde é do é do Estado, através da prevenção ou
recuperação da mesma.
150
TULIO. Ibid., 2007
60
3.4 AS POLÍTICAS PÚBLICAS VOLTADAS PARA A SAÚDE DO IDOSO
O termo política diz respeito a um conjunto de objetivos que informam
determinado programa de ação governamental e condicionam sua execução.
Política pública é a expressão atualmente utilizada nos meios oficiais e nas
ciências sociais para substituir o que até a década de setenta era chamado
planejamento estatal. 151
Para que o Estado possa cumprir com seu dever de garantir a saúde, é
necessário que se estabeleça uma sistemática para tal, e, portanto, o cumprimento
desse direito se dá por meio de políticas sociais e econômicas, no sentido de dar
maior otimização para o direito dos idosos.
Nos Estados democráticos modernos, o conceito de política pública tem
íntima ligação com o de cidadania, pensada como o conjunto das liberdades
individuais expressas pelos direitos civis. 152
As políticas sociais e econômicas têm por objetivo, organizar o sistema único
de saúde, fazendo com que o mesmo seja acessível e igualitário, através de uma
sistemática de interligação de princípios, diretrizes e normas. 153
Vale ressaltar a importância da criação de políticas de envelhecimento, com o
objetivo de manter na comunidade o maior número possível de idosos, vivendo de
modo integrado e ativo, mantendo o mais alto nível de autonomia, pelo maior
tempo alcançável, segundo Guimarães. 154
Para o autor, os problemas dos idosos têm natureza específica, sendo que as
soluções devem ser encontradas, sempre que possível, na própria comunidade.
Assim sendo, a rede de prestação de serviços primários de saúde deve estar
equipada para prestar um atendimento de alta qualidade aos idosos e seus
151
BORGES, C.M.M. “Gestão participativa em organizações de idosos: instrumento para a
promoção da cidadania”. In: FREITAS, E. V. de. et al. Tratado de geriatria e gerontologia. Rio
de Janeiro: Guanabara, 2002. Cap.124, p.1037-1041.
152
NÈRI, A. L. “As políticas de atendimento aos direitos da pessoa idosa expressa no Estatuto
do Idoso”. A Terceira Idade, v.16, n.34, p.7-24, 2005. Apud., HUMENHUK, Hewerstton, 2004.
153
HUMENHUK, Hewerstton. Ibid., 2004.
154
GUIMARÃES, Renato Maia. Proteção e saúde do idoso. Rev. Saúde Pública vol.21 nº 3 São
Paulo June 1987. Disponível em: <http://www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S003489101987000300014&lng=en&nrm=iso> Acesso em:13 mai. 2012.
61
familiares, visando à manutenção ou ao aprimoramento da qualidade de vida,
medida, principalmente, pelo nível de autonomia e independência. 155
Reforça também que a prestação de serviços para idosos deve ser precedida
por um diagnóstico epidemiológico que possibilite um planejamento adequado à
realidade socioeconômica das diversas regiões brasileiras, sendo que o enfoque
sistemático em relação aos serviços para os idosos é, por definição, multidisciplinar
e multisetorial. 156
No Brasil, consolida-se atualmente um sistema político e econômico centrado
num mundo globalizado, onde a intervenção estatal torna-se limitada com
diminuição de sua ação reguladora, começando a suceder-se à retirada paulatina
das coberturas sociais públicas, decorrendo-se cortes e consequentemente
reflexos
no
usufruto
dos
direitos
sociais,
o
que
tem
implicado
na
desqualificação/minimização do Estado, refletindo-se na privatização de empresas
estatais, fortalecendo a concretização e abrangência da ideologia neoliberal,
predispondo à negação de direitos sociais e transferindo para a sociedade civil a
responsabilidade que antes era do Estado. 157
Podemos verificar, segundo Silva158, que, dentro deste contexto neoliberal, as
políticas sociais são alteradas em sua direção e funcionalidade. O estado reduz
sua capacidade de financiamento das políticas sociais e serviços assistenciais e a
função social e assistencial das políticas têm sido alterada, no que diz respeito à
qualidade,
quantidade
e
variedade
dessas
políticas,
sendo
oferecidas
especialmente à população carente, através de critérios de seletividade.
No que concerne as Políticas de Saúde no Brasil, ainda segundo o
entendimento do autor, mesmo após a Constituição de 1988, que instituiu o
Sistema Único de saúde (SUS), o perfil da organização de programas e serviços de
saúde ainda apresenta-se caracterizado pela centralização, pelo Governo Federal,
de diretrizes e prioridade para o setor de saúde destinadas às esferas estadual e
municipal. 159
Por outro lado, a acentuada privatização define o investimento no setor de
saúde com recursos do orçamento da união produzidos pelo setor privado,
155
GUIMARÃES, Renato Maia. Ibid., 1987.
GUIMARÃES, Renato Maia. Ibid., 1987.
157
SILVA, Raimundo Paulino da. Políticas públicas de saúde. Disponível em:
<http://www.webartigos.com/artigos/politicas-publicas-de-saude/14679/> Acesso em: 13 mai. 2012
158
SILVA, Raimundo Paulino da. Ibid., 2012
159
SILVA, Raimundo Paulino da. Ibid., 2012
156
62
visualizadas em nossa realidade principalmente através do fortalecimento dos
planos de saúde.
Nesse sentido, constata-se que o conjunto de ações destinadas aos Estados
e municípios distancia-se das reais condições de saúde vivenciadas pela
população brasileira. Como consequência, a população usuária recebe uma
prestação de serviços cuja lógica de acesso não corresponde à relação:
disponibilidade tecnológica/necessidade de atendimento, mas a exigência de
lucratividade do setor privado. 160
Toda essa lógica incide diretamente em todos os segmentos da sociedade
que necessitam dos serviços públicos como: crianças, adolescentes, deficientes e,
consequentemente, os idosos, que se encontram cada vez mais numa situação de
desamparo, perda de status, de segregação social, de marginalidade. 161
Programas e políticas de envelhecimento ativo reconhecem a necessidade de
incentivar e equilibrar a responsabilidade pessoal (cuidado consigo mesmo),
ambientes amistosos para a faixa etária e solidariedade entre gerações. As famílias
e os indivíduos precisam planejar e se preparar para a velhice, e precisam se
esforçar pessoalmente para adotar uma postura de práticas saudáveis em todas as
fases da vida.
160
161
SILVA, Raimundo Paulino da. Ibid., 2012
SILVA, Raimundo Paulino da. Ibid., 2012
63
CAPÍTULO 4 – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE DO IDOSO
Em consonância com as discussões que se realizam em países socialmente
mais desenvolvidos, no Brasil o debate que se estabeleceu nos diferentes fóruns
acadêmicos, políticos e comunitários, sobre o papel do idoso na nossa sociedade,
apesar da vasta abrangência e da carência de aprofundamento em questões
fundamentais como os conflitos intergeracionais e o entendimento da terceira idade
como portadora de necessidades específicas, tem variado seus contornos e
assumido diferentes feições, cada uma delas de acordo com o enfoque adotado
para a questão e vinculada ainda ao contexto em que a discussão se realiza.162
A adoção de um determinado enfoque para o tratamento da questão da
terceira idade, conforme o caráter das articulações envolvidas, se dá em detrimento
de outras opções colocadas, ou seja, a partir da eleição de um "the best way", nasce
uma grande solução para os diferentes problemas existentes, propondo um modelo
gestão
que
entende
a
saúde
pública
como
a
saúde
da
maioria.
A importância sobre a escolha da forma de tratar a questão do idoso, à luz de
um modelo que confira a este uma perspectiva cidadã, transcende aspectos
puramente técnicos e políticos. Ele envolve, em relação a este grupo social,
demandas e especificidades variadas, associadas às peculiaridades do "modo de
ser brasileiro".163
Para determinar melhor a situação do idoso no Brasil no que se refere às
políticas públicas, é importante ressaltar que essa parcela da sociedade é tratada no
conjunto de medidas que se relacionam aos programas de desenvolvimento social.
Conforme SOUZA (1998), as políticas sociais devem estar voltadas a resgatar a
dívida com os excluídos do processo de desenvolvimento.
No Brasil a
responsabilidade pelo desenvolvimento social é competência de todas as esferas de
governo bem como da própria sociedade, responsabilidade esta constante na
162
NUNES, Márcia Batista Gil; MAURO, Cileia do Nascimento Silva Ramos; CHAVES, Maria Yvone.
Estudo das políticas de proteção às pessoas da terceira idade no Brasil. Direito do Idoso,
2003. Disponível em:< http://direitodoidoso.braslink.com/01/artigo011.html>. Acesso em: 23 mai.
2012
163
NUNES, Márcia Batista Gil; MAURO, Cileia do Nascimento Silva Ramos; CHAVES, Maria Yvone.
Ibid., 2003
64
Constituição Federal, promulgada em outubro de 1988, e desdobrada em leis
complementares e ordinárias.164
Partindo desta análise, passaremos ao enfoque específico da problemática do
idoso no Brasil. Visualizar a atual realidade demográfica do país implica, em última
análise, em reconhecer as transformações que o perfil etário da população brasileira
vem sofrendo nas últimas décadas, numa transição de país jovem para país
maduro.
A questão da saúde é tão ou mais importante, na medida em que o
desempenho desta área implica numa alteração da quantidade de mão de obra
disponível para a produção de bens e serviços. Outro aspecto relevante em relação
às políticas públicas de saúde e ao aumento da expectativa de vida da população é
que os gastos com saúde per capita tornam-se cada vez maiores com o passar do
tempo.165
Segundo PASSARELLI (1997) As pessoas da terceira idade em geral estão
mais sujeitas a acidentes e às doenças crônicas e degenerativas, em razão do
déficit ou falência das suas percepções sensoriais e do desgaste físico natural da
velhice. Por outro lado, o gasto para recuperação da saúde de cada idoso também é
maior, posto que sua fragilidade orgânica aumenta com o passar do tempo, o que
implica, por fim, num maior período de permanência em tratamento, em regime de
internação ou não. 166
Além da questão do aumento progressivo dos gastos com o tratamento de
saúde das pessoas da terceira idade, emerge o debate sobre as instituições
responsáveis pelo atendimento a esta população, bem como a formação de recursos
humanos específicos para este segmento social. 167
DUARTE (1998) enfatiza que é compromisso de todos os profissionais de
saúde criar condições para a geração de serviços de boa qualidade com enfoque
específico,
164
voltado
ao
direito
do
idoso
como
pessoa.
168
SOUZA, E. B. Gestão Municipal e Desenvolvimento Local Integrado e Sustentável.
Comunidade solidária. Brasília: 1998.
165
NUNES, Márcia Batista Gil; MAURO, Cileia do Nascimento Silva Ramos; CHAVES, Maria Yvone.
Ibid., 2003
166
PASSARELLI, Mª. C. G. O Processo de Envelhecimento em uma perspectiva geriátrica. Rev.
O mundo da saúde, São Paulo: v.21, n.4, p.208-212, 1997
167
NUNES, Márcia Batista Gil; MAURO, Cileia do Nascimento Silva Ramos; CHAVES, Maria Yvone.
Ibid., 2003
168
DUARTE, M.J.R.S. Internação Institucional do Idoso: Assistência à Saúde em Geriatria no
Setor Público. Tese de Doutorado em Saúde Pública, ENSP Fundação Oswaldo Cruz, Rio de
Janeiro: 1991
65
A percepção destas questões colocou em foco discussões no âmbito de toda
a sociedade que, por fim, a reboque das decisões tomadas durante a realização por
parte da Organização das Nações Unidas da I Assembléia Mundial sobre o
Envelhecimento, em 1982, levou a que fossem inseridas na Constituição Federal de
1988 as preocupações formais com a proteção à terceira idade.
É importante considerar que as necessidades de saúde dos idosos requerem
uma atenção específica que pode evitar altos custos para o Sistema de Saúde e,
sobretudo, proporcionar melhores condições de saúde a essas pessoas.
Em atenção a essas necessidades implementou-se, no Brasil, a Política
Nacional de Saúde do Idoso (Lei nº 8.842 de 04 de janeiro de 1994) que tem por
objetivo permitir um envelhecimento saudável, o que significa preservar a sua
capacidade funcional, sua autonomia e manter o nível de qualidade de vida. 169
A Política Nacional do Idoso, na condição de instrumento legal e legítimo
estabelece as diretrizes essenciais que norteiam a definição ou a redefinição dos
programas, planos, projetos e atividades do setor na atenção integral às pessoas em
processo de envelhecimento e à população idosa. Essas diretrizes são:
I - viabilizar formas alternativas de participação, ocupação e convívio do
idoso,
proporcionando-lhe
integração
às
demais
gerações;
II - promover a participação e a integração do idoso, por intermédio de suas
organizações representativas, na formulação implementação e avaliação
das políticas, planos, programas e projetos a serem desenvolvidos;
III. - priorizar o atendimento ao idoso, por intermédio de suas próprias
famílias, em detrimento do atendimento asilar, à exceção dos idosos que
não
possuam
condições
de
garantir
sua
sobrevivência;
IV
descentralizar
as
ações
políticoadministrativas;
V - capacitar e reciclar os recursos humanos nas áreas de geriatria e
gerontologia;
VI - implementar o sistema de informações que permita a divulgação da
política, dos serviços oferecidos, dos planos e programas em cada nível de
governo;
VII - estabelecer mecanismos que favoreçam a divulgação de informações
de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais do
envelhecimento;
VIII - priorizar o atendimento ao idoso em órgãos públicos e privados
prestadores do serviço; e , apoiar estudos e pesquisas sobre as questões
do envelhecimento.
Evocando as responsabilidades institucionais, caberá aos gestores do SUS,
de forma articulada e em conformidade às suas atribuições comuns e específicas,
169
GORDILHO, A. et al. Desafios a serem enfrentados no terceiro milênio pelo setor saúde na
atenção ao idoso. Rio de Janeiro: UERJ, 2000. p. 7-8.
66
prover os meios e atuar de modo a viabilizar o alcance do propósito desta Política
Nacional de Saúde do Idoso. 170
Considerando, por outro lado, as diretrizes aqui definidas para a consecução
do propósito fixado, cuja observância implica o desenvolvimento de um amplo
conjunto de ações, entre as quais figurarão aquelas compreendidas no processo de
promoção da saúde e que, por isso mesmo, irá requerer o compartilhamento de
responsabilidades específicas tanto no âmbito interno do setor Saúde, quanto no
contexto de outros setores. Nesse sentido, os gestores do SUS deverão estabelecer,
em suas respectivas áreas de abrangência, processos de articulação permanente,
visando o estabelecimento de parcerias e a integração institucional que viabilizem a
consolidação de compromissos multilaterais efetivos. Será buscada, igualmente, a
participação de diferentes segmentos da sociedade, que estejam direta ou
indiretamente relacionados com a presente Política.171
A saúde de uma população, nítida expressão das suas condições concretas
de existência, é resultante, entre outras coisas, da forma como é estabelecida a
relação entre o Estado e a sociedade. A ação do Estado no sentido de proporcionar
qualidade de vida aos cidadãos é feita por intermédio das Políticas Públicas e,
dentre as políticas voltadas para a proteção social, estão as Políticas de Saúde. O
Estado, entendido como a expressão maior da organização política de uma
sociedade, surge como um aperfeiçoamento das relações entre os indivíduos de
uma dada organização social.172
É fundamental destacar que o acesso do idoso aos direitos especiais que lhe
são destinados em lei é exercício da sua cidadania e, como tal, deve ser viabilizado
tanto pelo governo, quanto pela sociedade civil.
170
MIYATA, D.F.; VAGETTI, G.C.; FANHANI, H.R.; PEREIRA, J.G.; ANDRADE, O.G. Políticas e
programas na atenção à saúde do idoso: um panorama nacional. Arq. Ciênc. Saúde Unipar,
Umuarama. p.135-140, 2005. Disponível em:<
http://observasaude.fundap.sp.gov.br/RgMetropolitana/idoso/Documents/Artigos%20e%20Document
os%20%20Relacionados/PolProgIds.pdf>. Acesso em: 24 mai. 2012.
171
BRASIL. Lei nº 10741 de 1º de outubro de 2003. Estatuto do idoso. Diário Oficial da União,
Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.741.htm>. Acesso em: 24 mai.
2012.
172
RONCALLI, A. G. O desenvolvimento das políticas públicas de saúde no Brasil e a construção do
Sistema Único de Saúde. In: PEREIRA, A. C. (Org.). Odontologia em saúde coletiva: planejando
ações e promovendo saúde. Porto Alegre: ARTMED, 2003. p. 28-49
67
4.1 DIREITOS PRESTACIONAIS E O PROBLEMA DA ESCASSEZ DE
RECURSOS
A interpretação e aplicação das normas definidoras dos direitos
fundamentais têm produzido acalorados debates doutrinários e jurisprudenciais,
mormente no que diz respeito à efetividade das normas constitucionais que
asseguram direitos fundamentais no plano prestacional.173
Atentos à limitação e à capacidade do poder público em prover as mais
diversas necessidades do corpo social estão aqueles que defendem a tese do limite
do possível como forma limitadora de atuação jurisdicional em concretizar normas
cuja eficácia seria mediata.174
A contrário senso há aqueles que pugnam por uma maior efetividade das
normas constitucionais, exortando o judiciário a conferir aplicabilidade imediata aos
direitos fundamentais já inseridos no texto constitucional eis que esses são
plenamente dotados de imediata eficácia, nos termos do art.5º, §1º, CF/88 175.
Igualmente, trazem em combate ao princípio da reserva do possível a garantia do
mínimo existencial. 176
Silva (2002) classifica as normas constitucionais em normas de eficácia plena,
contida e limitada. As normas de eficácia plena são aquelas que, entrando em vigor
a constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir todos os efeitos que lhes
são inerentes, pertinentes a todos os interesses, comportamentos e situações que o
legislador constituinte pretendeu regular.177 Desse modo, as normas já possuem
uma estrutura que possibilite sua aplicação, não necessitando assim de
regulamentações normativas posteriores. São plenamente exigíveis à Administração
e em via de ação. Já em relação às normas de eficácia contida, Silva (2002),
conceituando tais normas, leciona em sua literal acepção que:
São aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os
interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva
173
SIQUEIRA, Otegildo Carlos. Direitos prestacionais: reserva do possível, mínimo existencial e
ponderação jurisdicional. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2307, 25 out. 2009 . Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/13735>. Acesso em: 15 maio 2012.
174
SIQUEIRA, Otegildo Carlos. Ibid., 2009.
175
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata.
176
SIQUEIRA, Otegildo Carlos. Ibid., 2009.
177
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 101..
68
por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei
estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciadas.
Por fim, no que tange às normas de eficácia limitada, ficaram aquelas que têm
aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, eis que necessitam
de uma
normatividade ulterior para que os fins objetivados pelo legislador sejam
exequíveis.178
Na concepção de Barroso (2004), efetividade significa a realização do Direito,
a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e
interesses por ele tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão
íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. O
intérprete constitucional deve ter o compromisso com a efetividade da Constituição:
entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquela que permita a
atuação da vontade constitucional, no limite do possível, sobre questões que
refugiem no argumento da não-auto-aplicabilidade da norma ou na ocorrência de
omissão
legislador.179
do
Os direitos sociais, ou de segunda dimensão, são direitos através do Estado,
por outorgarem ao indivíduo direito a prestações materiais estatais, como
assistência social, saúde, educação, trabalho, liberdades sociais, entre outros,
marcando a transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais
concretas. Daí serem apresentados como direitos de cunho positivo.
180
Fazendo-se uma rápida explanação acerca das dimensões dos direitos
fundamentais, tem-se que os de primeira dimensão são direitos subjetivos dos
cidadãos que exigem uma postura negativa, não interventiva por parte do Estado
(vide direitos e garantias individuais e coletivos na Constituição). Os direitos de
segunda dimensão, também conhecidos como direitos sociais, surgiram como forma
de impelir o Estado a programar políticas públicas que visam o bem-estar social,
exigindo uma postura mais ativa, isso para se combater a igualdade meramente
formal arraigada pelo Estado Liberal (direito ao trabalho, à educação, à saúde, à
178
SILVA, José Afonso da. Ibidem., 2002.
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2004, p. 374.
180
MACHADO, Ivja Neves Rabêlo. Reserva do possível, minimo existencial e direitos
prestacionais. Disponível em http://www.iuspedia.com.br 09 maio. 2008..
179
69
assistência e previdência social, etc).181 Os direitos fundamentais de terceira
dimensão, tidos como direito de solidariedade ou fraternidade, surgem da
perspectiva de observar-se também o todo social sob um enfoque global. Os direitos
fundamentais não se limitam apenas àqueles dos indivíduos ou dos grupos e
sociedades
específicas.
Ao
contrário,
haveria
uma
categoria
de
direitos
fundamentais, imanentes ao próprio ser humano, como o direito à propriedade sobre
o patrimônio comum da humanidade, à comunicação, ao meio ambiente
saudável.182 Por fim, Bonavides (2002) elenca uma quarta dimensão dos direitos
fundamentais (direito à democracia, à informação e à pluralidade), necessários à
concretização da sociedade aberta ao futuro, em sua dimensão de máxima
universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as
relações de convivência.183
Para Silva (2002), a eficácia jurídica de uma norma está na possibilidade dela
atingir seus fins, ao passo que a eficácia social ou efetividade refere-se à sua
concretização no mundo dos fatos.184 Desse modo, a norma jurídica tem eficácia
caso possua a possibilidade de alcançar todos os objetivos que o legislador almejou,
sendo exigível e executável. Por sua vez, a eficácia social é relacionada à
efetividade, ao alcance dos objetivos nela pretendidos no mundo dos fatos.
A intenção do legislador constituinte foi a de estabelecer plena eficácia aos
direitos fundamentais, aqui se inserindo os direitos sociais. Essa perspectiva de
Estado assistencial foi utilizada como forma de buscar atenuar o desequilíbrio social
existente, disponibilizando prestações materiais para que os indivíduos menos
favorecidos possam ter melhor acesso à educação, à saúde, à assistência social,
etc.185
Com relação à discussão quanto aos direitos às prestações sociais, Sarlet
(2007) expõe que:
“Se há uma questão que merece ocupar lugar de destaque no
âmbito da problemática da eficácia dos direitos fundamentais, esta é, sem
dúvida, a indagação em torno da possibilidade de se reconhecer,
diretamente com base na norma constitucional definidora de um direito
181
CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina,
2003. p. 474-475
182
BRUNO, Galindo. Direitos fundamentais. Análise de sua concretização constitucional. 1. ed.
Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 66.
183
BONAVIDES, Paulo.Curso de direito constitucional. 12. ed.São Paulo: Malheiros, 2002.p.217.
184
SILVA, José Afonso da. Ibidem., 2002.
185
SIQUEIRA, Otegildo Carlos. Ibid., 2009.
70
fundamental social, e independentemente de qualquer interposição
legislativa, um direito subjetivo individual (ou coletivo) a uma prestação
concreta por parte do Estado, isto é, se há como compelir judicialmente os
órgãos estatais, na qualidade de destinatários de determinado direito
fundamental, à prestação que constitui seu objeto. Em suma, cuida-se de
averiguar até que ponto os direitos sociais prestacionais efetivamente
carecem de uma plena justicialidade, razão pela qual, segundo alguns, são
merecedores do qualificativo leges imperfectae, devendo, de acordo com
outros, ser considerados como direitos relativos, porquanto geram direito
subjetivo apenas com base e nos termos da legislação concretizadora.” 186
A teoria do Mínimo Existencial tem sido abordada com o interesse de
demonstrar a importância do respeito aos Direitos Fundamentais, já que o ser
humano necessita de um mínimo para sobreviver. Esta teoria se relaciona com a
teoria da reserva do possível, pois enquanto aquela protege a garantia de um
mínimo suficiente para a sobrevivência do ser humano, esta protege a garantia
daquilo que realmente é possível, e não a garantia do que é essencial à vida.
A natureza do problema da inefetividade dos direitos fundamentais dos
idosos, gira, em grande parte em torno da escassez de recursos públicos para suprir
todas as necessidades básicas da população, e das políticas públicas relacionadas
ao orçamento do Estado.
Desde os primórdios, a escassez de recursos acompanha a sociedade, sendo
que, com o decorrer da “evolução”, vem se tornando um fato gerador de conflitos e
grandes preocupações.
A atividade orçamentária ainda não corrigiu o cenário jurídico brasileiro no
que diz respeito à saúde dos idosos. A má aplicação do dinheiro público e a
corrupção reforçaram o descaso dos indivíduos às questões econômicas e
financeiras do Estado.
Em um Estado constitucional, o Judiciário tem uma função central na questão
da efetivação dos direitos fundamentais, como o direito à saúde. Quando o Poder
Executivo falha na tarefa de realizá-lo, o Poder Judiciário tem a tarefa constitucional
de efetivar os direitos daqueles que o acionam.
Nesse sentido, quando o Estado não cumpre seu dever de garantir à
população idosa o direito à saúde, compete ao Poder Judiciário garantir a
aplicabilidade desses direitos fundamentais sociais garantidos pela Constituição
Federal.
186
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 7ª ed. rev. atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 325.
71
Frente à escassez de recursos, a qual é vislumbrada em vários âmbitos, é
possível exemplificar com clareza a escassez na esfera da saúde dos idosos, a qual,
diante da não abrangência do Estado, assolam os indivíduos, tornado-os
desassistidos e desprovidos desse bem jurídico essencial.
Na contemporaneidade, a escassez de recursos fica mais evidente e
perceptível a cada dia que passa, mas, é quando os indivíduos necessitam
satisfazer suas necessidades básicas, que essa realidade se torna ainda mais
elucidada, pois na busca pelo reconhecimento de seus Direitos Fundamentais,
percebem o quanto falta recursos, e que essa escassez faz com que o Estado não
os atenda da forma desejada, haja vista que, muitas vezes, seu pedido não possui a
mesma gravidade do que o pleiteado por outro cidadão. Enquadrando-se como
exemplo um pedido de tratamento de um câncer e o de uma cirurgia plástica
reparatória, não se trata do segundo pedido significar menos do que o primeiro, mas,
como não há bens jurídicos suficientes para todos, haverá de ser tomada uma
decisão no âmbito do direito, visando atender a prioridade daquele momento,
daquele caso concreto.187
Os direitos dos idosos, garantidos na Carta Magna de 1988, por diversas
vezes são violados, quando suas necessidades básicas não são sanadas.
O fator econômico traz a inalcançabilidade desses direitos, sendo necessário
um equilíbrio por parte do direito, visando à abrangência e a efetividade dos Direitos
Fundamentais e Sociais dos indivíduos, buscando, da forma mais adequada, suprir o
que o Estado deveria proporcionar-lhes. Tendo como exemplo o orçamento público,
o qual foi criado com o objetivo de prever os gastos do Estado (receitas), bem como
autorizar suas despesas, ou seja, manter um controle econômico. Sendo que, o que
ocorre na atualidade é um descontrole, não há recursos suficientes, ocasionando,
desta forma, certa discricionariedade no momento da distribuição desses bens
escassos. 188
As políticas públicas para efetivação de direitos sociais demandam, na grande
maioria das vezes, gasto de recursos públicos. E esse é o ponto central no debate a
respeito da exigibilidade judicial dos direitos sociais, pois uma decisão judicial para a
187
FRAGA, Ana Cardoso de. A escassez de recursos e a sociedade contemporânea. In: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 78, jul 2010. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8090>. Acesso em maio
2012.
188
FRAGA, Ana Cardoso de. Ibid., 2010.
72
tutela de um determinado direito social no caso concreto pode obrigar o Estado a
realizar gastos públicos e, uma vez que os recursos públicos disponíveis são
menores do que o necessário para oferecer a todos os cidadãos todos os direitos
que a Constituição prevê, muitas vezes a Administração não tem ou não pode dispor
dos recursos necessários para atender a decisão judicial sem prejudicar a tutela de
um outro direito que o Poder Público entendeu ser mais importante.
A escassez de recursos exige que o Estado faça escolhas, o que pressupõe
preferências e que, por sua vez, pressupõe preteridos. O grande debate que a
exigibilidade judicial dos direitos sociais suscita é a possibilidade daqueles que
foram preteridos de buscarem, por meio do poder Judiciário, a tutela de seus
direitos, e se esse Poder teria legitimidade democrática, competência constitucional
e formação técnica para realizar essa tarefa. 189
A concretização dos direitos fundamentais dos idosos é uma batalha que
deve ser enfrentada no sentido de buscar critérios ou parâmetros constitucionais,
que orientem e vinculem as escolhas do Estado no que se refere à elaboração e
execução orçamentárias para o cumprimento das garantias constitucionais como
cidadania e dignidade da pessoa humana.
189
WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na
jurisprudência do STF. Rev. direito GV, São Paulo , v. 4, n. 2, Dez. 2008. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S180824322008000200009&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 23 mai. 2012.
73
4.2 A RESERVA DO POSSÍVEL EM CONFRONTO COM O DIREITO DOS
IDOSOS
Após uma intensa labuta, os direitos sociais adquiriram vigor na Constituição
Federal, ao versar sobre minorias desfavorecidas e a permitir uma maior inclusão. É
natural que todo sistema social ou político tenda a uma fragmentação inerente. Para
que isso não ocorra, dispôs o constituinte um importante papel ao Ministério Público
para ser o guardião da sociedade.190
O Estatuto do Idoso assegura em seu art. 15º, a proteção integral à saúde do
idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS.
Não há necessidade de contribuição prévia para o sistema, pois o serviço é
suportado pelo Estado (em sentido amplo) e por toda a sociedade em detrimento
daquele em que tiver sido acometido por uma situação de contingência. Não restam
maiores discussões na doutrina de que a idade avançada possa ser entendida por
uma situação de contingência, esta a ser contemplada pela Previdência Social. 191
TAVARES (2006) ressalta que há de se ponderar duas características
relativas aos direitos sociais: a primeira seria a reserva do possível, ao obedecer às
limitações impostas pela previsão orçamentária e pela finitude dos recursos
destinados à satisfação dos direitos previstos. Por essa forma, a universalidade ao
acesso não é um principio absoluto, podendo, desse modo, ser mitigado
temporariamente
(faticamente)
por
outro de
natureza
constitucional;
outra
característica digna de nota concerne à irrenunciabilidade dos direitos pelo legislador
infraconstitucional, isto por causa de a norma ser de natureza pública, sendo,
portanto, indeclinável pelo aplicador.192
A saúde, em consonância com as disposições constitucionais (arts. 193 e
seguintes da Constituição de 1988), é uma questão de ordem e paz sociais,
questões essas benéficas à normal condução dos negócios jurídicos do Estado. 193
190
VERAS, Ricardo Régis Oliveira. Fornecimento gratuito de remédios para idosos:
apontamentos teóricos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 50, fev 2008. Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4486&revista_caderno=9>. Acesso em
maio 2012.
191
VERAS, Ricardo Régis Oliveira. Ibid., 2008.
192
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.
714..
193
VERAS, Ricardo Régis Oliveira. Ibid., 2008.
74
Com o objetivo de garantir as necessidades básicas dos idosos, foram criadas
diretrizes instrumentalizadas por meio da Constituição Federal e de legislações
avulsas. A Política Nacional do Idoso (Lei 8842/94), a Política Nacional de Saúde do
Idoso (Portaria 2528 de 19 de outubro de 2006) e o Estatuto do Idoso (Lei
10.741/2003) têm por objetivo oferecer atenção integral aos idosos, de acordo com
suas habilidades, necessidades e preferências.
Para que haja a efetivação das normas constitucionais e das leis esparsas por
meio das políticas públicas, é necessário que haja a observância do orçamento
público e consequentemente o gasto de recursos financeiros, já que se trata
basicamente de normas de direito público, vale ressaltar que fica a cargo do
legislador decidir como fazer a aplicação adequada dos recursos financeiros.
Bucci
(2012)
enfatiza
que
as
políticas
públicas
em
sua
atuação
complementam a legislação, que tem por característica principal a generalidade e
abstração, como meio concluir e de concretizar seus princípios e regras,
perseguindo objetivos certos e determinados.194
Krell (2002) ressalta um dos fatores que dificulta a efetividade dos programas
e planos públicos:
“A eficácia social reduzida dos Direitos Fundamentais Sociais não se deve à
falta de leis ordinárias; o problema maior é a não-prestação real dos
serviços sociais básicos pelo Poder Público [...] O problema certamente está
na formulação, implementação e manutenção das respectivas políticas
públicas e na composição dos gastos nos orçamentos da União, dos
estados e dos municípios.” 195
A efetivação das políticas públicas encontra seus limites na medida em que
ao Estado cumpre a responsabilidade pela justiça social dentro de suas limitações e
reservas financeiras. Os fatores que levam os idosos à exigibilidade dos direitos
sociais são a “reserva do possível” e o “mínimo existencial”. A garantia do “mínimo
existencial” acaba por constituir o padrão mínimo da efetivação dos direitos sociais
194
BUCCI, Maria P. Dallari. Buscando um conceito de políticas públicas para a concretização
dos direitos humanos. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/politicapublica/index.html>. Acesso em: 26 mai. 2012.
195
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 2002.
75
de prestação, já que, sem o mínimo necessário à existência, cessa a possibilidade
de sobrevivência do indivíduo e, com ela, as condições de liberdade. 196
O legislador deve se atentar para o mínimo necessário à existência do ser
humano e exigível pela lei, e também para as possibilidades financeiras de sua
administração. No Brasil, a questão é justamente analisar quem possui a
legitimidade para definir o que seja “o possível” na área das prestações sociais
básicas face à composição distorcida dos orçamentos federativos, pois os direitos e
garantias dispostos na lei e nos planos de gestão pública devem ser conferidos a
todos, e as necessidades são ilimitadas e os recursos escassos.
Krell (2002), dessa forma expõe que:
(...) se os recursos não são suficientes, deve-se retirá-los de outras áreas
(transporte, fomento econômico, serviço de dívida) onde sua aplicação não
está tão intimamente ligada aos direitos mais essenciais do homem: sua
vida, integridade física e saúde. Um relativismo nessa área pode levar a
“ponderações” perigosas e anti-humanistas do tipo 'por que gastar dinheiro
com doentes incuráveis ou terminais'? 197.
Para justificar a opção do Executivo, costuma-se invocar a necessidade de
"escolhas trágicas", que consiste em optar por concretizar determinados direitos
para algumas pessoas em detrimento dos direitos de outras. A própria existência de
políticas sociais, por si só, já implica as escolhas trágicas, pois decorre de opção por
determinadas políticas em prejuízo de outras.
Esse entendimento foi desenvolvido por Stephen Holmes e Cass R. Sunstein
(que utilizam apenas a expressão choice, não mencionando expressamente
as tragic choices), na obra The cost of rights: why liberty depends on taxes, na qual
sustentam que escolher X sobre Y significa desistir de Y, que, se for a alternativa
perdida mais valorizada, é definido como o custo de escolher X. Destacam os
autores que "quando um direito é efetivado, alguém ganha e alguém perde. A
aplicação de um direito (...), é 'aceita' pela parte vencida porque essa parte não tem
escolha, ou seja, porque todo o poder do Estado está ao lado do detentor do direito
e, portanto, contra a parte vencida".198
196
ROSA, Marizélia Peglow. A concretização dos direitos humanos sociais e a reserva do
possível. In: XVII Encontro Preparatório para o Congresso Nacional - CONPEDI, 2008, Salvador.
Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/conteudo.php?id=2> Acesso em: 26 mai. 2012.
197
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 2002.
198
CARDOSO, Oscar Valente. Concessão judicial de medicamentos. Revista Visão Jurídica.
Disponível em:< http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leisjurisprudencia/37/artigo141530-3.asp> Acesso em: 26 mai. 2012
76
Considerando que a aplicação dos direitos gera despesas, os direitos em si
também têm custos (por exemplo, o direito à segurança pública implica a
manutenção de um aparato policial). Para assegurar os direitos, a Administração
Pública precisa criar fontes de receita, sendo a principal delas a arrecadação
tributária. Em contrapartida, para o cidadão ter seus direitos efetivados, deve pagar
tributos. Logo, o Poder Público não pode gastar mais do que arrecada para
implementar as políticas públicas, sendo essa a medida para a efetivação dos
direitos. Não só a decisão de constitucionalizar - ou não - determinados direitos
como fundamentais depende da economia e das finanças públicas, como a sua
efetivação também decorre da existência de recursos. E isso implica não somente
um problema de cálculo orçamentário, mas também questões filosóficas sobre a
justiça distributiva e a responsabilidade democrática. 199
Sendo assim, a reserva do possível impõe limites que são dados de acordo
com o grau de escassez de recursos orçamentários e do valor fundamental da
dignidade da pessoa humana. A escassez de recursos financeiros e a reserva do
possível representam o limite verdadeiro à restrição dos direitos fundamentais,
evitando assim eventuais abusos que pudessem levar ao seu esvaziamento ou à
sua supressão.200
Entende-se dessa forma que a efetividade dos direitos sociais depende da
análise das condições financeiras do Estado para que o direito à saúde dos idosos
seja atendido. Por outro lado, a falta de recursos financeiros não pode ser a
responsável pela não efetividade desse direito, pois a saúde é uma necessidade
básica do ser humano. O Estado deve assegurar o cumprimento do direito à saúde
dos idosos, nem que para isso tenha que sacrificar os recursos de áreas menos
relevantes. Tudo isso, para que acima de qualquer outra coisa, respeite-se o
princípio da dignidade da pessoa humana.
199
CARDOSO, Oscar Valente. Ibid., 2012.
BIGOLIN, Giovani. A reserva do possível como limite à eficácia e efetividade dos direitos
sociais. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/indices/geral0001.htm> Acesso em:
25 mai. 2012.
200
77
4.3 O CONTROLE JURISDICIONAL: SUA ATUAÇÃO NO ÂMBITO
PÚBLICO (POLÍTICAS PÚBLICAS) E PRIVADO (PLANOS DE SAÚDE)
Conforme abordado anteriormente, as Políticas Públicas de Saúde do Idoso
existem para garantir a essa parcela da população, o direito fundamental à saúde, já
que é um dever do Estado proporcionar qualidade de vida aos cidadãos. As
necessidades de saúde dos idosos necessitam de uma atenção especial, que pode
evitar altos custos para o Sistema de Saúde e, sobretudo, proporcionar melhores
condições de saúde a essas pessoas.
O não cumprimento desse dever por parte do Estado, resulta no direito do
cidadão de ingressar com eventuais ações judiciais, pois o Poder Judiciário deve
garantir o cumprimento dos direitos dos idosos. A jurisprudência é clara neste
sentido, conforme veremos a seguir:
PROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE
FAZER. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS
NECESSÁRIOS AO CONTROLE DAS FUNÇÕES FISIOLÓGICAS,
DENTRE ELES, FRALDAS GERIÁTRICAS. PACIENTE SEM
CONDIÇÕES FINANCEIRAS SUFICIENTES PARA ADQUIRÍ-LAS.
DEVER DO ESTADO.
1. Segundo o art. 196, da CR/88: "A saúde é direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação".
2. Independentemente de o Estado ter ou não dotação orçamentária para
assegurar, satisfatoriamente, os direitos sociais previstos na Constituição
Federal, é dever do Poder Judiciário garantir a aplicabilidade imediata e
a máxima eficácia das normas constitucionais que conferem ao
jurisdicionado o direito a um sistema de saúde eficiente.
3. Incumbe ao Estado providenciar, às suas expensas, fraldas geriátricas
para paciente que perdeu o controle das suas funções fisiológicas e não
detém condições financeiras para adquiri-las, de modo a assegurar-se
existência digna e saudável.
4. Apelação e remessa oficial improvidas.(Acórdão n. 582746,
20100110164919APC, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 4ª
201
Turma Cível, julgado em 25/04/2012, DJ 04/05/2012 p. 134)
Trata-se de apelação interposta pelo Distrito Federal contra sentença
proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública, que julgou procedente pedido
cominatório de entrega de insumos (fraldas geriátricas, frascos de alimentação
201
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Disponível em:
<http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=62608,6755,31611&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPG
M=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER&pq1=fraldas%20geri%E1tricas>. Acesso em 30 mai. 2012.
78
enteral entre outros), prescritos para tratamento da patologia desenvolvida pela
autora, que teve a perda do controle de esfíncter vesical.
Em suas razões, o apelante defende não ser obrigado ao fornecimento
de fraldas, porque consistem em item de manutenção da higiene, não sendo, por
natureza, medicamento, de modo que seu fornecimento não está abrangido pelas
políticas públicas inerentes à saúde.
Como se sabe, a Constituição Federal, no art. 196, estabelece que “a saúde é
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação”.
Assim sendo, e independentemente de o Estado ter ou não dotação
orçamentária para assegurar, satisfatoriamente, os direitos sociais previstos na
Constituição Federal, é dever do Poder Judiciário garantir a aplicabilidade imediata e
a máxima eficácia das normas constitucionais que conferem ao jurisdicionado o
direito a um sistema de saúde eficiente. 202
Um outro julgado que trata sobre a obrigatoriedade do Estado em efetivar as
políticas públicas de proteção à saúde do idoso, demonstra a atuação do judiciário:
APELAÇÃO.
CONSTITUCIONAL.
DIREITO
À
SAÚDE.
AÇÃO
COMINATÓRIA PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIGNIDADE
HUMANA. NORMAS PROGRAMÁTICAS. EFICÁCIA. ADEQUAÇÃO,
NECESSIDADE
E
RAZOABILIDADE.
1. A Carta Maior pátria de 1988 explicita, em seus art. 6º e 196, ser a saúde
direito de todos e dever do Estado, "garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação". Ademais, o art. 207, incisos XVI e XXIV, da Lei
Orgânica do Distrito Federal, atribui ao Sistema Único de Saúde do Distrito
Federal a competência de garantir o atendimento médico-geriátrico ao idoso
na rede de serviços públicos e prestar assistência farmacêutica e garantir o
acesso da população aos medicamentos necessários à recuperação de sua
saúde.
2. A ameaça ou violação dos direitos sociais, de conteúdo inerente à
dignidade humana, é passível de atuação do Poder Judiciário, quando
demonstradas, objetivamente, adequação, necessidade e razoabilidade do
pedido. As normas programáticas dispõem, ao menos, de eficácia mínima,
não podendo seu conteúdo ser totalmente esvaziado de significado.
3. Deu-se provimento ao apelo, para condenar o Distrito Federal ao
fornecimento ao Apelado dos medicamentos padronizados em quantidade e
periodicidade
indicadas
nos
autos.
(Acórdão n. 521829, 20090110882199APC, Relator FLAVIO ROSTIROLA,
1ª Turma Cível, julgado em 20/07/2011, DJ 29/07/2011 p. 52)
202
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Ibid., 2012.
79
Trata-se de uma ação cominatória ajuizada em desfavor do DISTRITO
FEDERAL, no intuito de obter a condenação do Réu em obrigação de fazer
consistente no fornecimento de medicamentos destinados a evitar o agravamento da
saúde do autor, haja vista acidente vascular cerebral isquêmico, ocorrido em razão
de grave hipertensão arterial, depressão severa e mal de Alzheimer. Ainda, aduziu
que esses fármacos haveriam sido requeridos administrativamente na Secretaria de
Saúde do Distrito Federal, mas indeferidos.
O pedido de antecipação de tutela foi indeferido, no entanto, essa decisão foi
reformada na segunda instância.
Em contestação, o Réu sustentou, preliminarmente, ausência de interesse de
agir, e, no mérito, a impossibilidade de fornecimento de medicamento não
padronizado pelos órgãos oficias de saúde (Protocolo Clínico e Diretrizes
Terapêuticas do ministério da Saúde), haja vista a restrição orçamentária pública,
postulando a improcedência do pedido.
O douto magistrado de origem julgou improcedente o pedido inicial do Autor.
Embora o ilustre juiz singular haja concluído a adequação técnica (registro na
ANVISA) de todos os medicamentos; entendeu a inadequação terapêutica
(indicação médica para o quadro clínico), pois os medicamentos não haveriam sido
prescritos por médico do Sistema Único de Saúde – SUS, conforme determinaria a
Portaria nº 14 da Secretaria de Saúde, a Portaria nº 125/01 da Secretaria Nacional
de Saúde/MS e a Portaria nº 97 de 22/03/01.
Inconformado, o Autor apela. Reitera os argumentos da exordial, reafirmando
o sucesso do tratamento e a necessidade dos medicamentos, sob risco de morte,
considerados o estado grave de sua saúde e sua idade avançada. Ainda, aduz que
o custo mensal dos medicamentos extrapolariam suas condições financeiras.
Nas contrarrazões, o Distrito Federal defende que a eficácia da garantia do
direito à saúde está vinculado às políticas públicas, capitaneadas por representantes
democraticamente eleitos pela população, sobre a qual o Poder Judiciário não
poderia contrariar, sob pena de violação de fundamentos constitucionais.
A controvérsia cinge-se ao direito de saúde do Apelante, de condenação do
Réu em obrigação de fazer consistente no fornecimento de medicamentos.
Vejamos:
A Carta Maior pátria de 1988 explicita, em seus arts. 6º e 196, ser a saúde
direito de todos e dever do Estado, “garantido mediante políticas sociais e
80
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação”.
Ademais, o art. 207, inciso XXIV, da Lei Orgânica do Distrito Federal, dispõe o
seguinte:
“Art. 207. Compete ao Sistema Único de Saúde do Distrito Federal, além
de outras atribuições estabelecidas em lei: XXIV - prestar assistência
farmacêutica e garantir o acesso da população aos medicamentos
necessários à recuperação de sua saúde”.
A interpretação dos direitos sociais configura atividade penosa, cabendo
pequena incursão sobre o tema, a fim de encontrar a solução jurídica mais
apropriada à presente hipótese.
Os direitos sociais foram institucionalizados com o propósito que concretizar,
em âmbito geral, os direitos liberais conquistados – igualdade, liberdade e
propriedade –, uma vez que esses direitos, por si sós, mostraram servir tão somente
aos cidadãos de situação financeira e politicamente superior.
Logo, a fim de promover para toda a coletividade direitos fundamentais, o
Estado foi autorizado constitucionalmente a intervir na ordem liberal antes
estabelecida, por meio de investimentos sociais, do que decorreram dois problemas:
a mitigação dos interesses individuais e a insuficiência de recursos (limite do
financeiramente possível).
Sobre o tema, Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco esclarecem
que os denominados direitos de segunda geração não são distintos, em sua
natureza, dos direitos de primeira geração, mas tão somente sua extensão. Confirase:
“As sucessivas gerações de direitos, a rigor, não passam de especificações,
como novos direitos, de um núcleo originário ou de um conteúdo essencial
de direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, e que se vai
revelando, progressivamente, à medida que tomamos consciência de que a
fórmula inicial – por sua generalidade e abstração – já não atende às
necessidades do homem concreto, como sujeito de direitos que exigem
tratamento diferenciado, para se tornarem efetivos, dada a singularidade
dos seus titulares. (...) Imperiosa a necessidade do reconhecimento da
interrelação ou indivisibilidade de todos os direitos humanos, para que
em regiões distintas do globo determinadas ‘categorias’ de direitos não
continuem sendo negligenciadas ou sistematicamente violadas, ainda que
203
sob o falso pretexto de ‘promoção’ de outros direitos ”.
203
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
81
Portanto, os direitos sociais possuem conteúdo atinente à dignidade humana
e configuram diretos humanos tanto quanto os direitos individuais, razão por que sua
ameaça ou violação é passível de atuação do Poder Judiciário, quando
demonstradas, objetivamente, adequação, necessidade e razoabilidade.
No que se refere à insuficiência de recursos, ponderam os respeitados
doutrinadores:
“Apesar da realidade da escassez de recursos para bancar políticas
públicas de redução de desigualdades, é possível, sim, estabelecer
prioridades entre as diversas metas a atingir, racionalizando a sua
utilização (...). ‘se os recursos não são suficientes, deve-se retirá-los de
outras áreas (transporte, fomento, serviço de dívida), onde sua aplicação
não está tão intimamente ligada aos direitos mais essenciais do homem:
204
sua vida, integridade física e saúde” .
Por conseguinte, apesar do limite financeiro do Estado, as políticas públicas
devem estabelecer prioridades de modo que assegure os direitos mais essenciais
dos cidadãos.
Essas configuram, pois, as orientações hermenêuticas preponderantes no
ordenamento jurídico pátrio a fim de atribuir às normas constitucionais eficácia
mínima, uma vez que não pode seu conteúdo ser totalmente esvaziado de
significado, sobretudo quando se tratam de direitos fundamentais da República
Federativa do Brasil. 205
Por outro lado, ao se tratar de direitos fundamentais da pessoa idosa, é
importante salientar a proibição que busca proteger os direitos dos idosos, referente
ao reajuste das mensalidades de planos de saúde levando como critério a idade.
Entre as significativas inovações trazidas pelo Estatuto, o artigo 15
estabeleceu ser "(...) vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela
cobrança de valores diferenciados em razão da idade".
Diante disso, e no intuito de adaptar os contratos de planos de saúde ao
Estatuto do Idoso, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) definiu as
faixas etárias obrigatórias às operadoras, por meio da Resolução Normativa nº
63/2003, sendo estabelecido que os aumentos entre faixas etárias poderiam se dar
entre 18 e, no máximo 59 anos.
204
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008
205
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Ibid., 2012.
82
Vale dizer que, após os 60 anos, o indivíduo é considerado idoso nos termos
da Lei nº 10.741/2003 e, como tal, não pode vir a sofrer cobrança de valores
diferenciados por mudança de faixa etária a partir daí.
Grande discussão que surgiu, no entanto, diz respeito à incidência do
Estatuto do Idoso e especialmente a questão da vedação de reajustes após os 60
anos de idade aos contratos firmados anteriormente à vigência da lei. 206
O sistema de reajustes dos planos de saúde por mudança de faixa etária
segue uma lógica simples: pessoas dentro de uma determinada faixa etária mais
jovem têm uma probabilidade de apresentar problemas de saúde menor do que
aquelas dentro de uma faixa etária composta por indivíduos mais idosos. Assim,
quanto mais jovem a pessoa – e, portanto, menos propensa a necessitar de serviços
médicos especializados com frequência -, menor o valor das mensalidades dos
planos. Em sentido contrário, quando mais idosa a pessoa, os valores aumentam
paulatinamente como forma de remunerar os custos com despesas médicas que,
com o avançar da idade, tendem a se tornar mais caras e corriqueiras. 207
Sustentam os planos que uma lei posterior não poderia retroagir para atingir
situações jurídicas consolidadas há anos, às vezes décadas, anteriormente à sua
vigência. Segundo a lógica das operadoras de saúde, se o indivíduo firmou
conscientemente um contrato no qual sabia que haveria certos e predeterminados
reajustes por idade, este contrato não poderia ser modificado pela incidência de
legislação posterior.208
A questão foi levada aos tribunais, pois de um lado as operadoras de planos
de saúde defendendo a estrita observância do contrato e, de outro, centenas de
milhares de consumidores idosos pleiteando a declaração de nulidade das cláusulas
contratuais que previam reajustes em desconformidade com a legislação vigente.
209
Os contratos firmados antes da vigência da lei que dispõe sobre os planos de
saúde e não adaptados à ela vigoram em conformidade com o disposto no contrato
pactuado entre a operadora de plano de saúde e o beneficiário. Vale lembrar que
trata-se de um relação de consumo e, portanto, aplica-se nesses contratos o Código
de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, se o beneficiário do plano entender por
206
BRANDÃO, Luciano Correia Bueno. Planos de Saúde e Estatuto do Idoso: reajustes por
mudança de faixa etária. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3046, 3 nov. 2011 . Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/20342>. Acesso em: 24 mai. 2012.
207
BRANDÃO, Luciano Correia Bueno. Ibid., 2011
208
BRANDÃO, Luciano Correia Bueno. Ibid., 2011.
209
BRANDÃO, Luciano Correia Bueno. Ibid., 2011.
83
abusivos os reajustes por mudança de faixa etária, poderá recorrer aos órgãos de
proteção ao consumidor ou ao Poder Judiciário.
210
Já os contratos firmados sob a vigência da Lei n° 9.656/98 (até a vigência do
Estatuto do Idoso) possuem tratamento diferenciado em função da aludida lei que
em seu artigo 15, parágrafo único dispõe o seguinte:
Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos
contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei,
em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam
previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes
incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS,
ressalvado o disposto no art. 35-E.
Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para
consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos
produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º, ou sucessores, há mais
211
de dez anos.
Os referidos contratos só poderão sofrer reajuste por mudança de faixa etária
se estiver expressamente previsto no contrato as faixas etárias e os percentuais de
reajuste. A lei apenas estabelece um tipo de contrato para cada faixa etária, a qual
determinará o valor das mensalidades.212
O entendimento que vem se consolidando é no sentido de que o Estatuto do
Idoso, por ser norma de grande abrangência e importância social, incide seus efeitos
de regulamentação mesmo aos contratos firmados anteriormente à sua edição.
Além disso, deve-se considerar que o Código de Defesa do Consumidor
também é aplicável aos contratos de planos de saúde (tanto novos quanto antigos),
de forma que sempre que o consumidor for vítima de reajuste considerado excessivo
e injustificado, lhe será possível discutir no Judiciário a validade de tais cláusulas.213
Dessa forma, idosos atingidos por aumentos abusivos e extremamente
onerosos podem adotar medidas judiciais para afastar a incidência de tais reajustes.
É certo que os consumidores, especialmente os idosos, que ao longo de
muitos anos contribuíram – por vezes com esforço -, com o pagamento de planos de
saúde, devem, no momento mais delicado de suas vidas, ter assegurado que os
contratos observem sua função social, o que abrange a proteção ao idoso garantida
no texto constitucional.214
210
CARVALHO, Lygia Caroline Simões. Os reajustes por mudança de faixa etária dos planos de
saúde e o Estatuto do Idoso. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 283, 16 abr. 2004 . Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/5103>. Acesso em: 24 mai. 2012.
211
CARVALHO, Lygia Caroline Simões. Ibid., 2004.
212
CARVALHO, Lygia Caroline Simões. Ibid., 2004.
213
BRANDÃO, Luciano Correia Bueno. Ibid., 2011.
214
BRANDÃO, Luciano Correia Bueno. Ibid., 2011.
84
Com o interesse acadêmico de demonstrar o entendimento da Corte Suprema
e demonstrar a forma de argumentação que se fundamenta no Direito Adquirido e no
Ato Jurídico Perfeito, buscamos um julgado que demonstra ainda um grande avanço
nos institutos de proteção aos direitos do idoso.
Trata-se de agravo regimental interposto por Unimed Porto Alegre Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico LTDA contra decisão que, com base no
art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, deu provimento ao recurso especial
para declarar a nulidade da cláusula contratual que permite o aumento de
mensalidade por faixa etária.
A recorrente afirma que a decisão agravada "acabou por infringir o preceito de
não discriminação, previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal e também o
princípio do ato jurídico perfeito, estabelecido no art. 5º, XXXVI, e no art. 6º da LICC,
Decreto-Lei n. 4.657/42.”
Em sua fundamentação o Ministro Fernando Gonçalves afirma que da leitura
da petição do agravo regimental não se extrai argumentação relevante apta a
infirmar os fundamentos do julgado, e que se encontra em sintonia com a
jurisprudência remansosa da Corte em razão da matéria tratada. Portanto, decidiu
que deve manter a decisão anterior por seus próprios e jurídicos fundamentos. O
voto in verbis :
"Cuida-se de recurso de agravo regimental interposto por JACY IRENA
VEIT em face de decisão que conheceu em parte do recurso especial e,
nesta extensão, deu-lhe parcial provimento para reconhecer que é abusiva
a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação
hospitalar do segurado (fls. 417).
Aduz o recorrente que a decisão agravada não apreciou a alegação de que
"a cláusula contratual que permite o aumento do valor da mensalidade do
plano de saúde em razão da mudança de faixa etária do contratante é
evidentemente abusiva, eis que contraria de forma irrestrita o art. 51 do
Código de Defesa do Consumidor" (fls. 430).
O recurso merece acolhida. Com efeito, o Tribunal de origem dissentiu do
entendimento preconizado por esta Corte no sentido de que é nula a
cláusula de contrato de plano de saúde que determina o reajuste das
mensalidades exclusivamente em razão do implemento da idade, como
sucede in casu.
Sobre o assunto em questão e para vedar qualquer discriminação aos idosos,
a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), editou a Resolução Normativa,
RN 63 de 22.12.03, criando dez categorias de usuários, para os planos de saúde
firmados a partir de 1º de janeiro de 2004 (art. 1º da RN 63).
Mesmo que constasse no contrato de adesão então celebrado, cláusula
permissiva de cobrança diferenciada há que se entender, que no o Estatuto do
85
Idoso, com finalidade de inclusão/proteção/facilitação social, aliado às disposições
do art. 51 do CDC, o pleito de revisão finda em nulidade de tal cláusula.
É comum na maior parte dos Planos de Saúde haver cláusula prevendo
elevado reajuste nas mensalidades quando o segurado atinge a idade de 60 anos.
Contudo, esse tipo de cláusula é ser considerada abusiva.
Com esse entendimento o Min. Fernando Gonçalves desferiu seu voto no
sentido de ser nula a clausula contratual que reajusta a mensalidade do plano de
saúde do idoso em uma taxa diferenciada da dos demais associados. A ementa, in
verbis:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
REAJUSTE DE MENSALIDADES EM RAZÃO DE MUDANÇA DE FAIXA
ETÁRIA. VEDAÇÃO.
PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. Deve ser declarada a abusividade e consequente nulidade de cláusula
contratual que prevê reajuste de mensalidade de plano de saúde calcada
exclusivamente na mudança de faixa etária. Veda-se a discriminação do
idoso em razão da idade, nos termos do art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso,
o que impede especificamente o reajuste das mensalidades dos planos de
saúde que se derem por mudança de faixa etária. Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça.
2. Da leitura das razões expendidas na petição de agravo regimental não se
extrai argumentação relevante apta a afastar os fundamentos do julgado ora
recorrido. Destarte, deve a decisão ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no REsp 533.539/RS, Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe
08/03/2010)215
Ainda com relação ao reajuste das mensalidades do plano de saúde em razão
de mudança de faixa etária, se faz pertinente a demonstração da aplicação da lei por
meio de outro julgado, qual seja um agravo regimental interposto por PRO SALUTE
SERVIÇOS PARA A SAÚDE LTDA contra decisão a qual, nos autos da ação
declaratória de nulidade de cláusula contratual c/c pedido de devolução de valores
pagos a maior, proveu, em parte o seu Recurso Especial, apenas para reconhecer a
prescrição da pretensão da autora quanto ao pedido de restituição dos valores
cobrados anteriormente ao período de um ano, que precedeu ao ajuizamento da
ação.
215
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?l ivre=plano + saúde + idoso &&b
=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1#>. Acesso em 28 mai. 2012.
86
Alega a agravante que as cláusulas contratuais que tratam do reajuste por
faixa etária foram redigidas de forma clara e em destaque. O inconformismo não
merece prosperar, pois segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o
fato de o consumidor ter completado 60 anos de idade anteriormente à vigência do
Estatuto do Idoso, por si só, não autoriza que o plano de saúde possa lhe impor
reajuste em função da faixa etária.
E mesmo para os contratos celebrados
anteriormente à vigência da Lei n.º 9.656/98, qualquer variação na contraprestação
pecuniária está sujeita à autorização prévia da Agência Nacional de Saúde (art. 35-E
da Lei n.º 9.656/98), a qual não restou demonstrada no caso em análise.
A ementa, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DE
MENSALIDADE EM RAZÃO DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA (IDOSO).
INADMISSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO E DE
ABUSIVIDADE. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. A jurisprudência
deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser abusiva a
cláusula contratual que prevê o reajuste da mensalidade de plano de saúde
com base exclusivamente em mudança de faixa etária, mormente se for
consumidor que atingir a idade de 60 anos, o que o qualifica como idoso,
sendo vedada, portanto, a sua discriminação. Agravo regimental improvido.
(1113069 SP 2009/0066512-2, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de
Julgamento: 17/03/2011, T3 - TERCEIRA TURMA. Data de Publicação: DJe
216
29/03/2011)
216
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=planos+de+sa%FAd
e+reajuste&b=ACOR>. Acesso em 30 mai. 2012.
87
CONCLUSÃO
A defesa aos direitos do idoso está em pauta em nosso ordenamento jurídico,
uma vez que, são vários os institutos que dão amparo legal e que tem a
preocupação de oferecer um ambiente salubre ao ancião. Dessa forma, a presente
pesquisa teve como foco a análise dos instrumentos de amparo ao idoso no que se
refere à saúde dos mesmos e a atuação do Poder Judiciário neste sentido.
Em questão problemática, foi levantada questão da aplicação das normas de
proteção à saúde dos idosos pelo judiciário, pois as circunstâncias atuais em que
vivemos, não suportam mais as omissões da administração pública, que justifica sua
atuação negativa com conceitos vindos de países desenvolvidos.
O idoso brasileiro não possui um sistema de saúde apropriado às suas
necessidades, que lhe dê a segurança de uma vida com qualidade e dignidade,
tampouco um sistema previdenciário que lhe garanta essa segurança de viver
tranquilamente, fazendo com que o Poder Judiciário assuma cada vez mais uma
postura de guardião dos direitos dos idosos à saúde, para que estas pessoas
recebam a devida proteção estatal.
De maneira substancial, abordou-se a legislação específica no tocante à
saúde do idoso, destacando a atuação do Estado nos âmbitos público – as políticas
públicas de saúde do idoso - e privado – a questão do reajuste das mensalidades
dos planos de saúde em razão da idade.
O papel do Poder Judiciário no que diz respeito aos direitos do idoso à saúde
é o de dar efetividade às promessas constitucionais, diminuindo as desigualdades
sociais que afetam esse grupo social vulnerável, e garantindo a dignidade da pessoa
humana e a justiça social.
O Ordenamento Brasileiro tem instrumentos legais de amparo aos direitos do
idoso. Ocorre que nem sempre esses direitos são garantidos, tendo em vista o
orçamento público destinado à saúde, que muitas vezes não corresponde à
demanda, fazendo com que o cidadão que não teve seu direito à saúde efetivado,
busque o auxílio do Poder Judiciário, conforme foi abordado por meio de
jurisprudências.
Houve também um enfoque ao desrespeito flagrado por parte dos planos de
saúde, que buscaram meios de reajustar de forma desarrazoada a contribuição do
88
idoso em relação ao mesmo plano oferecido a uma pessoa de menor idade,
aproveitando-se das condições de ingenuidade dos idosos e, também do
desconhecimento que possuem dos sistemas legislativos, para causar-lhes
prejuízos. Porém, a mão do Estado se fez presente e foi dado o direito aos idosos de
gozarem seus planos, sendo cobrado apenas o mesmo percentual devido a todos os
outros conveniados.
O Estatuto do Idoso caminha para uma maior efetividade e respeitabilidade, já
que o judiciário tem aberto os olhos e buscado amparar os idosos na medida de
suas desigualdades. Um grande avanço foi a decisão que manteve o direito ao
reajuste igualitário dos planos.
O Estado possui um dever objetivo de prestação dos direitos sociais. O direito
social à saúde é um direito coletivo, o qual será atendido por meio de políticas
públicas.
A ação dos entes públicos deve ser conjunta, não permitindo que o Estado se
escuse de uma de suas principais funções, que é a de garantir a saúde pública,
principalmente a esta camada social vulnerável, garantindo-lhes seus direitos
humanos e proporcionando-lhes uma vida digna, tanto em suas relações no âmbito
público, quanto no privado, para que não seja necessária a atuação do Poder
Judiciário nesse sentido, e consequentemente a inversão de papéis, conforme
abordado anteriormente.
Por fim, temos a necessidade de amparo aos idosos, não como uma norma
pragmática e sim como uma ação de cidadania. Cuidar e dar a devida manutenção à
saúde dos idosos é uma forma de exercer os direitos civis e políticos, uma vez que
seremos responsáveis, em nossa velhice, pelas leis que permitimos que fossem
votadas e colocadas em vigor.
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