PARTICIPAÇÃO DO CAPITAL ESTRANGEIRO NO
SISTEMA HOSPITALAR BRASILEIRO - POSSIBILIDADE INTELIGÊNCIA DO ART. 199, § 3º,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - OPINIÃO LEGAL
Ives Gandra da Silva Martins
CONSULTA
Pede-me
Villacorta
a
eminente
complementar
o
advogada
parecer
Maria
que
Clara
elaborei
Vergara
para
a
Gomes
FRENTE
PARLAMENTAR DO SENADO sobre o Projeto de Lei nº 6.482/02, que
dispõe sobre a possibilidade de empresas ou capitais estrangeiros
participarem, direta ou indiretamente, no setor de alta complexidade de
prestação de serviços da saúde, cujo autor é o Deputado Osmânio Pereira
e relator o Deputado Inaldo Leitão, na Comissão de Constituição e
Justiça. 1
Está versada a solicitação, nos seguintes termos:
"Já naquela época o investimento estrangeiro acontecia, na prática, nos
hospitais, quando estes recebiam equipamentos importados em comodato
e se obrigavam a comprar material de consumo do fabricante, cuja margem
de lucro não era nada mais que a remuneração do capital investido”. 2
1
Cita o eminente Deputado Relator, José Afonso da Silva, em seu festejado Curso de direito
constitucional positivo (19. ed. São Paulo: Melhoramentos, 2001. p. 809): "José Afonso da Silva ao
comentar a norma declara textualmente que: o § 3º do artigo 199 contém uma regra praticamente
inócua, ao vedar a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência
à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei; como a lei pode prever todos os casos, não há
limitação alguma. Talvez não fosse mesmo o caso de proibir a participação de empresas ou de
capitais estrangeiros, mas apenas a remessa de lucros provenientes de serviços de assistência à
saúde".
2
Brinda-me, também, S. Exa. com citação de comentários meus à Constituição, ao falar sobre o
dispositivo: "Ives Gandra Martins declara que toda a secção II (Da Saúde) do Capítulo II (Da
Seguridade Social) do Título VIII (Da Ordem Social) da Constituição Federal é 'uma excelente Carta
1
Do momento que esse parecer foi externado para cá, muitas outras
coisas aconteceram no mercado de saúde privada, com vários IPOs
acontecendo, sempre com a participação de investidores estrangeiros.
As Empresas que abriram seu Capital se basearam em pareceres
legais, classificando-as como 'terciárias' ou na lei que permite que Planos
de Saúde possam ter capital estrangeiro. 3
O que resultou disso é que um dos segmentos de saúde privada está
altamente capitalizado, ou seja, Planos de Saúde como AMIL e Medial
fizeram seu IPO e hoje são os grandes compradores de hospitais locais,
como recentemente aconteceu com o Hospital Nove de Julho.
O outro segmento, o dos prestadores de serviços, representados
pelos
hospitais
privados,
ficam
à
margem
desse
movimento
de
capitalização, enfraquecidos financeiramente, e tornam-se acquisition
targets para os grandes planos de saúde que podem monopolizar o
atendimento da saúde privada.
Essa situação reforça o parecer do Dr. Ives Gandra e é exatamente
isso que gostaríamos de ter numa Legal Opinion, “onde essa disparidade
fosse acrescentada ao parecer original". 4
de princípios absolutamente divorciada da realidade brasileira', pois 'o acesso à assistência médica e
hospitalar no País é um direito de poucos brasileiros, estando alijada grande parte da população do
exercício de tal direito', complementando que 'esse dever o Estado não cumpre'" (Comentários à
Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, v. 8, p. 137).
3
É ainda o eminente Deputado que declara: "No que diz respeito especificamente ao § 3º do artigo
199, Ives Gandra Marfins lembra ser inócua a vedação constitucional uma vez que o dispositivo veda
a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País,
mas que 'a grande maioria dos medicamentos é estrangeira' ou fabricada por laboratório nacional
controlado por empresa estrangeira. Isso significa que há, e sempre houve, uma participação indireta
do capital estrangeiro na assistência à saúde no País, independentemente da literalidade do texto
constitucional".
4
Conclui S. Exa., dizendo: "Dito isso, e voltando nossa atenção à proposição, propriamente dita,
podemos dizer que nada encontramos no projeto, bem como na ementa da Comissão de Seguridade
Social e Família, que infrinja a ordem constitucional atualmente vigente. O mesmo pode ser dito
quanto a sua adequação ao ordenamento jurídico infraconstitucional. No que diz respeito a sua
redação, não cremos despiciendo lembrar que o projeto introduz no ordenamento jurídico nacional a
expressão 'alta complexidade de prestação de serviços de saúde'. Até agora tal conceito esteve
restrito às portarias do Ministério da Saúde que vêm, casuisticamente, denominando este ou aquele
tratamento de 'alta complexidade'. Certamente será necessária, quando da regulamentação desta lei,
se a tantas tiver este projeto a ventura de se transformar, uma definição deste novel conceito. Em
todo o caso, conforme a melhor doutrina jurídica, não cabe à lei definir os termos que emprega. Isto
posto, também nesse ponto nada temos a objetar, tanto ao projeto como à emenda".
2
RESPOSTA
No parecer referido, comentei o artigo 199, § 3º, da Constituição
Federal, após examinar as técnicas da hermenêutica constitucional para
casos semelhantes, principalmente quando o legislador supremo admite
uma modulação da norma maior, à luz dos interesses da sociedade. 5
Na minha inteligência do dispositivo, não diferente de José Afonso
da Silva, vejo o § 3º do artigo 199 como contendo norma de certa
inocuidade, visto que, sempre que o interesse do país exija a presença do
capital estrangeiro, a situação pode ser regulada por lei ordinária - ao
ponto de, se o interesse for absoluto, poder restar nulificado o espectro de
atuação do dispositivo constitucional.
Já, no passado, o legislador complementar exerceu autorização para
modificar dispositivo constitucional, no interesse do país. Não sendo
conveniente que os países exportem tributos, mas produtos, o dispositivo
do § 2º, inciso X, letra "a" do art. 155 da Lei Suprema, que permitia a
incidência do ICMS na exportação de produtos semi-elaborados, foi
reduzido a expressão nenhuma. Com efeito, a Lei Complementar nº 87/96
declarou que todos os produtos semi-elaborados, quando exportados,
seriam não incididos pelo tributo estadual. 6
5
Escrevi: "Por esta razão, é que me parece que a única interpretação possível, sistemática e de não
obsolescência do Direito, para casos de alta complexidade e alta tecnologia é a segunda
interpretação, que permite a definição do que seja alta complexidade e alta tecnologia, a justificar a
participação de capitais estrangeiros na prestação de serviços.
A expressão 'salvo nos casos previstos em lei', deve ser lida como 'nos casos de alta complexidade e
alta tecnologia', permitindo maior perenidade à lei, ou seja, impedindo que se torne insuficiente e
obsoleta, de forma a poder atender ao principal desiderato do constituinte, que é o de ofertar a melhor
assistência à saúde possível à população brasileira.
Respondo, pois, ao único quesito da consulente, que não só é constitucional, mas de interesse
nacional a lei que pretende abrir, para os casos de alta tecnologia e alta complexidade, a área da
saúde a capitais estrangeiros.
E mais do que formalmente constitucional, o é materialmente, na medida em que preenche a clara
intenção do constituinte para, nestas hipóteses, receber a colaboração estrangeira no atendimento
dos interesses da população brasileira quanto aos serviços de saúde" (p. 33-35 do parecer dado
anteriormente).
6
O dispositivo estava assim redigido: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) [...]
3
De rigor, o interesse nacional superou o texto constitucional, com o
legislador complementar distendendo ao máximo o seu direito de definir
quais os produtos semi-elaborados que seriam isentos, considerando-os
todos. Caso, de rigor, de "não-incidência".
No caso concreto consultado, há três aspectos complementares ao
parecer que elaborei, e cujos termos reafirmo, no presente, a saber:
1) O parecer apresentado pelo relator do referido projeto de lei, Deputado
Inaldo Leitão, na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania,
considera constitucional e possível a participação de capital estrangeiro no
interesse nacional, para melhores condições de atendimento da saúde, no
país, hospedando a mesma interpretação que ofertei;
2) Os planos de saúde, em que há participação de capital estrangeiro,
estão adquirindo hospitais, nada obstante o § 3º do artigo 199 fazer
menção à vedação de participação direta ou indireta de recursos externos;
à evidência, via planos de saúde, os recursos estrangeiros participam, no
caso concreto, indiretamente, nos hospitais adquiridos, à luz do princípio
da eficiência; 7
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 3, de 1993)
[...]
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados
definidos em lei complementar; [...]",
tendo o artigo 3º da Lei Complementar nº 87/96 declarado no inciso II que:
"Art. 3º O imposto não incide sobre: [...] II - operações e prestações que destinem ao exterior
mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços".
Apenas a EC nº 42 alterou a redação pretérita, mas sete anos após a Lei Complementar, estando
hoje assim redigido: "X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior,
nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o
aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (grifos
meus) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)".
7
José Tarcízio de Almeida Melo explica o referido princípio: "O princípio da eficiência conquistou
espaço constitucional, pela Emenda nº 19, de 1998, e determina que o ato administrativo, pelo menor
custo possível ao Estado, atinja os resultados, não seja estéril ou meramente formal. Segundo o que
dispõe o § 3º do art. 37, para garantir a boa qualidade do serviço público, o usuário participará de sua
administração, na forma da lei. Deverá ser instituído o Serviço de Atendimento ao Usuário para
receber reclamações bem como a avaliação periódica, pelos próprios servidores e pelos usuários, da
qualidade dos serviços.
4
3) Não pode haver desigualdade de tratamento entre os hospitais privados
não controlados por planos de saúde (sem participação de capitais
estrangeiros) e nos hospitais com participação indireta desses capitais, via
planos de saúde. 8
Examinaremos os três aspectos.
O primeiro deles, o Deputado Inaldo Leitão, com pertinência e
precisão, demonstra que o referido projeto é rigorosamente constitucional:
"Destarte, nosso voto é pela constitucionalidade, juridicidade e pela boa
técnica legislativa do Projeto de Lei nº 6.482, de 2002, bem como da
emenda da Comissão de Seguridade Social e Família".
É de se lembrar que o projeto de lei já fora aprovado pela Comissão
de Economia, Indústria e Comércio, Comissão de Justiça e Cidadania e,
com pequenas alterações, pela Comissão de Seguridade Social e Família,
na primeira, com voto da lavra do Deputado Paulo Octávio e, na última,
com a relatoria do Deputado José Linhares.
Os usuários terão acesso a registros administrativos e a informações sobre os atos de governo,
ressalvados os direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (art. 5º, X da
Constituição), bem como o sigilo no interesse da segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII
da Constituição).
Há o direito de representação contra o exercício negligente ou abusivo do cargo, emprego ou função
na Administração Pública.
Persegue-se gestão pública de excelência. Esta não se obtém mediante leis e técnicas, mas por
valores que sejam assimilados e praticados por critério de Estado.
A eficiência, como na empresa privada, destina-se a obter a melhor qualidade e a modernização
gerencial, a adequação e a racionalização dos serviços ao menor custo possível, mediante a
consecução da melhor relação entre o custo e a qualidade, para que esta não seja deteriorada pela
natureza do insumo empregado" (grifos meus) (Direito constitucional do Brasil. Belo Horizonte: Del
Rey, 2008. p. 604-5).
8
Celso Bastos sobre o princípio da igualdade lembra que: "Desde priscas eras tem o homem se
atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se
insere. Daí ter surgido a noção de igualdade, a que os doutrinadores comumente denominam
igualdade substancial. Entende-se por esta a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao
gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres" (Comentários à Constituição do Brasil,
Saraiva, v. 2, 2004. p. 5).
5
Em todas as comissões, a iniciativa e a boa técnica legislativa do
Deputado Osmânio Pereira foi elogiada. 9
Como se percebe, do ponto de vista legislativo, seja no que concerne
à constitucionalidade, seja no interesse nacional de ofertar maiores
recursos e melhor instrumental para atendimento da saúde no país, o
projeto não sofreu qualquer oposição, lembrando-se, outrossim, de que os
constitucionalistas consultados, todos, mostraram concordância com o teor
do texto, inclusive constitucionalistas do porte de José Afonso da Silva.
Eu mesmo, antes do parecer que ofertei à Frente Parlamentar, já
escrevera, nos Comentários à Constituição elaborados com o saudoso
Professor Celso Bastos, ser possível a participação do capital estrangeiro,
no interesse de dispensar à população o melhor tratamento possível, tendo
trechos de meu livro sido reproduzidos pelo eminente deputado relator.
Não há dúvida, portanto, de que o projeto de lei é constitucional e
admite tanto a participação direta, quanto indireta, do capital estrangeiro,
dada sua relevância para o desenvolvimento de setor essencial para a
população, em que o interesse público de se alcançar eficiência encontrase presente. 10
9
O Deputado Inaldo Leitão assim se refere à clareza do projeto de lei: "O projeto de lei em exame
visa a permitir que pessoas, físicas ou jurídicas, residentes ou domiciliadas no exterior, possam
constituir ou participar do capital de pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob a legislação
brasileira, para operar no setor de 'alta complexidade de prestação de serviços de saúde' (art. 1º). O
projeto preocupa-se em condicionar tal permissão 'à prévia autorização e à subordinação às normas
e à fiscalização da instância gestora máxima do Sistema Único de Saúde' e do 'Conselho Nacional de
Saúde' (art. 2º), além de arrolar uma série de exigências mínimas necessárias para a obtenção da
autorização citada (art. 32).
Em sua judiciosa justificação o autor declara que, segundo dados da Organização Pan-Americana de
Saúde - OPAS -, o Sistema Único de Saúde - SUS - se responsabiliza pela cobertura de 90% da
população nos tratamentos de alta complexidade, o que tem gerado uma despesa substancial ao
SUS" (PL nº 6.482/2002).
10
André Ramos Tavares ensina: "3.5. Princípio da eficiência: O princípio da eficiência foi introduzido
expressamente na ordem constitucional com a chamada reforma administrativa (promovida pela
Emenda Constitucional nº 19/98). O princípio, assim, passa a figurar expressamente entre aqueles já
constantes do caput do art. 37.
A maioria da doutrina pátria, contudo, já assinalava a existência do princípio da eficiência como
decorrente dos demais princípios administrativos.
Certamente um dos aspectos mais salientes do princípio da eficiência é a busca da economicidade na
Administração, exigida pelo art. 70 ao estabelecer a fiscalização de seu cumprimento" (Curso de
direito constitucional, Saraiva, 2008. p. 1197).
6
O segundo aspecto diz respeito ao texto do § 3º do artigo 199, que
se refere a uma vedação relativa, de possível anulação pela lei ordinária, à
participação do capital estrangeiro, direta e indiretamente, na exploração
do setor de saúde.
Como já disse anteriormente, o dispositivo é inócuo, visto que a lei
ordinária pode, demonstrando relevância na participação, admiti-la.
Ora, diversos planos de saúde, lastreados na Lei nº 9.656/98 (§ 3º
do art. 1º), têm recebido participação de recursos externos em seu capital,
notadamente aqueles citados na consulta. Outras empresas, que atuam no
segmento terciário da saúde, apoiadas em pareceres de eminentes
juristas, passaram a atuar dentro de hospitais privados, controlando
departamentos destas instituições.
Tal participação, a meu ver, é absolutamente constitucional, visto
que está autorizada, para as empresas que administram planos de saúde,
pelo § 3º do art. 1º da Lei nº 9.656/98. 11
Ocorre que tais empresas, para darem maior eficiência a sua
atividade, têm adquirido hospitais privados. O excelente Hospital Nove de
Julho é um daqueles cujo controle foi adquirido por empresa dedicada aos
planos de saúde que conta com participação de capital estrangeiro.
Embora o princípio da eficiência esteja vinculado à administração
pública, é de se lembrar de que todo o setor de saúde é regulamentado
11
Não confundir os planos de saúde de empresas especializadas com o Plano de Saúde, como
instrumento de implementar políticas públicas de saúde. Escreveu Luísa Hickel Gamba que: "São
instrumentos importantes de controle das ações do Executivo na concretização do direito à saúde por
meio de política pública o Plano de Saúde e o Relatório de Gestão, além dos dados estatísticos e dos
documentos que contenham protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas para políticas específicas,
como a política para o fornecimento de medicamentos pelo SUS. O Plano de Saúde é um instrumento
pelo qual o governo apresenta o seu plano de ação (anual e plurianual), com definição das ações e
serviços (oferta, demanda e análise e cobertura de necessidades), com demarcação das prioridades,
com a proposta de hierarquização do sistema, com definição de metas a serem atingidas, prazos e
responsáveis pela sua execução, entre outros" (Curso modular de direito constitucional, vários
autores, Conceito Editorial, 2008, p. 399).
7
pelo governo, à luz dos princípios que lhe são peculiares. A educação e a
saúde são as duas grandes metas a justificar a ação social dos governos.
Esta é a razão pela qual, mesmo quando operados os estabelecimentos
exclusivamente pelo setor privado, há controle estatal sobre sua ação,
justificando-se, pois, a aplicação do princípio da eficiência e do interesse
público. 12
O § 3º do art. 1º da Lei nº 9.656/98 está assim redigido:
"§ 3º As pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior
podem constituir ou participar do capital, ou do aumento do capital, de
pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob as leis brasileiras
para operar planos privados de assistência à saúde. (Redação dada pela
Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)".
Ora, as companhias administradoras de planos de saúde, com base
no referido dispositivo, por serem "terciárias", ou seja, vinculadas a um
segmento
empresarial
apenas
indiretamente
relacionado
à
saúde,
entenderam não haver obstáculo a que admitissem a participação de
capital estrangeiro na sua composição acionária, nas condições admitidas
pela lei.
Ocorre, todavia, que, na medida em que estas empresas adquiram
empresas diretamente vinculadas à saúde, ou seja, hospitais ou clínicas, à
12
Reis Friede vincula-o à qualidade da prestação de serviço público, dizendo: "Os textos legislativos
mais recentes confirmam a palavra-de-ordem da qualidade como elemento de modernização
institucional; a exemplo, a sanção da Lei nº 9.276, de 09.05.1996 que dispõe sobre o Plano Plurianual
para o período de 1996-1999, plano que preconiza, como um dos objetivos norteadores das ações do
governo nesse período, a 'construção de um Estado moderno e eficiente'. O anexo dessa mesma lei
(DOU de 10.05.1996, p. 7956), neste diapasão, registra, no tópico 'Estado e Administração Pública', a
seguinte diretriz:
'Ao longo dos próximos anos, o Governo intensificará os esforços para melhorar a eficiência da
gestão pública, capacitando a administração federal para formular e executar políticas
governamentais em bases modernas e eficientes, revertendo a degradação dos serviços públicos
básicos'.
Quando se trata da qualidade do serviço público - noção indissoluvelmente imbrica no conceito de
eficiência - devem-se distinguir diferentes critérios para a avaliação do serviço público e da iniciativa
privada. A avaliação feita pelo usuário é o crivo último da qualidade, incorporando à meta da
eficiência o conceito de accountability" (Curso de direito constitucional e de teoria geral do Estado.
Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 380).
8
evidência, passa o capital estrangeiro, a, indiretamente, participar do
controle de tais empreendimentos da área da saúde.
Assim, inequivocamente, tal participação indireta, - que é, a meu ver,
constitucional, pois objetiva trazer maiores recursos à saúde e, na linha do
próprio Projeto de Lei nº 6.482/2002 - acarreta, todavia, tratamento
desisonômico proibido pela Constituição. 13
E é sobre este terceiro aspecto que me debruçarei agora.
A Constituição Federal, no artigo 5º e no seu inciso I, está assim
redigida:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição; [...]".
13
Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina: "Igualdade. A Constituição em vigor é extremamente
preocupada com a igualdade. Basta apontar que o caput deste artigo se inicia exatamente com a
afirmação do princípio de isonomia, e, não contente com isso, o constituinte ainda incluiu, entre os
direitos invioláveis, o próprio direito à igualdade.
Igualdade perante a lei. O princípio de isonomia que a Constituição faz ao primeiro desdobramento
dos direitos fundamentais é de alta significação política, particularmente numa democracia. Os
gregos, aliás, consideravam a igualdade perante a lei um dos elementos essenciais e
caracterizadores do governo democrático. Por outro lado, a reivindicação de igualdade foi, no século
XVIII europeu, uma das forças que mais influíram na revolução política e social que iria coroá-lo. As
monarquias tradicionais, com efeito, eram socialmente baseadas numa divisão de classes
juridicamente definida, da qual resultava a desigualdade de direitos e obrigações. Tal desigualdade
era, na França pré-revolucionária, mal suportada especialmente pela burguesia, que não mais
aceitava os privilégios da nobreza e do clero, segundo nitidamente revelam os cahiers de doléances
preparados para os Estados Gerais de 1789. Ao lado da liberté e precedendo a fraternité, colocou a
Revolução a égalité.
A igualdade, porém, que as Declarações do século XVIII e as subseqüentes, inclusive a que se
comenta, reconheceram é a igualdade perante a lei. A igualdade de direitos, mais precisamente, a
igualdade dos direitos fundamentais e da capacidade jurídica, e não a igualdade de condição"
(Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Saraiva, v. 1, 2000, p. 26).
9
Por três vezes, em dois dispositivos consecutivos, "caput" e "inciso
I", o constituinte houve por bem realçar a importância do princípio da
igualdade. 14
Começa o mais relevante dispositivo da Constituição declarando que:
"Todos são iguais perante a lei", numa demonstração clara de que o
primeiro e mais relevante princípio de direito positivo - o direito à vida é o
mais relevante dos direitos naturais - é o princípio da igualdade. É aquele
que,
numa
sociedade
democrática,
garante
a
todos
as
mesmas
oportunidades, os mesmos direitos, o mesmo tratamento.
Tenho dito que o art. 5º, dos 344 artigos da CF, incluindo o ADCT, é
o mais emblemático, por ser aquele dedicado ao cidadão. Numa real
democracia, é o povo o verdadeiro destinatário do ordenamento jurídico,
cabendo ao constituinte, ao elaborar o texto supremo, garantir seus
direitos e criar os mecanismos de poder, capazes de servir à sociedade e
de ser, o Poder, por ela controlado. Por isso, nenhum outro artigo tem a
abrangência do artigo 5º, aquele que enumera os principais direitos e
garantias individuais do destinatário da norma constitucional, ou seja, o ser
humano. 15
Ora, toda a sociedade se lastreia no princípio da igualdade, que é,
de rigor, aquele que assegura a liberdade e gera fraternidade - ideais da
Revolução Francesa que, segundo Kant, na sua busca da paz perpétua,
14
Lê-se em Luís Roberto Barroso que: "JUR: O princípio da isonomia é auto-aplicável e deve ser
considerado sob duplo aspecto: a) o da igualdade na lei; b) o da igualdade perante a lei. A igualdade
na lei é exigência dirigida ao legislador, que, no processo de formação da norma, não poderá incluir
fatores de discriminação que rompam com a ordem isonômica. A igualdade perante a lei pressupõe a
lei já elaborada e dirige-se aos demais poderes, que, ao aplicá-la, não poderão subordiná-la a
critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório (STF, RDA, 183/143)" (grifos meus)
(Constituição da República Federativa do Brasil anotada, Saraiva, 2001, p. 17).
15
Lê-se em Luís Roberto Barroso que: "JUR: O princípio da isonomia é auto-aplicável e deve ser
considerado sob duplo aspecto: a) o da igualdade na lei; b) o da igualdade perante a lei. A igualdade
na lei é exigência dirigida ao legislador, que, no processo de formação da norma, não poderá incluir
fatores de discriminação que rompam com a ordem isonômica. A igualdade perante a lei pressupõe a
lei já elaborada e dirige-se aos demais poderes, que, ao aplicá-la, não poderão subordiná-la a
critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório (STF, RDA, 183/143)" (grifos meus)
(Constituição da República Federativa do Brasil anotada, Saraiva, 2001, p. 17).
10
transcenderam em muito, a formulação de seus idealizadores. Estes
geraram o maior banho de sangue da história francesa. Seus ideais,
todavia, influenciaram toda a política futura, em todo o mundo. 16
Não sem razão, John Rawls alicerça a sua teoria da Justiça na
equidade, que é forma de vivenciar a igualdade como alicerce de uma
sociedade livre e consensual. 17
O constituinte, por outro lado, após garantir a igualdade entre todos,
reafirma que é princípio inviolável, ao dizer:
"garantindo-se [...] a inviolabilidade do direito [...] à igualdade".
É notável verificar que, em único dispositivo, o constituinte, por duas
vezes, assegura a igualdade, como princípio geral, de um lado, e como
princípio inviolável, de outro.
Só não coloca a inviolabilidade à frente do direito à vida, pois a vida
do ser humano, e não apenas do cidadão ou residente, é assegurada em
primeiro lugar, como princípio de direito natural - à luz do artigo 4º do
Pacto de São José da Costa Rica, Tratado Internacional do qual o Brasil é
signatário - desde a concepção. 18
16
Hanna Arendt, em suas 15 palestras sobre a filosofia política de Kant, proferidas nos Estados
Unidos, lembra que tal percepção é notável em Kant, visto que ele nunca saiu de sua cidade e
arredores e era contemporâneo daquele período. O seu ideal, porém, de uma Paz Perpétua decorria
da certeza de que como os povos não queriam guerra, no dia em que todos os países fossem
republicanos e não monarquias absolutas, os representantes do povo nunca fariam guerras. Neste
ponto, porém, a previsão de Kant não se realizou.
17
John Rawls escreve: "Na teoria da justiça como eqüidade, compreendemos a unidade da
sociedade a partir de sua concepção como sistema de cooperação entre as pessoas livres e iguais. A
unidade da sociedade e a fidelidade dos cidadãos às suas instituições comuns não estão baseadas
no fato de todos aderirem à mesma concepção do bem, mas no fato de aceitarem publicamente uma
concepção política da justiça para reger a estrutura básica da sociedade. O conceito de justiça é
independente do conceito do bem e anterior a ele, no sentido de que seus princípios limitam as
concepções autorizadas do bem. Uma estrutura básica justa e suas instituições estabelecem um
contexto dentro do qual as concepções autorizadas do bem podem ser sustentadas. Em outro lugar,
chamei essa relação entre uma concepção da justiça e as concepções do bem de prioridade do justo"
(Justiça e democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 239).
18
O caput do artigo 4º do Pacto de São José tem a seguinte dicção, na versão castelhana: "Artículo:
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por a ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente"
(grifos meus) (Textos internacionales de derechos humanos. Pamplona: Eunsa, p. 597).
11
E nem está à frente da liberdade, pois é pressuposto da igualdade.
Sem liberdade, não se pode sequer pleitear a igualdade. A igualdade é o
mais relevante princípio de direito positivo, visto que a liberdade está na
essência do direito à vida, com todos os atributos que lhe são inerentes.
Ainda não satisfeito com a clareza do enunciado, por duas vezes,
com sentido distinto, no caput e no primeiro dos setenta e oito incisos do
art. 5º, declara que:
"homens
e
mulheres
são
iguais
em
direitos
e
obrigações
[...]",
conformando, definitivamente, a igualdade como princípio essencial do
Estado Democrático de Direito, em que a República brasileira se constitui.
Em outros dispositivos, como, por exemplo, no artigo 150, inciso II, a
igualdade é ainda lembrada, neste não se admitindo tratamento distinto
entre contribuintes em situação equivalente. 19
Ora, ao admitir o constituinte, no § 3º do artigo 199, que a
participação de capital estrangeiro é vedada no sistema de saúde, salvo
em situações e casos previstos como justificáveis, e ao admitir mediante
lei a participação direta de capitais estrangeiros em planos de saúde e
indireta em hospitais por eles controlados, nitidamente permitiu que
pudesse o capital externo participar também de forma direta, nas empresas
hospitalares.
É que a lei suprema, ao mesmo tempo em que veda a participação
direta e indireta do capital estrangeiro, permite, em casos especiais - como
o do projeto dos eminentes deputados, que já analisei em outro parecer -
19
A redação do artigo 150, inciso II, da CF é a seguinte: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente,
proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; [...]".
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essa participação, de forma direta e indireta, em empreendimentos
nacionais. 20
Se se admitisse que, indiretamente, o capital estrangeiro pudesse
participar, via planos de saúde, da aquisição de hospitais, mas não
pudesse participar diretamente, entrando na composição do capital destas
entidades, não só ficaria tisnado o princípio da igualdade, como geraria
descompetitividade, proibida pelo art. 170, inc. IV, da Lei Suprema, assim
redigido:
"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
IV - livre concorrência; [...]". 21
Com efeito, os hospitais controlados pelos planos de saúde de que o
capital estrangeiro participasse contariam com mais recursos e maior
tecnologia que os hospitais não controlados por tais planos de saúde,
gerando descompetitividade empresarial, em setor sensível da economia, o
que é vedado pela Lei Suprema e pela "Lei Antitruste" (8.884/91).
Não vejo por que, à luz do que já escrevi no parecer anterior e dos
argumentos neste parecer enunciados, não admitir idêntico tratamento
20
Pinto Ferreira preleciona: "O princípio da igualdade é norma constitucional básica, chamada
também de princípio da isonomia, consistindo na igualdade jurídico-formal de todos diante da lei. Tal
princípio deve ser apreciado com uma dupla perspectiva: igualdade na lei e igualdade perante a lei,
esta pressupondo a lei elaborada" (In: Comentários à Constituição Brasileira, arts. 1º a 21. São Paulo:
Saraiva, v. 1, 1989. p. 62).
21
Celso Bastos assim o comenta: "A livre concorrência é indispensável para o funcionamento do
sistema capitalista. Ela consiste essencialmente na existência de diversos produtores ou prestadores
de serviços. É pela livre concorrência que se melhoram as condições de competitividade das
empresas, forçando-as a um constante aprimoramento dos seus métodos tecnológicos, à diminuição
dos seus custos, enfim, na procura constante da criação de condições mais favoráveis ao
consumidor. Traduz-se portanto numa das vigas mestras do êxito da economia de mercado. O
contrário da livre concorrência significa o monopólio e o oligopólio, ambas as situações privilegiadoras
do produtor, incompatíveis com o regime de livre concorrência" (Comentários à Constituição do Brasil.
2. ed. Saraiva, v. 7, 2000. p. 27).
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para os dois tipos de entidades hospitalares, ou seja, as controladas por
planos de saúde e as não controladas, risco de violentar-se a Constituição,
em princípio tantas vezes referido no texto supremo. Considero, pois, que
tanto têm direito os planos de saúde, que participaram de aquisição de
hospitais, a possuir capital estrangeiro, o que os habilita a melhores
serviços, como os hospitais, de receberem idêntico capital, para concorrer
em nível de qualidade e assistência com os demais estabelecimentos. 22
Parece-me, pois, que possuem os estabelecimentos hospitalares não
controlados por planos de saúde o mesmo direito de hospedar capital
estrangeiro diretamente, que têm os estabelecimentos, pelos planos
controlados, de receber capital estrangeiro indiretamente. Ou tudo está
vedado até a aprovação do Projeto de Lei nº 6.482, de 2002, ou tudo está
permitido, à luz do princípio maior do interesse nacional, podendo, a meu
ver, tanto uns quanto outros estabelecimentos, direta ou indiretamente,
receber capital estrangeiro, para melhoria de sua qualidade prestacional e
do nível de sua tecnologia. À evidência, este esclarecimento, no Projeto de
Lei nº 6.482, tornaria ainda mais límpida sua compatibilidade com o
princípio constitucional da igualdade, e, no interesse do país, daria muito
mais opções aos hospitais para melhorar seus serviços. 23
22
José Cretella Jr. ensina sobre a livre concorrência: "No regime de livre concorrência, ou de livre
competição, o mercado competitivo, ou concorrencial caracteriza-se pelo grande número de
vendedores, agindo de modo autônomo, oferecendo produtos, em mercado bem organizado. No
mercado competitivo, os produtos oferecidos por uma dada empresa são recebidos pelo comprador
como se fossem substitutos perfeitos ou equivalentes dos produtos da firma concorrente. Na hipótese
de preços iguais, ao comprador é indiferente, regra geral, a procedência do produto, só influindo a
marca, na medida em que a propaganda se intensifica. De qualquer modo, no regime da livre
concorrência, os preços de mercado tendem a abaixar, beneficiando-se com isso o comprador, ao
contrário do que acontece no regime de monopólio, que prejudica o comprador e afeta o equilíbrio da
Ordem Econômica, a não ser quando a intervenção monopolística é assegurada por lei federal,
fundada em expresso dispositivo constitucional" (grifos meus) (Comentários à Constituição de 1988,
Forense Universitária, v. VIII, p. 3975).
23
Maria Helena Diniz, à luz do interesse público de prestar serviços cada vez melhores no campo da
saúde, assim define esta responsabilidade do Estado: "SAÚDE PÚBLICA. Direito administrativo. 1.
Conjunto de atividades técnico-científicas voltadas à proteção da saúde da comunidade, pelo esforço
organizado do Poder Público, que tem o dever de: prevenir moléstias, promover e melhorar o nível de
saúde física e mental do povo, saneando o meio ambiente, controlando doenças contagiosas,
tomando medidas de proteção e recuperação coletiva da saúde, organizando serviços médicos,
assegurando um padrão de vida adequado à manutenção da saúde, permitindo não só a participação
da comunidade na gestão, fiscalização e acompanhamento das ações e serviços de saúde, mas
também a participação da iniciativa privada na assistência à saúde" (Dicionário jurídico, Saraiva, v. 4,
1998, p. 252).
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