PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2011.0000317355
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 916075275.2009.8.26.0000, da Comarca de Cândido Mota, em que é apelante EDVAL
INACIO DE SOUZA sendo apelado MINISTERIO PUBLICO.
ACORDAM, em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U. Sustentou oralmente o Procurador de Justiça Sergio Luis Mendonça Alves.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores IVAN
SARTORI (Presidente sem voto), BORELLI THOMAZ E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 30 de novembro de 2011.
Ricardo Anafe
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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13ª Câmara de Direito Público
Apelação Cível nº 9160752-75.2009.8.26.0000 – Cândido Mota
Apelante: Edval Inácio de Souza
Apelado: Ministério Público
TJSP (Voto nº 11.775)
Apelação Cível. Ação Civil Pública.
Improbidade administrativa
Argüição de irregularidade
consistente no exercício concomitante de advocacia com o
de Cargo de Secretário Municipal de Negócios Jurídicos.
Hipótese de exata subsunção do cargo ocupado pelo réu e
do exercício de função de direção asseverada em prova
testemunhal, à condição de incompatibilidade com o
exercício da advocacia prevista no artigo 29, da Lei nº
8.906/94 Posicionamento adotado em parecer emitido pela
Secção de São Paulo da OAB, alinhado com entendimento
manifestado em precedente similar do Tribunal de Ética
daquele órgão, razão pela qual não prevalece posterior
reconsideração da opinião emitida pela OAB-SP - Ofensa
aos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade
caracterizada Sentença mantida.
Nega-se provimento ao recurso.
1. Trata-se de ação civil pública movida pelo
Ministério Público em face de Edval Inácio de Souza, Secretário
Municipal dos Negócios Jurídicos de Cândido Mota, sustentando a
ocorrência de improbidade administrativa por ofensa aos princípios que
regem a administração pública decorrente do exercício concomitante do
cargo comissionado com a advocacia, o que é vedado, nos termos dos
artigos 28, inciso III e 29 da Lei nº 8.906/94. Pede a condenação do réu
Apelação nº 9160752-75.2009.8.26.0000 - Voto nº 11775 - Cândido Mota - Аν άφη
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nas penalidades cominadas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92,
dada a subsunção da hipótese ao previsto no artigo 11, caput, da mesma
lei. A ação foi julgada procedente (fl. 323/330). Sentença declarada a fl.
338/340.
Apelou o réu em busca a reforma do julgado (fl.
345/357).
Processado regularmente, com contra-razões (fl.
363/379). Subiram os autos a esta Instância.
A d. Procuradoria de Justiça manifestou-se a fl.
384/388.
É o relatório.
2. Sustenta o Ministério Público que, segundo
elementos amealhados nos autos, mormente em inquérito civil
previamente instaurado, o réu Edval Inácio de Souza incorre em ato de
improbidade administrativa descrito no artigo 11, caput, da Lei nº
8.429/92, ao exercer a advocacia ao mesmo tempo em que ocupa o
cargo em comissão de Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos, em
desrespeito a impedimento previsto nos artigos 28, inciso III e 29 do
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, azo pelo qual postulou a
condenação do réu nas penalidades previstas no artigo 12, inciso III, da
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Lei de Improbidade Administrativa, pedido que foi julgado procedente
pelo Juízo a quo.
Acerca
das
incompatibilidades
e
impedimentos
relativos ao exercício da advocacia vale transcrever os seguintes artigos
do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil:
“Art. 27. A incompatibilidade determina a
proibição total, e o impedimento, a proibição
parcial do exercício da advocacia.
Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados
Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de
órgãos jurídicos da Administração Pública
direta,
indireta
e
fundacional
são
exclusivamente legitimados para o exercício
da advocacia vinculada à função que
exerçam, durante o período da investidura.
Art. 30. São impedidos de exercer a
advocacia:
I - os servidores da administração direta,
indireta e fundacional, contra a Fazenda
Pública que os remunere ou à qual seja
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vinculada a entidade empregadora.”.
In casu, o apelante, não nega o exercício simultâneo da
advocacia privada e do cargo em comissão de Secretário Municipal dos
Negócios Jurídicos, ao revés, procura justificar seu procedimento com o
argumento de que estaria sujeito ao impedimento de advogar contra a
Administração que o remunera, previsto no artigo 30, inciso I, escudado
em entendimento adotado pela Secção de São Paulo da OAB ao
reconsiderar parecer que anteriormente havia emitido (fl. 279 e 229,
respectivamente).
Entrementes, examinado o teor dos argumentos das
partes e da prova coligida aos autos, mormente da certidão de fl. 22,
dando conta da nomeação do réu para o cargo de Secretário dos
Negócios Jurídicos do Município de Cândido Mota e dos depoimentos
dos advogados hierarquicamente subordinados ao réu, dando conta de
que este exerce função dirigente, consubstanciada na coordenação e
fixação das atribuições de cada um deles, a quem repassa a incumbência
de elaborar toda “manifestação processual ou jurídica” de interesse do
prefeito ou de algum secretário (fl. 80/81), resta evidente que o cargo em
questão, exercido em secretaria que se estranha não constar do rol de
órgãos que compõe a estrutura administrativa básica da Prefeitura
contido na Lei Municipal nº 425/94 (fl. 29/32), deve ser, sem sombra de
dúvida, definido como de dirigente de órgão jurídico da Administração
Pública direta, móvel pelo qual a hipótese se subsume com precisão à
situação de incompatibilidade prevista no artigo 29 do Estatuto da
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Ordem dos Advogados do Brasil, que tem o fito de evitar a possibilidade
de que, do exercício das funções e cargos que descreve, por força da
importância e características peculiares das atribuições de quem os
exerce, possa implicar na obtenção de indevida vantagem sobre seus
pares na captação de causas.
Neste sentido, relativamente a hipótese assemelhada à
presente, colhe-se o seguinte parecer emitido pelo Tribunal de Ética da
Ordem dos Advogados do Brasil, por ocasião de sua 515ª Sessão,
realizada em 16 outubro 2008.
“IMPEDIMENTOS
E
INCOMPATIBILIDADES
DE
ASSUNTOS
PROCURADOR
SECRETÁRIO
JURÍDICOS
CHEFE
E
EXERCÍCIO
VOLUNTÁRIO SEM REMUNERAÇÃO
SITUAÇÃO ATÍPICA E ANÔMALA
COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA DOUTA
COMISSÃO DE SELEÇÃO
ANÁLISE
ÉTICA.
O Capítulo VII
8.906/94
não
advogados
artigos 27 a 30 da Lei nº
distingue,
que
voluntariamente,
nem
exercem
sem
exclui
tais
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cargos
remuneração.
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os
A
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motivação
das
impedimentos
incompatibilidades
estatutários
visa
e
evitar
a
captação de clientes e causas, além do tráfico
de influência (artigo 2º, parágrafo único, inciso
VIII, letra 'a'; artigo 7º do CED e artigo 34, inc.
IV do EAOAB). Ainda que inexistente
estrutura formal de Secretaria Jurídica, o
Secretário Jurídico “voluntário”, o Procurador
Chefe “pro bono” ou outra denominação que
possam ter, são vistos na sociedade como
personagens de destaque, potencializando seus
atributos. O artigo 29 do Estatuto objetivando
assegurar
igualdade
entre
os
advogados
estabelece a incompatibilidade relativa ou
impedimento genérico, significando que o
exercício
da
advocacia
está
limitado
exclusivamente às funções que exercem no
cargo público. Tal restrição minimiza possíveis
vantagens, em tese, oriundas dos disputados
cargos, tais como tráfico de influência, situação
de temor, represália ou esperança de tratamento
privilegiado,
implicando,
com
isso,
em
captação de clientes e causas. Precedentes:
Processos E-3.126/05; 3.172/05; 2.304/01;
2.282/01 do TEP e nº 005.218/98/PCA-SC.”.
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Daí porque, a reconsideração pela Secção de São
Paulo da OAB, do resultado obtido em consulta anterior àquele mesmo
órgão, principal escora da argumentação do apelante, mas carente de
fundamentação convincente do desacerto do parecer reconsiderado, não
tem o condão de infirmar, não somente a conclusão de que há flagrante
incompatibilidade entre o cargo exercido pelo apelante e o exercício da
advocacia privada, inclusive em causa própria, mas também de que o
réu, advogado experiente, embora presumidamente apto intelectual e
tecnicamente para perceber que lhe atinge a incompatibilidade do
disposto no artigo 29 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil,
insiste no exercício da profissão de forma que lhe é vedada.
Neste diapasão, evidenciado que o réu tem consciência
da prática de ato caracterizado como atentatório contra os princípios
fundamentais que regem e norteiam a atividade administrativa pública,
em desalinho com o disposto no artigo 37, caput, da Constituição
Federal, se subsumindo precisamente ao tipo previsto no artigo 11 da
Lei nº 8.429/92, conforme descrito no pleito formulado pelo Ministério
Público autor e no dispositivo da bem fundamentada sentença recorrida.
Por epítome, se conclui do desprovimento do recurso,
para manter a sentença que condenou o réu à perda do cargo público,
suspensão dos direitos políticos por 03 anos, pagamento de multa civil
de 10 vezes o valor atual de seus vencimentos e à proibição de contratar
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com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 03 anos.
3. À vista do exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso.
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