Lazer e Trabalho:
um enfoque sob a ótica dos direitos fundamentais
SANDRA REGINA PAVANI FOGLIA
Advogada. Mestre em Direito pelo UNIFIEO. Especialista em Direito Civil, Processual Civil, Constitucional e
Administrativo pela Escola Paulista de Direito (EPD). Professora dos cursos de graduação em direito da Universidade
Anhembi-Morumbi e da Faculdade Drummond, e pós-graduação da Escola Paulista de Direito (EPD) e da Uninove.
Foi integrante da Comissão da Mulher. Advogada da Subseção da OAB/SP-Tatuapé (2004/2006); membro efetivo
da Comissão de Ação Social da Seccional OAB/SP (2010); membro efetivo da Comissão da Mulher. Advogada da
Subseção da OAB/SP-Tatuapé (2010/2012); coordenadora da Comissão de Eventos Culturais e Sociais da Secional
OAB/SP-Tatuapé; Atualmente é Coordenadora da Comissão de Visitas e Recepção da Secional OAB/SP-Tatuapé
(2013/2015) e também Coordenadora-Adjunta da Comissão OAB vai à Faculdade.
Lazer e Trabalho:
um enfoque sob a ótica dos direitos fundamentais
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Projeto de Capa: Fabio Giglio
Impressão: Pimenta Gráfica e Editora
Novembro, 2013
Versão impressa - LTr 4727.2 - ISBN 978-85-361-2745-3
Versão digital - LTr 7680.7 - ISBN 978-85-361-2795-8
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Foglia, Sandra Regina Pavani
Lazer e trabalho : um enfoque sob a ótica dos direitos fundamentais / Sandra
Regina Pavani Foglia. – 1. ed. – São Paulo : LTr, 2013.
Bibliografia.
1. Direito constitucional 2. Direito do trabalho 3. Direito fundamental 4. Lazer
I. Título.
13-11996
CDU-34:331:347.121.1
Índice para catálogo sistemático:
1. Direito de trabalho e direitos fundamentais 34:331:347.121.1
Dedico este estudo à minha Mãe, que me ensinou a perseverar
sempre para alcançar meus objetivos.
Agradeço ao Professor Domingos Sávio Zainaghi pela honrosa
oportunidade de ser sua orientanda, e pelos conselhos afortunados.
Agradeço especialmente à Professora Anna Cândida da Cunha
Ferraz pelo apoio e incentivo permanentes nesta trajetória, tantas
vezes difícil.
Ao estimado Dr. Marcio Morena Pinto, meu carinho e agradecimento pela colaboração, brindando-me com suas sempre indenes
reflexões.
Algumas outras pessoas foram demasiadamente importantes neste contexto. Assim, agradeço a Nadja Polezer (in memoriam),
Marcelo Domingues de Andrade, Ana Cristina Moreira, Elizabeth
Cavalcante Nantes, à Professora Debora Gozzo, amigos queridos
que estarão sempre próximos. E, ao Professor Antonio Claudio da
Costa Machado, por pontuar necessárias alterações desta obra.
Sumário
Prefácio............................................................................................................ 11
Introdução....................................................................................................... 15
Capítulo 1. Direitos fundamentais: aspectos gerais..................... 17
1.1. Conceito e terminologia.................................................................... 17
1.2. Evolução histórica............................................................................. 22
1.2.1.Antiguidade................................................................................22
1.2.2.Magna Carta. A Petição de Direitos. A Lei de Habeas Corpus de
1679. Declaração de Direitos Inglesa de 1689...........................25
1.2.3. O Iluminismo. A Declaração de Direitos de Virgínia. Declaração de Independência dos Estados Unidos e a Constituição
Norte-Americana........................................................................30
1.2.4. Revolução Francesa. Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789........................................................................33
1.2.5. A Constituição Francesa de 1848. O Manifesto do Partido Comunista. A Encíclica Rerum Novarum...................................... 36
1.2.6. A Constituição Mexicana de 1917. A Constituição Alemã de
1919. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.. 40
1.3. As diversas dimensões dos direitos fundamentais............................. 43
1.3.1. Os direitos fundamentais de primeira dimensão.......................45
1.3.2. Os direitos fundamentais de segunda dimensão: econômicos,
sociais e culturais.......................................................................46
1.3.3. Os direitos fundamentais de terceira dimensão: os direitos de
solidariedade e de fraternidade..................................................49
1.3.4. Direitos fundamentais de quarta dimensão................................50
Capítulo 2. As Transformações no Mundo do Trabalho............. 51
2.1. O trabalho da Antiguidade grega à Modernidade.............................. 52
—9—
Capítulo 3. Direitos Sociais e sua Positivação nas Constituições
Brasileiras................................................................................................... 61
3.1. Pós-Modernidade: o Debate sobre a Centralidade do Trabalho........ 73
3.2. A regulação do tempo de trabalho.................................................... 76
3.2.1. A regulação do tempo de trabalho na organização capitalista
produtiva — de Marx à superação do binômio pós-fordismo...81
3.2.2. Flexibilização da jornada de trabalho........................................91
3.2.2.1. Banco de horas........................................................ 92
3.2.2.2. Turnos de revezamento............................................ 94
3.2.3. Normas fundamentais de limitação do tempo de trabalho........96
Capítulo 4. Direito ao lazer..................................................................... 101
4.1. Conceito sociológico......................................................................... 101
4.2. Conceito jurídico.............................................................................. 104
4.3. Positivação constitucional do direito social ao lazer......................... 106
4.4. Efetivação do direito ao lazer............................................................ 108
Conclusões....................................................................................................... 113
Referências Bibliográficas................................................................................. 115
— 10 —
Prefácio
O Direito do Trabalho surge em meados do século XIX, como consequência
da exploração extrema do trabalhador em razão da Revolução Industrial.
As jornadas de trabalho naquele período chegavam a alcançar dezesseis horas
por dia, durando de segunda-feira a domingo, sem, portanto, nenhum descanso
hebdomadário.
O Manifesto Comunista redigido para o Partido Comunista Alemão por Marx
e Engels de 1948, já denunciava a injustiça dessa exploração, propondo medidas
radicais para acabar com tal situação.
Assim escreveram Marx e Engels:
“Portanto, à medida que aumenta o caráter enfadonho do trabalho, decrescem
os salários. Quanto mais se desenvolvem o maquinismo e a divisão do trabalho, mais
aumenta a quantidade de trabalho, quer pelo prolongamento das horas, quer pelo aumento do trabalho exigido em um tempo determinado, pela aceleração do movimento
das máquinas etc.”
A Encíclica Rerum Novarum de 1891, de autoria de Sua Santidade, o Papa
Leão XXIII também denunciava o problema das longas jornadas de trabalho cumpridas pelos trabalhadores:
“No que diz respeito aos bens naturais e exteriores, primeiro que tudo é um
dever da autoridade pública subtrair o pobre operário à desumanidade de ávidos
especuladores, que abusam sem nenhuma discrição, das pessoas como das coisas.
Não é justo nem humano exigir do homem tanto trabalho a ponto de fazer pelo excesso de fadiga embrutecer o espírito e enfraquecer o corpo. A atividade do homem,
restrita como a sua natureza, tem limites que se não podem ultrapassar. O exercício
e o uso aperfeiçoam-na, mas é preciso de que quando em quando se suspenda para
dar lugar ao repouso. Não deve, portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo
do que as forças permitem. Assim, o número de horas do trabalho diário não deve
exceder a força dos trabalhadores, e a quantidade do repouso deve ser proporcionada à qualidade do trabalho, às circunstâncias do tempo e do lugar, à compleição
e saúde dos operários. O trabalho, por exemplo, de extrair pedra, ferro, chumbo, e
outros materiais escondidos, debaixo da terra, sendo mais pesado e nocivo à saúde
— 11 —
deve ser compensado, com uma duração mais curta. Deve-se também às estações,
porque não poucas vezes um trabalho, que facilmente se suportaria numa estação,
noutra é de fato insuportável ou somente se vence com dificuldade.”
Se no final do séc. XIX vivia-se a fase mais aguda da Revolução Industrial, no
mesmo momento em que o proletariado buscava ter direitos maiores, e talvez mínimos de existência digna, não menos verdade é que hoje vive-se uma Revolução
Tecnológica, onde os ganhos sociais advindos das revoltas do final daquele século
e no decorrer do século XX, vêm sendo retirados dos trabalhadores sem mesmo
que estes se apercebam da situação.
O teletrabalho, fenômeno hodierno, tem feito com que as jornadas de trabalho dos empregados cheguem ao mesmo número de horas do final do século XIX,
e, piormente hoje em dia, quando esse tipo de trabalho é exercido muita vez na
residência do trabalhador, acarretando na deterioração da vida familiar.
Mesmo quando o trabalho é exercido na sede do empregador, atualmente com
a carga de trabalho a que são submetidos os empregados as jornadas tranquilamente passam de dez horas.
Como conseqüência das jornadas supras, o trabalhador vê prejudicado seu
convívio familiar, social e até mesmo cultural, mesmo porque, no segundo caso
acima, nos grandes centros urbanos facilmente um trabalhador gasta em transporte
por dia quatro horas, que se somadas as efetivamente trabalhadas chega a quatorze
horas diárias dedicadas ao trabalho, restando-lhe do dia apenas dez para si, sendo
que destas no mínimo seis são reservadas ao sono.
O lazer se faz necessário para que o trabalhador recomponha suas energias
tanto físicas como psíquicas, podendo desfrutar esse período como melhor lhe
aprouver, inclusive dedicando-se somente ao ócio, que é, inclusive, sinônimo de
lazer nos países de língua espanhola.
A Constituição brasileira traz o lazer como um dos Diretos Sociais inseridos
em seu art. 6.
Além de ser uma norma da Lei Maior dirigida aos governantes para proporcionarem aos cidadãos o pleno gozo desse direito, sem dúvida nas relações de trabalho
o estudo do lazer ganha especial realce.
As longas jornadas e duração semanal elastecidas impostas aos empregados,
dificultam, quando não impedem, o pleno gozo do Direito ao Lazer.
Este trabalho, que tenho a honra de prefaciar, é fruto da dissertação de mestrado de sua autora e traz excelente pesquisa sobre o tema, desde o conceito e terminologia do termo lazer, passando pela evolução histórica, estudando os Direitos
Fundamentais da pessoa humana, as transformações no mundo do trabalho, para
no final tratar da jornada de trabalho e a importância do lazer ao trabalhador.
A Justiça do Trabalho já vem reconhecendo o excesso de trabalho como forma
de se prejudicar o Direito Constitucional ao Lazer, condenando empresas a indenizar o empregado prejudicado no gozo desse seu direito.
— 12 —
A autora desta obra, professora Sandra Regina Pavani Foglia, foi exemplar
aluna do programa de Mestrado do UNIFIEO, tendo cursado a disciplina Direitos
Sociais e Meio Ambiente do Trabalho, por mim ministrada, onde lhe despertou o
interesse em estudar o tema deste livro.
Tive a honra de ser seu orientador, e posso, portanto, testemunhar o zelo com
que se dedicou a autora na elaboração do trabalho, que agora, após sua aprovação
em banca de defesa pública, composta por mim, seu orientador, e pelos professores doutores, Antonio Cláudio da Costa Machado e José Ribeiro de Campos, nos
brinda com sua publicação.
Por todos estes atributos, a obra que você leitor tem em suas mãos, é daquelas que certamente se tornarão um clássico da literatura trabalhista brasileira, que
não poderá deixar de constar nas bibliotecas de todos os que se dedicam, de uma
maneira ou outra, ao Direito do Trabalho.
Felicito editora e autora pela oportuníssima publicação, que em boa hora vem
a público, deitando luzes sobre tema tão importante.
Auguro sucesso à professora Sandra Regina Pavani Foglia, e que seu Sendero
na vida acadêmica seja repleto de bençãos e sucesso.
Domingos Sávio Zainaghi
Pós-Doutorado em Direito do Trabalho pela Universidad Castilla-la Mancha, Espanha. Doutor
e Mestre em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo-PUC. Presidente
honorário da Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Membro da
Academia Paulista de Direito. Professor do programa de mestrado do UNIFIEO.
— 13 —
Introdução
As profundas e constantes alterações trazidas pelo desenvolvimento tecnológico jungidas à crise econômica e ao desequilíbrio social, refletem diretamente
nas relações de trabalho, surgindo, inclusive, uma flexibilização dos processos do
trabalho, criando várias categorias de trabalhadores. Além disso, essas transformações submetem o tempo livre dos trabalhadores, destinado ao exercício do direito
ao lazer, às necessidades do mercado capitalista e à competitividade entre as empresas.
A atual Constituição Federal consagra inúmeros dispositivos à proteção da
pessoa, aos direitos sociais, aos direitos individuais dos trabalhadores e aos direitos
coletivos, como direitos fundamentais de aplicabilidade imediata, que devem ser
concretizados.
Nesse viés, o artigo 6º da Carta Magna tutela, dentre outros direitos sociais
fundamentais, o direito ao lazer, a proteção ao tempo livre do trabalhador, direcionando a um repensar das disposições contidas nas regras de direito e no comportamento social.
Desde Montesquieu e Rousseau, afirma-se que o trabalho é um direito do homem, princípio fundante do próprio direito à vida, tendo em vista que para viver o
homem necessita prover a sua subsistência através de um trabalho digno. Inegável,
portanto, a dimensão pessoal e social do tempo de trabalho.
No entanto, importa perceber que o tempo livre do trabalhador também possui
relevante conotação em sua vida, quer seja para o simples descanso, quer seja para
o aperfeiçoamento profissional, para interagir com a família e a sociedade, buscar o
desenvolvimento cultural e intelectual, ou, efetivamente, exercer o direito ao lazer.
O tema proposto para a pesquisa desperta interesse em razão das condições
e reflexos sociais concretos, buscando demonstrar as exigências de transformação
social que propiciará o crescimento do indivíduo, colaborando, ainda, com a multiplicidade de aspectos em que a realidade se manifesta.
Neste estudo se demonstrará de maneira racional, e calcada em disposições
jurídicas, bem como em reflexões inter e transdisciplinares, as reivindicações
sociais emergentes para a concretização do exercício do direito ao lazer.
— 15 —
Concordam os doutrinadores quanto ao reconhecimento da autorização estatal em defender e garantir ativamente os direitos fundamentais vaticinados na ordem constitucional, consequência do processo histórico de afirmação dos direitos
fundamentais.
Não se pode olvidar, no estudo do tema, que a globalização exacerba as desigualdades econômico-sociais, fortalecendo os poderes privados, e, assim, denotando
a importância da tutela dos direitos dos trabalhadores.
A limitação da duração de trabalho é condição vital para assegurar o pleno
desenvolvimento da personalidade, através de práticas do direito social ao lazer,
previsto no artigo 6º da Carta, bem como para afirmação dos direitos fundamentais
individuais da intimidade e da vida privada, para o repouso, para o desenvolvimento da formação da personalidade da pessoa, para a participação social e para a
convivência com a família.
Por fim, numa sociedade em permanente transformação, deve-se atentar para
a tutela dos direitos fundamentais individuais e sociais, especialmente na efetivação
dos direitos garantidos constitucionalmente.
— 16 —
Capítulo 1. Direitos fundamentais: aspectos gerais
1.1. Conceito e terminologia
Ao longo da história, a doutrina e o direito positivo internacional usaram
várias expressões ao tratar o assunto, cada qual espelhando, em variações terminológicas, conquistas da época, a exemplo das expressões direitos do homem, direitos humanos, direitos individuais, liberdades individuais e direitos humanos
fundamentais.(1)
No entendimento de Norberto Bobbio, essa variação terminológica seria um
itinerário de desenvolvimento dos direitos humanos, pois nascem como direitos
naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, quando
cada Constituição incorpora Declarações de Direitos, para finalmente encontrarem
sua plena realização como direitos positivos universais(2).
Direitos do homem seriam aqueles direitos naturais ainda não positivados,
possuindo conotação marcadamente jusnaturalista por sua mera condição humana
de direitos não positivados. Quanto aos direitos humanos, seriam aqueles positivados na esfera do direito internacional, guardando relação com posições jurídicas
que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação
com determinada ordem constitucional, e que aspiram validade universal. E direitos fundamentais seriam os direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo
direito constitucional interno de cada Estado.
No Brasil, pouco se desenvolveu sobre o tema de 1948, ano em que foi promulgada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, e 1964, quando do golpe
militar. Mas, os direitos humanos são “descobertos” por organizações da sociedade civil como “uma gramática utilíssima para o confronto com a ditadura”(3)
(1) O estudo desenvolvido no item 2 deste capítulo — Evolução histórica dos direitos fundamentais —
demonstrará pontuadamente os momentos históricos, respectivas conquistas e terminologia utilizada.
(2) BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho, 5ª reimpressão. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004, p. 37 a 42.
(3) VIEIRA, José Carlos. Democracia e direitos humanos no Brasil. São Paulo: Edições Loyola, 2005, p. 7.
— 17 —
na década de 1970. Na década de 1980, com a valorização da democracia como
valor universal, nasce a luta pela concretização dos direitos humanos.(4)
Tirante o curto espaço de tempo do processo de redemocratização iniciado
em 1985, é promulgada em 1988 nossa Constituição da República, que “integra
no ordenamento jurídico a gramática dos direitos humanos”, e mesmo com “erros
de ortografia”(5), pois “relevantes medidas ainda necessitem ser adotadas pelo Estado brasileiro para o completo alinhamento do país à causa da plena vigência dos
direitos humanos”(6), é considerada
(...) como marco jurídico da institucionalização dos direitos humanos
e da transição democrática do País, ineditamente, consagra o primado do
respeito aos direitos humanos como paradigma propugnado para a ordem
internacional.(7)
Nossa Constituição da República trata os direitos fundamentais com diversidade semântica: ora encontramos expressões como direitos humanos, a exemplo
do inciso II, artigo 4º, ora direitos e garantias fundamentais, parágrafo 1º do artigo
5º; neste mesmo artigo, inciso LXXI, a expressão direitos e liberdades constitucionais, e no inciso IV, parágrafo 4º do artigo 60, direitos e garantias individuais,
e dessa positivação seguem as diversas opções de nomenclatura justificadas pelos
estudiosos da matéria como analisado a seguir.
José Afonso da Silva adota a expressão direitos fundamentais do homem, pois
entende que essa
(...) refere-se a princípios que resumem a concepção de mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para
designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que
ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas
as pessoas. No qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de
situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive
e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de
(4) Ibidem, p. 7, 8 e 15. Importa aqui, como um sutil complemento, o pensamento de Norberto Bobbio
em sua obra A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho, 5ª reimp. Rio de Janeiro: Elsevier,
2004, p. 22, in verbis: [...] Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do
mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia;
sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras
palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são
reconhecidos alguns direitos fundamentais; haverá paz estável, uma paz que não tenha a guerra como
alternativa, somente quando existirem cidadãos não mais apenas deste ou daquele Estado, mas do mundo.
(5) VIEIRA, José Carlos. Democracia e direitos humanos no Brasil. São Paulo: Edições Loyola, 2005, p. 10.
(6) PIOVESAN, Flavia. Temas de direitos humanos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 36 e 37.
(7) Ibidem, p. 36 e 38.
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que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas
concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais.(8)
Paulo Bonavides entende aceitável a utilização das expressões direitos humanos e direitos fundamentais como sinônimas, mas afirma que razões didáticas
exigem que a expressão direitos humanos seja adotada quando o assunto versar
sobre direitos da pessoa humana antes de sua constitucionalização ou positivação
nos ordenamentos, e a expressão direitos fundamentais quando esses direitos estiverem normatizados.(9)
Esclarece Manoel Gonçalves Ferreira Filho que a igualdade de direitos entre
homem e mulher eliminou politicamente a expressão direitos do homem, impondo, em substituição, a terminologia direitos humanos fundamentais, sendo direitos
fundamentais sua abreviação correspondente.(10)
Para Sergio Rezende de Barros, a semântica correta é direitos humanos fundamentais, afirmando ser um instituto uno e indivisível, que não comporta divisão
em seus termos, sob pena de afetar o instituto jurídico, justificando que
Na verdade, o instituto nasceu uno e nunca foi senão um, conquanto
admita, como outros institutos e conceitos jurídicos, níveis ou campos de
compreensão e de extensão que podem variar do mais geral e fundamental ao
mais particular a operacional.(11)
Para Ingo Wolfgang Sarlet os direitos fundamentais nascem e se desenvolvem
com as constituições nas quais foram reconhecidos e assegurados. Distingue o
autor as expressões direitos humanos de direitos fundamentais a partir do critério
de seu plano de positivação, optando em sua obra pela utilização da segunda expressão(12). Sobre a distinção terminológica aduz:
(...) o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do
ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional
positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos
guarda relação com os documentos de direito internacional, por referir-se
àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, inde(8) Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 182.
(9) Os direitos humanos e a democracia. In: SILVA, Reinaldo Pereira e. [org.]. Direitos humanos como
educação para a justiça. São Paulo: LTr, 1998, p. 16.
(10) Direitos Humanos Fundamentais. 8ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 14.
(11) Direitos Humanos: paradoxo da civilização. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 39.
(12) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 35 a 42.
— 19 —
pendentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e
que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de
tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional.(13)
Já Vidal Serrano Nunes Junior conceitua direitos fundamentais como
(...) o sistema aberto de princípios e regras que, ora conferindo direitos
subjetivos a seus destinatários, ora conformando a forma de ser e de atuar
do estado que os reconhece, tem por objetivo a proteção do ser humano em
suas diversas dimensões, a saber: em sua liberdade (direitos e garantias individuais), em suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e em
relação à sua preservação (solidariedade).(14)
E, explicita seu entendimento de serem os direitos fundamentais um sistema
afirmando
Aponta-se que os direitos fundamentais constituem um sistema, na medida em que suas normas estão em constante interação, reconduzindo sempre
ao mesmo objeto: a proteção do ser humano. Assim, um direito fundamental
implica outro e um influencia o conteúdo do outro, de tal modo que, fora
de uma análise sistemática, não poderiam ser enfocados como uma espécie de
somatória de disposições analiticamente isoladas.(15)
Analisando a relação conceitual entre direitos fundamentais e direitos humanos, Vidal Serrano Nunes Junior afirma que o objeto de ambos é idêntico, germinando para o mesmo fim, qual seja, “a proteção do ser humano em todas as suas
dimensões”(16), e se nota uma relação de derivação. O autor segue o entendimento
que afirma serem os direitos fundamentais aqueles positivados internamente pelos
Estados, e direitos humanos aqueles identificados em declarações e tratados internacionais, mas entende não ser apenas essa diferença, ressaltando duas funções
essenciais dos direitos humanos
· função normogenética, na medida em que servirão de fundamento para
a consagração de direitos fundamentais nas respectivas ordens internas.
Terão, em outras palavras, uma função de substanciação dos direitos fundamentais, quer pela incorporação às respectivas constituições, quer pelo
reconhecimento, pela ordem interna, dos tratados e convenções de direitos
humanos.
(13) Ibidem, p. 35 e 36.
(14) A cidadania social na Constituição de 1988: estratégias de positivação e exigibilidade judicial dos
direitos sociais. São Paulo: Verbatim, 2009, p. 15.
(15) NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988: estratégias de positivação
e exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo: Verbatim, 2009, p 15.
(16) Ibidem, p. 23.
— 20 —
· função translativa, na medida em que, verificada a insuficiência de um
Estado no reconhecimento e na proteção dos direitos essenciais ao ser humano, a questão se desloca da ordem interna para o cenário internacional.
Para enfeixar esta linha de reflexão, sobre a relação conceitual entre direitos
humanos e direitos fundamentais, merece nota a questão que floresceu com o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, ao incorporar
à ordem interna os tratados internacionais de direitos humanos, incluindo um
§ 3º ao artigo 5º(17), pois apesar da densidade normativa do artigo 5º, § 2º da Constituição da República(18), entendia o Supremo Tribunal Federal que esses tratados
mesmo relacionados a direitos fundamentais equivaleriam em nosso ordenamento
a lei ordinária(19). Nesse período, o Supremo Tribunal Federal não admitia a força
de convenção internacional, mesmo não menosprezando o objetivo nela contido.(20)
Mas, a necessidade de evolução e atualização da jurisprudência por conta da
Emenda n. 45 foi realçada em decisão sob a relatoria do Ministro Celso de Mello,
(17) § 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas à Constituição.
(18) § 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte.
(19) Para melhor entendimento dessa assertiva, ler decisão sob a relatoria do Ministro Celso de Mello
que demonstra essa posição do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www. stf. jus. br/
portal/jurisprudencia>. Acesso em: 18.11.2009. Decisão do Tribunal Pleno. ADI 1480 MC / DF —
Distrito Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Celso De Mello.
j. 04.09.1997. DJ 18.05.2001. p. 00429.
(20) “EMENTA: I. Medida provisória: a questão do controle jurisdicional dos pressupostos de relevância
e urgência e a da prática das reedições sucessivas, agravada pela inserção nas reedições da medida
provisória não convertida, de normas estranhas ao seu conteúdo original: reserva pelo relator de
reexame do entendimento jurisprudencial a respeito. II. Repouso semanal remunerado preferentemente
aos domingos (CF, art. 7º, XV): histórico legislativo e inteligência: arguição plausível de consequente
inconstitucionalidade do art. 6º da M. Prov. n. 1.539-35/97, o qual — independentemente de acordo
ou convenção coletiva — faculta o funcionamento aos domingos do comércio varejista: medida
cautelar deferida. A Constituição não faz absoluta a opção pelo repouso aos domingos, que só impôs
“preferentemente”; a relatividade daí decorrente não pode, contudo, esvaziar a norma constitucional
de preferência, em relação à qual as exceções — sujeitas à razoabilidade e objetividade dos seus
critérios — não pode converter-se em regra, a arbítrio unicamente de empregador. A Convenção n.
126 da OIT reforça a arguição de inconstitucionalidade: ainda quando não se queira comprometer o
Tribunal com a tese da hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos fundamentais ratificados
antes da Constituição, o mínimo a conferir-lhe é o valor de poderoso reforço à interpretação do texto
constitucional que sirva melhor à sua efetividade: não é de presumir, em Constituição tão ciosa da
proteção dos direitos fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as convenções internacionais que
se inspiram na mesma preocupação.” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI 1675
MC/ DF — Distrito Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min.
Sepúlvera Pertence. j. 24.09.1997. DJ 19.09.2003. p. 00014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/
portal/jurisprudencia>. Acesso em: 18.11.2009.
— 21 —
ao tratar da prisão civil do depositário judicial, incorporando, a partir de então, a
noção de que os tratados internacionais teriam caráter supralegal. E, recentemente o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral nos
recursos extraordinários que versem sobre a questão da ilicitude de prisão civil de
depositário infiel.(21)
Nesta análise, por fim, se constata que os direitos fundamentais são direitos
dinâmicos que acompanham a evolução do homem em sociedade, possuindo íntima relação com a dignidade da pessoa humana, vez que asseguram, dentre outros,
o direito à vida, à integridade física e moral da pessoa, as condições mínimas para
uma vida digna, como também, a exemplo, o pleno desenvolvimento da personalidade da pessoa humana. E mais, e principalmente, resguardam as liberdades do
indivíduo frente aos poderes ou atos arbitrários do Estado, limitando-os na ordem
democrática e constitucional(22), e em consonância com o sistema de direitos e
garantias consagrados na Constituição da República e nos tratados internacionais
de direitos humanos.
1.2.Evolução histórica
Do estudo da evolução histórica das religiões, da filosofia e da ciência se nota
a preocupação especial em assegurar alguns direitos do homem considerados fundamentais, irrompendo a história, no mais das vezes, quando necessária a resposta
a agressões de várias espécies que violaram a dignidade da pessoa humana.
1.2.1.Antiguidade
“Embora não tenham sido os primeiros a refletir sobre a natureza da justiça,
os gregos foram pioneiros na avaliação do indivíduo e na relação entre legisladores
e governados”(23). Sua religião e cultura política antecedem reivindicações de uma
lei universal que norteia o conceito moderno de direitos humanos. Ensinavam que
a humanidade estava dentro da harmonia transcendente do universo, com origem
na lei divina, e entrelaçada a vida humana pela lei da cidade-Estado.(24)
(21) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. HC 96772/ SP — São Paulo. Habeas Corpus.
Rel. Min. Celso de Mello. DJe-157. Divulg 20.08.2009. Public. 21.08.2009. Disponível em: <http://www.
stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 18.11.2009. Sobre a questão da ilicitude de prisão civil de
depositário infiel, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral nos recursos
extraordinários que versem sobre a questão, conforme decisão do RE 562051 RG/ MT — Mato Grosso.
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 14.04.2008. DJe-172.
Divulg. 11.09.2008. Public. 12.09.2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>.
Acesso em: 18.11.2009.
(22) MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. 20.
(23) POOLE, Hilary. [org.] et al. Direitos humanos: referências essenciais. Série Direitos Humanos, 3.
Trad. Fabio Larsson. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo: Núcleo de Estudos da Violência
(NEV), 2007, p. 14.
(24) Ibidem, p. 14.
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