TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
LICITAÇÃO - CONVITE (REPRESENTAÇÃO - PEDIDO DE REEXAME)
GRUPO: II – CLASSE I – Plenário
TC – 016.785/2004-0
NATUREZA: Pedido de Reexame
ÓRGÃO: Município de Tamandaré/PE
RECORRENTES: Mariluce Botelho de Araújo (CPF nº
245.329.404-00); José Severino de Vasconcelos (CPF nº
223.587.904-78); Niécio de Amorim Rocha (CPF nº 099.904.10453); Leonardo Cavalcanti de Almeida (CPF nº 377.381.194-20);
Gustavo Jorge Lins Pedrosa (CPF nº 641.333.624-20); Vera Lúcia
Marques Batista (CPF nº 472.919.664-34); Giselda dos Santos
Calado (CPF nº 391.254.244-91); Maria da Conceição Assis da
Silva (CPF nº 243.744.314-20); Maria da Conceição Cavalcanti do
Nascimento (CPF nº 999.695.644-04); Paulo Guimarães dos Santos
(CPF nº 135.383.654-15); JR Indústria de Móveis Ltda. - ME.
(CNPJ nº 01.428.581/0001-20); Livraria e Papelaria Boa Vista
Ltda. ME (CNPJ nº 01.478.038/0001-37) e T.E. Papelaria
Comercial Ltda. ME (CNPJ nº 02.845.074/0001-54).
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. PEDIDOS DE REEXAME.
NÃO CONHECIMENTO DE UM DOS RECURSOS, POR VÍCIO
NA REPRESENTAÇÃO DA PARTE. CONHECIMENTO DOS
DEMAIS RECURSOS. ARGUMENTOS INCAPAZES DE
DESCONSTITUIR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
RECORRIDA. NEGADO PROVIMENTO. PROVIMENTO
PARCIAL
QUANTO
A
UM
RECORRENTE.
IRREGULARIDADE AFASTADA PELO RELATOR A QUO.
EXCLUSÃO DA MULTA APLICADA. CIÊNCIA.
Trata-se de Pedidos de Reexame interpostos por Paulo Guimarães dos Santos, exprefeito do Município de Tamandaré/PE (anexo 44), Gustavo Jorge Lins Pedrosa, ex-Secretário de
Educação do Município (anexo 39), Maria da Conceição Cavalcanti do Nascimento, ex-Secretária do
Município (anexo 43), bem como por Mariluce Botelho de Araújo (anexo 35), José Severino de
Vasconcelos (anexo 36), Niécio de Amorim Rocha (anexo 37), Leonardo Cavalcanti de Almeida
(anexo 38), Vera Lúcia Marques Batista (anexo 40), Giselda dos Santos Calado (anexo 41), Maria da
Conceição Assis da Silva (anexo 42), ex-membros da Comissão de Licitação do Município, e pelas
empresas JR Indústria de Móveis Ltda. - ME. (anexo 33), Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME e
T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME (anexo 45) contra o Acórdão nº 2575/2009, retificado por
inexatidão material pelo Acórdão nº 1592/2010, ambos do Plenário.
2.
Os referidos julgados apreciaram Representação formulada pelo Ministério Público do
Estado de Pernambuco acerca de indícios de improbidade administrativa no Município de
Tamandaré/PE (fls. 3/55, v.p.).
3.
Com a finalidade de apurar os fatos noticiados, a Secretaria de Controle Externo no
Estado de Pernambuco (Secex/PE) realizou inspeção no Município de Tamandaré/PE, conforme
autorizado por meio do Despacho constante à fl. 63, v.p.
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TC 016.785/2004-0
4.
A fiscalização teve por objetivo verificar possíveis irregularidades concernentes à
aplicação de recursos federais, no período de 1999 a 2003, atinentes ao Programa de Erradicação do
Trabalho Infantil – PETI e ao Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE. Estes programas
encontram-se sob a coordenação, atual e respectivamente, do Ministério do Desenvolvimento Social e
Combate à Fome e do Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação – FNDE.
5.
Consoante se extrai do Relatório de Auditoria inserto às fls. 69/93, v.p., foram
constatadas as seguintes irregularidades: (i) modalidade licitatória inadequada em razão de
fracionamento de despesa (achado 3.1); (ii) ausência de pesquisa de preços antes da realização dos
procedimentos licitatórios (achado 3.2); (iii) falhas no atesto de mercadorias (achado 3.3); e (iv) falhas
na condução e na homologação de certames (achados 3.4, 3.5 e 3.6).
6.
Os responsáveis foram ouvidos em audiência pelas condutas detalhadas nas fls. 81/93,
v.p.
7.
O feito prosseguiu regularmente e o Plenário desta Corte, por meio do Acórdão nº
2575/2009, após analisar as razões de justificativa oferecidas pelos responsáveis, considerou que as
irregularidades apontadas pela Unidade Técnica restaram caracterizadas, com exceção daquela relativa
à falha no atesto de mercadorias.
8.
Por conseguinte, este Tribunal, com fulcro no artigo 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92,
aplicou multa aos seguintes responsáveis:
- Sr. Paulo Guimarães dos Santos (ex-prefeito do Município de Tamandaré), Sra. Maria
da Conceição Cavalcanti do Nascimento (ex-secretária do Município de Tamandaré) e Sr. Gustavo
Jorge Lins Pedrosa (ex-secretário do Município de Tamandaré): multa no valor de R$ 10.000,00 (dez
mil reais);
- Sra. Vera Lúcia Marques Batista, Sr. Leonardo Cavalcanti de Almeida, Sra. Mércia de
Assis dos Santos, Sra. Mariluce Botelho de Araújo, Sr. Niécio de Amorim Rocha, Sra. Giselda dos
Santos Calado, Sra. Maria da Conceição Assis da Silva e Sr. José Severino de Vasconcelos, exmembros da Comissão de Licitação: multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
9.
Além disso, também por meio da decisão supracitada, esta Corte de Contas declarou,
com fundamento no artigo 46 da Lei nº 8.443/92 c/c o artigo 271 do RITCU, a inidoneidade para
participar de licitação na Administração Pública Federal, pelo prazo de três anos, das seguintes
empresas: Casas Niape Ltda (CNPJ nº 41.029.174/0001-64), T. Lins de Albuquerque Tamandaré
(CNPJ nº 03.358.721/0001-48), Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. Me (CNPJ nº 01.478.038/000137), T.E. Papelaria Comercial Ltda. (CNPJ nº 02.845.074/0001-54), Centerpel Comercial Ltda. (CNPJ
nº 02.046.474/0001-08), JR Indústria de Móveis Ltda. – ME (CNPJ nº 01.428.581/0001- 20);
Superalimentos Feliz Ltda. (CNPJ nº 03.789.432/0001-11), N. Alves Pedrosa Alimentos (CNPJ nº
03.957.355/0001-61), J. Lourenço Silva Alimentos (CNPJ nº 04.580.951/0001-38), Comercial Licitar
Ltda. (CNPJ nº 02.473.787/0001-34), M.C. Martins Souza Me (CNPJ nº 02.425.366/0001-38),
Hadassa Comércio e Representações Ltda. (CNPJ nº 03.099.771/0001-76), CVS Comércio &
Distribuidora Ltda. (CNPJ nº 03.703.638/0001-87) e A. Percínio Construções Ltda. (CNPJ nº
01.674.291/0001-66).
10.
Irresignados com o teor da referida deliberação, os responsáveis acima listados
interpuseram os Pedidos de Reexame ora sob exame.
11.
Em instrução preliminar, a Secretaria de Recursos (SERUR) propôs o conhecimento dos
recursos, com exceção daquele interporto em nome da Sra. Gisela dos Santos Calado, por vício na
representação da parte, nos termos do artigo 145, § 1º, do RITCU (fls. 17/19, anexo 33).
12.
Posteriormente, ao analisar o mérito, a AUFC Laura Ávila Berlinck elaborou a instrução
de fls. 17/32, anexo 45, a qual adoto como parte essencial deste relatório e cujo trecho transcrevo
abaixo, verbis:
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“(...)
EXAME TÉCNICO
4.
A seguir serão apresentados os argumentos dos recorrentes, de forma sintética,
seguido das respectivas análises.
5.
Ressalte-se que serão agrupados os argumentos dos recorrentes que
apresentaram pedidos de reexame em peças de idêntico teor.
Argumentos apresentados pela Sra. Vera Lúcia Marques Batista (Anexo 40) e pela
Sra. Maria da Conceição Assis da Silva (anexo 42)
6.
Ressalta-se, por oportuno, que a recorrente Sra. Giselda dos Santos Calado
(anexo 41), que teve seu pedido de reexame não conhecido quando do exame preliminar de
admissibilidade, também apresentou peça de idêntico teor ao das duas recorrentes supracitadas.
Preliminar (fls. 1-3)
7.
Suscita, baseado no art. 1º da Lei 9873/99, prescrição dos alegados ilícitos
administrativos. Observa que os eventos ali narrados ocorreram em 1999/2000, porém, somente em
2006, quando do recebimento do ofício do TCU , tomou conhecimento do assunto.
8.
Explica que as punições administrativas, assim como as demais normas
jurídicas, têm tempo para serem aplicadas. Continua explicando que a imputação pela Administração
Pública além do prazo fixado em lei quanto à ocorrência dos pretensos fatos irregulares, se apresenta
como desvio do poder de polícia estatal.
9.
Requer que a prescrição seja reconhecida.
Análise
10.
Frise-se, primeiramente, que a pretensão de ressarcimento por prejuízo causado
ao erário é imprescritível conforme incidente de uniformização tratado no Acórdão 2.709/2008 –
Plenário.
11.
Ressalta-se, contudo, que o presente processo não versa sobre ressarcimento ao
erário, mas sim sobre aplicação de penalidades, quais sejam, declaração de inidoneidade e multa.
12.
Para estes casos, que se referem à ação punitiva, esta Corte entende que o
prazo prescricional a ser utilizado é aquele exposto no art. 205 do Código Civil, ou seja, dez anos.
Recentemente, o Plenário desta Corte, ao proferir seu Acórdão nº 1749/2010 em 21 de julho de 2010
(Ata nº 26/2010 daquele colegiado), perfilhou o seguinte entendimento acerca da questão:
‘6. Quanto à prescrição do débito, ressalto que o Tribunal, no Acórdão nº 2.709/2008-TCUPlenário, ao tratar de incidente de uniformização de jurisprudência sobre a parte final do § 5º do art. 37 da
Constituição Federal, decidiu, acompanhando recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, pela
imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário.
7. De outra banda, no tocante à Lei nº 9.873/1999, que estabelece prazo de prescrição para o
exercício de ação punitiva pela Administração, é oportuno mencionar que o Tribunal já afastou a aplicação do
referido normativo, tendo em vista sua atividade judicante se amparar no exercício do controle externo, de
previsão constitucional, diferente daquela movida pela Administração Pública Federal, com fundamento no
poder de polícia (v.g. Acórdãos nºs 248/2000, 71/2000, 61/2003, todos do Plenário, e Acórdão nº 1.727/2003,
da 1ª Câmara).
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8. Ao presente caso aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos albergado no art. 205 do
Código Civil em vigor. Conforme anotou a unidade instrutiva original, consoante relatório da lavra do relator
a quo, Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, o qual embasou em parte o Acórdão recorrido, não há
que se falar em prescrição da pretensão punitiva do Estado (...)’
13.
Pontua-se, porém, que a Segunda Turma do STJ em 20/8/2009 quando do
julgamento do REsp 894539/PI entendeu serem aplicáveis os prazos previstos na Lei 9.873/1999.
‘ADMINISTRATIVO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DANO AO ERÁRIO.
RESSARCIMENTO. IMPRESCRITIBILIDADE. MULTA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. ART. 1º DA LEI
9.873/1999. INAPLICABILIDADE.
1. A pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao Erário é imprescritível. Por
decorrência lógica, tampouco prescreve a Tomada de Contas Especial no que tange à identificação dos
responsáveis por danos causados ao Erário e à determinação do ressarcimento do prejuízo apurado.
Precedente do STF.
2. Diferente solução se aplica ao prazo prescricional para a instauração da Tomada de Contas
no que diz respeito à aplicação da multa prevista nos arts. 57 e 58 da Lei 8.443/1992. Em relação à imposição
da penalidade, incide, em regra, o prazo qüinqüenal.
3. Inaplicável à hipótese dos autos o disposto no art. 1º da Lei 9.873/1999, que estabelece que,
nos casos em que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição regerse-á pelo prazo previsto na lei penal. Isso porque a instância de origem apenas consignou que as condutas
imputadas ao gestor público não caracterizavam crime, sendo impossível depreender do acórdão recorrido a
causa da aplicação da multa. Dessa forma, é inviável, em Recurso Especial, analisar as provas dos autos para
verificar se a causa da imputação da multa também constitui crime (Súmula 7/STJ).
4. Recursos Especiais parcialmente providos para afastar a prescrição relativamente ao
ressarcimento por danos causados ao Erário.’
14.
De acordo com o art. 1º, § 2º, da Lei 9.873/99, quando o fato objeto da ação
punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei
penal. No caso, a conduta supostamente praticada enquadra-se no tipo penal do art. 90 da Lei
8.666/93 (fls. 81, vol. Principal), que prevê a pena de detenção de 2 a 4 anos. Nessa hipótese, o art.
109, IV, do CP prevê que o prazo prescricional é de 8 anos.
15.
Frise-se que o presente processo não apura crimes, tendo em vista que esta
Corte não é um Tribunal Penal. O que se busca mostrar é que mesmo aplicando a Lei 9.873/1999
(tese dos recorrentes), a prescrição não ocorre em cinco anos como defendido pelo recorrente, mas
sim em oito anos.
16.
Destaque-se que os fatos apurados ocorreram em 1999/2000 e que esta Corte
iniciou a apuração em 05/2006 (Portaria de Fiscalização 501, 2006). As audiências dos responsáveis
aconteceram em 12/2006 (fls. 237-256, vol. 1).
17.
Verifica-se que não ocorreu a prescrição alegada pelo recorrente, tendo em
vista que não transcorreu mais do que 10 anos entre os fatos e o início da apuração pelo Tribunal.
18.
Ressalte-se que mesmo utilizando a tese dos recorrentes, não há como
reconhecer a prescrição visto que também não passou mais do que oito anos entre os fatos e o início
da apuração pelo Tribunal.
19.
A preliminar suscitada pelo recorrente não merece acolhida.
Argumento (fls. 3-5) - Irregularidade 01
20.
Anota que, embora haja sanção legal para o fracionamento de procedimentos
licitatórios, há a necessidade de se perquirir se no caso concreto houve ou não esta ilegalidade.
Observa que entre um convite e outro, havia prazos superiores a 6 meses.
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21.
Aduz, ainda, que em nenhuma das licitações apresentadas houve indícios de
superfaturamento ou de não entrega dos objetos licitados. Logo, não houve dano ao erário. Defende
que a irregularidade deveria ser enquadrada como estritamente formal. Destaca trecho do Acórdão
40/2000 – 2ª Câmara.
22.
Enfatiza que conhece a vedação legal para o fracionamento, porém no caso
concreto, afirma não existir tal irregularidade.
Análise
23.
Destaque-se que o fato de não ter sido evidenciado nos autos possível dano ao
erário não exclui a irregularidade apontada.
24.
O que restou comprovado nos autos é que havia a intenção de se optar por
diversos convites em detrimento da realização de uma tomada de preço, modalidade de licitação que
exigiria publicidade do edital.
25.
O parágrafo 8 do Voto do Acórdão combatido observa que as licitações
ocorriam com valores próximos ao limite estabelecido pelo art. 23, inciso II, alínea ‘a’ da Lei 8666/93
e que o interregno entre os convites era de poucos dias. O Relator destaca ainda que o fracionamento
dos procedimentos licitatórios em questão violou o art. 23, § 5º.
26.
Por fim, observa-se que a apresentação de um julgado isolado não traduz a
jurisprudência deste Tribunal. É pacificado neste Tribunal que o fracionamento de despesa é conduta
irregular passível de apenação (Acórdão 79/2000 – Plenário, Acórdão 76/2002 – Segunda Câmara,
Acórdão 73/2003 – Segunda Câmara, Acórdão 66/1999 – Plenário, entre outros).
27.
Não há como acatar as alegações dos recorrentes, uma vez que não foram
apresentados documentos que desconstituíssem a irregularidade suscitada.
Argumento (fls. 3-6) – Irregularidade 02
28.
Alega que demonstração inicial (planilha de quantitativos e preços unitários) de
quanto o município pretende gastar com o objeto do certame seria danosa aos cofres públicos, pois
tangenciaria os licitantes sempre para um valor que poderia ser superior ao valor real, em cabal dano
ao erário.
29.
Observa que nos primeiros anos de emancipação do Município de Tamandaré, o
TCE de Pernambuco foi atuante com sua função não só fiscalizadora como também consultiva ao
município inexperiente. Explica que por deter uma estrutura administrativa reduzida não fora
designado de forma específica servidor para fazer a verificação de quantidade e qualidade dos
materiais.
30.
Continua afirmando que este fato não impediu a verificação da quantidade e
qualidade dos materiais. Esclarece que todas as mercadorias foram entregues e os objetos licitados
cumpridos com seu recebimento de forma definitiva em estrita consonância com a legislação
pertinente.
31.
Discorda do posicionamento da equipe técnica que observou não ser crível que
o prefeito pudesse conciliar as atribuições de chefe do poder executivo local com as atividades
relativas à conferência desses produtos.
32.
Explica que as atestações de recebimento de mercadorias eram realizadas
diretamente pelo prefeito, sendo sua qualidade e quantidade devidamente conferidas, não havendo
atestações fictícias.
Análise
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33.
A necessidade de se realizar orçamento estimado em planilhas de quantitativos
e preços unitários tem fundamento legal conforme art. 40, § 2º, inciso II da Lei nº 8.666/93. Este
dispositivo tem a finalidade de balizar a administração na definição dos critérios de aceitabilidade de
preços unitários e globais do objeto licitado (Lei nº 8.666/93, art. 40, II), os quais norteariam o
Município no sentido de certificar-se de que estaria a adquirir mercadorias com preços compatíveis
com os praticados pelo mercado.
34.
Logo o argumento de que “a demonstração inicial de quanto o município
pretenderia gastar com o objeto do certame seria danosa aos cofres públicos” não merece prosperar.
35.
As competências do TCE de Pernambuco não se confundem com as
constitucionalmente concedidas ao TCU, entre as quais a de fiscalizar a boa e regular aplicação dos
recursos federais repassados voluntariamente a outros entes da federação.
36.
Nesse sentido, cabe ressaltar que a possível aprovação das contas municipais
pelo TCE respectivo não vincula esta Corte no julgamento do presente processo.
37.
Com relação aos atestos realizados diretamente pelo Prefeito, deixa-se de
efetuar maiores comentários uma vez que as penas impostas aos recorrentes não tem como
fundamento esta irregularidade. Os parágrafos 11 a 13 do Voto do Acórdão combatido demonstram
que esta Corte discordou da conclusão da equipe técnica, que havia afirmado que as mercadorias não
eram conferidas pelo prefeito, visto que não havia no relatório qualquer menção a problemas
relativos à qualidade ou quantidade dos produtos entregues.
38.
Tendo em vista o acima exposto, as alegações não merecem acolhidas.
Argumento (fls. 6-6) – Irregularidade 03
39.
Alega que o Sr. Gustavo Jorge Lins Pedrosa não fazia mais parte do quadro
societário das Casas Niape Ltda desde 16/01/1998, data da sua exclusão. Afirma que foi excluído,
também, do quadro societário da empresa Superalimentos Feliz.
40.
Conclui que não subsiste a irregularidade apontada, uma vez que a licitação se
deu em 10/7/2000, período em que não mais exercia o cargo de Secretário Municipal de Educação.
Análise
41.
Estes argumentos já foram parcialmente combatidos na instrução de fls.354389, vol. 2. Por oportuno, reproduz-se o trecho.
‘b1) Em relação à participação do Sr. Gustavo Jorge Lins Pedrosa no quadro societário da
empresa Casas Niape, evidenciada pela equipe de inspeção desta Corte, por meio de extrato da Secretaria da
Fazenda de Pernambuco – Sefaz/PE (Anexo 4, fls. 64), assiste razão ao Sr. Paulo Guimarães dos Santos, exprefeito do Município de Tamandaré. De fato, o Sr. Gustavo Jorge Lins Pedrosa trouxe aos autos a Terceira
Alteração Contratual da referida empresa, arquivada na Junta Comercial do Estado de Pernambuco, em
16/01/1998 (Anexo 18, fls. 10/11), comprovando sua exclusão do quadro societário da empresa, anteriormente
ao período em que se deram as licitações listadas no anexo V do Relatório de Inspeção (fls. 126), no período
compreendido entre 7/6/1999 e 10/07/2000, evidenciando uma provável desatualização dos dados constantes
do extrato da Sefaz/PE.
b2) No tocante à participação do Sr. Gustavo Jorge Lins Pedrosa no quadro societário da
empresa Superalimentos Feliz, evidenciada pela equipe de inspeção desta Corte, por meio de extrato da
Secretaria da Fazenda de Pernambuco – Sefaz/PE (Anexo 4, fls. 171/172), este responsável trouxe aos autos a
Primeira Alteração Contratual da referida empresa, arquivada na Junta Comercial do Estado de Pernambuco,
em 18/04/2001, a qual lhe exclui da sociedade (Anexo 18, fls. 12/13). Porém subsiste a irregularidade
apontada, uma vez que a licitação da qual participou a empresa se deu, em 10/07/2000, período em que exercia
o referido senhor o cargo de Secretário Municipal de Educação do Município de Tamandaré. Ademais, não se
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sustenta a alegação de que a empresa não tenha vencido a licitação, pois foi convidada para participar de um
certame em que concorreria com a empresa Casas Niape, empresa vencedora da licitação, pertencente ao
mesmo núcleo familiar, ficando evidente a combinação e montagem do processo.’
42.
Deixa-se de efetuar maiores comentários sobre a alegação de que o Sr. Gustavo
Jorge Lins Pedrosa não ocupava mais o cargo de Secretário Municipal de Educação, tendo em vista
que não foi apresentado qualquer documento que sustente esta alegação.
43.
Frise-se que, segundo o documento apresentado pela Prefeitura de Tamandaré,
o Sr. Gustavo Jorge Lins Pedrosa ocupou cargos da Administração de Tamandaré desde 12/08/1997 a
2/1/2001 (fls. 1837-1838, anexo 15, vol. 9).
44.
Tendo em vista que não foi apresentado qualquer documento que desconstitua a
irregularidade apontada, as alegações não merecem prosperar.
Argumento (fls. 6-6) – Irregularidade 04
45.
Discorda da necessidade de apresentação da documentação com a Seguridade
Social e com o FGTS prevista no art. 29, inc. IV, da Lei 8666/93. Para defender seu ponto extrai
trecho da doutrina de Hely Lopes Meirelles e destaca o art. 32 da Lei 8.666/93.
46.
Pontua que a regularidade com a Seguridade Social e com o FGTS foi
apresentada em momento posterior, em nada eivando de nulidade os procedimentos descritos e em
estrita consonância ao mandamento constitucional, não havendo qualquer prejuízo ao erário nem
para os demais participantes.
Análise
47.
Segundo o Relatório de Auditoria (fls. 69-93, vol. principal), esta irregularidade
impossibilitaria a confirmação de que os procedimentos licitatórios (convites) foram homologados
com, no mínimo, três propostas válidas.
48.
Ademais, esta Corte possui posição firme no que tange à condução e
homologação de procedimentos licitatórios de que é necessária a exigência de apresentação de
documentação relativa à regularidade com a seguridade Social e com o FGTS. Nesse sentido, as
deliberações a seguir confirmam tal jurisprudência: Decisão nº 705/2004 – Plenário e Acórdão nº
1467/2003 – Plenário.
49.
Tendo em vista que não foi apresentado qualquer documento que desconstitua a
irregularidade apontada, as alegações não merecem ser acolhidas.
Argumento (fls. 6-7) – Irregularidade 05
50.
Com relação ao suposto liame subjetivo que possuem algumas empresas
contratadas, não há, conforme o próprio relatório prevê, qualquer obrigatoriedade legal que proíba
de forma expressa.
51.
Aduz que os princípios da impessoalidade, moralidade, isonomia e da
improbidade administrativa são tão importantes quanto o da boa fé na administração pública para
todos os atores envolvidos no processo administrativo.
52.
Afirma que a legislação administrativa não proíbe a vinculação subjetiva entre
os licitantes, não se verificando, entre os documentos a serem exigidos, as certidões de registro civil
para que se verifique filiação ou árvore genealógica.
53.
Exigir de um servidor ato que não encontra guarida em lei, é aventar hipóteses
de discricionariedade explícita, criando comissões de licitação com voracidade do legislador
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infraconstitucional, ferindo desta feita os princípios basilares da Administração Pública ventilados
como olvidados.
54.
Entende que a idoneidade que deve nortear quando dos requisitos para
participação das empresas convidadas deve ser o da regularidade fiscal, ou seja, a idoneidade
perante o fisco, conforme se verifica em diversos Acórdãos do TCU (AC 79/2001, AC 144/1999, AC
218/2003), e que todas as empresas caracterizadas como inidôneas estavam em situação de
regularidade perante o fisco municipal, estadual e federal.
55.
Por fim, reitera que não houve qualquer dano ao erário. Requer que a
preliminar seja acolhida, ou alternativamente que seja reconhecida a improcedência das
irregularidades suscitadas e que os autos sejam arquivados.
Análise
56.
Estes argumentos já foram combatidos na instrução de fls. 354-390, vol. 2.
Reproduz-se, por oportuno, trecho daquela instrução.
‘b1) A legislação administrativa não proíbe expressamente a vinculação subjetiva. Porém a
Constituição da República, ao elencar o Princípio da Moralidade no rol dos princípios que devam ser
observados pela Administração Pública, insta o administrador a uma atuação proba, calcada na moralidade.
Ao convidar empresas com os tipos de vínculos vastamente demonstrados na Petição Inicial da Ação de
Improbidade Administrativa (fls. 3/55), bem como nos mapas de vínculos produzidos pela equipe de inspeção
deste Tribunal (fls. 94/116), e conduzir os procedimentos licitatórios da forma narrada nessas peças, os
responsáveis pela contratação evidenciaram ter conduzido seus atos de forma a não respeitar os princípios
basilares da administração.
b2) Como se falar em boa fé, quando estamos diante de fatos escandalosos como os narrados
na peça trazida pelo Ministério Público Estadual de Pernambuco? O que dizer de uma licitação para
fornecimento de alimentos, para a qual se convida apenas três empresas, cujos sócios são irmãos, pais e tia do
secretário da pasta responsável pelo certame? (Mapa de Vínculos, fls. 94/96); como falar em boa fé se há
aposição da assinatura do sócio representante da empresa Casas Niape no verso de vários cheques emitidos
pela prefeitura de Tamandaré, tendo como credora outra empresa, a N Alves Pedrosa Alimentos, pertencente
ao mesmo núcleo familiar, do qual faz parte o secretário responsável? (Mapa de Vínculos, fls. 97/98); seria
moral convidar, para o mesmo certame empresas, embora distintas, porém com o mesmo nome de fantasia,
cujos sócios são pai e filhos, respectivamente?
b3) No supracitado Mapa de Vínculos, elaborado pela equipe deste Tribunal, há relatos
também de empresas “distintas”, porém vinculadas entre si através do recebimento de depósitos em uma
mesma 7 conta bancária ou através de uma mesma pessoa, que é sócia/representante de uma das empresas e
realiza saques bancários e movimenta recursos financeiros em nome da outra; empresas “distintas”, porém
vinculadas entre si através de uma mesma pessoa, que mantém relação de trabalho com uma das empresas e é
sócia ou representa a outra empresa em certame licitatório onde há participação de ambas; empresas
“distintas”, porém localizadas em um mesmo local/endereço; empresas “distintas”, porém com telefone
idêntico; empresas “distintas”, porém vinculadas entre si através de uma mesma pessoa, que é
sócia/representante de uma das empresas e assina Contratos e/ou documentos em nome da outra; empresas
“distintas”, porém vinculadas entre si através de uma mesma pessoa, que mantém relação de trabalho com
uma das empresas e é sócia ou representa a outra empresa em certame licitatório onde há participação de
ambas; entre outros.
b4) Deve-se reconhecer que todos esses fatos corroboram o entendimento de que as licitações
elencadas no anexo VI do Relatório de Inspeção (fls. 127) foram conduzidas e homologadas em desatenção aos
princípios da impessoalidade, moralidade, isonomia e da probidade administrativa, devendo, portanto ser
rechaçadas as razões de justificativa do responsável.’
57.
Tendo em vista o acima exposto, as alegações não merecem prosperar.
8
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
Argumentos apresentados pela Sra. Mariluce Botelho de Araújo (Anexo 35), pelo Sr.
José Severino de Vasconcelos (Anexo 36), pelo Sr. Niecio de Amorim Rocha (Anexo 37), pelo Sr.
Leonardo Cavalcanti de Almeida (Anexo 38) e pelo Sr. Gustavo Jorge Lins Pedrosa (Anexo 39),
pelo Sr. Paulo Guimarães dos Santos (Anexo 44)
58.
Os argumentos apresentados pelos licitantes acima destacados foram os
mesmos que os apresentados pela Sra. Vera Lúcia Marques Batista (Anexo 40), pela Sra. Giselda dos
Santos Calado (anexo 41), pela Sra. Maria da Conceição Assis da Silva (anexo 42), acrescentando-se
a seguinte alegação:
Argumento (fls. 3-6) – Irregularidade 02
59.
Ressalta que todas as contas encontram-se aprovadas pelo TCE de
Pernambuco, enfatizando o caráter idôneo dos atos do recorrente.
Análise
60.
Conforme ressaltado nos parágrafos 35 a 36 da presente instrução, as
competências do TCE de Pernambuco não se confundem com as constitucionalmente concedidas ao
TCU.
61.
Nesse sentido, cabe ressaltar que a possível aprovação das contas municipais
pelo TCE respectivo não vincula esta Corte no julgamento do presente processo.
62.
Portanto a alegação não merece acolhida.
Argumentos apresentados pela JR Industria de Móveis Ltda. - ME (sucessora da JR
Comércio de Alimentos em Geral Ltda. - ME)
Preliminar (fls. 1-4, anexo 33)
63.
Afirma que a recorrente tomou conhecimento sobre a irregularidade dos atos
seis anos após a ocorrência dos mesmos. Defende que as punições administrativas quando aplicadas
após muito tempo depois da ocorrência dos fatos tidos como irregulares caracterizam absoluto desvio
do poder de Polícia do Estado.
64.
Suscita norma específica que demarca a prescrição punitiva dos atos ilícitos
administrativos federais, qual seja a Lei 9.873 de 21/11/1999.
Análise
65.
A preliminar acima não merece acolhida, tendo em vista o exposto nos itens 10
a 14 da presente instrução.
Preliminar (fls. 1-4, anexo 33)
66.
Observa a existência de pressuposto inválido para a admissibilidade de
constituição e desenvolvimento regular do processo, o que importa em nulidade processual, vez que,
segundo a recorrente, a autoridade pública tenha se valido de ilícitos na busca de provas, já que há o
questionamento acerca de dados bancários da recorrente.
67.
Cita o art. 5º inc. LVI da CF que veda, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos. Menciona, também, jurisprudência acerca do tema.
68.
Requer que as preliminares sejam aceitas e que o processo seja arquivado.
9
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
Análise
69.
Não se sustenta a alegação do recorrente, uma vez que as informações
referentes às contas específicas abertas exclusivamente para movimentação de recursos
descentralizados pela União não estão protegidas pelo sigilo bancário de que trata a Lei
Complementar nº 105/2001. Nesse sentido, cabe transcrever trecho do Acórdão 20/2007 – Plenário,
TC 014.221/2007-0:
‘9.3. firmar entendimento de que o sigilo bancário de que trata a Lei Complementar n.
105/2001 não se aplica às informações referentes a contas específicas, abertas exclusivamente para
movimentação de recursos descentralizados pela União, mediante convênios, acordos, ajustes, termos de
parceria ou outros instrumentos congêneres federais, sendo inadmissível a sonegação de quaisquer processos,
documentos ou informações solicitados no exercício das diversas fiscalizações realizadas por esta Corte, em
face das normas constitucionais e legais em vigor (arts. 70, “caput”, e 71, incisos e parágrafos, da
Constituição Federal; e art. 42 da Lei n. 8.443/92), sob pena das sanções previstas em lei (§§ 1° e 2° do art.42
c/c art.58, incisos IV e V, e art. 44 da Lei n 8.443/92);’
70.
As evidências contestadas pela empresa referem-se a cópias de cheques das
contas correntes específicas de convênios firmados entre a União e o Município de Tamandaré, as
quais demonstraram que diversos licitantes que participavam de licitações naquele município, a
despeito de contarem com sócios distintos, depositaram cheques dessas edilidades em contas de outros
licitantes concorrentes. Tais documentos foram obtidos, legalmente, por intermédio das investigações
do promotor Representante, bem como mediante solicitação da equipe de auditoria ao Banco do
Brasil por meio do Ofício de Requisição nº 03-FISC/009/2006, de 18/05/2006 (fls. 1833, Anexo 15,
vol. 9).
71.
Frise-se que o instituto da prova emprestada não tem previsão legal em nosso
ordenamento jurídico; porém, é aceito pela doutrina e pela jurisprudência, por propiciar economia e
celeridade processuais, e, em certos casos, a redução de custos com a reelaboração de provas ou
diante da impossibilidade de se reconstituir determinados fatos (Acórdão 559/2008-TCU- 1ª Câmara e
Acórdão 3.480/2011- TCU- 1ª Câmara).
72.
Bom lembrar que a prova emprestada, no dizer de Fredie Didier Jr. "(...) é a
prova de um fato, produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão,
depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro processo, por meio de certidão
extraída daquele" (Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de
conhecimento. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2006, p.523).
73.
Nessa linha, ainda sob o manto do princípio da verdade real que, como visto,
faculta a utilização de quaisquer meios lícitos para se atingir o perfeito entendimento dos fatos,
mencione-se precedentes desta Corte de Contas (v.g. Acórdão nº 143/1997, da 2ª Câmara, TC400.098/95-4, Rel. Min. Adhemar Ghisi).
74.
Pelo exposto, não merece prosperar a preliminar suscitada de vício processual.
Argumento (fls. 5, anexo 33)
75.
Alega que não há qualquer evidência de prática irregular pela recorrente.
Afirma que todos os procedimentos licitatórios de que participou foram realizados nos moldes da lei, e
todos os preços cotados estiveram sempre dentro do mercado.
76.
Reitera que durante toda a existência da recorrente foi alvo de
acompanhamento das transações comerciais pela SEFAZ-PE, efetuadas por Auditores, sem nunca ter
sido alvo de qualquer autuação.
10
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
Análise
77.
Primeiramente a recorrente afirma genericamente que todos os procedimentos
licitatórios de que participou foram realizados dentro da lei. Porém, não efetua esclarecimentos
acerca dos vínculos pontuados no mapa de vínculos às fls. 106, vol. principal. Estes vínculos estão
detalhados às fls. 107-115, vol. principal.
78.
As competências da SEFAZ-PE não se confundem com as constitucionalmente
concedidas ao TCU, entre as quais a de fiscalizar a boa e regular aplicação dos recursos federais
repassados voluntariamente a outros entes da federação.
79.
Nesse sentido, cabe ressaltar que a ausência de notificações do Fisco à
recorrente não significa que esta Corte, quando do exercício de sua competência, não possa achar
irregularidades relativas à conduta da recorrente.
80.
Tendo em vista o acima exposto, não merecem prosperar as alegações dos
recorrentes.
Argumento (fls. 5-10, anexo 33)
81.
Observa que teve seu contrato social devidamente arquivado na Junta
Comercial do Estado de Pernambuco – JUCEPE em 10/9/1996 sob o número 262009921-9 e tinha
como objetivo social a comercialização de derivados de leite, lacticínios, polpa de frutas e grãos em
geral, alimentos e carnes em geral.
82.
Reitera que sempre teve como cotistas os mesmos sócios, quais sejam: Srs.
Marcos Miguel Amaral de Andrade Filho, RG 4.133.239 SSP-PE, CPF 864.046.364-68 e José Ribeiro
da Silva, RG 590.397 SSP-PE, CPF 179.863.544-53, conforme contrato social e demais alterações
contratuais que se seguiram acostadas aos autos.
83.
Explica que sempre se vinculou ao contrato. Pontua quais seriam as causas
para a recisão, bem como as penas previstas no instrumento.
84.
Esclarece que à época havia sido decretado pelo Poder Público o chamado
Plano Real e as empresas comerciais passaram, dada a baixa inflação, a não mais fazerem grandes
estoques na tentativa de minimizarem os seus custos. Elucida que as margens de lucros se tornaram
reduzidas, sobretudo nos casos de licitações na modalidade de menor preço.
85.
Reitera que o Sr. José Ribeiro da Silva além de ser sócio da empresa J.R.
Indústria de Móveis Ltda. (sucessora da J.R. Comércio de Alimentos em geral Ltda. ME), também é
motorista profissional, conforme dados constantes na carteira nacional de habilitação.
86.
Explica que o outro sócio é o Sr. Marcos Miguel Amaral de Andrade Filho,
proprietário de caminhão, placa KIB 7453, marca Volkswagem. Aduz que não há qualquer vedação
legal para realização de fretes a terceiros, inclusive para concorrentes da recorrente.
87.
Observa que não há de ser questionado o fato de algumas poucas vezes o Sr.
Jose Ribeiro da Silva ter recebido, devidamente autorizado, empenhos de terceiros, pois o foram para
empresa para as quais realizou carretos e fretes como transportador e motorista profissional.
88.
Alega que as observações apresentadas não revelam “tipicidade” nem
“evidências” de que a recorrente tenha propiciado, no desenvolver de suas atividades comerciais,
ajustes ou combinações em processos licitatórios frustrando o caráter competitivo dos certames
afrontando o disposto no art. 90 da Lei 8.666/93.
11
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
89.
Defende que não ocorreu prática irregular nos certames de que tenha
participado. Alega, também, que não restou comprovada qualquer atuação no sentido de “consciente
e voluntariamente” ter participado dos “vínculos subjetivos” que se alega ter vindo a ocorrer.
90.
Requer que o recurso seja provido, cancelando a pena que lhe foi imposta.
Análise
91.
Registre-se que diversas empresas que participam de licitações da Prefeitura de
Tamandaré, a despeito de contarem com sócios distintos, depositam cheques recebidos dessa
Edilidade em conta de outros licitantes concorrentes (fls. 107, vol. principal).
92.
Para tentar refutar tal constatação, a recorrente alega que os depósitos se
referiam ao pagamento da prestação de serviço de frete. Ou seja, os próprios sócios da JR Comércio
de Alimentos em Geral Ltda. - ME teriam prestado serviço de frete para seus concorrentes.
93.
Frise-se, primeiramente, que a alegação da recorrente veio sem qualquer
documentação comprobatória da realização de fretes.
94.
Ademais, não explica, por exemplo, o depósito de um cheque cuja empresa
beneficiária era a recorrente em uma conta da Sr. Maria do Carmo Martins de Souza, representante
legal da empresa M C Martins (fls. 108, vol. principal).
95.
Ressalte-se, por fim, que a alegação da recorrente não desconstitui a existência
de vínculos entre licitantes concorrentes, apenas tenta explicar a natureza dos depósitos.
96.
Pelo motivo exposto, as alegações não merecem prosperar.
Argumentos apresentados pela Sra. Maria da Conceição Cavalcanti do Nascimento
(Anexo 43)
Argumento (fls. 1-3)
97.
Após considerações iniciais, salienta que o Município de Tamandaré acabara de
ser emancipado e sua organização era ainda muito jovem e reduzida e se empenhava em erradicar os
problemas existentes.
98.
Afirma que lhe foi imputada uma conduta inidônea, porém ressalta que sempre
exerceu suas funções com moral e ética, inclusive quando desempenhou a função de Secretária do
Município de Tamandaré.
99.
Observa que em determinados momentos foi necessário assinar atestos de
recebimentos de mercadorias, cumprimento de mera formalidade, ainda mais, em se tratando de uma
estrutura administrativa relativamente nova, onde toda a ajuda era necessária.
Análise
100. Ressalte-se que as condutas questionadas de cada responsável estão destacadas
na proposta de encaminhamento da instrução de fls. 69-93, vol. principal.
101. A irregularidade imputada à recorrente se refere a atestações fictícias. A equipe
técnica entendeu que como não havia servidor competente designado para verificação de quantidade
e qualidade dos materiais entregues, a ex-Secretária não teria condições de conferir centenas de
mercadorias fornecidas ao Município.
102. Os argumentos da recorrente não elucidam a irregularidade a ela imputada.
103. Porém, o Exmo. Ministro Relator no Voto do Acórdão combatido observou que
os indícios apurados pela equipe técnica não eram suficientes para se afirmar que as atestações
realizadas pelo Prefeito eram fictícias.
12
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
‘11. No que tange ao recebimento das mercadorias, conforme defendido no Relatório de
Inspeção, as atestações de recebimento eram realizadas diretamente pelo prefeito. Com base nessa informação
a equipe concluiu que as mercadorias não eram de fato conferidas. Noto que tal conclusão parte da suposição
de que “não é crível que tal autoridade pudesse conciliar suas atribuições de chefe do Poder Executivo local
com as atividades relativas à conferência desses produtos.” (fl. 358, item b2 – volume 2).
12. Registro, contudo, que em nenhum momento foram questionados ou relatados pela equipe
da Secex/PE, problemas relativos à qualidade ou à quantidade dos produtos entregues. Isto posto, neste ponto,
permito-me discordar da conclusão da Unidade Técnica.
13. Entretanto, tendo em vista que nos convites analisados pela equipe da Secex/PE não houve
servidor designado pela Administração, responsável pela verificação da quantidade e qualidade dos materiais
entregues, julgo oportuno que seja feita determinação ao Município de Tamandaré para que observe o disposto
no art. 73, II, “b”, da Lei nº 8.666/93.’
104. Infere-se, portanto, que os indícios existentes nos autos não são suficientes para
comprovar que as atestações realizadas pela recorrente são fictícias.
105. A irregularidade que permaneceu comprovada se refere a não designação de
responsável pela verificação da quantidade e qualidade dos materiais entregues. Esta irregularidade
gerou inclusive uma determinação ao Município de Tamandaré – PE.
106. Tendo em vista que no Voto do Acórdão combatido a irregularidade
relacionada a atestação fictícia foi afastada por insuficiência de indícios, restando apenas a
irregularidade referente à não designação de responsável pela verificação da quantidade e qualidade
dos materiais entregues, proponho a redução do valor da multa de R$ 10.000,00 aplicada à
recorrente.
Argumento (fls. 3-4)
107. Destaca o art. 73, inciso II da Lei de Licitações. Defende que a multa prevista
na Lei Orgânica do Tribunal é cabível apenas contra ato praticado com grave infração a norma legal
ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial.
108. Entende que a irregularidade não causou dano ao erário, portanto, descabida a
aplicação de qualquer sanção por parte do Tribunal a recorrente, haja vista que inexiste amparo legal
para tal. Comenta que a irregularidade apontada foi originada de um vício formal, que não causou
dano ao erário e não constituiu ato de improbidade administrativa.
109. Entende que não pode responder apenas por ter recebido determinados
materiais, vez que estes já haviam sido objeto de processo licitatório, motivo pelo qual se pressupõe a
licitude daquele material, demonstrando boa-fé da ex-Secretária do Município.
Análise
110. A tese de que deve haver dano ao erário para aplicação de sanção pelo
Tribunal é descabida, visto que a multa aplicada à recorrente [quem possui tem q ter animus p/ tanto]
tem por fundamento a verificação da ocorrência do disposto no art. 58, inciso II da Lei 8.443/92,
hipótese em que não é necessário haver débito.
111. O débito é requisito necessário quando se quer aplicar a multa prevista no art.
57 do supracitado normativo.
112. Com relação à responsabilidade da recorrente, remete-se aos parágrafos 100 a
106 da presente instrução.
113. Tendo em vista que no Voto do Acórdão combatido a irregularidade
relacionada a atestação fictícia foi afastada por insuficiência de indícios, restando apenas a
irregularidade referente à não designação de responsável pela verificação da quantidade e qualidade
13
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
dos materiais entregues, proponho a redução do valor da multa de R$ 10.000,00 aplicada à
recorrente.
Argumento (fls. 4-8)
114. Explica que o vocábulo latino improbitate tem o significado de desonestidade e
a expressão improbus administrator quer dizer “administrador desonesto ou má-fé”. Cita doutrina de
Marino Pazzaglini Filho que entende ser necessária a demonstração do elemento subjetivo para que
seja caracterizada a conduta de improbidade administrativa. Ressalta que na decisão embargada não
há qualquer menção ao elemento subjetivo da conduta da recorrente.
115. Frisa que o serviço contratado foi devidamente prestado por meio da empresa
vencedora da licitação, logo o interesse público foi absolutamente satisfeito. Destaca que não houve
prejuízo financeiro e social, posto que todos os objetivos das licitações foram alcançados.
116. Destaca que consta como “aprovado” as contas até o presente momento pelo
TCE/PE, fato que comprova a conduta idônea da recorrente.
117. Colaciona julgados da Primeira Turma do STJ que entendem que para a
configuração do ato de improbidade é necessário que reste demonstrado o elemento subjetivo da
conduta.
118. Requer que a decisão seja reconsiderada visando (i) não imputar conduta
inidônea a recorrente; (ii) não aplicar a multa de R$ 10.000,00; (iii) desconstituir as irregularidades
dado que não houve dano ao erário.
Análise
119. Frise-se que o presente processo não trata de ação de improbidade
administrativa, motivo pelo qual deixa-se de efetuar maiores comentários sobre as alegações contidas
nos parágrafos 114 e 117.
120. Conforme ressaltado nos parágrafos 35 a 36 da presente instrução, as
competências do TCE de Pernambuco não se confundem com as constitucionalmente concedidas ao
TCU.
121. Nesse sentido, cabe ressaltar que a possível aprovação das contas municipais
pelo TCE respectivo não vincula esta Corte no julgamento do presente processo.
122. Com relação à responsabilidade da recorrente, remete-se aos parágrafos 100 a
106 da presente instrução.
123. Tendo em vista que no Voto do Acórdão combatido a irregularidade
relacionada à atestação fictícia foi afastada por insuficiência de indícios, restando apenas a
irregularidade referente à não designação de responsável pela verificação da quantidade e qualidade
dos materiais entregues, proponho a redução do valor da multa de R$ 10.000,00 aplicada à
recorrente.
Argumentos apresentados pelas empresas Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME e
T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME (Anexo 45)
Argumento (fls. 1-7)
124. Após considerações iniciais, observa ser um dos pontos de maior
questionamento no processo a participação de empresas com vínculos subjetivos entre os sócios, ou
seja: empresas cujos sócios tenham laços de parentesco, ou um dos sócios que participe de outra
empresa.
14
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
125. Destaca entendimento da doutrina referente à participação, na mesma licitação,
de empresas pertencentes aos mesmos sócios ou mesmo grupo econômico. O autor citado Adilson
Abreu Dallari defende que (i) as pessoas jurídicas têm existência distinta dos seus membros; (ii) o que
deve ser levado em consideração é a existência real e vida independente de cada empresa, não se
podendo presumir a ocorrência de fraude apenas por coincidência da titularidade do controle
societário.
126. Extrai trecho de um parecer atribuído a Hely Lopes Meirelles no qual pontua
que em uma licitação não se pode aceitar empresas de fachada, mas também não se podem afastar
empresas sérias, idôneas, realmente existentes, funcionando regularmente, apenas em razão da
coincidência de acionistas.
127. Observa que mesmo que algumas empresas funcionem, ainda que
temporariamente, no mesmo endereço, este fato é de total irrelevância para que venha a se configurar
a burla ao certame, com violação ao Princípio da Competitividade. Para defender seu ponto de vista
extrai trecho da doutrina atribuído a Diógenes Gasparini.
128. Alega, com base em doutrina, que a fraude e o conluio não se presumem. Devem
ser comprovados, pelo menos, por meio de um feixe convergente de indícios, dentre os quais se
destaca a existência meramente formal, não efetiva, de qualquer das empresas licitantes.
129.
Pontua que o Acórdão recorrido afastou toda e qualquer espécie de dano ao
erário. As mercadorias foram entregues e os preços foram os de mercado. Assim fica afastado,
também, o enriquecimento ilícito. Entende que se não houve qualquer condenação em ressarcimento,
não caberia penalidade tão severa.
Análise
130. Embora não haja vedação expressa à participação em licitações de empresas
com sócios que guardem vínculos subjetivos entre si, o que se verificou no presente caso é a existência
de vínculos (fls. 101-105, vol. principal) que evidenciam ajuste ou combinação entre os licitantes,
pondo em cheque a existência de real competitividade entre as empresas licitantes.
131. Entre os relacionamentos verificados, encontram-se: (2) empresas “distintas”,
porém com sócios que detêm grau de parentesco; (3) empresas “distintas”, porém vinculadas entre si
através do recebimento de depósitos em uma mesma conta bancária ou através de uma mesma pessoa,
que é sócia/representante de uma das empresas e realiza saques bancários e movimenta recursos
financeiros em nome da outra; (4) empresas “distintas” vinculadas entre si através de uma mesma
pessoa, que mantém relação de trabalho com uma das empresas e é sócia ou representa a outra
empresa em certame licitatório onde há participação de ambas; (5) empresas “distintas” porém
localizadas em um mesmo local/endereço.
132. Considerando que a recorrente foi condenada em razão da combinação
fraudulenta, não há que se falar que a atuação deste Tribunal possa estar exigindo o que a lei não
prevê ou ferindo a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, conforme
sustentam os responsáveis. Não se está discutindo, tampouco, o fato de ter ou não havido
superfaturamento, ou não entrega de mercadorias.
133. No caso concreto, não se presumiu a fraude. A fraude restou caracterizada
conforme detalhes destacados no parágrafo 2.9.10 da instrução de fls. 373, vol. 2.
134. Destaque-se que os recorrentes não negam os vínculos existentes, apenas
afirmam ser normal as empresas possuírem o mesmo endereço. E que isso por si só não caracterizaria
burla ao certame. Frise-se que os recorrentes não apresentam qualquer argumento para os outros três
vínculos existentes.
15
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
135. Tendo em vista que os recorrentes (i) não negam os vínculos existentes e (ii) não
conseguiram demonstrar de forma consistente que não houve a combinação nas licitações em alusão,
as alegações não merecem prosperar.
Argumento (fls. 7-10)
136. Destaca o art. 90 da Lei 8666/93 e o art. 46 da Lei Orgânica do TCU. Observa
que a Lei de Licitações é estatuto específico que rege a matéria de licitações e contratos. Questiona
como pode o TCU impor penalidades que não estejam previstas em lei especial.
137. Explica que o TCU tem autonomia para enviar ao Congresso projeto de lei
sobre sua organização. Mas entende que esta competência não alarga ao ponto de dispor sobre
licitações, ou sobre imposição de pena. Afirma que só a União pode legislar sobre Direito Penal.
138. Assevera que as sanções administrativas para as licitações estão previstas nos
art. 81 a 88 da Lei 8666/93. Portanto, somente aquelas estabelecidas na Lei de Licitações podem ser
aplicadas, nenhuma outra mais.
139. Aduz que a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração
Pública Federal pelo prazo de três anos (pena imposta à recorrente) é bem superior ao prazo
estabelecido na Lei de Licitações, que é de dois anos. Entende que jamais o TCU poderia impor
sanções diferentes àquelas verificadas na Lei de Licitações e por prazo superior a dois anos.
140. Defende ainda que o art. 90 da Lei 8.666/93 destaca que a fraude ou a
frustração do caráter competitivo tem objetivo de propiciar a obtenção de vantagem. Se não houver
vantagem, não há sanção a ser imposta. Explica que o Acórdão não imputou débito ou ressarcimento,
porque não vislumbrou dano ao erário, que poderia advir (i) do superfaturamento de preços e (ii) da
não entrega total das mercadorias.
141. Conclui que o STJ tem sólida jurisprudência afastando a improbidade ou
sanção quando se trata de meras irregularidades sem danos. Portanto não há que se falar em
improbidade ou aplicação de penalidade, qual seja a declaração de inidoneidade.
142. Requer que o recurso seja provido de forma a reformar o Acórdão retirando a
penalidade imposta ou reduzindo-a para dois anos, consoante disposto na Lei 8.666/1993.
Análise
143. De acordo com o art. 102, inciso I, alínea a, da Constituição Federal, o foro
próprio para arguição da inconstitucionalidade de instrumento legal é o Supremo Tribunal Federal, e
não o Tribunal de Contas da União, não fazendo os recorrentes parte daqueles que, conforme seu art.
103, podem propor ação de inconstitucionalidade.
144. Como, porém, até o momento não foi declarada ou sequer arguida a
inconstitucionalidade do art. 46 da Lei 8.443/92, a mesma permanece inalteradamente em vigor,
tornando a justificativa insubsistente.
145. Ressalte-se que essa Corte poderia deixar de aplicar a lei questionada, no caso
concreto, se a considerasse em desconformidade com a Carta Magna. Esse é o entendimento que se
extrai do Enunciado 347 da Súmula do STF: "o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições,
pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público".
146. Porém, frise-se que o Tribunal não considera o art. 46 da Lei 8.443/92 como
sendo inconstitucional. A aplicação de penalidades pelo Tribunal tem fundamento no art. 71, VIII da
Constituição Federal. Observe-se, também, que a sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/92 não tem
natureza penal.
16
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
147. A aplicação da penalidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/92 não está
condicionada a existência de débito, é o que se extrai do texto da lei.
148. Destaque-se que as jurisprudências colacionadas pelo recorrente que
sustentariam a alegação do parágrafo 141 não se correlacionam com a temática do presente processo
visto que tratam (i) ação civil de improbidade administrativa e (ii) necessidade de se ter comprovação
de prejuízo para aplicação do tipo penal previsto no art. 96, III, da Lei 8666/93.
149. Pelos motivos expostos, as alegações do recorrente não merecem prosperar.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
150.
Em vista do exposto, eleva-se o assunto à consideração superior, propondo:
a)
não conhecer do pedido de reexame interposto por Giselda dos Santos Calado
tendo em vista vício na representação;
b)
conhecer dos pedidos de reexame interpostos por JR Indústria de Móveis Ltda. ME; Mariluce Botelho de Araújo; José Severino de Vasconcelos; Niécio de Amorim Rocha; Leonardo
Cavalcanti de Almeida; Gustavo Jorge Lins Pedrosa; Vera Lúcia Marques Batista; Maria da
Conceição Assis da Silva; Paulo Guimarães dos Santos; Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME e
T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME, com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, e no mérito,
negar-lhes provimento, mantendo em seus termos o Acórdão 2575/2009, retificado pelo Acórdão
1592/2010, ambos do Plenário;
c)
conhecer do pedido de reexame interposto pela Sra. Maria da Conceição
Cavalcanti do Nascimento, com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, e no mérito, dar-lhe
provimento parcial para reformar o item 9.4 do Acórdão 2575/2009, retificado pelo Acórdão
1592/2010, ambos do Plenário, reduzindo o valor da multa que lhe foi aplicada, dando ao referido
item a seguinte redação:
‘9.4 aplicar, individualmente aos responsáveis: Sr. Paulo Guimarães dos Santos (ex-prefeito do
Município de Tamandaré), e Sr. Gustavo Jorge Lins Pedrosa, (ex-secretário do Município de Tamandaré), a
multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/92, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais); Sra. Maria
da Conceição Cavalcanti Nascimento (ex-secretária do Município de Tamandaré) a multa prevista no inciso II
do art. 58 da Lei nº 8.443/92, no valor de R$ XXXX (XX), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da
notificação, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, III, a, do RI/TCU), o seu recolhimento aos cofres
do Tesouro Nacional, acrescida da correção monetária calculada a partir do dia seguinte ao término do prazo
fixado até a data do efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação, caso não atendida a notificação;’
d)
dar ciência às partes e aos órgãos/entidades interessados.”
13.
O Sr. Diretor da 4ª Divisão e o Sr. Secretário da SERUR manifestaram-se de acordo
com a proposta acima (fl. 33 e fl. 34, anexo 45, respectivamente,).
14.
É o relatório.
VOTO
Preliminarmente, insta destacar que os Pedidos de Reexame interpostos por Mariluce
Botelho de Araújo, José Severino de Vasconcelos, Niécio de Amorim Rocha, Leonardo Cavalcanti de
Almeida, Gustavo Jorge Lins Pedrosa, Vera Lúcia Marques Batista, Maria da Conceição Assis da
Silva, Maria da Conceição Cavalcanti do Nascimento e Paulo Guimarães dos Santos, bem como pelas
17
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
empresas JR Indústria de Móveis Ltda. ME, Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME e T.E. Papelaria
Comercial Ltda. ME atendem aos requisitos de admissibilidade previstos pelos artigos 285 e 286 do
RITCU c/c o artigo 48 da Lei nº 8.443/92, razão pela qual devem ser conhecidos.
2.
Entretanto, deixo de conhecer do recurso interposto em nome da Sra. Gisela dos Santos
Calado, por vício na representação da parte. Conforme apontado pela SERUR, o advogado subscritor
do Pedido de Reexame em questão, devidamente notificado para apresentar a procuração outorgada
pela Sra. Gisela dos Santos Calado, deixou de providenciar a juntada do documento. Logo, o recurso
interposto deve ser tido como inexistente, nos termos do artigo 145, § 1º, do RITCU.
3.
Versa este processo sobre Representação formulada pelo Ministério Público do Estado
de Pernambuco acerca de indícios de improbidade administrativa no Município de Tamandaré/PE.
4.
Diante dos fatos noticiados, a Secex/PE realizou inspeção no Município com o objetivo
de verificar possíveis irregularidades concernentes à aplicação de recursos federais, no período de
1999 a 2003, atinentes ao Programa de Erradicação do Trabalho Infantil – PETI e ao Programa
Nacional de Alimentação Escolar – PNAE. Estes programas encontram-se sob a coordenação, atual e
respectivamente, do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e do Fundo Nacional
do Desenvolvimento da Educação – FNDE.
5.
Consoante se extrai do Relatório de Auditoria inserto às fls. 69/93, v.p., foram
constatadas as seguintes irregularidades: (i) modalidade licitatória inadequada em razão de
fracionamento de despesa (achado 3.1); (ii) ausência, nos editais dos certames, de orçamento estimado
em planilha de quantitativos e preços unitários (achado 3.2); (iii) falhas no atesto de mercadorias
(achado 3.3); e (iv) falhas na condução e na homologação de certames (achados 3.4, 3.5 e 3.6).
6.
Realizadas as audiências dos responsáveis, o Plenário desta Corte considerou
caracterizadas as irregularidades apontadas pela Unidade Técnica, com exceção daquela relativa à
falhas no atesto de mercadorias.
7.
Desse modo, este Tribunal, por meio do Acórdão nº 2575/2009-Plenário, com fulcro no
artigo 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, aplicou multa aos seguintes responsáveis:
- Sr. Paulo Guimarães dos Santos (ex-prefeito do Município de Tamandaré), Sra. Maria
da Conceição Cavalcanti do Nascimento (ex-secretária do Município de Tamandaré) e Sr. Gustavo
Jorge Lins Pedrosa (ex-secretário do Município de Tamandaré): multa no valor de R$ 10.000,00 (dez
mil reais);
- Sra. Vera Lúcia Marques Batista, Sr. Leonardo Cavalcanti de Almeida, Sra. Mércia de
Assis dos Santos, Sra. Mariluce Botelho de Araújo, Sr. Niécio de Amorim Rocha, Sra. Giselda dos
Santos Calado, Sra. Maria da Conceição Assis da Silva e Sr. José Severino de Vasconcelos, exmembros da Comissão de Licitação: multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
9.
Além disso, também por meio da decisão supracitada, esta Corte de Contas declarou,
com fundamento no artigo 46 da Lei nº 8.443/92 c/c o artigo 271 do RITCU, a inidoneidade para
participar de licitação na Administração Pública Federal, pelo prazo de três anos, das empresas Casas
Niape Ltda., T. Lins de Albuquerque Tamandaré, Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. Me, T.E.
Papelaria Comercial Ltda., Centerpel Comercial Ltda., JR Indústria de Móveis Ltda. – ME,
Superalimentos Feliz Ltda., N. Alves Pedrosa Alimentos, J. Lourenço Silva Alimentos, Comercial
Licitar Ltda., M.C. Martins Souza Me, Hadassa Comércio e Representações Ltda., CVS Comércio &
Distribuidora Ltda. e A. Percínio Construções Ltda.
10.
Quanto ao mérito, acolho, na essência, a análise empreendida no âmbito da SERUR.
Dissinto, tão somente, quanto ao encaminhamento sugerido para o recurso interposto pela Sra. Maria
Conceição Cavalcanti do Nascimento, pelas razões expostas no item IV deste Voto.
11.
Para facilitar o exame dos recursos interpostos, os argumentos comuns serão
apresentados e analisados conjuntamente.
18
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
II
11.
As Sras. Vera Lúcia Marques Batista e Maria da Conceição Assis da Silva, exmembros da Comissão de Licitação do Município de Tamandaré/PE, em síntese, sustentam que: (i)
teria ocorrido a prescrição da ação punitiva desta Corte, uma vez que transcorreram mais de cinco anos
desde a data dos fatos (1999/2000); (ii) o fracionamento de procedimentos licitatórios não acarretou
dano ao erário; (iii) a divulgação inicial de planilha de quantitativos e preços seria danosa aos cofres
públicos, pois os licitantes, sabendo quanto o Município pretenderia gastar, poderiam cotar preços
superiores ao valor real, com prejuízo ao erário; (iv) diante da estrutura administrativa reduzida do
Município, não fora designado servidor específico para atestar a quantidade e da qualidade dos
materiais entregues, o que não impediu a efetiva verificação, realizada diretamente pelo prefeito; (v) o
Sr. Gustavo Lins Pedrosa não fazia mais parte do quadro societário das Casas Niape Ltda. desde
16/1/1998 e a licitação ocorreu em 10/7/2000, quando não mais exercia o cargo de Secretário
Municipal de Educação; (vi) as empresas licitantes comprovaram a regularidade com a seguridade
social e com o FGTS em momento posterior ao certame, o que não eivou de nulidade os
procedimentos licitatórios; e (vii) não há vedação legal à existência de liame subjetivo entre empresas
licitantes.
12.
Quanto à preliminar de prescrição da pretensão punitiva, o Tribunal de Contas da
União, em reiteradas decisões, tem entendido não se aplicarem aos processos de controle externo os
prazos prescricionais previstos em normas que regulam hipóteses diversas, a exemplo das Leis nº
9.873/99 (ação punitiva no exercício do poder de polícia), 8.112/90 (punições disciplinares), 8.429/92
(sanções por prática de atos de improbidade) e do Decreto nº 20.910/32 (prescrição das dívidas
passivas da Fazenda Pública). Cita-se, como exemplos, os Acórdãos nº 1.749/2010 e 2.580/2008,
ambos do Plenário.
13.
Destaca-se que, na ausência de prazo prescricional específico para o exercício da
pretensão punitiva pela Administração, por falta de regulamentação da primeira parte do artigo 37, §
5º, da Constituição Federal, o Tribunal tem aplicado o prazo de dez anos previsto no artigo 205 do
Código Civil. Dada a regra de transição contida no artigo 2.028 do novo Código, aplica-se o referido
prazo decenal ainda que os fatos geradores da pretensão punitiva sejam anteriores à vigência do novo
Código Civil.
14.
Considerando que os fatos apurados ocorreram em 1999/2000 e que as audiências dos
responsáveis aconteceram em 2006 (interrupção prescricional), entendo afastada a possibilidade de
prescrição.
15.
Em relação ao parcelamento indevido, restou verificado que o Município de Tamandaré
realizou, em detrimento de tomada de preços, sucessivos convites para a aquisição de gêneros
alimentícios e materiais didáticos, todos com valores próximos ao limite imposto pelo artigo 23, inciso
II, alínea “a”, da Lei nº 8.666/93, e em um período de tempo pequeno entre cada um deles.
16.
O artigo 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, impõe o parcelamento como obrigatório,
respeitando-se, sempre, a integralidade qualitativa do objeto a ser executado. Porém, se a adoção dessa
solução importar na criação de ônus mais elevados pela quebra de economia de escala, na adoção de
modalidade menos rigorosa de licitação ou, ainda, no enquadramento do objeto nos limites que
permitam a dispensa de licitação, não se admitirá o parcelamento.
17.
No caso concreto, ao adotar a modalidade convite, restringiu-se o caráter competitivo da
licitação. Isso porque enquanto na modalidade tomada de preços é obrigatória a publicação de edital no
Diário Oficial da União, Diário Oficial do Estado e em jornal de grande circulação (artigo 21 da Lei nº
8666/93), o que resultaria em ampliação da competição pela ampla divulgação, na modalidade convite
a Administração, de livre escolha, convida um número mínimo de três empresas para participar do
certame, sendo obrigatório, no caso, tão somente, a afixação de aviso em local apropriado (§ 3º do
19
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
artigo 22 da Lei de Licitações).
19.
Com efeito, essa restrição à competitividade traz prejuízo potencial ao certame,
violando grave e flagrantemente o artigo 3º da Lei nº 8.666/93 ao descumprir os princípios básicos da
legalidade, da moralidade e da publicidade. Logo, não merece prosperar a alegação de que a ausência
de dano ao erário afastaria, por si só, a irregularidade.
20.
Outra irregularidade apurada diz respeito a não divulgação de orçamento estimado em
planilha de quantitativos e preços unitários.
21.
Não há como acolher a alegação de que a divulgação prévia incentivaria os licitantes a
elevar o valor de suas propostas. Essa é uma afirmativa que não pode ser comprovada fática ou
cientificamente. Contudo, ainda que fosse tida como verdadeira, essa tendência poderia ser reprimida
de modo mais adequado e eficiente do que os prejuízos derivados do sigilo.
22.
Como é sabido, a ausência de disponibilização do orçamento estimativo aos licitantes
viola o comando inserto no artigo 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, bem como o princípio da
publicidade, insculpido no caput do artigo 37 da Constituição Federal e no artigo 3º da Lei nº 8.666/93.
Portanto, ao contrário do que entendem as recorrentes, não existe discricionariedade quanto à
divulgação do orçamento – ela é obrigatória para a Administração.
23.
Ademais, a ausência de planilhas orçamentárias detalhando a composição do preço final
do objeto, bem como seus custos unitários, a par de ir de encontro às disposições legais supracitadas,
acarreta a impossibilidade dos licitantes terem noção da dimensão do serviço a ser licitado para avaliar
se poderão ou não participar do certame. Essa supressão ocasiona, ainda, dificuldade e embaraço à
atividade dos órgãos de controle em verificar se as propostas ofertadas estão em consonância com o
artigo 48 da Lei nº 8.666/93 (propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços
manifestamente inexequíveis).
24.
Essas constatações são suficientes para fulminar a tese defendida pelas recorrentes,
devendo-se destacar que o entendimento pacificado nesta Corte é no sentido da obrigatoriedade do
órgão fazer constar do edital o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários.
Como exemplo, cita-se os Acórdãos nº 2.081/2009, 1.535/2006 e 1.781/2005, do Plenário.
25.
Em relação ao recebimento de mercadorias diretamente pelo prefeito, inicialmente tida
como fictícia, cumpre destacar que esta irregularidade foi afastada na decisão ora recorrida. Segundo
consta do voto preferido pelo Relator a quo, “no que tange ao recebimento das mercadorias, conforme
defendido no Relatório de Inspeção, as atestações de recebimento eram realizadas diretamente pelo
prefeito. Com base nessa informação a equipe concluiu que as mercadorias não eram de fato
conferidas. Noto que tal conclusão parte da suposição de que ‘não é crível que tal autoridade pudesse
conciliar suas atribuições de chefe do Poder Executivo local com as atividades relativas à conferência
desses produtos.’ (fl. 358, item b2 - volume 2). Registro, contudo, que em nenhum momento foram
questionados ou relatados pela equipe da Secex/PE problemas relativos à qualidade ou à quantidade
dos produtos entregues. Isto posto, neste ponto, permito-me discordar da conclusão da Unidade
Técnica”.
26.
Ademais, tendo em vista a constatação de que, nos convites analisados pela equipe da
Secex/PE, não houve servidor designado pela Administração como responsável pela verificação da
quantidade e qualidade dos materiais entregues, a decisão guerreada conteve determinação para que o
Município de Tamandaré observasse o disposto no artigo 73, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 8.666/93.
27.
Assim sendo, vale esclarecer que as multas impostas às Sras. Vera Lúcia Marques
Batista e Maria da Conceição Assis da Silva não tiveram como fundamento essa irregularidade.
28.
Outra irregularidade imputada às recorrentes relaciona-se à condução de procedimentos
licitatórios nos quais foi permitida a participação das empresas Casas Niape Ltda. e Superalimentos
Feliz Ltda., de cujos quadros societários participava o Sr. Gustavo Lins Pedrosa, que ocupou as
funções de Secretário e de Assessor de Secretário de Educação do Município à época, em violação ao
artigo 9º, inciso III, da Lei nº 8.666/93.
20
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
29.
Conforme consta da deliberação ora atacada, os argumentos oferecidos pelas recorrentes
já foram parcialmente acolhidos pelo Relator a quo. De fato, o Sr. Gustavo Lins Pedrosa foi excluído
do quadro societário da empresa Casas Niape em 16/1/1998, antes, portanto, da realização das
licitações (ocorridas em 7/6/1999 e 10/7/2000).
30.
Contudo, permaneceu não afastada a irregularidade quanto à participação do Sr.
Gustavo Lins Pedrosa no quadro societário da empresa Superalimentos Feliz Ltda. ainda durante o
período em que exercia o cargo de Secretário Municipal de Educação. Isso se comprova facilmente
pelos documentos constantes dos autos: a exclusão da sociedade deu-se em 18/4/2001 (fls. 12/13,
anexo 18) enquanto a licitação da qual participou a empresa ocorreu em 10/7/2000. Importante
destacar que a empresa vencedora deste certame foi a Casas Niape, pertencente ao mesmo núcleo
familiar.
31.
Logo, deve ser rejeitado este argumento.
32.
No que tange à homologação de certames sem exigir das licitantes a apresentação da
documentação relativa à regularidade com a seguridade social e com o FGTS, igualmente não
prosperam as alegações das recorrentes.
33.
O entendimento consolidado nesta Corte de Contas é de que, por força do disposto no §
3º do artigo 195 da Constituição Federal – que torna sem efeito, em parte, o permissivo do § 1º do
artigo 32 da Lei nº 8.666/93 – a apresentação destes documentos é de exigência obrigatória nas
licitações públicas, ainda que na modalidade de convite, para contratação de obras, serviços ou
fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento de pronta entrega (ex vi da Decisão nº 705/1994Plenário).
34.
No caso concreto, a irregularidade em comento impossibilitou a confirmação de que os
certames foram homologados com, no mínimo, três propostas válidas. A fase procedimental própria
para o exame da regularidade fiscal é a da habilitação e não se pode conhecer a proposta de preço sem
que se haja esgotado a fase de habilitação. Outrossim, permitir ao inadimplente participar de licitação
pública significaria, em uma análise abrangente, conceder certo tipo de benefício aos devedores, o que,
neste caso, é expressamente vedado pelo § 3º do artigo 195 da Constituição Federal. Ademais,
possibilitaria que os faltosos com o sistema de seguridade social competissem, na fase de habilitação,
em condições de igualdade com aqueles em situação de adimplência, dispensando-se, assim,
tratamento igual aos desiguais.
35.
Por fim, quanto à vinculação subjetiva entre licitantes, cumpre ressalvar que, de fato,
não há vedação legal para que empresas que possuam sócios em comum ou com grau de parentesco
participem de procedimentos licitatórios.
36.
Todavia, a Lei nº 8.666/93 faz menção a vários princípios a serem observados, tais
como o da moralidade, da impessoalidade e da isonomia. Apesar de não haver vedação legal à
participação de empresas geridas por pessoas com relações de parentesco, não atende ao princípio da
moralidade a realização de um convite em que as únicas empresas participantes possuem sócios em
comum ou parentes. Nessa hipótese, há afinidade pessoal suficiente para afastar o ânimo de
competição comercial que supostamente possa existir.
37.
Na hipótese sob exame, não se constatou uma simples relação de parentesco entre os
sócios. A equipe de inspeção verificou as seguintes espécies de vínculos entre as empresas licitantes:
- empresas distintas com sócios em comum;
- empresas distintas com sócios que detinham grau de parentesco entre si;
- empresas distintas vinculadas entre si por meio de recebimento de depósitos em uma
mesma conta bancária ou por uma mesma pessoa que era sócia/representante de uma empresa e
realizava saques e movimentava recursos em nome de outra empresa;
- empresas distintas localizadas em um mesmo endereço;
- empresas distintas detentoras do mesmo nome fantasia;
21
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
- empresas distintas com número de telefone idêntico;
- empresas distintas vinculadas entre si por meio de uma mesma pessoa que mantinha
relação de trabalho com uma empresa e era sócia ou representava outra empresa em licitação na qual
ambas participaram;
- empresas distintas cujo sócio de uma assinava contratos e documentos em nome de
outra.
38.
Ademais, restou verificado que os sócios de três empresas convidadas (Casas Niape
Ltda., Superalimentos Feliz Ltda. e T. Lins Albuquerque) são irmãos, pais e tia do secretário municipal
titular da pasta responsável pelos certames, Sr. Gustavo Jorge Lins Pedrosa.
39.
Assim, não assiste razão às recorrentes de que os pressupostos da licitação foram
atendidos, uma vez que a competitividade, condição fundamental para a seleção da melhor proposta
para a Administração, deixou de existir em virtude dos vínculos entre os sócios das empresas
convidadas.
III
40.
Os Srs. José Severino de Vasconcelos, Niécio de Amorim Rocha, Leonardo
Cavalcanti de Almeira, Mariluce Botelho de Araújo, ex-membros da Comissão de Licitação, o Sr.
Gustavo Jorge Lins Pedrosa, ex-secretário do Município, e o Sr. Paulo Guimarães dos Santos, exprefeito, suscitam os mesmos argumentos acima examinados e já rejeitados, razão pela qual me
abstenho de analisá-los novamente.
41.
Em acréscimo, alegam que todas as contas foram aprovadas pelo Tribunal de Contas do
Estado de Pernambuco, o que enfatizaria o caráter idôneo dos recorrentes.
42.
Quanto a isso, importa asseverar que o Tribunal de Contas da União tem jurisdição
própria e privativa sobre as pessoas e matérias sujeitas à sua competência, de modo que eventual
aprovação das contas municipais pelo Tribunal de Contas Estadual não obsta que esta Corte cumpra
sua missão constitucional de fiscalizar a escorreita aplicação de valores públicos federais repassados
ao Município. Além disso, no âmbito desta Corte, vige o princípio da independência de instâncias, não
havendo influência da decisão daquele órgão neste e vice-versa.
43.
Assim, também não merece prosperar o presente argumento.
IV
44.
A Sra. Maria Conceição Cavalcanti do Nascimento, ex-secretária do Município,
suscita, em seu recurso, que a multa prevista na Lei nº 8.443/92 é cabível apenas contra ato praticado
com grave infração à norma legal e, não tendo restado comprovado dano ao erário, descabia seria a
aplicação de qualquer sanção por parte do Tribunal. Ademais, sua conduta, inclusive quando atestou o
recebimento de mercadorias, teria sido pautada pela ética e não restou caracterizada qualquer ato de
improbidade de sua parte, sendo que o serviço foi devidamente prestado pela empresa vencedora.
45.
Não procede a alegação de que é necessário haver dano ao erário para a aplicação de
sanção por parte deste Tribunal. A multa aplicada à recorrente teve como fundamento o inciso II do
artigo 58 da Lei nº 8.443/92 (ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de
natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial).
46.
Todavia, apesar de improcedente a alegação da recorrente, importa destacar que a
irregularidade que lhe fora imputada relaciona-se a atestações de recebimento de mercadorias
apontadas como fictícias, tendo em vista que não houve servidor designado pela Administração como
responsável pela verificação da quantidade e qualidade dos materiais entregues.
47.
Ocorre que, conforme explicitado nos itens 25 e 26 deste Voto, essa irregularidade foi
22
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.785/2004-0
afastada pelo Relator a quo, que entendeu não haver nos autos indícios suficientes de que os atestos
realizados fossem fictícios. Registrou, ainda, o Relator que, em nenhum momento, foram questionados
ou relatados pela equipe de fiscalização problemas relativos à qualidade ou à quantidade dos produtos
entregues.
48.
Considerando ter sido essa a única irregularidade (não comprovada, repita-se) atribuída
à Sra. Maria Conceição Cavalcanti do Nascimento e considerando, ainda, já ter sido expedida, no
Acórdão recorrido, determinação ao Município de Tamandaré/PE no sentido de que observasse o
disposto no artigo 73, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 8.666/93, creio não haver fundamento para que se
mantenha a multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) aplicada à recorrente.
49.
Por conseguinte, com as devidas vênias por divergir do posicionamento da Unidade
Técnica, entendo que deve ser dado provimento ao recurso em questão para alterar o item 9.4 da
deliberação vergastada de modo a excluir a multa aplicada à Sra. Maria Conceição Cavalcanti do
Nascimento.
V
50.
A empresa JR Indústria de Móveis Ltda. ME, por sua vez, alega: (i) a ocorrência de
prescrição das punições administrativas, pois decorreram mais de seis anos dos fatos; (ii) a ausência de
pressuposto válido para a constituição e o desenvolvimento regular do processo, uma vez que a
autoridade pública teria se valido de ilícitos na busca de provas com o questionamento de dados
bancários da empresa; (iii) todos os certames de que participou foram conduzidos dentro da lei; (iv) de
acordo com seu contrato social, devidamente arquivado na Junta Comercial do Estado de Pernambuco,
seu objeto social era a comercialização de derivados de leite, laticínios, polpa de frutas e grãos em
geral, alimentos e carnes em geral; (iv) o Sr. José Ribeiro da Silva, um dos sócios da empresa, também
é motorista de caminhão e não há vedação legal para a realização de fretes a terceiros, inclusive para
empresas recorrentes; e (v) os empenhos de terceiros recebidos pelo Sr. José Ribeiro da Silva devemse a fretes feitos para outras empresas.
51.
Quanto à alegação preliminar de prescrição, considero-a improcedente pelas razões
delineadas nos itens 12 a 14 deste Voto.
52.
Relativamente ao argumento de violação de sigilo bancário da empresa, conforme bem
destacou a SERUR, as informações atinentes a contas específicas abertas exclusivamente para a
movimentação de recursos descentralizados pela União não estão protegidas pelo sigilo de que trata a
Lei Complementar nº 105/01, sendo inadmissível a sonegação de quaisquer processos, documentos ou
informações solicitados nas fiscalizações realizadas por esta Corte de Contas no exercício de suas
competências constitucionais.
53.
Os documentos aos quais se refere a recorrente são cópias de cheques de contas
correntes específicas de convênios firmados entre a União e o Município de Tamandaré que
demonstraram que diversos licitantes depositaram cheques em contas de outros licitantes. Essa
documentação foi obtida, segundo consta dos autos, por intermédio das investigações do Ministério
Público do Estado de Pernambuco, bem como mediante solicitação da equipe de fiscalização deste
Tribunal ao Banco do Brasil (fl. 1833, anexo 15, v. 9).
54.
Os demais argumentos apresentados demonstram a intenção da recorrente de afastar as
irregularidades e os indícios de fraude apurados nos procedimentos licitatórios fiscalizados.
55.
As constatações já expostas ao longo deste Voto, em especial os vínculos existentes
entre os sócios das empresas licitantes, indicam ter havido a frustração do caráter competitivo nos
certames, realizados em desacordo com os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade e
da probidade administrativa.
56.
As irregularidades encontram-se minuciosamente tratadas no relatório de inspeção e
seus anexos, bem como no Relatório que antecede este Voto. Em síntese, observou-se que empresas
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distintas estavam vinculadas entre si por meio do recebimento de depósitos em uma mesma conta
bancária ou por meio de uma mesma pessoa, que era sócia ou representante de uma empresa e
movimentava recursos em nome de outra.
57.
A recorrente sustenta que o Sr. José Ribeiro da Silva, sócio da empresa JR Indústria de
Móveis Ltda. ME, teria prestado serviços de frete para empresas concorrentes, o que justificaria o
depósito na conta da empresa JR de cheques emitidos pela prefeitura em nome de outras licitantes.
58.
Mostram-se bastante frágeis as alegações da recorrente. Do que ressai dos autos, o Sr.
José Ribeiro da Silva recebeu praticamente todos os cheques emitidos pela prefeitura aos licitantes
vencedores dos certames: M C Martins de Souza, Hadassa Comércio e Representação e CADPAL (fl.
62, anexo 5, e fls. 41/42, 71/72, anexo 9).
59.
O depósito de cheques recebidos da prefeitura em contas de outros licitantes
concorrentes reforça o entendimento de que o vínculo subjetivo entre as empresas, a despeito de
contarem com sócios distintos, frustrou a finalidade dos procedimentos licitatórios e violou seus
princípios norteadores.
60.
Verificada a ocorrência de fraude à licitação, pertinente mostra-se a declaração de
inidoneidade dos licitantes envolvidos.
61.
Insuficientes, portanto, as alegações recursais trazidas pela empresa JR Indústria de
Móveis Ltda. ME com vistas a alterar a deliberação recorrida.
VI
62.
Por fim, as empresas Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME e T.E. Papelaria
Comercial Ltda. ME alegam, resumidamente, que: (i) não se pode presumir a existência de fraude
apenas por coincidência da titularidade do controle societário entre as licitantes; (ii) o TCU não pode
impor penalidades que não estejam previstas em lei e as sanções administrativas para as licitações
estão previstas apenas nos artigos 81 a 88 da Lei nº 8.666/93; e (iii) a declaração de inidoneidade para
contratar com a Administração Pública pelo prazo de três anos é superior ao prazo estabelecido na Lei
nº 8.666/93, que é de dois anos.
63.
As razões que levaram à constatação da existência de fraude à licitação já foram
reiteradamente demonstradas e detalhadas ao longo deste Voto, em especial nos itens 34 a 37, sendo
que as recorrentes, nesta fase processual, não trouxeram elementos com força probatória capaz de
afastar as graves irregularidades apuradas.
64.
No caso específico das recorrentes, constatou-se que a empresa Livraria e Papelaria Boa
Vista Ltda. ME pertencia, até março de 1999, aos Srs. Luiz de Oliveira e Ednara Freire de Siqueira,
que vivem em regime de união estável. Depois de março de 1999, a empresa passou a pertencer aos
Srs. Amaro José da Silva e José Cícero da Silva. Contudo, em todos os certames em que participou, a
Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME continuou a omitir essa alteração no contrato social,
apresentando seu contrato original. O Sr. Luís de Oliveira continuou praticando atos em nome da
empresa, como, por exemplo, ao receber a Carta Convite nº 27/2000 (fl. 170, anexo 5).
65.
Já a empresa T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME tinha como sócias as Sras. Tatiana
Freire Farias e Edna Nunes de Lima, respectivamente filha e mãe de Ednara Freire de Siqueira e
enteada e sogra de Luiz de Oliveira. Contudo, também o Sr. Luís de Oliveira atuava em nome dessa
empresa, pois era ele quem sacava os cheques emitidos pela prefeitura em favor da T.E. Papelaria
Comercial Ltda. ME. (fls. 188/197, anexo 6).
66.
Além disso, constatou-se que a Sra. Tatiana Freire Farias trabalhava como “gerente de
relações públicas da Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. desde 1/3/1998 (fl. 200, anexo 6).
67.
Em suma, empresas distintas e com sócios com grau de parentesco entre si eram
sediadas no mesmo endereço e tinham seus cheques depositados na mesma conta corrente,
movimentada pela mesma pessoa, o ex-sócio Sr. Luís de Oliveira.
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68.
Urge esclarecer às recorrentes que a declaração de inidoneidade prevista no artigo 46 da
Lei nº 8.443/92, pelo prazo de até cinco anos, não está condicionada à existência de débito, mas sim de
fraude comprovada à licitação.
69.
Quanto aos demais argumentos oferecidos, creio que foram devidamente refutados pela
Unidade Técnica na instrução que fiz integrar meu Relatório, razão porque acolho-a como razão de
decidir.
70.
Desse modo, considero improcedentes as alegações apresentadas.
VII
71.
Ante o exposto, VOTO por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à
deliberação deste Plenário.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em
de janeiro de 2013.
BENJAMIN ZYMLER
Ministro-Relator
ACÓRDÃO Nº 98/2013 – TCU – Plenário
1. Processo nº 016.785/2004-0
1.1. Apenso: 016.843/2011-8
2. Grupo II – Classe de Assunto: I – Pedido de Reexame
3. Órgão: Prefeitura Municipal de Tamandaré/PE
4. Recorrentes: Mariluce Botelho de Araújo (CPF nº 245.329.404-00); José Severino de Vasconcelos
(CPF nº 223.587.904-78); Niécio de Amorim Rocha (CPF nº 099.904.104-53); Leonardo Cavalcanti de
Almeida (CPF nº 377.381.194-20); Gustavo Jorge Lins Pedrosa (CPF nº 641.333.624-20); Vera Lúcia
Marques Batista (CPF nº 472.919.664-34); Giselda dos Santos Calado (CPF nº 391.254.244-91);
Maria da Conceição Assis da Silva (CPF nº 243.744.314-20); Maria da Conceição Cavalcanti do
Nascimento (CPF nº 999.695.644-04); Paulo Guimarães dos Santos (CPF nº 135.383.654-15); JR
Indústria de Móveis Ltda. - ME. (CNPJ nº 01.428.581/0001-20); Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda.
ME (CNPJ nº 01.478.038/0001-37) e T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME (CNPJ nº 02.845.074/000154).
5. Relator: Ministro Benjamin Zymler
5.1 Ministro Relator da Decisão Recorrida: Raimundo Carreiro
6. Representante do Ministério Público: não atuou
7. Unidade Técnica: SECEX-PE/SERUR
8. Advogado constituído nos autos: Djair de Sousa Farias (OAB/PE 3.711), Marcelo Augusto Leal de
Farias (OAB/PE 22.942), Luís Alberto Gallindo Martins (OAB/PE 20.189), Carlos Eugênio Galvão de
Morais (OAB/PE 27.508), Glauco de Almeida Gonçalves Filho (OAB/PE 18.436-D), Fernanda Maria
de Carvalho Pimentel Pedrosa (OAB/PE 19.376-D), Márcio José Alves de Souza (OAB/PE 5.786),
Carlos Henrique Vieira de Andrada (OAB/PE 12.135) e outros
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9. Acórdão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Pedidos de Reexame interpostos por Paulo
Guimarães dos Santos, ex-prefeito do Município de Tamandaré/PE, Gustavo Jorge Lins Pedrosa, exSecretário de Educação do Município, Maria da Conceição Cavalcanti do Nascimento, ex-Secretária
do Município, bem como por Mariluce Botelho de Araújo, José Severino de Vasconcelos, Niécio de
Amorim Rocha, Leonardo Cavalcanti de Almeida, Vera Lúcia Marques Batista, Giselda dos Santos
Calado, Maria da Conceição Assis da Silva, ex-membros da Comissão de Licitação do Município, e
pelas empresas JR Indústria de Móveis Ltda. - ME, Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME e T.E.
Papelaria Comercial Ltda. ME contra o Acórdão nº 2575/2009, retificado por inexatidão material pelo
Acórdão nº 1592/2010, ambos do Plenário.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão
Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1 não conhecer do pedido de reexame interposto por Giselda dos Santos Calado, por
vício na representação, considerando o recurso interposto como inexistente, nos termos do artigo 145,
§ 1º, do RITCU;
9.2 conhecer dos Pedidos de Reexame interpostos por Mariluce Botelho de Araújo, José
Severino de Vasconcelos, Niécio de Amorim Rocha, Leonardo Cavalcanti de Almeida, Gustavo Jorge
Lins Pedrosa, Vera Lúcia Marques Batista, Maria da Conceição Assis da Silva, Maria da Conceição
Cavalcanti do Nascimento e Paulo Guimarães dos Santos, bem como pelas empresas JR Indústria de
Móveis Ltda. ME, Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME e T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME, nos
termos dos artigos 285 e 286 do RITCU c/c o artigo 48 da Lei nº 8.443/92;
9.3 quanto ao mérito:
9.3.1 negar provimento aos Pedidos de Reexame interpostos por Mariluce Botelho de
Araújo, José Severino de Vasconcelos, Niécio de Amorim Rocha, Leonardo Cavalcanti de Almeida,
Gustavo Jorge Lins Pedrosa, Vera Lúcia Marques Batista, Maria da Conceição Assis da Silva e Paulo
Guimarães dos Santos, bem como pelas empresas JR Indústria de Móveis Ltda. ME, Livraria e
Papelaria Boa Vista Ltda. ME e T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME;
9.3.2 dar provimento ao Pedido de Reexame interposto por Maria da Conceição
Cavalcanti do Nascimento para reformar o item 9.4 do Acórdão nº 2.575/2009, retificado pelo Acórdão
nº 1.592/2010, ambos do Plenário, de modo a excluir a multa que lhe fora aplicada, dando ao referido
item a seguinte redação:
“9.4 aplicar, individualmente, aos responsáveis Paulo Guimarães dos Santos (exprefeito do Município de Tamandaré) e Gustavo Jorge Lins Pedrosa (ex-secretário do Município de
Tamandaré) a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/92, no valor de R$ 10.000,00 (dez
mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem,
perante o Tribunal (art. 214, III, a, do RI/TCU), o seu recolhimento aos cofres do Tesouro Nacional,
acrescida da correção monetária calculada a partir do dia seguinte ao término do prazo fixado até a
data do efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação, caso não atendida a notificação;”
9.4 manter inalterados os demais termos do Acórdão recorrido;
9.5 dar ciência do inteiro teor desta deliberação aos recorrentes, remetendo-lhes cópia
do Relatório e do Voto que a fundamentarem.
10. Ata n° 3/2013 – Plenário.
11. Data da Sessão: 30/1/2013 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0098-03/13-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues,
Benjamin Zymler (Relator), Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro.
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13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e André Luís de Carvalho.
13.3. Ministro-Substituto presente: Weder de Oliveira.
(Assinado Eletronicamente)
(Assinado Eletronicamente)
AUGUSTO NARDES
Presidente
BENJAMIN ZYMLER
Relator
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
LUCAS ROCHA FURTADO
Procurador-Geral
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