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Da legalidade da contratação de televisão e rádio educativa por
dispensa de licitação
Gustavo Pamplona Silva*
Resumo: o artigo trata da possibilidade jurídica de contratação das Fundações Educativas e
Culturais Televisivas ou Radiodifusoras por Órgãos Públicos por dispensa de licitação.
Palavras-chave: Licitação – Dispensa – Contratação – Fundação Educativa – TV - Rádio
INTRODUÇÃO
Nos primórdios da publicação da Lei Federal n.° 8.666/93 em 1993, que regulamenta o art.
37, inciso XXI da Constituição da República Federativa do Brasil e institui normas gerais
para licitações e contratos da Administração Pública, o discurso hegemônico dos gestores
públicos é o da total rigidez que o diploma obrigaria a gestão pública. O que causa
estranheza é que, mesmo tendo se passado mais de dez anos, a retórica se mantêm. É
comum em encontros com Prefeitos a queixa constante de que o estatuto licitatório
“engessa” a administração ou mesmo que a lei inviabiliza totalmente certos programas e
projetos de políticas públicas. Retórica à parte, seria um contra-senso coadunar com esse
entendimento. A uma, a Lei foi criada sob a luz do Estado Democrático de Direito (art. 1°
da CRFB), portanto, numa interpretação conforme a Constituição, sua subsunção está
limitada, vinculada e condicionada à efetivação dos princípios fundamentais da República
Federativa do Brasil, a saber, cidadania, dignidade da pessoa humana e os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do
pleno emprego, dentre outros.
Façamos o seguinte raciocínio teórico: se certa lei supostamente inviabiliza a gestão pública
ou a realização de políticas públicas, ela, logo, inviabiliza as ações estatais que efetivam a
cidadania, a dignidade humana e outros princípios citados acima. Então, essa norma estaria
portanto, impedindo – teoricamente – a Administração de alcançar seus objetivos, que
conforme disposto acima são os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil
– cidadania, etc - sendo assim, tal norma seria inconstitucional, por afrontar e impedir que a
Administração Pública efetive os princípios citados.
Ora, é cediço que tal tese não pode prosperar. É um contra-senso afirmar que uma Lei –
criada sob os cânones de todo o processo legislativo e após inúmeros debates e polêmicas –
tenha sido sancionada para supostamente impedir que a Administração Pública obtenha
êxito na sua perseguição obrigatória dos princípios constitucionais! A boa experiência tem
demonstrado que, em verdade, a Lei 8.666/93 (e suas alterações) ainda não foi
suficientemente estudada ou debatida em face de complexos casos concretos,
principalmente nas inúmeras Procuradorias-Geral dos Municípios brasileiros. Um dos
temas polêmicos que desafiam os pareceristas é a contratação de Fundação Educativa de
Rádio e Televisão pelos municípios. Esse é o escopo do presente trabalho.
DA LEGALIDADE DA DISPENSA
Mister se faz, primeiramente, entender a natureza jurídica das citadas Fundações.
Geralmente, tais fundações são entidades mantidas com recursos privados e sem fins
lucrativos e de caráter social e educacional. Destaco nessa sucinta análise que essas
fundações são, por força de lei especial, constituídas sem qualquer fim lucrativo, ou seja,
toda a renda obtida, mediante doações ou mesmo venda de seus serviços, deverá ser
integralmente aplicada em sua finalidade estatutária, sendo vedada a percepção de lucro,
dividendos, bonificações e assemelhados por seus associados. Passemos para seus fins
estatutários.
Geralmente, dispõe o estatuto das fundações televisivas e radiofônicas o elenco de
finalidade:
A – realizar e divulgar programas sociais de interesse das comunidades carentes da
região, especialmente idosos, crianças, grupos de mães, deficientes físicos, população de
baixa renda, etc;
B – criar, manter e administrar programas de serviços a cultura e a educação, através de
canais próprios de rádio difusão cultural e educativa, sem finalidades comerciais, tendo
sempre como objetivo prioritário os interesses comunitários, especialmente citados na
letra anterior;
C – executar serviços especiais de retransmissão ou distribuição de sinais de televisão em
regime simultâneo, não simultâneo ou misto, atendendo aos objetivos de implantação de
serviços comunitários informativos e de programas de interesses da comunidade:
D – promover iniciativas e campanhas de cunho social e beneficente com a colaboração
de entidades de programação e assistência social;
E – prestar serviço para terceiros, sempre tendo em vista os objetivos e finalidades da
Fundação.
Numa perfunctória leitura constata-se, de plano, que os objetivos de tais fundações em
muito se assemelham aos da Administração Pública.
Os parâmetros constitucionais pelas quais as campanhas institucionais do Estado devem se
pautar, conforme dispõe o § 1º do artigo 37 da Constituição, são os seguintes:
§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos
deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades
ou servidores públicos. (grifo)
Constata-se, portanto, que a finalidade das campanhas institucionais públicas deverá ter
caráter educativo, informativo ou de orientação social e que a finalidade das fundações em
comento é concorde com tais objetivos, a saber, campanhas de cunho social e beneficente
com a colaboração de entidades de programação e assistência social.
É evidente que a Administração Pública está sob o pálio do termo “entidades de
programação e assistência social”, pois é função do Município proporcionar os meios de
acesso à cultura, à educação e à ciência, proteger o meio ambiente e combater a poluição
em qualquer de suas formas; preservar as florestas, a fauna e a flora, combater as causas da
pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores
desfavorecidos; estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito,
conforme dispõe o art. 23 incisos V, VI, VII, X e XII da Constituição Federal.
Observa-se que os termos constitucionais e estatutários se casam e formam um sentido
completo que permite a sugestão de associar as campanhas educativas da Administração
Pública com a finalidade das fundações em comento. Assim sendo, bastaria encontrar no
diploma licitatório a alternativa de contratação das citadas fundações.
A justificativa legal da contratação em tela encontra repouso na perfeita adequação
das características objetivas das entidades em tela com o dispositivo legal, a saber, o
art. 24, inc. XIII.
A Lei de Licitação, em seu art. 24, assim estabelece:
Art. 24. É dispensável a licitação:
...................................
XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente
da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, (...), desde que a contratada
detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.
Da leitura do artigo 24, inciso XIII, constata-se que é dispensado de licitação a
contratação de entidades brasileiras, sem fins lucrativos, e cujo objetivo estatutário
seja pesquisa ou ensino ou desenvolvimento institucional.
Mister se faz analisar o estatuto da fundação e constatar se este se adequa às exigências
objetivas da Lei, ou seja, se é:
a)
instituição brasileira;
b)
não tenha fins lucrativos;
c)
tenha inquestionável reputação ético-profissional;
d)
incumbida estatutariamente do desenvolvimento institucional.
O rol de exigências legais é predominantemente objetivo. Verifica-se mediante documentos
se a pretendente enquadra-se ou não no tipo normativo. O grande desafio está em entender
qual é a extensão do termo “desenvolvimento institucional” e da legalidade da sua
subsunção com o objeto do contrato ora almejado.
Coaduna com o nosso entendimento o Tribunal de Contas de Minas Gerais, que
conforme: consulta n. 393.094, Sessão Plenária de 21/08/96; consulta n. 448.191, Sessão
Plenária de 06/08/97; consulta n. 654.845, Sessão Plenária de 17/10/01 e, por fim, consulta
655.020, publicada na edição 04/2002 – Ano XX, na qual o Exmo. Senhor Conselheiro
Murta Lages assim se pronunciou, ex verbis:
“Quanto ao mérito, esclarecemos que esta Corte de Contas já decidiu, em consultas
anteriores, que é legal a contratação, sem licitação, de instituição sem fins lucrativos e
voltada para a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, desde que presentes os
requisitos previstos no inc. XIII do art. 24 da Lei de Licitações. (grifo nosso)
A doutrina do professor Marçal Justen Filho discorrendo sobre o requisito de
inquestionável reputação ético-profissional, salienta que o mesmo deve ser enfocado com
cautela. Segundo ele,
“deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade objetivada.
Exigem-se as virtudes éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito
cumprimento do contrato. Não é possível impugnar a contratação pelo simples fundamento
da discordância com a ideologia adotada pelos sujeitos envolvidos na instituição.” (in
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 6ª. Edição, pg.: 242).
Quanto à definição do que seria o chamado “desenvolvimento institucional”, a doutrina de
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Ministro do Tribunal de Contas da União, em sua obra
“Contratação Direta sem Licitação”, 5ª. Edição, pg.: 416 nos ensina que:
“d) de todas as expressões utilizadas no inciso pelo legislador, o “desenvolvimento
institucional” foi a mais ampla. Se a doutrina se debate, até agora, por a açambarcar e
analisar as acepções da palavra instituição, a rigor “desenvolvimento institucional”
compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa em que possa estar
compreendido o termo instituição.”
Em síntese, o Desenvolvimento Institucional é toda ação de política pública que resulta, ou
se espera gerar, um crescimento, aperfeiçoamento, progresso da Contratante e de seus
“clientes”, quer o cidadão, quer outro órgão público.
Nesse sentido, temos até o precedente jurisprudencial de uma contratação de Serviços de
Informática, sob o pálio do termo Desenvolvimento Institucional, conforme Processo n.
014.470/94-2 aprovado pelo Tribunal de Contas da União (in “Contratação Direta sem
Licitação”, 5ª. Edição, pg.: 422 – nota de rodapé).
Na literatura técnica, o termo Desenvolvimento Institucional sempre esteve associado à
idéia de agregar qualidade a uma política pública. Por exemplo, cita-se o Catálogo Nacional
– Experiências de Capacitação e Desenvolvimento Institucional 2004, do Ministério das
Cidades, que na página 130, ao descrever o Programa Nova Baixada – Desenvolvimento
Institucional assim traduziu o seu entendimento sobre o termo em debate: “o componente
de desenvolvimento institucional é o de propiciar melhoria na qualidade do perfil da gestão
técnica e institucional do Programa Nova Baixada (...)”. Ora, constata-se que
Desenvolvimento Institucional está ligado à melhoria, ampliação da qualidade, associado à
gestão, a área técnica e notadamente à efetivação de políticas públicas. Daí, extrai-se o
consenso que se trata de um termo amplo que envolve uma infinidade de ações voltadas
para a gestão pública.
Novamente, o entendimento da coligação do termo desenvolvimento institucional com as
políticas públicas na literatura técnica também é encontrado no site do PRODETUR/BA,
que assim dispôs: “do componente denominado de Desenvolvimento Institucional, através
do qual se tem procurado sensibilizar e mobilizar os agentes envolvidos no processo para
a identificação e implantação de um modelo de gestão baseado num sistema
colegiado/participativo.” In www.sct.ba.gov.br/turismo/desenvolvimento_prodetur.asp.
Mais uma vez, observa-se como o termo Desenvolvimento Institucional é amplo e sempre
está associado ao apoio a políticas públicas.
Em razão das inúmeras responsabilidades que recaem sobre os ordenadores de despesas, é
legítima a sua apreensão em face de qualquer contratação por dispensa. Para tal, apresentase um caso concreto que ataca completamente o tema mais árduo desse trabalho, isto é, a
subsunção do termo jurídico em aberto Desenvolvimento Institucional com divulgação
institucional mediante rádio e televisão. Socorre-se a melhor jurisprudência.
A contratação de fundação televisiva para divulgação institucional de caráter educativo,
informativo ou de orientação social já foi matéria de análise do Tribunal de Contas da
União - acórdão 121/Acórdão 121/2001 – Plenário.
Trata-se dos Contratos nºs 08/95, 03, 14 e 15/96, celebrados com a Fundação Educativa de
Rádio e Televisão Ouro Preto (processos nºs 23132.000458/95-30, 192/96-15, 1006/96-74
e 1005/96-10), que foram realizados mediante dispensa de licitação.
Da leitura da totalidade do acórdão tem-se a lição de que é possível a contratação que ora se
analisa para divulgação institucional.
Vale a leitura ipsis literis de trecho do voto do Ministro Relator que nos faz um alerta, a
saber:
“não conseguiu demonstrar a existência de fundamentos que possibilitassem a contratação
direta da Fundação Educativa de Rádio e Televisão Ouro Preto - RTV para a prestação de
serviços de comunicação e publicação, com fulcro no inciso XIII do art. 24 da Lei nº
8.666/93, uma vez que tal Fundação não possuía reputação ético-profissional
inquestionável.”
Ora, por análise lógica, se essa é a única ressalva que o voto do ministro fez – e o fez por
diversas vezes -, portanto, estaria, por exclusão, legítima e legal o enquadramento do
serviço de Fundação Televisiva em divulgação institucional sob o pálio do termo jurídico
desenvolvimento institucional. Ora, porque se não enquadrasse tal objeto contratual nesse
tipo legal – desenvolvimento institucional - certamente o ministro suscitaria a questão. Já
que não o fez, é lógico que tal dúvida não existe, o que pacifica e supera qualquer debate
sobre a subsunção do serviço que ora se faz em face do termo Desenvolvimento
Institucional do artigo 24, XIII.
Qualquer debate onde se suscite questão de que campanha educativa de instituição de
direito público – que é obrigada por força constitucional a ter sua divulgação atrelada ao
caráter educativo, informativo ou de orientação social – não seria Desenvolvimento
Institucional deverá ser rechaçado. Pois, já que a Lei não possui palavras em vão e há a
previsão de contratação de instituição para serviço de Desenvolvimento Institucional é
impossível então não deixar de perguntar, o que seria então o dito Desenvolvimento
Institucional?
Ora, tal aspecto já foi abordado nesse texto. Repete-se a lição da melhor doutrina de Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes:
“d) de todas as expressões utilizadas no inciso pelo legislador, o “desenvolvimento
institucional” foi a mais ampla. Se a doutrina se debate, até agora, por a açambarcar e
analisar as acepções da palavra instituição, a rigor “desenvolvimento institucional”
compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa em que possa estar
compreendido o termo instituição.”
O doutrinador cita que qualquer coisa que possa estar compreendido termo instituição –
portanto divulgação de campanha institucional aí estaria compreendido – poderia ser
contratado sob o pálio do termo em comento.
CONCLUSÃO
Entretanto, destaca-se a lição e a cautela desse contrato. A ressalva do acórdão é que é
vedada a inclusão nesse tipo de contrato a edição de vídeos, revistas, cadernos,
informativos e desenvolvimento de home page,etc. Seria vedado, portanto, o serviço de
publicidade nesse contrato, que compreende, planejamento e criação de campanhas. Seria
lícito somente a divulgação em caráter educativo de peças já prontas executadas por
outrem.
Ademais, deve ser juntado ao processo atestado que comprove a inquestionável reputação
ético-profissional e a aptidão técnica da fundação.
Diante do exposto, tomadas as justificativas em tela, sob o pálio do artigo 24, XIII, após
análise que se apresenta, conclui-se pela legalidade da contratação de televisão e rádio
educativa por dispensa de licitação.
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Lei n. 8.666/93, com a redação dada pela Lei n. 8.883/94 – Regulamenta o art.
37, inciso XXI, da Constituição da República, institui normas para licitações e contratos da
Administração Pública e dá outras providências.
Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 5ª. Edição. Brasília –
2004.
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 6ª.
Edição.
* Advogado, bacharel em Administração Pública, Pós-graduado em Controle Externo da
Administração Pública.
Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=886