Recurso
Um Direito Constitucional Democrático
CHARLEY TEIXEIRA CHAVES
Doutorando em Direito Processual, Mestre e Especialista em
Direito Processual pela PUC Minas.
Diretor Acadêmico, Coordenador de Curso de Direito e
Pesquisador/Procurador Institucional da FASPI.
Revisor da revista De Jure do Ministério Público de Minas Gerais.
Professor de Graduação e Pós-Graduação.
Recurso
Um Direito Constitucional Democrático
Belo Horizonte
2013
CONSELHO EDITORIAL
Álvaro Ricardo de Souza Cruz
André Cordeiro Leal
André Lipp Pinto Basto Lupi
Antônio Márcio da Cunha Guimarães
Carlos Augusto Canedo G. da Silva
David França Ribeiro de Carvalho
Dhenis Cruz Madeira
Dircêo Torrecillas Ramos
Emerson Garcia
Felipe Chiarello de Souza Pinto
Florisbal de Souza Del’Olmo
Frederico Barbosa Gomes
Gilberto Bercovici
Gregório Assagra de Almeida
Gustavo Corgosinho
Jamile Bergamaschine Mata Diz
Jean Carlos Fernandes
Jorge Bacelar Gouveia – Portugal
Jorge M. Lasmar
Jose Antonio Moreno Molina – Espanha
José Luiz Quadros de Magalhães
Leandro Eustáquio de Matos Monteiro
Luciano Stoller de Faria
Luiz Manoel Gomes Júnior
Luiz Moreira
Márcio Luís de Oliveira
Mário Lúcio Quintão Soares
Nelson Rosenvald
Renato Caram
Rodrigo Almeida Magalhães
Rogério Filippetto
Rubens Beçak
Vladmir Oliveira da Silveira
Wagner Menezes
É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico,
inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora.
Impresso no Brasil | Printed in Brazil
Arraes Editores Ltda., 2013.
Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho
Produção Editorial: Nous Editorial
Revisão: Alexandre Bomfim
Capa: Gustavo Caram e Hugo Soares
C512
Chaves, Charley Teixeira
Recurso: um direito constitucional democrático / Charley Teixeira
Chaves. – Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013.
166p.
ISBN: 978-85-8238-005-5
1. Direito penal. 2. Recurso – Direito constitucional.
3. Recursos penais. I. Título.
CDD: 341.5
CDU: 343
Elaborada por: Maria Aparecida Costa Duarte
CRB/6-1047
Avenida Brasil, 1843/loja 110, Savassi
Belo Horizonte/MG - CEP 30.140-002
Tel: (31) 3031-2330
Belo Horizonte
2013
www.arraeseditores.com.br
[email protected]
“O que garante a legitimidade das decisões são antes garantias processuais atribuídas às partes e que são, principalmente,
a do contraditório e da ampla defesa, além da necessidade de
fundamentação das decisões. A construção participada da decisão judicial, garantida num nível institucional, e o direito de
saber sobre quais bases foram tomadas as decisões dependem
não somente da atuação do juiz, mas também do Ministério
Público e fundamentalmente das partes e dos seus advogados.”
(Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira)
“Do silêncio não se extrai nada. Apenas os sujeitos são
capazes de construir uma realidade, ampliando os horizontes
interpretativos. Uma decisão solitária pode ser autoritária.
Uma testificação (recurso) pode confirmar ou modificar a
racionalidade de uma decisão. A possibilidade de rever uma
decisão se faz necessária para um modelo democrático. Sem
a possibilidade de testificação via recurso a falibilidade possivelmente nunca poderá ser demonstrada, a manutenção de
uma realidade sem questionamento pode ser falaciosa e incapaz de acompanhar a dinamicidade da sociedade.”
(Charley Teixeira Chaves)
V
Agradecimentos
Agradeço aos que me escutaram e proporcionaram um diálogo constante que ajudou na produção desta obra.
Otacílio Gonçalves Tomé – um piumhiense que sabe que não é no
silêncio que os homens se fazem, mas nas palavras, no trabalho, na ação-reflexão, pois conhecer é tarefa de sujeitos, não de objetos.
À FASPI por confiar no meu trabalho e pelo incentivo institucional.
Em especial: Mirian Eulália Fonseca Lage, Hilberto Carvalho de Lopes e
professores.
Este trabalho contou com a revisão de alguns capítulos pelos meus
ex-alunos Liliam Goulart Rodrigues, Rodrigo Ferreira de Oliveira e pelo
Prof. Uelton Carlos Porto. Meus agradecimentos.
Aos Professores e Colegas do Programa de Pós-Graduação em Direito
Processual da PUC Minas, por todas as lições.
Ao Professor Doutor Fernando Horta Tavares, respeito e admiração.
Ao Juiz de Direito do TJMG e Ex-Defensor Público – Alair Soares
Mendonça, obrigado pela oportunidade única de aprendizado como seu
Assessor, toda admiração pelo estímulo ao pensar.
Aos meus alunos e ex-alunos, pela oportunidade de ensinar e aprender.
À Minha família, que sempre está pronta para me ajudar.
Aos meus pais, Levy Chaves e Joselita (Dona Nena) por tudo. À minha
filha Ana Carolina, meu Amor.
Aos colegas, professores e amigos, por dividir angústias e lições.
A todos que colaboraram para a elaboração desta obra.
VII
Sumário
PREFÁCIO................................................................................................
XIII
INTRODUÇÃO.......................................................................................1
Capítulo 1
RECURSO: UM DIREITO CONSTITUCIONAL
DEMOCRÁTICO....................................................................................3
1. Direito Constitucional de Recorrer (Instituto do Recurso).........3
1.1. A necessidade de criar critérios recursais uniformes..................6
2. Da sistematização.................................................................................10
2.1. Da uniformização recursal..............................................................10
2.2. Recurso indiferente...........................................................................11
2.3. A terminologia utilizada para o Recurso Ordinário
e Extraordinário........................................................................................13
2.4. Vícios de linguagem. Impropriedade terminológica..................14
3. Referências bibliográficas...................................................................15
Capítulo 2
PRINCÍPIOS INSTITUTIVOS E INFORMATIVOS DOS
RECURSOS...............................................................................................19
1. Introdução..........................................................................................19
2. Princípios fundamentais dos recursos..........................................22
2.1. Princípio do duplo “grau” de “jurisdição”............................23
2.2. Princípio da taxatividade..........................................................29
IX
2.3. Princípio da singularidade, ou unirrecorribilidade,
ou unicidade................................................................................30
2.4. Princípio da fungibilidade........................................................32
2.5. Princípio da proibição da reformatio in pejus......................34
2.6. Princípio da voluntariedade.....................................................36
2.7. Princípio da lesividade do provimento..................................37
2.8. Princípio da dupla conformidade ou doppio conforme......38
2.9. Princípio da consumação..........................................................38
2.10. Princípio da variabilidade dos recursos...............................39
2.11. Princípio da complementaridade..........................................39
2.12. Princípio das decisões juridicamente relevantes.................40
2.13. Princípio da dialogicidade ou dialeticidade........................42
2.14. A distribuição dos recursos....................................................42
3. Considerações finais.........................................................................43
4. Referências bibliográficas................................................................44
Capítulo 3
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE E EFEITOS DOS
RECURSOS...............................................................................................49
1. Distinção entre error in judicando e error in procedendo.........49
2. Natureza Jurídica do Recurso.........................................................51
3. Juízo de Admissibilidade e Juízo de Mérito................................53
4. Natureza do Juízo de Admissibilidade.........................................53
5. O art. 285-A e seus parágrafos, e o parágrafo 1º do
art. 518 do CPC.................................................................................54
6. Pressupostos de Admissibilidade...................................................62
6.1. Requisitos genéricos...................................................................63
6.1.1. Cabimento.............................................................................63
6.1.2. Legitimidade para Recorrer................................................64
6.1.2.1. Legitimação aos Recursos Penais................................65
6.1.2.1.1. Assistente da acusação (procedimento penal)....65
6.1.3. Interesse em Recorrer..........................................................66
6.1.4. Tempestividade (recurso manifestamente serôdio)........67
6.1.4.1. A existência dos prazos impróprios como
violação aos princípios da duração razoável
do procedimento e da isonomia.................................69
6.1.4.2 Conclusão dos Autos – Obstáculo Judicial –
Devolução do prazo......................................................75
X
6.1.4.3. Autos retirados pela parte contrária –
Restabelecimento de prazo..........................................76
6.1.4.4. Tempestividade recursal...............................................78
6.1.4.5 No procedimento penal – tempestividade recursal..78
6.1.4.5.1 Prazos para manejamento de recursos e suas
finalidades.................................................................78
6.1.4.5.2. No procedimento Penal (Prazos).........................78
6.1.4.5.3 Preclusão Temporal no procedimento
Cível (Prazos)............................................................80
6.1.5. Regularidade formal............................................................80
6.1.5.1. Técnica normativa estrutural dos recursos –
Técnica de arrazoar recursos.......................................82
6.1.6. Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do
poder de recorrer..................................................................84
6.1.6.1. Desistência – art. 501 do CPC.....................................84
6.1.6.2. Renúncia – art. 502 do CPC........................................85
6.1.6.3. Aceitação.........................................................................85
6.1.7. Preparo (pena de deserção).................................................86
6.1.7.1. Deserção no procedimento penal...............................87
6.1.8. Prequestionamento..............................................................87
7. efeitos dos recursos...........................................................................88
7.1. Efeito Devolutivo.......................................................................88
7.2. Efeito Iterativo (também conhecido como regressivo
ou diferido)..................................................................................89
7.3. Efeito Suspensivo da eficácia da decisão................................90
7.3.1. Antecipação dos efeitos da tutela recursal.......................90
7.3.2. No procedimento penal......................................................91
7.4. Efeito Expansivo.........................................................................91
7.5. Efeito Translativo.......................................................................92
7.6. Efeito Substitutivo......................................................................93
7.7. Questões de fato não invocadas por motivo e força maior
94
7.8. Efeito impeditivo da preclusão................................................95
7.8.1. Preclusão Consumativa.......................................................95
7.8.1.1. Da juntada de documentos antes da contestação....96
7.8.1.2. Da compatibilidade da preclusão consumativa
com o art. 320, II, do CPC. Necessidade da
ausência de contestação. Obrigatoriedade apenas
do autor provar os fatos...............................................99
XI
7.9. Efeito Extensivo..........................................................................102
7.10. Os recursos e o direito intertemporal..................................103
8. Referências Bibliográficas................................................................104
Capítulo 4
REPERCUSSÃO GERAL: A OBJETIVIZAÇÃO DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO..............................................................................109
1. Introdução..........................................................................................109
2. Do nascedouro da repercussão geral.............................................110
2.1. Modelo dos Estados Unidos....................................................111
2.2. Da Arguição de Relevância versus Repercussão Geral........115
3. A abstrativização do recurso extraordinário e sua
aproximação do controle da constitucionalidade (difuso
e concentrado)...................................................................................119
4. Processamento da repercussão geral..............................................123
4.1. Do quorum..................................................................................124
4.2. Apreciação da repercussão geral via Plenário Virtual..........124
4.3. Fatores objetivos e subjetivos da repercussão geral..............125
4.4. Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)..............129
4.5. Da necessidade ou não da manutenção do
prequestionamento da questão constitucional.....................129
4.6. Da multiplicidade de recursos com fundamento em
idêntica controvérsia..................................................................130
4.6.1. Sobrestamento indevido da tramitação de algum
recurso extraordinário.........................................................132
4.7. Eficácia do reconhecimento da repercussão geral da
questão debatida.........................................................................132
4.8. Dos recursos................................................................................134
5. Considerações finais.........................................................................134
6. Referências bibliográficas................................................................137
Capítulo 5
MANDADO DE SEGURANÇA: EXCEÇÃO À PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA..............................................................................141
1. Introdução..........................................................................................141
2. Jurisprudência escolhida..................................................................141
3. Conclusão...........................................................................................151
4. Referências bibliográficas................................................................152
XII
Prefácio
É com muito gosto que singelamente me associo a este novo livro
do Professor Charley Teixeira Chaves, Recurso – um direito constitucional
democrático, escrevendo o seu Prefácio.
Nesta ocasião, julgo ser de interesse referir três palavras sobre o autor,
a obra e as relações luso-brasileiras na área do Direito.
E serão palavras breves porque é sempre de não esquecer a advertência
segundo a qual “…pior do que um Prefácio, é um prefácio ainda maior…”.
Uma primeira palavra será sobre o autor, que conheço bem, e que
tem atrás de si, apesar da sua juventude, um currículo científico e pedagógico invejável, além do exercício das profissões forenses.
Sem dúvida que o Direito em geral – e muito particularmente o Direito Processual – só tem a ganhar com a multiplicidade de perspectivas que o
domínio simultâneo destas várias valências pode proporcionar, sendo certo
que o Direito é uma Ciência teórica e prática, interpretativa e dogmática.
Ora, é fácil ver que o Professor Charley Teixeira Chaves colocou todo
o seu engenho e arte na elaboração do presente livro, que muito se beneficia das suas qualidades de inteligência, capacidade analítica e sentido
crítico, de resto, qualidades fundamentais nos textos de natureza jurídica.
Uma segunda palavra se faz sobre a obra que neste momento se dá
à estampa pela prestigiada Arraes Editores, uma editora já com créditos
firmados em todo o Brasil e mesmo já internacionalmente.
Trata-se de uma monografia muitíssimo bem escrita e sistematizada,
cuidando dos tópicos fundamentais que se vislumbram no recurso como
instrumento jurídico-processual.
XIII
Todavia, o esforço do autor não é apenas um mero repositório de
observações desgarradas ou de simples intervenções exegéticas das fontes
normativas aplicáveis. Vai muito para além disso, na medida em que problematiza as questões, sendo de frisar especialmente a relação íntima que
o Direito Processual – e todos os seus institutos – deve ter com a Constituição, numa concepção atualizada com as exigências de um “Constitucionalismo irradiante”, qual Rei Midas que, depois de tocar em qualquer
recôndito lugar da Ordem Jurídica, a torna legítima e justificada à face
dos valores de que é portador.
Uma terceira palavra é apresentada sobre o excelente momento que
estamos vivendo nas relações luso-brasileiras no nível do Direito, o que
também sucede noutros planos da comunhão que os povos brasileiro e
luso têm tido de há muito tempo a esta parte.
Para trás ficam períodos piores de algumas incompreensões e até de
acrimônias frívolas, porventura ainda resquícios de um passado colonial
que tardou em dissipar-se nos confins do tempo.
Tenho tido a felicidade – como professor universitário, como político e como cidadão – de participar deste novo tempo de amizade e de
partilha de projetos entre os brasileiros e os portugueses no ensino e na
investigação do Direito.
Isso tem sido cada vez mais frequente na Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa (www.fd.unl.pt) a que pertenço e onde tenho
desenvolvido um especial gosto pela cooperação com os Países de Língua
Portuguesa, neles evidentemente o Brasil, ressaltado com um papel central.
Mas igualmente tem sido possível cimentar essas relações a partir
do recentemente criado Instituto do Direito de Língua Portuguesa (www.
idilp.net), associação de juristas lusófonos – universitários e profissionais
forenses – que tem a nobre missão de aprofundar os laços que um Direito
Comum de Língua Portuguesa naturalmente sugere e enraíza.
Em síntese: creio que temos aqui todas as boas razões para comprar
e ler o livro do Professor Charley Teixeira Chaves, em boa hora publicado
pela Arraes Editores, o qual estou seguro que propiciará o maior proveito
a este público lusófono cada vez mais global.
Lisboa, 28 de dezembro de 2012.
JORGE BACELAR GOUVEIA
Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade
Nova de Lisboa e da Universidade Autónoma de Lisboa
Presidente do Instituto do Direito de Língua Portuguesa
XIV