PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA
Alessandra Cristina Furlan*
RESUMO
O presente estudo tem por objetivo a análise da prova ilícita no âmbito do processo civil e do processo
penal. Parte do estudo da teoria geral da prova: conceito, finalidade e meios de prova. Posteriormente,
trata da prova ilícita, diferenciando-a da prova ilegítima. Enfim, discorre sobre as diversas teorias que
admitem ou rejeitam o seu uso, dedicando especial atenção ao princípio da proporcionalidade.
Palavras-chave: Prova. Prova ilícita. Princípio da proporcionalidade. Processo.
ABSTRACT
This study analyzes the illicit evidence in the context of Civil and Penal Procedures. It starts with the
study of the general theory of the evidence: concept, goal and types of evidence. Afterwards, it
analyzes the differences between the illicit and the illegitimate evidence. Nevertheless, it discusses
several theories on the adoption or not in the process of illicitly obtained evidence, dedicating special
attention to the proportionality principle.
Keywords: Evidence. Illicit evidence. Proportionality principle. Process/procedure.
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Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Docente da Universidade Norte do
Paraná (UNOPAR) e Faculdade Pitágoras. Endereço para correspondência: Rodovia Celso Garcia Cid, Km. 377,
Londrina, Paraná, Brasil, CEP: 86.047-500. E-mail: [email protected].
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1 INTRODUÇÃO
A relação jurídica processual é integrada pelo autor, que em juízo deduz sua
pretensão (tese) e pelo réu, que apresenta defesa (antítese). Dessa dialética processual,
consistente na ação e reação, o juiz irá formar seu convencimento na sentença (síntese). Para
tanto, deve ater-se ao conteúdo dos autos, às alegações das partes e às provas produzidas.
As partes têm o direito de provar os fatos alegados, direito este que é manifestação
constitucional da garantia da ação (art. 5º, XXXV), da defesa (art. 5º, LV), e
conseqüentemente do devido processo legal (art. 5º, LIV).
A produção de prova está
vinculada, ainda, a dois outros princípios constitucionais: o da isonomia (art. 5º, caput) e o da
imparcialidade do juiz. Por sua vez, a necessidade de motivação das decisões judiciais e da
publicidade (art. 93, IX, Constituição Federal) garantem os princípios acima mencionados.
Portanto, é possível afirmar que a prova é um dos temas fundamentais do processo,
visto que ligada ao princípio do contraditório, começa com a garantia de defesa e termina com
a obrigatoriedade da sentença fundamentada nessas mesmas provas (THEODORO JÚNIOR,
1997, p. 81).
Se o direito à prova implica ampla possibilidade das partes utilizarem os meios
existentes para influenciar a decisão do juiz, esse direito não é livre e irrestrito. Para evitar
provas adquiridas com infração da norma jurídica e violação de direitos, a Constituição
Federal de 1988 trouxe a inadmissibilidade do uso de provas obtidas através de meios ilícitos
(art. 5º, LVI).
Porém, com a proibição, outro problema aflorou: a necessidade do uso de uma prova
obtida ilicitamente em determinado caso concreto como única forma de garantir o resultado
justo do processo. Trata-se de tema árduo na ciência processual e na política legislativa.
Desta forma, o presente estudo tem por objeto a análise da inadmissibilidade ou
admissibilidade da prova obtida ilicitamente no processo civil e penal. Preliminarmente,
conceitua prova, analisa sua finalidade e os meios de prova, matérias estas englobadas pela
teoria geral da prova. Posteriormente, conceitua prova ilícita, diferencia prova ilícita e
ilegítima e discorre sobre as posições que admitem ou refutam o uso da prova ilícita. Para
tanto, buscou-se subsídio na legislação e em material doutrinário constante em livros, revistas
e decisões jurisprudenciais.
2 CONCEITO DE PROVA
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Antes de iniciar o estudo do princípio da inadmissibilidade da prova ilícita, é
necessária uma breve abordagem a respeito do conceito de prova e sua finalidade, assuntos
pertencentes à teoria geral das provas. Desta forma, proceder-se-á a verificação do que seja a
prova, com respaldo na doutrina pátria e estrangeira.
A palavra “prova” encontra origem no latim probatio, e traz a idéia de verificação,
exame, inspeção, confirmação, aprovação. Deriva do verbo probare. Nesse sentido, o
dicionário Aurélio, dentre outros significados do vocábulo, afirma ser a prova aquilo “que
atesta a veracidade ou autenticidade de alguma coisa; demonstração evidente” (1986, p.
1408). Portanto, na linguagem comum, embora seja possível apresentar inúmeros significados
para prova, esta é entendida como a comprovação da verdade de uma proposição
(CARNELUTTI, 2002, p. 67).
Na esfera jurídica, De Plácido e Silva (1967, p. 1253) afirma ser a prova a
“demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se alega como fundamento do
direito que se defende ou que se contesta”. O mesmo dicionarista apresenta outros sentidos
para a palavra.
Para maior compreensão, cite-se Malatesta (2004, p. 87), o qual define prova como
“o meio objetivo com o que a verdade atinge o espírito”, ou seja, “a relação concreta entre a
verdade e o espírito humano nas suas especiais determinações de credibilidade, probabilidade
e certeza”. Por sua vez, Marques (2001, p. 255) conceitua prova como “o meio e o modo de
que usam os litigantes para convencer o juiz da verdade da afirmação de um fato, bem como o
meio e o modo de que se serve o juiz para formar sua convicção sobre os fatos que constituem
a base empírica da lide”.
Lopes (2002, p.26) diferencia dois aspectos diversos para o termo: objetivo e
subjetivo. Pelo primeiro, prova “é o conjunto de meios produtores de certeza jurídica ou o
conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo”
e pelo segundo, “é a própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da
existência ou inexistência de fatos alegados no processo”. Esta diferenciação dos dois sentidos
em que se pode conceituar a prova é apontada igualmente por Theodoro Júnior (2008, p. 421):
no sentido objetivo é o instrumento ou meio hábil, para demonstrar a existência de um fato e,
no sentido subjetivo, é a certeza originada quanto ao fato, a convicção formada no espírito do
julgador em torno do fato.
Das definições e conceitos apresentados, é possível concluir que o termo prova,
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embora possua outros vários significados, vincula-se à demonstração dos fatos e, no processo,
tem a finalidade de fornecer subsídios que venham interferir no convencimento do julgador a
respeitos dos fatos alegados pelas partes litigantes. É a prova que leva ao julgador a certeza da
existência ou inexistência dos fatos alegados pelas partes. Tem como objetivo prático a
persuasão do juiz.
2 ATIVIDADE PROBATÓRIA
A atividade jurisdicional se desenvolve através do processo que é a síntese de uma
relação jurídica progressiva entre os sujeitos que nele desenvolvem atividades e da série de
fatos e atos que determinam a sua progressão (CINTRA et al., 1993, p. 241). O autor deduz
em juízo os pretensos direitos subjetivos, afirmando a ocorrência de fatos com base nos quais
será fundamentado o pedido. O réu, em geral, opõe-se às afirmações do autor, contrapondo
uma antítese à versão apresentada na petição inicial. Nega os fatos alegados pelo autor,
apresentando novas situações que entender pertinentes. Forma-se a lide processual.
Para que o juiz solucione a controvérsia entre os litigantes, decidindo pela
procedência ou não do pedido formulado pelo autor, é necessário que as questões de fato
controversas, relevantes e pertinentes sejam provadas (CAMBI, 2001, p. 136).1 Assim, não
basta a mera alegação dos fatos pelas partes, é preciso que estes estejam provados. São os
fatos litigiosos o objeto da prova (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 423).
Se a questão controvertida for apenas de direito, a produção de provas pelas partes
não será necessária, pois o juiz tem o dever de conhecê-lo (iura novit curia), excetuando-se as
hipóteses do artigo 337 do Código de Processo Civil, que estabelece a necessidade de prova
de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário. Contudo, se as questões
discutidas se escorarem em fatos, é necessária a demonstração de veracidade desses fatos
relevantes, quando controvertidos.
É por meio da atividade probatória que o juiz terá elementos para decidir sobre a
veracidade e a credibilidade das alegações (GONÇALVES, 2004, p. 418). O julgador
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O juiz é quem pronuncia o ato final, mas as partes devem colaborar, participando ativamente do procedimento,
pois são sobre elas que recairão os efeitos do provimento final. Aliás, a ampla atuação das partes na colheita de
provas, se justifica na medida em que foram elas que tiveram contato direito com os fatos a serem demonstrados
em juízo. São as partes as pessoas mais adequadas para fazer as alegações, demonstrar o que estão alegando,
reagir às alegações e às provas trazidas pelo adversário. Quanto mais o ordenamento processual estiver voltado
a conceder mecanismos efetivos de participação às partes e aos juízes, mais aprimorado e legítimo será o
provimento jurisdicional final (CAMBI, 2001, p. 136).
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necessita analisar os fatos e acontecimentos pretéritos, reconstruir o passado, buscando
elementos suficientes para uma justa decisão. E a reconstrução dos acontecimentos somente
será possível a partir de meios indiretos: as provas. “Provar significa, portanto, reproduzir, o
mais verdadeiramente possível, os fatos passados” (FREGADOLLI, 1998, p. 150).
Nada obstante seja ônus das partes a prova dos fatos alegados, muitas vezes,
encerrada a instrução, o juiz não possui elementos suficientes para uma decisão. Nessa
situação, ele pode tomar a iniciativa e determinar a produção de provas através das diligências
que considere indispensáveis, conforme autoriza o art. 130 do Código de Processo Civil e os
arts. 156 e 502 do Código de Processo Penal.
Esta posição ativa do magistrado não interfere na sua imparcialidade, pois o
comprometimento da justiça é com a verdade dos fatos e o processo deve ter sempre a solução
mais justa possível. A iniciativa probatória do juiz está adequada à visão publicista do
processo e é conseqüência do princípio da persuasão racional do juiz. Desta forma, é
incumbência das partes o ônus da prova, mas não está o juiz impedido de determinar as
provas que entenda necessárias à instrução, desde que não comprometa a sua imparcialidade
na condução do processo e no julgamento da causa.
3 MEIOS DE PROVA
O juiz deve decidir sempre buscando a verdade real, embora seja possível, no
processo civil, se contentar com a verdade formal. Para isso ele utiliza as provas trazidas aos
autos pelas partes, ou mesmo aquelas produzidas através de diligências determinadas de ofício
para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
As partes têm o direito de provar assegurado constitucionalmente, através dos
princípios do contraditório e da ampla defesa previstos no artigo 5º, inciso LV da Magna
Carta. É possível afirmar que a garantia constitucional do contraditório dá conformidade ao
direito à prova, assegurando: a admissão e produção dos meios de prova, típicos ou atípicos,
desde que moralmente legítimos, pertinentes e relevantes; a proibição de limitações
probatórias que imponham obstáculos, tornando impossível ou restringindo de modo não
razoável a prova dos fatos controvertidos; o direito à prova contrária; a tutela contra o perigo
de surpresas; o direito à valoração da prova produzida (CAMBI, 2001, p. 137).
Porém, o fato das partes poderem produzir provas não significa que a liberdade de
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provar é ilimitada e irrestrita. O conjunto probatório terá que obedecer a forma e o tempo
estabelecido pelas leis processuais, e ainda, respeitar os direitos e garantias fundamentais,
como o direito à intimidade, à vida privada, à inviolabilidade de domicílio e outros.
Portanto, embora existam provas que no mundo físico sejam aptas à comprovação
dos fatos, no mundo jurídico devem estar em conformidade com determinadas normas que
estabelecem critérios para sua formação e produção.
Deste modo, o art. 332 do Código de Processo Civil dispõe que “todos os meios
legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são
hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa”. Referido artigo
dispõe a respeito dos meios de prova a serem utilizados.
Meios de prova são “as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os
elementos ou motivos de prova: os documentos, as testemunhas, os depoimentos das partes”
(MIRANDA, 1996, p. 257).
O Código Civil elencou os meios de prova no art. 212 e o Código de Processo Civil,
nos arts. 342 a 443. Esses meios constantes do instrumento material ou processual são
denominados pela doutrina de provas típicas. Há, contudo, outros meios hábeis que podem ser
utilizados, desde que moralmente legítimos. Estes últimos são os meios atípicos, como os
indícios, as presunções e a prova emprestada (THEODORO JÚNIOR, 2008, p.434).
Típicos ou atípicos, os meios de prova devem ser moralmente legítimos, isto é, a
obtenção e a produção devem ser idôneas, para que a prova seja considerada apta a atingir a
finalidade a que se destina no processo. É imprescindível que seja obtida e produzida
licitamente, sob pena de não o sendo, ser descartada.
Antes de tratar propriamente da admissibilidade ou não do uso de provas ilícitas e
das conseqüências que decorrem da sua presença no processo, procede-se à análise conceitual
de prova ilícita.
4 PROVA ILEGAL
O artigo 5º, LVI, da Constituição Federal dispõe: “são inadmissíveis no processo, as
provas obtidas por meios ilícitos”. Tais provas não podem ser admitidas nem valoradas no
processo, advindo daí as expressões prova proibida, vedada ou defesa.
Grinover et al. (2001, p. 133-135), seguindo Nuvolone, esclarece que a prova é
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vedada quando contraria uma norma legal ou um princípio de direito positivo. A vedação
pode, pois, tanto provir de lei processual (quando a proibição ocorre em função de interesses
atinentes à lógica e à finalidade do processo), quanto de lei material (quando a proibição é
colocada essencialmente em função dos direitos que o ordenamento reconhece aos
indivíduos). A violação do impedimento consiste, no primeiro caso, em ato ilegítimo e no
segundo, em ato ilícito.
Desses ensinamentos infere-se que a prova ilegal é aquela obtida com violação de
normas legais ou princípios gerais do ordenamento, sejam de natureza processual, sejam de
natureza material. Quando a violação for de norma de direito processual, a prova será
ilegítima. Quando violar proibição de direito material, será ilícita (GRINOVER et al., 2001, p.
133-135). Desta forma, prova vedada, proibida ou ilegal é gênero que abrande duas espécies:
a prova ilícita e a prova ilegítima.
Exemplo de prova ilegítima, isto é, que viola a norma processual, é o documento
juntado na fase de alegações finais (processo civil) ou sem ciência do defensor, três dias antes
do plenário do júri (processo penal). Como prova ilícita, podem ser citadas as provas obtidas
com violação de correspondência ou de domicílio; a interceptação telefônica não autorizada
judicialmente ou, ainda, obtida mediante tortura. A prova ilícita é produzida mediante a
prática de crime, contravenção, violação de normas de Direito Civil, Administrativo ou que
afrontem princípios e normas constitucionais (AZENHA, 2003, p. 99).
Repita-se: são provas ilícitas aquelas obtidas em violação a normas constitucionais e
“legais”, sendo estas últimas somente as legais de natureza material. São provas que atentam
contra normas que protegem as liberdades públicas e os direitos da personalidade, como a
violação de domicílio, de comunicações, da intimidade, da vida privada, de segredo ou
obtidas mediante tortura.
Outra diferenciação a ser apresentada é que a prova ilegítima apresenta a ilegalidade
no momento da produção, ou seja, no momento de sua introdução no processo, havendo
transgressão de regra de caráter processual. Já a prova ilícita comete violação do direito
material, existindo a ilicitude no momento da colheita da prova (GRINOVER et al., 2001, p.
133-135).
Essa diferenciação é adotada pela maioria dos doutrinadores pátrios, dentre eles,
Nery Júnior (2002, p. 164):
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A ilicitude material diz respeito ao momento formativo da prova; a ilicitude formal,
ao momento introdutório da mesma. Em suma, razões de legalidade e de moralidade
atuam como causas restritivas da livre atividade probatória do Poder Público
É possível afirmar que a importância da distinção entre prova ilícita e prova ilegítima
não é meramente teórica. Isto porque, em se tratando de prova ilegítima, a sanção encontra-se
prevista na norma processual, culminando na nulidade do ato e na ineficácia da decisão
fundada nessa prova (Código de Processo Penal, art. 564, IV), e não no desentranhamento
(GRINOVER, 2009, p. 108). Já em relação à prova ilícita, a questão de sua sanção apresentase controversa.
5 PROVA ILÍCITA
Conforme já mencionado acima, as provas ilícitas são conceituadas como sendo a
violação a normas constitucionais e “legais”, estas últimas entendidas como normas legais de
natureza material (GRINOVER, 2009, p. 108). São aquelas provas “cuja ofensa ao direito
pode se verificar no instante em que a prova é colhida, havendo violação ao direito material”,
que pode se referir, além da lei, aos costumes (como o segredo obtido em confessionário), aos
princípios gerais do direito (exemplo, o gravador disfarçado) e à moral (ISHIDA, 2009,
p.104).
Essa construção pode ser observada no artigo 322 do Código de Processo Civil,
abrangendo o direito e a moral e, atualmente, no art. 157 do Código de Processo Penal.
Várias teorias admitem ou refutam o uso da prova ilícita, com importantes
conseqüências práticas.
6 TEORIAS SOBRE A ADMISSIBILIDADE OU INADMISSIBILIDADE DAS
PROVAS ILÍCITAS
Não há maiores considerações a fazer em relação às provas ilegítimas, uma vez que
apresentam sanção prevista na própria legislação processual. Já em relação à prova ilícita, a
doutrina e a jurisprudência oscilam quanto à sua admissibilidade ou rejeição processual,
culminando em duas correntes opostas e uma intermediária.
Assim, no que se refere ao uso da prova ilícita, uma posição admite o seu
aproveitamento no processo, tomando como base os seguintes fundamentos: a)
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condicionamento ao livre convencimento e à verdade real; b) prevalência do interesse da
coletividade; c) eficácia da prova ilícita, mas sem prejuízo das sanções (penais, civis e
administrativas) ao responsável pela violação (AVOLIO, 1999, p. 45). Em resumo, tal posição
entende que as provas obtidas ilicitamente devem ser admitidas no processo, sem prejuízo de
punição aos infratores (PORTANOVA, 2001, p. 203).
Contrapondo-se ao posicionamento acima, há os adeptos da teoria que defende a
inadmissibilidade do uso de provas ilícitas no processo. Pinheiro (2004, p.121) afirma que os
defensores desta corrente “têm por base o princípio da moralidade dos atos praticados pelo
Estado e, uma vez a prova sendo ilícita, esta ofende o direito e se torna, assim, inadmissível”.
Este posicionamento impera na legislação, doutrina e jurisprudência de vários países, como
Itália, Alemanha, Estados Unidos e França, além de ser predominante no Brasil, em especial a
partir da Constituição Federal de 1988.
A Constituição Federal de 1988 vedou o uso de provas obtidas por meios ilícitos (art.
5º, LVI). A proibição é literalmente categórica, aparentando a impossibilidade de utilização
de toda e qualquer prova obtida por meio ilícito.2 Trata-se de uma garantia individual de
aplicação em todas as espécies de processo.
Com o passar do tempo, levantou-se acirrada crítica por parte da doutrina ao
radicalismo deste dispositivo, pois ao mesmo tempo em que a admissão das provas ilícitas
preserva os direitos e garantias individuais do cidadão, também acaba por proteger o
criminoso que muitas vezes utiliza o princípio para permanecer impune. É o caso do crime
organizado e de crimes cometidos na esfera política.
Nesse sentido, Moreira afirma que no direito, e em especial no processo, é
imprudente a aplicação rigorosa de qualquer princípio. Com muita freqüência hão de levar-se
em consideração, ao mesmo tempo, dois ou mais princípios que protegem valores
importantes, mas que se acham em recíproca oposição, como liberdade e privacidade (1996, p
145).
Igualmente, Bedaque alude que a repulsa a tal prova pode culminar em duas
violações: “aquela praticada pela parte, que se utilizou de um meio ilegal para conseguir
demonstrar esse fato; e a outra, cometida pela parte contrária, cujo comportamento, também
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Isto porque, nos trabalhos da Assembléia Constituinte prestou assessoria aos legisladores um grupo de juristas
que acabou por influenciá-los, predominando nesse grupo a hostilidade às provas ilícitas. A opção explica-se, em
parte, por circunstâncias históricas. O contexto em que a Constituição Federal de 1988 foi elaborada era de
notável mudança política, na transição do regime autoritário, época marcada por violações dos direitos
fundamentais, especialmente por parte do Estado (MOREIRA, 1996, p. 144-155).
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ilegal, restará provado pelo próprio órgão jurisdicional” (1994, p. 104).
Na busca da atenuação do rigor da proibição da prova ilícita, nasceu o princípio da
proporcionalidade, o qual passa a ser estudado.
7 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Entre as duas posições extremas a respeito da admissibilidade ou inadmissibilidade
da prova ilícita, uma terceira emerge defendendo a liberdade do aplicador do direito na
decisão e a utilização do denominado princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade). Traz
equilíbrio e sopesa os valores em jogo conforme as particularidades do caso concreto. Por
esse princípio se exige a ponderação dos direitos e bens que estão em jogo, preservando-se o
interesse preponderante.3
Defendendo o uso do princípio da proporcionalidade, Moreira (1996, p. 146) afirma
que, pela complexidade do problema, seria mais correto conceder liberdade ao juiz para
avaliar a situação em seus diversos aspectos, decidindo qual dos interesses em conflito deve
ser sacrificado e em que medida.
Caberá, desta forma, ao juiz verificar se a transgressão era realmente necessária e se
esta se manteve nos limites determinados; ou se, ao contrário, existia a possibilidade de
provar a alegação por meios regulares. Em suma: o juiz deverá analisar os dois males e se a
parte escolheu o menor (MOREIRA, 1996, p. 146), levando-se em conta a exigibilidade e a
adequação (AVOLIO, 1999, p. 61).
Portanto, pelo princípio da proporcionalidade, é possível ao julgador escolher se
aceita ou não a prova ilícita, buscando-se, assim, uma solução mais justa ao litígio, através do
equilíbrio entre os valores conflitantes.
Marinoni e Arenhart (2001, p. 306-307) entendem que a prova ilícita somente deverá
ser permitida quando for a única capaz de demonstrar a alegação, sendo absolutamente
necessária para a realização de um direito. Os bens devem ser valorados de acordo com o
momento histórico e as circunstâncias do caso concreto.
O princípio da proporcionalidade, apesar da ampla discussão doutrinária, apresentou
tímida aplicação jurisprudencial. Em relação ao processo civil, a jurisprudência tem uma
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Nesse sentido, é possível afirmar que havendo conflito ou antinomia entre os chamados direitos e garantias
fundamentais, um mecanismo a ser seguido pelos aplicadores do direito é o princípio da proporcionalidade, que
permite a opção por um dos direitos fundamentais ou garantias individuais (SOUZA, 2003, p. 165).
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tendência pela inadmissibilidade da prova ilícita, com o fundamento da violação dos
princípios constitucionais (FREGADOLLI, 1998, p. 210).
Em relação ao processo penal, a discussão deixou de ter sua razão, vez que o Código
de Processo Penal, com sua atual redação, afirma expressamente a impossibilidade de
utilização de provas ilícitas (Lei n. 11690, de 9 de junho de 2008). O art. 157, além de definir
a prova ilícita, proibiu sua admissão e ainda tratou das denominadas provas ilícitas por
derivação (§§ 1º e 2 º). Outra alteração diz respeito ao destino da prova ilícita, após a
preclusão da decisão que determinou seu desentranhamento. O § 3º do art. 157 do estatuto
processual penal determina que seja inutilizada por decisão judicial, com acompanhamento
das partes no incidente. Esse posicionamento é criticado por Grinover (2009, p. 109), que
afirma poder a prova ilícita em um processo, poder ser utilizada em outro (como a confissão
obtida mediante tortura pode constituir prova do crime de tortura).
Portanto, a discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito da utilização da prova
ilícita permanecerá em todas as espécies processuais, com exceção do processo penal. Neste
último, caso haja o posicionamento pela sua admissão, esta somente poderá se dar para
beneficiar o acusado, considerando-se a opção legislativa pela sua vedação.
8 CONCLUSÃO
Como primeira conclusão, pode-se afirmar que, embora o termo prova apresente
diversos significados, no sentido processual, liga-se à demonstração dos fatos alegados pelas
partes e ao convencimento do julgador. Tem como objetivo prático fornecer elementos para a
decisão do juiz.
Em segundo lugar, é importante constatar que, embora o ônus da prova pertença às
partes litigantes, o juiz dispõe de liberdade para determinar as provas necessárias à decisão,
desde que não comprometa a sua imparcialidade.
As partes, para provar suas alegações, podem se utilizar de todos os meios de prova,
típicos ou atípicos, desde que moralmente legítimos.
Conclui-se, também, que o direito de provar é decorrência do princípio da ampla
defesa e do contraditório, previstos constitucionalmente. As partes apresentam o direito de
provar suas alegações, direito este que não é absoluto e ilimitado: podem utilizar de todos os
meios de prova lícitos e legítimos.
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Assim, prova ilícita, ou seja, aquela que viola normas materiais diferencia-se da
prova ilegítima, isto é, aquela contrária às normas processuais. Ambas são proibidas.
A Constituição Federal de 1988 proibiu categoricamente o uso de prova ilícita,
atendendo às exigências e necessidades da época. Mas, o tempo demonstrou que esta
proibição não poderia ser categórica, sob pena de resultar injustiças. Muitos doutrinadores se
posicionaram favoráveis ao seu uso, o que se faria através do princípio da proporcionalidade.
Nada obstante a defesa por parte da doutrina e sua adoção especialmente no processo
penal, parece que a discussão restringir-se-á a todos os processos, menos o processo penal.
Isto porque a reforma processual penal apresentou a rejeição expressa para esse tipo de prova,
diminuindo os questionamentos a esse respeito.
No que se refere ao processo civil e trabalhista, a discussão sobre a prova ilícita
continuará exigindo do magistrado um posicionamento adequado às especificidades do caso
concreto.
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REFERÊNCIAS
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