REVISTA DE DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS
FACULDADE DE DIREITO DE VITÓRIA - FDV
REVISTA DE DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS
n. 5 – jan./jun. 2009
VITÓRIA – ES
ISSN 1980-7864
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais
Vitória – ES
n. 5
p. 1-159
jan./jun. 2009
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SUMÁRIO
EDITORIAL................................................................................................11
JURISDIÇÃO TRABALHISTA DEMOCRÁTICA:A CONSTRUÇÃO
DO PROVIMENTO JURISDICIONAL, A PARTIR DOS ANSEIOS
DA SOCIEDADE E A INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE
NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, IMPORTA EM
PROMOÇÃO DE JUSTIÇA SOCIAL....................................................13
Vitor Salino de Moura Eça / Aline Carneiro Magalhães
DIREITO E LINGUAGEM: OS ENTRAVES LINGUÍSTICOS E
SUA REPERCUSSÃO NO TEXTO JURÍDICO PROCESSUAL.......37
Daniel Roepke Viana / Valdeciliana da Silva Ramos Andrade
EUROPA E MEDIAZIONE. PROBLEMI E SOLUZIONI..................61
Vicenzo Vigoriti
DESAPROPRIAÇÃO DE PROPRIEDADE RURAL PRODUTIVA
PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA: EFETIVAÇÃO
DE DIREITOS FUNDAMENTAIS A PARTIR DE UMA
PERSPECTIVA AMBIENTAL CONSTITUCIONAL FUNDADA
NA JUSTIÇA SOCIAL..............................................................................83
Talita Thomaz Vieira
EFICIENCIA ENERGÉTICA DE LOS EDIFICIOS: REPERCUSIÓN
MEDIOAMBIENTAL..............................................................................101
Maria Nieves Pacheco
A JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO E A REPARAÇÃO DE DANOS NO
BRASIL: A NECESSIDADE DE CONSIDERAÇÃO DOS DANOS
MORAIS NA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.....121
Bruno Ribeiro Machado
DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
PELA TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA NO
DESCUMPRIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS EM MANDADO
DE SEGURANÇA....................................................................................151
Américo Bedê Freire Júnior
SUMMARY
EDITORIAL................................................................................................11
DEMOCRATIC WORKING JURISDICTION: THE
CONSTRUCTION OF THE JURISDICTIONAL PROVISIONS,
FROM THE YEARNINGS OF THE SOCIETY AND THE
INTERVENTION OF AMICUS CURIAE IN THE PROCEDURAL
LAW OF THE WORK, MATTERS IN PROMOTION OF SOCIAL
JUSTICE.......................................................................................................13
Vitor Salino de Moura Eça / Aline Carneiro Magalhães
LAW AND LANGUAGE: THE LANGUAGE BARRIERS AND
THEIR IMPACT ON THE LEGAL TEXT..............................................37
Daniel Roepke Viana / Valdeciliana da Silva Ramos Andrade
EUROPE AND MEDIATION. PROBLEMS AND SOLUTIONS.....61
Vicenzo Vigoriti
EXPROPRIATION OF PRODUCTIVE RURAL PROPERTY FOR
PURPOSES OF AGRARIAN REFORM: ENFORCEMENT OF
FUNDAMENTAL RIGHTS FROM AN ENVIRONMENTAL
CONSTITUTIONAL PERSPECTIVE FOUNDED ON SOCIAL
JUSTICE ......................................................................................................83
Talita Thomaz Vieira
BUILDINGS ENERGETIC EFFICIENCY:
ENVIRONMENTAL IMPACT..............................................................101
Maria Nieves Pacheco
TRANSITIONAL JUSTICE AND REPAIR OF DAMAGE
IN BRAZIL: THE NEED FOR MORAL DAMAGES IN
CONSIDERATION OF THE ESTABLISHMENT OF QUANTUM
INDEMNITY.............................................................................................121
Bruno Ribeiro Machado
THE EFFECTIVENESS OF FUNDAMENTAL RIGHTS BY
CRIMINALIZATION THE DISOBEDIENCE OF JUDICIAL RULE
IN WRIT OF MANDAMUS ACTIONS..............................................151
Américo Bedê Freire Júnior
SUMÁRIO
JURISDIÇÃO TRABALHISTA DEMOCRÁTICA:
A CONSTRUÇÃO DO PROVIMENTO
JURISDICIONAL, A PARTIR DOS ANSEIOS
DA SOCIEDADE E A INTERVENÇÃO DO
AMICUS CURIAE NO DIREITO PROCESSUAL
DO TRABALHO, IMPORTA EM PROMOÇÃO
DE JUSTIÇA SOCIAL
Vitor Salino de Moura Eça*
Aline Carneiro Magalhães**
Resumo: A partir da busca de meios processuais hábeis a conferir
a democratização da norma e a efetividade do Direito do Trabalho,
é mister reconhecer que a intervenção do amicus curiae no Direito
Processual do Trabalho, confere à jurisdição trabalhista maior
legitimidade, possibilitando ao julgador considerar o papel da
sociedade diante de matérias relevantes que, direta ou indiretamente,
deitam seus efeitos na sua vida. O presente trabalho visa demonstrar
a pertinência da ativação do instituto nesta seara, como meio de
possibilitar a construção de provimento jurisdicional sob o signo do
Estado Democrático de Direito e fator de promoção de justiça social.
*
Doutor em Direito Processual. Professor Permanente do Programa de
Pós-graduação stricto sensu em Direito da PUC-Minas. Juiz do Trabalho
na 3ª Região e Conselheiro da Escola Judicial.
**
Advogada em Belo Horizonte e Pesquisadora junto ao Programa de Pósgraduação stricto sensu em Direito da PUC-Minas.
Jurisdição trabalhista democrática: a construção do provimento jurisdicional, a partir dos anseios da sociedade
e a intervenção do amicus curiae no direito processual do trabalho, importa em promoção de justiça social
Palavras-chave: amicus curiae. Processo do trabalho. Jurisdição democrática.
Abstract: From the search of skillful procedural ways to confer the
democratization of the norm and the effectiveness of the Right of the
Work, it is necessity to recognize that the intervention of Amicus Curiae
in the Procedural law of the Work, confers to the working jurisdiction
bigger legitimacy, therefore it makes possible the judge to ahead
consider the paper of the society of relevant substances that, directly
or indirectly, they lie down its effect in your life. The present work
aims at to demonstrate to the relevancy of the activation of the institute
in this seara, as half to make possible the jurisdictional provisions
construction under the sign of the Democratic State of Right and factor
of promotion of social justice.
Keywords: amicus curiae. Procedural law of the work. Democratic jurisdiction
INTRODUÇÃO
A
aplicação clássica das normas jurídicas pelos juízes
caracterizava-se pela atividade técnica de mera subsunção
do fato à regra, não cabendo ao aplicador do Direito interpretar a lei,
tampouco realizar qualquer juízo de valor em face do caso concreto
que lhe era apresentado.
Entretanto, com a evolução dos métodos de hermenêutica e,
principalmente, em face da mudança do paradigma liberal-positivista
para o neoconstitucionalista (BARROSO, 2009), o trabalho de aplicação
das leis deixou de ser um simples exercício acrítico de subsunção,
passando o Juiz a exercer o papel de intérprete da lei, segundo os
princípios e regras constitucionais, passando a criar o Direito a partir
do caso concreto.
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político
do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda
inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua
interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita,
mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vitor Salino de Moura Eça | Aline Carneiro Magalhães
moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A
interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas
por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos
ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas
e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção
incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição
de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática
e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica
constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos
fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana.
(BARROSO, 2009).
Uma vez consolidada a hermenêutica constitucional e passando
o caso concreto a ter grande importância neste novo processo que
confere significado à norma, começa-se a questionar quem seriam os
intérpretes da lei.
Isto porque, de um lado, a sociedade moderna, destinatária das
normas jurídicas, é marcada pela pluralidade de sujeitos e opiniões,
não sendo mais possível que a sua interpretação seja monopólio das
instituições judiciárias e, de outro lado, a tutela conferida a determinado
bem da vida pode ser mais ou menos relevante segundo os valores e
anseios de determinada sociedade em um certo momento histórico,
variando no tempo, haja vista que a norma não é algo perfeito e acabado,
fato que influencia diretamente na interpretação da lei.
Partindo da premissa de sociedade plural consubstancia na
Alemanha uma nova teoria de interpretação constitucional denominada
Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição, desenvolvida a partir do
pensamento de Peter Harbele, que visa conferir ao destinatário da norma
legitimidade para participar ativamente da construção do provimento
num ambiente de processo hermenêutico. (AMARAL, 2010).
A participação da sociedade aberta no processo hermenêuticoconstitucional confere à jurisdição constitucional uma maior
legitimidade. As decisões serão mais legítimas à medida que se
aumente a participação dos interessados no procedimento que, porém,
deve se dar de forma racional, organizada e democrática.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Jurisdição trabalhista democrática: a construção do provimento jurisdicional, a partir dos anseios da sociedade
e a intervenção do amicus curiae no direito processual do trabalho, importa em promoção de justiça social
O aumento da participação da sociedade no provimento
jurisdicional produzirá o surgimento de novas alternativas, as quais
propiciarão ao juiz um contato maior com a realidade, decidindo,
assim, teoricamente, de forma mais adequada, justa e legítima.
(AMARAL, 2010).
Assim, “todos que participam da sociedade, como cidadãos,
grupos populares, as associações e os órgãos estatais, representam
forças de interpretação que não podem ser desconsideradas nos
julgamentos de considerável significação política”(SILVA, 2008, p.24),
ou seja, os destinatários da norma, principalmente em face do conceito
de democracia, passam a ser importantes na sua construção segundo o
caso concreto, principalmente naqueles de maior relevância e interesse
público.
Ademais, prescreve o art. 1º da Constituição Federal, que a
República Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrático
de Direito e, nada mais natural que o cidadão, como legítimo detentor
do poder, participe do processo de concretização da norma junto ao
Poder Judiciário. (SILVA, 2008). Afinal, todo poder emana do povo.
Nessa ordem de ideias, podemos citar o rompimento do dogma
de que as decisões proferidas no processo só afetariam as partes
envolvidas. Impossível se desconsiderar que as decisões atingem
terceiros, ou seja, pessoas distintas das partes de cada processo. Até
porque, o anacrônico sentido de interesse jurídico na causa, no Estado
Democrático de Direito extrapola o conceito técnico jurídico de parte,
na medida em que, de alguma maneira a sociedade sofre os efeitos
da decisão proferida para solucionar o conflito interpartes, sobretudo
quando as mesmas interferem diretamente na construção do direito
sumular, cada vez mais enriquecido em nosso sistema jurídico.
Em face do reflexo que o resultado de um processo pode gerar em
casos futuros aliado à nova hermenêutica constitucional da sociedade
aberta dos intérpretes, constata-se a importância de se valorizar a
participação da sociedade no processo, o que pode ser feito com o
melhor aproveitamento a partir da inclusão do amicus curiae na lide.
O referido instituto, apesar do nome latino1, tem sua sistematização
consolidada a partir do direito norte-americano, também chamado
de amigo da corte, caracterizado por ser um terceiro que ingressa
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vitor Salino de Moura Eça | Aline Carneiro Magalhães
no processo a fim de trazer informações que auxiliem o julgador na
resolução do conflito quando haja relevância da matéria.
O amicus curiae, possibilita a democratização da interpretação
das leis, pois permite que toda a sociedade, por meio de entidades
representativas, participe do processo de criação do provimento
segundo o caso concreto e traz íntima relação com a abertura do
processo interpretativo.2
Importante dizer que a partir de uma demanda onde, em
princípio se desenvolva mero interesse particular, pode coexistir todo
um alcance social, cujo olhar atento do amicus curiae pode revelar
o interesse transcendente, permitindo a formação de provimento
compartilhado dando espaço à discussão de teses jurídicas que vão
afetar toda a sociedade.(MACIEL, 2003).
Ao contrário do terceiro originariamente tratado no direito
processual codificado, que precisa demonstrar interesse jurídico e
econômico para poder ingressar na lide, nos moldes previstos no Código
de Processo Civil, notadamente nos artigos 50 e seguintes, o amicus
curiae, porque visa promover a efetividade e a economia processual,
tem sua intervenção admitida “sobretudo quando se projetar a
conveniência de o direito disputado ter alargadas suas fronteiras,
máxime do interesse público, facultando a composição judicial com o
conhecimento de todas as suas implicações e repercussões.”(PEREIRA,
2002, p. 40).
Com efeito, trata-se de uma nova modalidade de intervenção de
terceiros, vez que todos os que participam da situação processual e não
são partes, verdadeiramente são terceiros. Apesar de não codificada,
inegável que a atribuição desse papel ao amicus curiae é cientificamente
adequada.
Paulo Maycon Costa da Silva salienta que:
a democracia participativa não se restringe, destarte, à
esfera legislativa e administrativa, mas deve também
permear a atividade jurisdicional, obviamente, dentro
dos limites e permissões legalmente admitidas em nossa
ordem jurídica. (SILVA , 2008, 26).
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Jurisdição trabalhista democrática: a construção do provimento jurisdicional, a partir dos anseios da sociedade
e a intervenção do amicus curiae no direito processual do trabalho, importa em promoção de justiça social
A participação do amicus curiae torna-se ainda mais relevante
quando o objeto da lide envolve direitos e garantias fundamentais,
quando se discute a efetividade de normas indisponíveis e quando o
objeto da lide diz respeito à parcela de natureza existencial como no
caso dos conflitos trabalhistas.
Em todas essas situações, o democrático interesse da sociedade se
sobrepõe ao interesse particular, o que permite a maior adequação do
instituto em exame na seara trabalhista, foro privilegiado de ativação
de direitos sociais e de vocação coletiva. Note-se que desde a concepção
originária, a CLT já preconizada que a aplicação do direito deve ser feita
de modo a que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre
o interesse público, nos moldes do caput de seu artigo 8º.
Tudo isso era, no entanto, avançadíssimo para a época em que
a CLT veio à luz, daí porque foi inicialmente mal compreendida.
Contudo, o avanço da ciência jurídica veio a consagrar tais ideias,
compatibilizando o velho texto com as mais modernas técnicas
processuais e interpretação e aplicação do direito.
ORIGEM E CONCEITO DO INSTITUTO
A
maioria da doutrina começa a estudar o instituto do amicus
curiae a partir da positivação encontrada no direito norteamericano e no sistema da common law, porém, necessário que se
esclareça que desde da Roma Antiga se conhece tal realidade. Com
efeito, segundo Cássio Scarpinella Bueno (2008), da figura do consilium
do Direito Romano derivou o amicus curiae.
Nas lições de Adhemar Ferreira Maciel (2003), a “Rule 37”
do Regimento Interno da Suprema Corte dos Estados Unidos traz
disposições sobre o amicus curiae naquele Tribunal, ressaltando que sua
função precípua é trazer matérias relevantes não aduzidas pelas partes.
E podemos nós acrescentarmos, que tais matérias são exatamente
as que permitem que os anseios da sociedade, porquanto interessada
indireta na matéria a ser decidida, possa trazer sua visão sobre o tema
em julgamento, autorizando, assim, que a comunidade em que a
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vitor Salino de Moura Eça | Aline Carneiro Magalhães
decisão será cumprida contribua na construção do provimento judicial,
o que o democratiza.
Além da intervenção de entes públicos, a jurisprudência norteamericana tem admitido a intervenção de amicus particulares para a
tutela de interesses privados e, com o passar do tempo, o instituto tem
alterado suas feições, podendo o amigo da corte apresentar parecer
favoravelmente a uma tese. (BUENO, 2008).
Assim, a despeito de ser um auxiliar do Juízo e não das partes, o
amicus curiae pode ter algum tipo de interesse indireto no deslinde da
lide, fato que não impede sua participação no processo.
Regra geral, quando a matéria objeto da lide, por sua relevância
ou natureza, puder refletir na sociedade como um todo, há a
possibilidade do ingresso do amicus curiae no processo, ainda que se
trate de demanda subjetiva, visando trazer informações que auxilie
o magistrado a solucionar a lide, mesmo que sua tese favoreça
indiretamente uma das partes.
É um instituto de processo que, como já dito, possibilita a
participação democrática na construção do direito a partir da aplicação
da lei no caso concreto e “auxilia o juiz na sua tarefa hermenêutica”
(DIDIER JÚNIOR, 2003, p.36), principalmente porque o cidadão é o
maior interessado na interpretação do Direito, haja vista que ele regula
seus atos e comportamentos na vida em sociedade.
REVISÃO NORMATIVA DO AMICUS CURIAE NO
P
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O
s diplomas processuais ainda não admitem abertamente
a intervenção do amicus curiae, no entanto, diversas leis
extravagantes já sinalizam com sua real admissão, como veremos adiante.
Mais significativo é o fato de que as cortes já demonstram imensa
simpatia para com o instituto, aceitando a participação do amigo da
corte em várias e importantes oportunidades, a exemplo do célebre caso
em que o Desembargador Federal do Trabalho do TRT da 3ª Região,
Sebastião Geraldo de Oliveira, foi ouvido na qualidade de amicus curiae,
no julgamento do Conflito de Competência 7204-1/MG de 29/06/2005
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Jurisdição trabalhista democrática: a construção do provimento jurisdicional, a partir dos anseios da sociedade
e a intervenção do amicus curiae no direito processual do trabalho, importa em promoção de justiça social
em que o STF reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para
processar e julgar ações de acidente de trabalho e doença ocupacional.3
Na legislação infraconstitucional encontramos exemplos pontuais,
que indicam, com segurança o intuito da boa recepção do instituto,
com ampliação de hipóteses de sua admissão.
Seguindo indicação cronológica, trazemos à baila exemplos,
sem, no entanto, deixar de fazer o importante destaque ao § 2°, art.
7°, Lei 9.868/99, que dispõe sobre a intervenção do amigo da corte
no processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da
ação declaratória de constitucionalidade perante o STF.
O art. 31 da Lei 6.385/76 prevê a intervenção da Comissão de
Valores Mobiliários (CVM) como amicus curiae nos processos judiciários
que tenham por objetivo matéria incluída na sua competência para,
querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos.
A lei que regula direitos e obrigações relativas à propriedade
industrial, Lei 9.279/96, nos arts. 57, 118 e 175, traz hipóteses de
intervenção do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI)
nas ações de nulidade.
Já o art. 5º, parágrafo único, da lei 9.469/97 permite a intervenção
da União nas causas em que figurem, como autoras ou rés, autarquias,
fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas
federais.
O art. 14, § 7º, da lei 10.259/01, que trata do pedido de
uniformização de interpretação de lei federal nos Juizados Especiais
Federais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal permite a
manifestação de eventuais interessados, ainda que não sejam partes
no processo.
Dispõem os arts. 31 e 32 da Lei 9.784/99 que o órgão competente
poderá admitir a intervenção do amicus a até realizar audiência pública
para permitir debates mais amplos sobre a matéria discutida no
processo em procedimentos administrativos no âmbito federal.
E, por fim, a hipótese mais importante e utilizada do instituto do
amicus curiae está prevista no art. 7º, § 2º, Lei 9.868/99, lei que dispõe
sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vitor Salino de Moura Eça | Aline Carneiro Magalhães
e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF.
O caput do art. 7° da referida lei, proíbe, expressamente, a
intervenção de terceiros na ação direta de inconstitucionalidade, pois
trata-se de processo objetivo com o qual é incompatível a “existência
de um específico interesse ou direito de um terceiro que deriva direta
ou indiretamente da demanda.”(BUENO, 2008, p. 136).
Entretanto, o § 2 permite ao relator, considerando a relevância da
matéria e a representatividade dos postulantes, por meio de despacho
irrecorrível, admitir, observado o prazo de 30 dias fixado no parágrafo
único do art. 6°, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Sobre a impossibilidade de intervenção de terceiros e a figura do
amicus curiae, destacamos a seguinte jurisprudência:
EMENTA:AÇÃODIRETADEINCONSTITUCIONALIDADE
- INTERVENÇÃO ASSISTENCIAL - IMPOSSIBILIDADE
- ATO JUDICIAL QUE DETERMINA A JUNTADA, POR
LINHA, DE PECAS DOCUMENTAIS - DESPACHO DE
MERO EXPEDIENTE - IRRECORRIBILIDADE - AGRAVO
REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. - O processo de
controle normativo abstrato instaurado perante o Supremo
Tribunal Federal não admite a intervenção assistencial de
terceiros. Precedentes. Simples juntada, por linha, de pecas
documentais apresentadas por órgão estatal que, sem
integrar a relação processual, agiu, em sede de ação direta
de inconstitucionalidade, como colaborador informal
da Corte (amicus curiae): situação que não configura,
tecnicamente, hipótese de intervenção ad coadjuvandum.
- Os despachos de mero expediente - como aqueles
que ordenam juntada, por linha, de simples memorial
expositivo -, por não se revestirem de qualquer conteúdo
decisório, não são passíveis de impugnação mediante
agravo regimental. (BRASIL, 1994).
Esta lei representa um marco no que tange à figura do amicus curiae
no ordenamento jurídico pátrio, pois a partir dela passamos a ver sua
utilização nas ações de controle abstrato de constitucionalidade.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Jurisdição trabalhista democrática: a construção do provimento jurisdicional, a partir dos anseios da sociedade
e a intervenção do amicus curiae no direito processual do trabalho, importa em promoção de justiça social
ATUREZA JURÍDICA, REQUISITOS E MOMENTO
N
PARA INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE
U
m dos temas mais polêmicos que permeia a doutrina em
relação ao amicus curiae diz respeito à sua natureza jurídica.
Conforme entendimento de Milton Luiz Pereira (2002), caracterizase o amicus curiae como um terceiro especial ou de natureza excepcional.
Para Antônio do Passo Cabral (2004), na mesma linha do autor
supracitado, o amigo da Corte é um terceiro sui generis e sua intervenção
pode ser classificada como atípica.
Já para Fredie Didier Júnior (2003), o amicus curiae seria um
auxiliar do juízo e complementa dizendo que não se pode comparar
sua intervenção com a intervenção do terceiro.
Nesta mesma linha, Marcelo Novelino (2009), entende que a
natureza jurídica do amicus curiae é de auxiliar do juízo.
No que tange aos requisitos para a intervenção, nos termos do art.
7º, § 2º, da Lei 9.868/99, o ingresso do amicus curiae na lide pressupõe
relevância da matéria e representatividade adequada.
Por relevância “deve ser entendida a necessidade concreta sentida
pelo relator de que outros elementos sejam trazidos aos autos para fins
de formação de seu convencimento.” (BUENO, 2008, p.140).
Mas, por ser uma expressão jurídica aberta, ela comporta ampla
interpretação acerca do seu significado. Sobre o assunto, versam as
seguintes ementas:
PROCESSUAL CIVIL – DEFERIMENTO DE INGRESSO DE
SINDICATO COMO AMICUS CURIAE – RELEVÂNCIA
DA MATÉRIA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA AS
PARTES. Esta Corte tem reiteradamente aceito o ingresso
do amicus curiae nos feitos em que haja relevância da
matéria como o presente, no qual se discute a incidência
de PIS e COFINS sobre o faturamento das empresas
locadoras de mão-de-obra. (BRASIL, 2009)
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vitor Salino de Moura Eça | Aline Carneiro Magalhães
PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO
ABSTRATO - POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO
“AMICUS CURIAE”: UM FATOR DE PLURALIZAÇÃO
E DE LEGITIMAÇÃO DO DEBATE CONSTITUCIONAL.
- O ordenamento positivo brasileiro processualizou, na
regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, a figura
do “amicus curiae”, permitindo, em consequência, que
terceiros, desde que investidos de representatividade
adequada, sejam admitidos na relação processual,
para efeito de manifestação sobre a questão de direito
subjacente à própria controvérsia constitucional. A
intervenção do “amicus curiae”, para legitimar-se, deve
apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua
atuação processual na causa, em ordem a proporcionar
meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio
constitucional. - A ideia nuclear que anima os propósitos
teleológicos que motivaram a formulação da norma legal
em causa, viabilizadora da intervenção do “amicus curiae”
no processo de fiscalização normativa abstrata, tem por
objetivo essencial pluralizar o debate constitucional,
permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal
venha a dispor de todos os elementos informativos
possíveis e necessários à resolução da controvérsia,
visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar
a grave questão pertinente à legitimidade democrática
das decisões emanadas desta Suprema Corte, quando n o
desempenho de seu extraordinário. (BRASIL, 2000)
No que tange aos legitimados, alguns doutrinadores (BUENO,
2008), entendem que eles seriam os mesmos daqueles que podem propor
a Ação Direta de Inconstitucionalidade, entretanto, abordaremos
o assunto especificamente, no próximo tópico, por merecer uma
abordagem mais detalhada.
A intervenção do amigo da corte, segundo a doutrina (DEL
PRÁ, 2004) pode ser espontânea ou requisitada pelo magistrado, esta
podendo ser justificada pelos arts. 130 do CPC e 765 da CLT.
De acordo com a jurisprudência majoritária, quanto ao momento
da intervenção, entende-se que o amicus curiae pode ingressar na ação
até o seu julgamento, conforme disposto na seguinte ementa:
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Jurisdição trabalhista democrática: a construção do provimento jurisdicional, a partir dos anseios da sociedade
e a intervenção do amicus curiae no direito processual do trabalho, importa em promoção de justiça social
EMENTA:
PROCESSSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE
CONCENTRADO.
ADMISSÃO DE AMICUS CURIAE. PRAZO. Segundo
precedente da Corte, é extemporâneo o pedido
para admissão nos autos na qualidade de amicus
curiae formulado após a liberação da ação direta
de inconstitucionalidade para julgamento. Agravo
regimental ao qual se nega provimento. (BRASIL, 2010)
Por fim, cumpre ressaltar que a intervenção do amicus curiae não
deve se restringir aos processos objetivos, podendo ser utilizada em
todas as ações, em especial quando envolvam interesses que atinjam a
sociedade como um todo.
Nesse rumo, a legitimação democrática da prestação jurisdicional,
por meio da intervenção do amicus curiae, deve se espargir a todos
os processos, e não ficar adstrita somente às certas demandas,
possibilitando-lhe tecer considerações, das filosóficas às científicas,
cuja compreensão escapam às partes e ao julgador. (PINTO, 2007).
EGITIMADOS PARA INGRESSAR NO PROCESSO
L
NESTA CONDIÇÃO
C
onforme já salientado anteriormente, dispõe o art. 7º, § 2º, da
Lei 9.868/99, que a legitimidade para fazer parte da lide como
amigo da corte pressupõe “representatividade adequada”.
Entretanto, esta expressão, assim como a relevância prevista no
mesmo artigo, é aberta, o que permite ao intérprete determinar seu
alcance. De acordo com Cássio Scarpinella Bueno:
A doutrina concorda que, para o entendimento do que
é representatividade do postulante, deve ser observado
o mesmo referencial já construído para o art. 103 da
Constituição Federal, levando em conta inclusive, quem
detém legitimidade para o ajuizamento das ações diretas
de inconstitucionalidade. (BUENO FILHO, 2004, p. 12).
24
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vitor Salino de Moura Eça | Aline Carneiro Magalhães
No que tange à possibilidade de um terceiro, cidadão ou ente
público, ingressar na ação para auxiliar o magistrado na solução do
conflito, assevera Mílton Luiz Pere rira que:
a rigor, dir-se-à que lhe falta interesse subjetivo
individualizado para a ação. No entanto, em casos tais,
o litígio prende-se à solução apropriada, permitindo
fluir o “interesse subjetivo público” legitimador da sua
participação processual, desde que a pretensão deduzida
seja juridicamente defensável. [...] Essa participação
ganhará mais relevo quando, nos litígios entre pessoas
diversas (privadas ou públicas), o thema decidendum da
ação, insista-se, tenha típicas razões de interesse público,
ou seja, quando transcenda a motivação dos litigantes,
algemando-os à sociedade como um todo, ou ao próprio
Estado. (PEREIRA, 2002, p. 41).
E este rol de legitimados, ao contrário de se limitar apenas àqueles
que podem propor as ações diretas de inconstitucionalidade, se estende
a todos os cidadãos, principalmente aqueles que possuem algum tipo
de representatividade, que podem contribuir com a solução da lide,
trazendo informações ao magistrado, ou mesmo seja, de alguma forma,
atingido pelo resultado da demanda.
O que fazemos questão de acentuar é que não descartamos que
o indivíduo uti singoli possa ser admitido na qualidade de amicus
curiae. Não nos esqueçamos de que ele é, desde a Constituição Federal,
considerado um “portador legítimo” de interesses ao Estado-Juiz,
quando o seu ar. 5°, LXXVII, empresta-lhe “legitimidade” para a ação
popular. E, mais amplamente, o “direito de petição”, de que trata o
art. 5°, XXXIV, a, é expresso a reconhecer a todos a possibilidade de se
voltar aos Poderes Públicos em defesa de direitos.(BUENO, 2008).
Tomando como exemplo a experiência norte-americana sobre o
assunto, é interessante ressaltar que neste país “órgãos governamentais,
associações particulares de interesse coletivo,”grupos de pressão”
muito se utilizam do judicial iter para deduzirem seus entendimentos,
influindo na vida de toda comunidade.”(MACIEL, 2003, p. 76).
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Jurisdição trabalhista democrática: a construção do provimento jurisdicional, a partir dos anseios da sociedade
e a intervenção do amicus curiae no direito processual do trabalho, importa em promoção de justiça social
Em pesquisa jurisprudencial, à título de exemplo, o STF já admitiu
como amicus curiae nos processos objetivos que julga, a Conferência
Nacional dos Bispos do Brasil, Movimento em Prol da Vida, Instituto
de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, Instituto Brasileiro de Petróleo
e Gás, Rede Brasileira de Entidades Assistenciais Filantrópicas,
Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho,
Associação Nacional dos Notários e Registradores do Brasil, Sindicato
Nacional dos Aeroviários, Federação das Indústrias do Estado Paraná,
Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação.
Cumpre ressaltar que, em um dos poucos exemplos encontratos
na jurisprudência dos Tribunais do Trabalho sobre o assunto, houve
o entendiemnto de que organizações não governamentais – ONG´s
– e associações civis, desprovidas de personalidade sindical, não têm
legitimidade nem representatividade adequada para serem admitidas
como amicus curiae, sendo negada a participação da Associação
Brasileira de Defesa dos Direitos e Garantias Fundamentais do Cidadão
no dissídio coletivo que versava sobre demissão em massa sem prévia
negociação coletiva na Embraer. (BRASIL, 2009).
Quer nos parecer, no entanto, que o mais acertado seria a admissão,
eis que todos os membros da sociedade podem fazer parte do processo
cujo objeto transcenda os interesses e esfera das partes, singular por
sua relevância, com o intuito de prestar informações sobre matéria
de fato ou de direito objeto da controvérsia. Sua função é chamar a
atenção dos julgadores para alguma matéria que poderia, de alguma
forma, escapar-lhes ao conhecimento e representar os interesses e
anseios de uma coletividade plural, trazendo para esfera judiciária esta
participação popular que sinônimo de democracia.
O AMICUS CURIAE NO DIREITO PROCESSUAL
DO TRABALHO
S
em maiores rebuços, podemos afirmar, com segurança, que
cabe ao Direito Processual do Trabalho concretizar o Direito do
Trabalho, dando a maior efetividade possível aos preceitos trabalhistas
e, ainda, garantir a aplicação das normas trabalhistas materiais de caráter
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vitor Salino de Moura Eça | Aline Carneiro Magalhães
indisponível, especialmente as que tratam dos direitos e garantias
fundamentais e parcelas creditícias de natureza existencial.
Sendo assim, torna-se imperioso ampliar sua capacidade
de conferir verdadeira efetividade a esses direitos, o que gera a
necessidade de dotar esta seara especializada de meios hábeis à
consecução de tal finalidade.
E dentro do conceito de efetividade está a ideia de participação
dos cidadãos nas demandas trabalhistas que envolvam matérias
socialmente relevantes, trazendo informações que contribuam na
formação do convencimento do julgador e lhe ofereçam subsídios
para uma prestação jurisdicional constitucionalmente mais adequada,
vez que, quanto mais a decisão estiver de acordo com os anseios da
sociedade, maior legitimidade ela terá e, consequentemente, mais
efetividade. A pressão social para o seu cumprimento aumentará.
Isso é o bastante para afastar qualquer dúvida em torno da
relevância e utilidade da aplicação do instituto do amicus curiae no
Direito Processual do Trabalho.
No que tange as hipóteses de sua aplicação, apontamos, antes de
tudo, as Ações Coletivas, em sintonia com o quanto aqui afirmado.
E, nesse sentido, o ministro do TST, José Roberto Freire Pimenta,
assevera que:
[...] começa a existir uma consciência de que as formas
tradicionais de solução dos conflitos de trabalho no Brasil,
de caráter e alcance exclusivamente individuais, não
mais atendem à necessidade de efetivação das normas
protetoras dos direitos dos trabalhadores. A atenção
volta-se então para a adoção do processo coletivo ou
metaindividual. (PIMENTA, 2009, p. 470).
Importante lembrar que a Ação coletiva é caracterizada como
gênero, das quais são espécies Ação Trabalhista Pública (nomen juris da
Ação Civil Pública quando ativada perante a Justiça do Trabalho)4, ação
civil coletiva e ação popular, ações que tem por objeto a proteção dos
interesses difusos, coletivos stricto sensu ou individuais homogêneos.
(LEITE, 2008).
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Jurisdição trabalhista democrática: a construção do provimento jurisdicional, a partir dos anseios da sociedade
e a intervenção do amicus curiae no direito processual do trabalho, importa em promoção de justiça social
Nestas ações o interesse trans-individual emerge cristalino,
motiva toda a sociedade, dotando a matéria em juízo de extraordinária
relevância, situação jurídica que recomenda esta nova modalidade de
intervenção de terceiro no processo, na qualidade de amicus curiae.
Exemplo disso é a interposição de Ação Trabalhista Pública
para defesa de interesses ou direitos difusos em face de empresa
que discrimina, na contratação, trabalhadores negros ou portadores
de deficiências físicas, mulheres grávidas, ou pratica qualquer
outro tipo de discriminação vedada pela Constituição. No caso dos
direitos coletivos, vale lembrar a vedação da demissão coletiva de
trabalhadores que participam de greve, e por fim, como exemplos de
direitos individuais homogêneos no âmbito do Direito do Trabalho, as
Ações Trabalhistas Públicas que visam o pagamento de adicionais de
insalubridade e periculosidade. (MELO, 2006).
Ainda quanto às hipóteses de sua aplicação, podemos trazer à
colação como exemplo de ações passíveis de intervenção do amicus
curiae, as demandas que tratem da saúde e segurança do trabalhador, do
meio ambiente do trabalho, de vedação de dispensa coletiva, bem como
todas as demais cujos objetos repercutam, direta ou indiretamente, na
vida da sociedade.
A tutela coletiva, ao lado do instituto do amicus curiae, constitui
inegável instrumento de democratização do processo e de salvaguarda
dos direitos coletivos, sejam eles difusos, coletivos propriamente ditos
ou homogêneos.
A IMPORTÂNCIA DA PARTICIPAÇÃO DO AMICUS CURIAE NA CONSTRUÇÃO DO DIREITO SUMULAR
C
onsiderando-se que, na forma do art. 8º, da CLT, a
jurisprudência é fonte de direito, e ainda que a norma
se perfaz no momento que o aplicador a interpreta segundo o caso
concreto posto sub judice, natural que a sociedade, destinatária da lei,
possa colaborar com a atividade do magistrado.
De origem romano-germânica o nosso sistema jurídico é
denominado de civil law que tem como principais características a
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vitor Salino de Moura Eça | Aline Carneiro Magalhães
primazia da lei como fonte de direito, o modelo codificado, sendo
construída a solução do caso concreto a partir do pensamento abstrato
e um sistema dedutivo de premissas e conclusões, ao passo que, no
sistema denominado common law de origem anglo-saxônica há a
primazia das decisões judiciais como fonte de direito, o raciocínio
concreto preocupado com o caso e o pensamento indutivo no qual
princípios e normas são induzidos a partir da decisão judicial.
(NOVELINO, 2009).
O direito anglo-americano, que pertence a um sistema distinto
não é “direito legal”. É um “direito judicial” (judge-made law). Assim,
as decisões dos tribunais, por causa dos precedentes (stare decisis), é
que vão dizer o que a lei significa, trate-se de common law, equity, act,
ordinance ou mesmo by-law.(MACIEL, 2003).
A despeito das disparidades existentes entre os dois sistemas
jurídicos percebe-se, na atualidade, sua progressiva aproximação
com, por exemplo, as súmulas, que são “enunciados emitidos pelos
Tribunais que sintetizam as decisões em casos semelhantes, firmando
o entendimento do Tribunal a respeito daquela matéria.” (SIQUEIRA
JÚNIOR, 2009, p.151).
E “mais do que nunca, mesmo nos países de tradição românicogermânica, prega-se a imprescindibilidade da interpretação do direito
para seu conhecimento derradeiro.” (BUENO, 2008, p. 17).
Assim, cada vez mais a interpretação da lei tem influenciado na
solução de casos semelhantes criando os precedentes, que tem ganhado
força no nosso ordenamento jurídico, principalmente nos tribunais
superiores, que, dentre outras funções, uniformizam a jurisprudência.
Neste sentido o disposto no §1 do art. 518 do Código de Processo
Civil que caracteriza a súmula impeditiva de recursos e permite ao
juiz não receber o recurso de apelação quando a sentença estiver em
desconformidade com súmula do STJ ou STF.
Na seara laboral, as súmulas têm hoje muito relevo e exercem
grande influência e importância na solução do caso concreto, em
especial as súmulas do TST.
A força do precedente judicial pode fazer com que uma decisão
proferida em relação a um litígio individual produza de algum modo
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Jurisdição trabalhista democrática: a construção do provimento jurisdicional, a partir dos anseios da sociedade
e a intervenção do amicus curiae no direito processual do trabalho, importa em promoção de justiça social
efeitos a todos os futuros processo da mesma natureza. Surge então
a necessidade de possibilitar que setores sociais diversos possam
influenciar as decisões judiciais ainda que não possuam interesse
ou relação direta com o objeto do processo em que se manifestaram.
(CABRAL, 2004).
As súmulas editadas pelo TST podem, por exemplo, visar regular
uma situação não prevista em lei, como a Súmula 331 que trata da
terceirização, pode dispor mais detalhadamente de matéria prevista
em lei, como a Súmula 6, que dispõe sobre a equiparação salarial ou
ainda, pode criar regras não previstas em lei, como a Súmula 414.
Tais precedentes ganham maior importância uma vez que a CLT
foi aprovada em 1943 e muitas de suas disposições já não correspondem
com os anseios da sociedade atual no que tange à tutela dos direitos
trabalhistas.
Uma vez editada a súmula, os demais juízes, em geral, seguem
seus preceitos, o que inclusive acaba por dificultar a interposição do
Recurso de Revista e torna o processo mais célere.
CONCLUSÃO
O
processo, como meio de efetivar o direito material a que
serve, traz instrumentos que auxiliam nesta tarefa, além
de concretizar o escopo atual de participação da sociedade plural na
esfera jurisdicional.
Apresenta-se, assim, o amicus curiae como um exemplo destes
instrumentos que, a despeito de não possuir ainda uma regulamentação
peculiar em nosso ordenamento, representa uma importante ferramenta
para promover maior legitimidade às decisões proferidas pelos
Tribunais, pois traz para o processo os interesses e anseios da sociedade
que, direta ou indiretamente, arcará com os efeitos da decisão.
A experiência dos países da common law demonstra a importância
e utilidade do instituto, que começa a ganhar força no nosso sistema
jurídico, podendo ser amplamente utilizado, não devendo ficar restrito
aos processos de controle abstrato da constitucionalidade, mas devendo
ser aceito nos casos em que houver interesse público envolvido.
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vitor Salino de Moura Eça | Aline Carneiro Magalhães
O instituto do amicus curiae deverá incidir não só no âmbito da
jurisdição constitucional propriamente dita, mas, também, em todos
os demais feitos judiciais em que se contemple o interesse público
qualificado, o que enseja a participação da sociedade no processo,
sobretudo quando concebemos este como uma garantia de participação
democrática numa das mais importantes funções estatais.
Temos, destarte, que a participação do amicus curiae demonstra
de forma inequívoca que os fatos forcejam o surgimento das leis, e
ainda abrem espaço para construções temáticas, necessárias para o
processamento de casos concretos. Sem dúvida, a pretensão deduzida
não pode divorciar-se da realidade social. Daí porque, sob os domínios
de interesses sociais, escapando dos sentidos dogmático e privatístico
das relações processuais, o amicus curiae merece granjear progressivo
acolhimento no sistema processual brasileiro.
Não há dúvidas de que Jurisdição torna-se mais legítima quando
o a sociedade participa do processo de interpretação da norma,
principalmente porque ela expressa os valores que lhe são importantes
e merecem tutela, podendo culminar, em última análise, na maior
aprovação e cumprimento das decisões.
A sociedade atual que é marcada pela pluralidade, reclama a
expansão da previsão de participação do amicus curiae sempre que a
transcendência do objeto da ação justificar, em processo objetivo de
controle de constitucionalidade, em controle difuso, em ações coletivas,
e ainda em outras hipóteses que justifiquem sua atuação.
Na seara laboral a participação da sociedade na solução do litígio
ganha maior importância, sobretudo quando esta passa a compreender
o Direito do Trabalho como expressão de Direito Humano, o que leva a
jurisdição trabalhista ao status de garantidora de Direitos Fundamentais
consagrados na própria Constituição Federal, que tem como um de
seus principais objetivos o de promover a Justiça Social e os valores do
trabalho digno.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Jurisdição trabalhista democrática: a construção do provimento jurisdicional, a partir dos anseios da sociedade
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34
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vitor Salino de Moura Eça | Aline Carneiro Magalhães
NOTAS
1
Apesar da sistematização do instituto ter encontrado fértil desenvolvimento
no direito norte-americano, sua origem mais remota é atribuída ao Direito
Romano, conforme demonstra Cássio Scarpinella Bueno.
2
Talvez não por acaso, cumpre registrar que, conforme ressalta Luana
Paixão Dantas do Rosário, o projeto de lei que culminou na Lei 9.868/99,
de autoria de Gilmar Ferreira Mendes, foi apresentado no mesmo ano
(1997) em que o douto doutrinador traduziu a “sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição”, de Peter Harbele.
3
Segundo o Min. Ministro Sepúlveda Pertence o excelente trabalho do
amicus curiae, ilustre magistrado Sebastião Geraldo de Oliveira, o fez
despertar para que, há muitos anos, não ouvia falar, no Distrito Federal,
sobre as Varas de Acidente do Trabalho. Tais palavras corroboram com
a finalidade do instituto amicus curiae, que é trazer informações ao juízo
para solucionar o litígio.
4
EMENTA: AÇÃO TRABALHISTA PÚBLICA - AÇÃO COLETIVA
NO ÂMBITO DA JUSTIÇA DO TRABALHO - ARGUIÇÃO DE
COISA JULGADA- EFEITO ERGA OMNES APENAS EM CASO
DE PROCEDÊNCIA. A pretensão da ré de ver a demanda julgada
extinta, em virtude de ter havido anterior Ação Trabalhista Pública,
nomem iuris da ação civil pública quando manejada perante a Justiça
do Trabalho,sobretudo quando proposta diretamente pelo Ministério
Público do Trabalho, encontra limite no inciso III, do art. 103, da Lei
8.078/90, de expressa admissão nas demandas que tutelam interesses
coletivos e individuais homogêneos. Destarte, o efeito erga omnes
somente se torna exigível em caso de procedência do pedido formulado,
o que não se verificou na demanda apontada pela ré, e legitima o
trabalhador a renovar a pretensão, agora em nome próprio, razão
pela qual não se pode acolher a pretendida modalidade de extinção
do processo. TRT/3 - 4ª. T. - RO - 01164-2009-010-03-00-1 1. Rel. Vitor
Salino de Moura Eça. DEJT de 17/08/2010.
Artigo recebido em: 25/06/2009
Aprovado para publicação em: 30/06/2009
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
35
DIREITO E LINGUAGEM: OS ENTRAVES
LINGUÍSTICOS E SUA REPERCUSSÃO NO
TEXTO JURÍDICO PROCESSUAL
Daniel Roepke Viana*
Valdeciliana Da Silva Ramos Andrade**
Resumo: A pesquisa aborda a relação entre Direito e Linguagem,
visto que a linguagem se materializa por meio da palavra que é a
ferramenta mor do profissional da área jurídica. Observa como os
entraves linguístico-gramaticais interferem na compreensão textual e
dificultam o andamento processual, busca-se também diagnosticar em
que medida tais entraves interferem na construção da comunicação
jurídica, produzida em textos processuais, além de se observar qual a
responsabilidade do profissional de direito nesta área. Assim, foram
verificados os problemas mais correntes, por meio da análise de peças
processuais, e foram verificados problemas tanto da perspectiva
gramatical quanto da perspectiva estrutural de construção de sentidos
do texto jurídico.
Palavras-chave: Linguagem Jurídica. Juridiquês. Advogado.
*
Advogado, Especialista em Direitos Humanos pela Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, ex-aluno da FDV, bolsista
de iniciação científica. E-mail: [email protected].
**
Doutora em Língua Portuguesa pela UERJ, mestre em Linguística
e Filologia pela UNESP.
Direito e linguagem: os entraves linguísticos e sua repercussão no texto jurídico processual
Abstract: The research deals with the relationship between Law and
Language, because the language is materialized through the word
which is the main tool of the Law professionals. It observes how the
linguistic and grammatical obstacles affect the reading comprehension
and hinder the procedural progress, It also seeks to diagnose to what
extent these barriers affect the legal communication, produced in
procedural texts, in addition to observe what is the responsibility of the
Law professional in this area. Therefore, the most common problems
were checked, through the analysis of procedural documents, and
problems were observed both from the perspective of structural and
grammatical construction of meanings of legal text.
Keywords: Legal Text. Juridiquês. Lawyer.
INTRODUÇÃO
A
linguagem é o instrumento de trabalho do operador do
Direito. Logo, o profissional da área jurídica deve dominar
o seu instrumento de trabalho – a língua portuguesa, neste estudo
especificamente, a modalidade escrita. Além dos conhecimentos
gramaticais, é importante saber articular as palavras e materializar
argumentos em um texto de forma coerente, além de ser capaz de
transmitir a mensagem ao receptor de forma clara e concisa.
Assim, Direito e linguagem são indissociáveis, mantém uma
relação de interdependência, visto que o direito se concretiza
efetivamente por meio da linguagem, neste sentido Calmon de Passos
(2001, p.63-64) declara que:
[...] o Direito, mais que qualquer outro saber, é servo da
linguagem. Como Direito posto é linguagem, sendo em
nossos dias de evidência palmar constituir-se de quanto
editado e comunicado, mediante a linguagem escrita,
por quem com poderes para tanto. Também linguagem
é o Direito aplicado ao caso concreto, sob a forma de
decisão judicial ou administrativa. Dissociar o Direito da
Linguagem será privá-lo de sua própria existência, porque,
ontologicamente, ele é linguagem e somente linguagem.
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Importante esclarecer que o texto jurídico sempre foi marcado por
construções fraseológicas complexas e por um elevado grau de conhecimento
da língua, não só no processo de estruturação textual, mas também no
conhecimento profundo da gramática da língua portuguesa. Em virtude
disso, o profissional do Direito destacou-se, por séculos, como referência
na tradição de produzir bons textos e na tradição de ter amplo domínio
da norma culta, no entanto essa imagem positiva tem sido depreciada por
uma vasta quantidade de erros básicos referentes à utilização da língua
e à estruturação da linguagem. Não bastassem os percalços decorrentes
dos vícios de linguagem, eles estão sendo potencializados devido ao uso
indiscriminado de arcaísmos e de latinismos.
Na verdade, os textos jurídicos têm sido afetados pela “fraseomania”
dos operadores do direito, que possuem o vício de formular frases
rebuscadas sem conteúdo relevante. Isso remete ao tão falado “juridiquês”
que, ao invés de aproximar o jurisdicionado, cria um abismo entre quem
busca seus direitos e a concretização do direito em si. Na verdade, esse
prejuízo não é só para o cidadão comum que se vê distante do direito
almejado, mas também é para o profissional do direito, visto que há o
descrédito da justiça e, por consequência, do próprio operador jurídico.
Essas falhas inviabilizam destroem a estrutura textual e,
consequentemente, a coerência no texto. Logo, ao se empregar entraves
gramaticais e linguísticos, o profissional do Direito inviabiliza a compreensão
textual, ou permite uma versão às avessas do que foi enunciado.
Esta pesquisa, financiada pela Faculdade de Direito de Vitória,
como atividade de Iniciação Científica, averigua a relação entre Direito e
linguagem, neste processo, busca vislumbrar se há entraves linguísticos
no texto jurídico. Para tanto, emprega o método de abordagem hipotéticodedutivo (LAKATOS, 1991, p. 95), pois pressupõe um problema
– os textos jurídicos processuais apresentam entraves linguísticos e
gramaticais – para o qual se ofereceu uma solução provisória – nos textos
jurídicos processuais, há determinadas construções que são exigidas pela
linguagem jurídica clara, objetiva e bem estruturada –, disso produzimos
um falseamento – como deve ser a estrutura textual da linguagem
jurídica em textos processuais e qual é o papel do advogado no processo
de produção de um texto jurídico-processual. Isso é o que se pretende
averiguar por meio da pesquisa documental.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Direito e linguagem: os entraves linguísticos e sua repercussão no texto jurídico processual
Nesse sentido, a pesquisa documental é constituída por petições
e contestações, as quais formam um corpus de análise. Neste, foram
catalogadas 138 ocorrências, que foram selecionadas a partir da análise
dos entraves gramaticais e dos casos de transgressão à coerência.
A PALAVRA
A
palavra é um signo linguístico artificial que é um representante.
Para cumprir essa sua função, o signo se compõe de duas
partes, quais sejam, significante e significado. O primeiro diz respeito
à forma como o signo se materializa (que pode ser sonora, visual,
olfativa, dentre outras) e o segundo refere-se à imagem mental que
se forma a partir deste significante e essa imagem é uma convenção.
Assim, as palavras são signos linguísticos e, como expõe José Carlos
de Azevedo (2004, p. 139), são “[...] o mais elaborado, o mais versátil,
o mais abrangente instrumento de criação, circulação e assimilação
de representações do conjunto de nossas experiências da realidade”
e, em sua peculiaridade, permite aos homens materializar conceitos
que povoam as suas mentes e vestir de significados e características os
objetos que os cercam. Além disso, elas são capazes de retratar todos
os demais signos, revestindo-os de conceitos.
A palavra, como signo, seja na forma escrita ou na falada, evoca
em nossa mente, quando a lemos ou ouvimos, um conceito, ou seja,
um significado. Um mesmo vocábulo, no entanto, pode ter vários
significados convencionados em dicionário. Um exemplo típico
e oportuno de se mencionar é a palavra justiça. Manifestamente
polissêmico, o termo pode, dentre as suas diversas acepções, significar
equidade, honestidade e até mesmo o próprio poder judiciário.
Da mesma forma, um significado pode ser representado por mais
de um significante. Nesse caso, está-se diante de palavras sinônimas,
ou quase sinônimas. Embora sejam palavras fisicamente diferentes,
podem, em determinado casos, evocar a mesma ideia, como ocorre
com os vocábulos pensar, arrazoar, refletir, raciocinar e ponderar.
Para sabermos qual o significado pretendido pelo escritor do
texto, ao escrever a palavra, é imprescindível considerar o contexto
em que ela se encontra inserida. Levar em consideração o contexto
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implica, necessariamente, compreender as demais palavras com as
quais a palavra em questão se relaciona no texto, pois umas fornecem
elementos para a compreensão das outras e todas unidas formam o
texto. Com isso, também se pretende dizer que o significado do texto
é depreendido do todo, levando em consideração todas as palavras
que o constroem. Assim, o texto só pode ser compreendido em sua
plenitude, quando todas as palavras que o compõem interligam seus
significados, formando uma rede, enfim, um todo significativo.
Como uma única palavra pode ensejar diversos significados, é de
suma importância que o escritor seja prudente ao escrever seu texto.
Ele deve tomar todas as precauções necessárias para que as palavras
sejam compreendidas. Isso significa que o texto deve ser o mais claro
possível para que as palavras contidas no mesmo sejam claras. Na
verdade, isso é o que possibilita ao destinatário alcançar a mensagem
transmitida pelo texto, na forma mais próxima da que foi concebida
pelo emissor.
Desta forma, é imprescindível que o receptor conheça as
palavras utilizadas pelo emissor e tenha possibilidade de aferir-lhes
os significados que lhes são apropriados, a fim de que a mensagem
seja apreendida adequadamente. Do contrário, haverá significante,
uma vez que as palavras estão postas no texto, no entanto o outro não
abstrairá delas o significado ou, então, poderá conferir-lhes significado
diverso do idealizado pelo produtor do texto.
Tendo em vista que o texto é um todo significativo, construído pelos
significados entrelaçados das palavras que o compõem, a presença de
termos desconhecidos do leitor ou inadequados torna a compreensão
do texto lenta e incompleta. Em determinados casos, tais palavras
mal empregadas são capazes de tornar o texto incompreensível por
completo para o leitor.
O advogado e a palavra
O profissional do Direito é, por excelência, o profissional da
palavra. Ela é o seu instrumento de trabalho, conforme se depreende da
própria Lei, no artigo 156 do Código de Processo Civil Brasileiro: “Em
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Direito e linguagem: os entraves linguísticos e sua repercussão no texto jurídico processual
todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso do vernáculo”. O
termo vernáculo, utilizado no referido dispositivo legal, alude à pureza
idiomática, à clareza e à correição no falar e no escrever pertinentes ao
texto jurídico processual.
O art. 156 do Código de Processo Civil, por si só, já é suficiente
para justificar o zelo que profissional do Direito deve ter pelo uso
correto das palavras. Além disso, soma-se a essa exigência legal a
própria realidade vivida por esses profissionais, uma vez que, em seu
cotidiano, lidam com interpretação de textos, problemas de linguagem
e polissemia de palavras.
Ao advogado, destaque-se, é devido um esmero maior ao lidar
com as palavras, pois ele tem por dever legal e ético defender o(s)
direito(s) de seu(s) cliente(s). Assim, a produção textual, além de fazer
parte essencial de seu dia a dia, é um instrumento de se fazer justiça, na
medida em que os seus textos visam garantir à pessoa por ele defendida
em juízo a proteção/reivindicação de seu(s) direito(s).
Nesse ponto, é importante ressaltar que a própria Constituição
confere às pessoas direitos que lhes são fundamentais e que, devido a
isso, não são passíveis de disposição. Tais direitos, como a liberdade, a
vida e a dignidade do indivíduo são oponíveis contra qualquer pessoa
que os infrinja.
O advogado, como procurador de seu cliente, é responsável por
impedir que o direito de seu cliente seja ameaçado ou, em caso de já
haver ameaça, que esta cesse de imediato para que, na medida do
possível, não agrave mais o seu cliente. Para tanto, o advogado deve
utilizar todo o seu conhecimento jurídico e legal, bem como de sua
desenvoltura linguística, para que possa produzir um texto apto a
atingir aos objetivos pretendidos. Dessa forma, apenas conhecimento
do Direito não é o bastante para refutar os argumentos contrários aos
seus e convencer o magistrado de que o direito pertence ao seu cliente.
Pode haver diversas provas e argumentos que defendam o direito
ameaçado, porém só há um meio de se convencer o juiz de que o seu
posicionamento está correto. Essa via é a palavra.
As palavras são, portanto, imprescindíveis ao advogado, na
medida em que elas, bem selecionadas e devidamente agrupadas,
interligam seus significados e transmitem ao magistrado a narração
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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dos fatos, as provas e os argumentos capazes de possibilitar ao juiz a
compreensão dos fatos e dos motivos pelos quais ele alega ter o seu
cliente o direito. Elas conferem ao advogado poder de persuasão, de
convencimento e, de certa forma, até mesmo de sedução no processo,
a partir do momento em que ele consegue tornar o seu texto aceitável
e aprazível ao seu destinatário. Enfim, o saber jurídico aliado ao bom
manejo do vernáculo, por parte do advogado, são instrumentos capazes
de transpor a barreira da imparcialidade do juiz, conduzindo-o ao
convencimento de que há um direito e de que esse direito pertence ao
seu cliente.
O MAU USO DA PALAVRA PELO ADVOGADO
“Ai, palavras, ai, palavras, Que estranha potência, a vossa!”. Este
é um verso de Cecília Meireles (1967, p.560), em seu poema Romance das
Palavras Aéreas, o qual trata da importância das palavras no contexto da
Inconfidência Mineira, de como elas são poderosas, sendo capazes de
determinar o destino de um homem. Na conjuntura da Inconfidência,
foram suficientes para levar Tiradentes à forca. O mesmo poema, trazido ao
mundo jurídico, serve de base para justificar a prudência, imprescindível
ao advogado, no momento de elaborar um texto jurídico processual.
Palavras são armas. Bem manejadas levam à vitória, mal empregadas à
derrota. O advogado hábil no seu manejo é capaz de defender seu cliente
com eficácia. Todavia, o advogado desleixado, que negligencia o cuidado
devido com a linguagem, prejudica por completo a defesa de seu cliente e
terá, por consequência, a ruína e o descrédito de suas alegações.
Desta forma, o advogado deve primar pela linguagem que utiliza,
pois ele exerce uma função pública essencial à administração da Justiça,
nos termos do artigo 2° da Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia e da
OAB) – “O advogado é indispensável à administração da Justiça” – e
do art. 2° do Código de Ética e disciplina da OAB:
O advogado, indispensável á administração da justiça, é defensor
do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública,
da justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu ministério
privado à elevada função pública que exerce.
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Direito e linguagem: os entraves linguísticos e sua repercussão no texto jurídico processual
Consciente da relevância da atividade que exerce, o advogado
deve saber manusear adequadamente o seu instrumento de trabalho,
ou seja, a palavra, e empenhar-se no seu aperfeiçoamento. Neste
sentido, dispõe o Código de Ética e Disciplina da OAB, no art. 2°,
parágrafo único, IV: “São deveres do advogado: [...] empenhar-se,
permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional.”
Destaca-se que o referido dispositivo legal não faz referência apenas
ao aperfeiçoamento jurídico. O artigo utiliza o termo aperfeiçoamento
profissional, de modo que abrange também o aprimoramento linguístico
e a prudência na produção do texto adequado ao ato processual. Tal
zelo é indispensável, visto que a palavra, no cenário de tessitura textual,
possibilita ao advogado defender, acusar, afirmar, instigar, indagar,
sugerir, persuadir e convencer. Enfim, é o seu instrumento de trabalho,
de modo que a sua má utilização pode depreciar consideravelmente o
seu trabalho.
Vale frisar que a Lei impõe determinados deveres, como o
aprimoramento e o esmero linguístico, em virtude disso também
estabelece sanções em caso de descumprimento. Nesse sentido, dispõe
o art. 32 do Estatuto da Advocacia e da OAB: “O advogado é responsável
pelos atos que, no exercício profissional, pratica com dolo ou culpa.” O
referido artigo faz alusão à responsabilidade do advogado pelos atos
por ele praticado, com dolo ou culpa, que resultem em dano para o
cliente ou para o processo. Isso significa que a responsabilidade do
advogado é subjetiva, de modo que depende de verificação de culpa,
conforme dispõe o art. 14, §4º, do Código de Defesa do Consumidor:
“A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação da culpa.”
Portanto, para que o advogado seja responsabilizado, é necessária
a comprovação de que a sua conduta lesiva esteve eivada de culpa.
Cumpre esclarecer que a culpa, em seu sentido amplo, pode se
manifestar na forma de dolo ou de culpa em sentido estrito. O ato
lesivo praticado com dolo é aquele que se comete tencionando o dano
ou simplesmente assumindo o risco de que ele pode vir a ocorrer. Por
sua vez, o ato perpetrado com culpa no sentido estrito não tem por
finalidade ocasionar o dano. Este ocorre involuntariamente devido
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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à conduta viciosa do agente e pode ser praticado nas modalidades:
negligência (quando se omite a praticar um ato que deveria, a fim
de evitar a ocorrência do dano); imprudência (ocasião em que se age
precipitadamente, sem as devidas cautelas, ocasionando o dano) ou
imperícia (quando o dano é provocado em virtude da inabilidade
técnica do profissional na realização do ato).
A responsabilidade do advogado se dá, deste modo, mediante a
comprovação de existência de culpa, haja vista que a sua obrigação
para com o cliente é de meio, via de regra. Nesse sentido, entendem
Gagliano e Pamplona Filho (2003, p. 252):
A prestação de serviços de serviços advocatícios é, em regra,
uma obrigação de meio, uma vez que o advogado não tem
como assegurar o resultado da atividade ao seu cliente.
Assim, da mesma forma como o ofício do médico, demanda uma
responsabilidade civil subjetiva, com fundo contratual que, no caso do
processo judicial, decorre do mandato.
Afirmar que o advogado exerce atividade-meio implica dizer
que ele não tem o compromisso de obter o êxito da causa, até mesmo
porque a decisão final acerca do provimento dos pedidos formulados
é atribuição exclusiva do magistrado. A sua obrigação é ser diligente
na utilização dos expedientes para alcançar o objetivo final, ou seja, a
vitória em prol do seu cliente no pleito judicial, que não necessariamente
acontecerá. Portanto, a obrigação do advogado é fazer uso adequado
dos instrumentos judiciais, sob pena de, se comprovado o seu agir
com culpa, ser responsabilizado na esfera civil e ser condenado a
pagar indenização ao seu cliente. Soma-se a isso o dever do operador
do Direito de manejar adequadamente a linguagem, pois, conforme já
explicitado, a palavra é o instrumento profissional do advogado, sem a
qual seria impossível a realização de qualquer atividade jurídica.
No caso de falha grotesca relativa á utilização da palavra por
parte do advogado, que ocasiona lesão à administração da justiça,
está-se diante de manifesta imperícia1, visto que se trata de deficiência
no aperfeiçoamento técnico-linguístico do profissional, que torna
deficitária a prestação de seu serviço.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Direito e linguagem: os entraves linguísticos e sua repercussão no texto jurídico processual
Vale dizer que se trata de imperícia e não de simples negligência,
decorrente de omissão, pois o advogado, no seu exercício profissional,
necessita de uma habilidade específica no que concerne à linguagem,
tal qual o domínio da gramática pátria e de técnicas de argumentação,
o que o diferencia dos profissionais de outras áreas. Logo, assim
como um cirurgião plástico necessita de aptidão para o manejo de um
bisturi, analogicamente, o advogado precisa dominar a palavra, que
é o seu instrumento de trabalho, sem o qual o seu serviço não pode
ser prestado. O manejo inadequado da palavra, desta maneira, é a
exteriorização da falta de habilidade técnica do profissional do Direito,
ou seja, manifesta imperícia.
Um exemplo incontroverso de imperícia decorrente de inabilidade
linguística é a peça processual que se segue, redigida abaixo em sua
íntegra2:
MAXLENE DOS SANTOSE WARLEY DOS SANTOS,
SÃO FILHOS DE GEDALVA M DOS SANTOS
BRASILEIRA, VIÚVA, DO LAR, RESIDENTE da
DOMICILIADA A RUA GUARAPES NUMERO 258
ALECRIM VILA VELHA por sua advogada abaixo
assinada inscrita na OAB/ES sob o n. ___ com escritório
na rua _________________________ Vila Velha, onde
receberá as intimação.
A requerente IRMÃ do WARLEY DOS SANTOSCARLOS
,falecido no dia 11 DE NOVEMBRO DE 2003, nesta cidade
Vila Velha.
2- Entretanto GERDALVA É PENSIONISTA CVRD,
ENTÃO MAXLENE DOS TEM O DIREITO DE RECBER
O IMPOSTOS DE RENDA QUE ESTADEPOSITADO
NO BANCO DO BRASIL DE VILA VELHA., PODENDO
VERIFICADO DOCUMENTO ANEXO..
QUE
REQUERENTE
ESTA
PASANDO
POR
DIFICULDADE FINANCEIRA
ENTÃO RAZÃO DO EXOSTOREQUERA VOSSA
EXCELENCIA QUE APÓS DE OUVISUA FILHA MAXLENE
DOS SANTOS, A REQUERENTE MINISTÉRIO PÚBLICO
PETICIONARÁ AUTORIZAÇÃO , VIA DE ALVARÁ
JUDICIAL E LEVANTAR A IMPORTÃNCIA R$484,33..
ASSIM DOCUMENTO A TRI BUIDO PARA E FEITO.
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QUE A REQUERENTE VEM PEDIR
ASSSISTENCIA JUDICIARIA BASEADA
NUMERO 1060/50 .
AUXILIO
NA LEI
VALOR DASCUSTA R $100,00
VILA VELHA , 29 DE JANEIRO DE 2005.
Com a leitura desta peça processual, percebe-se o quanto um
texto mal redigido pode atravancar a atividade jurídica e prejudicar o
cliente. O texto encontra-se de tal modo mal redigido, que é plausível
questionar se o profissional responsável pelo escrito acima de fato
cursou cinco anos de Direito e foi aprovado no exame da OAB. Pela
leitura, é praticamente impossível identificar com clareza o autor da
ação, os fatos, os argumentos jurídicos e os pedidos.
Logo de início, percebe-se a imprecisão quanto ao requerente que
figura na peça. Primeiramente, o advogado posta no sentido de que
Maxlene dos Santos e Warley dos Santos são os autores. Depois, no
segundo parágrafo, é dado a entender que Warley (que já não é mais
apenas Warley dos Santos, mas Warley dos Santos Carlos) é falecido e
que a sua irmã seria a requerente.
Mas não é só isso, o texto segue num processo desenfreado de erros
em todos os níveis gramaticais – regência, concordância, ortografia,
etc. Além disso, parecer que a própria inabilidade não atinge só a
parte gramatical e a parte estrutural, que abarca a coesão e a coerência,
mas também atinge a própria apresentação do texto, uma vez que,
o autor do texto prossegue num processo descomedido de engolir
letras – recber (“receber”), pasando (“passando”) e velh (“velha”) – e de
espaços entre as palavras – Santose (“Santos e”), SantosCarlos (“Santos
Carlos”), estadepositado (“está depositado”), exostorequera (presume-se
significar “pelo exposto requer a”), ouvisua (“ouvir sua”), dascusta (“das
custas”). Em alguns desses casos, a compreensão da expressão resulta
prejudicada, como é o caso da sequência de letras exostorequera. Não
bastasse o advogado ter juntado três palavras (“exposto” e “requer a”),
também omitiu duas letras (“p” e “i”).
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Direito e linguagem: os entraves linguísticos e sua repercussão no texto jurídico processual
A peça processual acima constitui aglomerado de palavras e
de frases desconexas. O fragmento seguinte é um claro exemplo
disso: “A REQUERENTE MINISTÉRIO PÚBLICO PETICIONARÁ
AUTORIZAÇÃO , VIA DE ALVARÁ JUDICIAL E LEVANTAR A
IMPORTÃNCIA R$484,33”. Ante a leitura do seguimento acima, é
difícil (se não impossível) extrair um significado.
Erros crassos concernentes à linguagem, como os cometidos
pelo advogado acima, infelizmente não são tão raros como se pode
imaginar. Eles acontecem com frequência e ocasionam dano para o
cliente e para o processo. Tal inabilidade linguística, além de gerar
responsabilização civil por parte do advogado junto ao cliente, pode
resultar em responsabilização junto à Ordem dos Advogados do Brasil,
conforme foi notícia no Fantástico, programa dominical da Rede Globo,
do dia 20 de outubro de 2002. Na reportagem foi relatado o caso de um
advogado que, devido à inadequação gramatical de suas petições, teve
seu registro suspenso pela OAB, sendo obrigado a fazer outro exame
da Ordem para recuperar o direito de advogar.
Um dos problemas mais frequentes referente ao uso inadequado
da linguagem, diz respeito a termos e a expressões ambíguas e
vagas. As palavras, como signos, evocam um ou diversos conceitos.
A multiplicidade de significados que cada palavra possibilita deve
ser restringida no texto em concreto para evitar ambiguidades e a
vagueza de sentidos. Há de se destacar que essas duas palavras não
são sinônimas. A vagueza é caracterizada pela imprecisão de sentido
deixado por uma palavra ou expressão.
A ambiguidade, por sua vez, está contida na vagueza, porém com
ela não se confunde. Enquanto uma palavra vaga traz um número
de significados indeterminados, uma palavra ou expressão ambígua
evoca significados determinados, passíveis de aplicação no texto. Na
realidade, enquanto na vagueza é impossível assegurar se a postura de
A ou de B é que está correta; na ambiguidade, é possível dizer que A
está correta do mesmo modo que B também está.
É importante ressaltar que a utilização de palavras vagas
e ambíguas pode prejudicar por completo a peça processual,
desvirtuando a narração dos fatos, retirando as forças dos argumentos
e deixando os pedidos imprecisos. No caso de petições iniciais, pode
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ensejar a inépcia da peça e seu consequente indeferimento, neste
sentido dispõe o art. 295, inc. I, do CPC.
ANÁLISE: O TEXTO JURÍDICO PROCESSUAL
C
abe alertar os advogados sobre o descaso para com a linguagem
jurídica, despertando-os para os problemas decorrentes
dessa negligência, que, ao afetar a compreensão do texto, desencadeia
diversos prejuízos: o fracasso no pleito do cliente, a mácula na imagem
do advogado e a contribuição para a lentidão do trâmite processual.
É necessário que a imagem distorcida, que muitas pessoas trazem
consigo, acerca do advogado, seja desfeita. O caminho propício a
desmistificar essa má impressão é a linguagem. Em outras palavras,
ao invés de buscar palavras bonitas e pomposas para impressionar
o leitor da peça processual, o advogado deve procurar empregar as
palavras adequadas ao que ele pretende comunicar. A linguagem
ostentosa pode atravancar a compreensão textual e denotar arrogância,
enquanto que a linguagem clara e acessível favorece a comunicação e
é mais atrativa ao leitor.
Diante disso, a análise dos textos jurídico-processuais contempla
problemas linguístico-gramaticais e de coerência, que podem levar à
alteração do sentido da informação a ser transmitida ou à completa
inviabilidade da comunicação.
OS ENTRAVES LINGUÍSTICO-GRAMATICAIS
Eles correspondem a 69% dos entraves vistos e são diversos:
grafia errada; má disposição de palavras na frase; omissão de termos;
imprecisão vocabular; pontuação incorreta; excesso de intercalações;
ambiguidades, etc. – por isso serão abordados apenas alguns que
foram mais frequentes.
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Direito e linguagem: os entraves linguísticos e sua repercussão no texto jurídico processual
Ortografia
A ortografia é um elemento gramatical básico da língua, sendo objeto
de estudo, nas escolas primárias, logo no início, antes de se aprender a
formar e a pontuar as frases. Em virtude disso, cometer deslizes graves
concernentes à grafia das palavras manifesta o reduzido conhecimento
lexical do advogado, o que é inaceitável para um profissional do Direito,
que cursou a disciplina de língua portuguesa por, pelo menos, oito anos
no ensino fundamental e três anos no ensino médio, além, obviamente,
de ter cursado cinco anos do curso de Direito.
Apesar de todos esses anos de estudo, palavras escritas com grafia
errada nos textos processuais são mais comuns do que se esperava, o que
demonstra despreparo técnico do advogado, como podemos ver em:
Brasileiro, casada de fato, garson, CTPS [...] (Reclamação
trabalhista, proc. n° 0420.2005.013.1700-2, grifo nosso)
Esses entraves, quando permeiam o texto jurídico-processual,
mesmo que não atrapalhem a compreensão do texto, maculam a
imagem do advogado e comprometem seus argumentos.
Regência
Um dos problemas mais usuais, concernentes à regência verbal,
no texto forense, é escrever “residente à”. Das dez peças processuais
examinadas, oito foram perpassadas por esse equívoco. O verbo
residir pede o uso da preposição “em”, pois essa preposição serve
para indicar localizações exatas. Em contrapartida, a preposição “a”
indica localização aproximada. Assim, este tipo de regência, com a
preposição “a”, indica que a localização não é precisa, ou seja, que fica
nas imediações do endereço dado e não é essa a intenção pretendida
pelo advogado ao redigir a peça.
A importância da regência se deve ao fato de ela ser responsável
por estabelecer a relação de dependência gramatical entre os termos
de uma sequência frásica. Por essa razão, nas frases com problemas de
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regência, em diversas ocasiões, as palavras ficam desconectadas, o que
pode gerar a incompreensão do texto.
Concordância
Assim como a regência, a concordância é de grande essencial ao
texto, pois auxilia, em sua organização, sentido e clareza. Com relação
a esse item, a gramática especifica diversos casos de concordância, de
maneira que o elevado número de hipóteses dificulta a assimilação das
regras. Cumpre advertir, todavia, que os problemas averiguados na
presente análise não são de grande complexidade, mas de conhecimento
primário, como a concordância entre sujeito e verbo ou substantivo e
adjetivo, tal qual o exemplo a seguir:
[...] pois o que levou a empresa nessa situação foi
concorrências acirradas supermercados [...] (Contestação,
proc. n° 00736.2003.006.17.0-4, grifo nosso)
Neste caso, o correto seria que estivesse escrito “foram
concorrências”, desta forma o verbo concordaria com o sujeito
“concorrências”.
Pontuação
A pontuação é fundamental para que o autor expresse suas ideias
de forma correta e precisa. Em virtude disso, erros desta natureza são
responsáveis por causar graves entraves na redação forense, como
mistura de ideias, períodos muito complexos devido ao tamanho da
frase, quebra de encadeamento lógico, dificuldade no ritmo de leitura,
dentre outros.
É oportuno fixar que o emprego de vírgulas não deve seguir
a respiração, como preconizam algumas pessoas. Este é um dos
equívocos mais comuns e que acarretam, algumas vezes, na separação
entre sujeito e verbo pela vírgula, como neste exemplo:
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Direito e linguagem: os entraves linguísticos e sua repercussão no texto jurídico processual
A empresa-ré, possui no Estado do Espírito Santo, 02
(duas) gerências INDIVIDUALIZADAS [...]. (Contestação,
proc. n° 0029.2002.005.17.00-8, grifo nosso)
Importante deixar claro que nunca se deve separar o sujeito
“Empresa-ré” do verbo “possui”. Na dúvida, é sempre conveniente
consultar as regras gramaticais.
Latinismo
O discurso jurídico, por se tratar de um discurso técnico, exige
um acervo terminológico próprio. Sendo assim, algumas palavras e
expressões estrangeiras, especialmente em latim, são úteis ao texto
jurídico, em virtude de não haver, na língua portuguesa, vocábulos
que exprimam os significados de tais termos com a perfeição e com a
concisão das palavras latinas. São exemplos de expressões latinas úteis:
erga omnes, corpus, habeas corpus, habeas data, ex nunc, ex tunc e outras.
A utilidade dessas expressões/termos é evidente, pois tais vocábulos
estão presentes nos bons dicionários de língua portuguesa não só com
a definição desses termos, mas também com a transcrição fonética que
permite a pronúncia adequada.
Contudo, muitos advogados têm cometido excessos no uso
de termos em latim. No corpus em análise, foram encontradas vinte
e nove ocorrências desnecessárias de expressões latinas, como ad
argumentandum tantum, in casu, in fine, ad cautelan, ab ovo. Não há
motivo real para usá-las no texto jurídico, pois tais expressões possuem
equivalentes na língua portuguesa, que exprimem o mesmo sentido
com perfeição. Veja que muito distinto das demais expressões aduzidas
anteriormente estas expressões não trazem nenhuma informação
nova ou mesmo técnica para o texto, possuem somente o objetivo de
obscurecer o que se está proferindo no texto.
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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OS ENTRAVES NA COERÊNCIA
No universo discursivo-textual, o qual é construído pelo produtor
e reconstruído pelo receptor, a coerência é um elemento basilar,
pois é ela que permite a percepção adequada do texto por parte do
receptor. Daí advir a afirmação de que a coerência como um princípio
básico de textualidade se constitui num elemento fundamental para a
interpretabilidade do texto.
Neste sentido, a coerência ultrapassa a mera junção de frases
corretas do ponto de vista da língua, ela ultrapassa a noção gramatical
e mesmo a noção coesiva de um texto, pois a função dela é justamente
transformar as sequências frasais em texto com unidade de sentido,
por isso que ela é um pilar fundamental em um texto.
Com vistas a isso, Mira Mateus (2003, p.115) aduz que a coerência
é “um factor de textualidade que resulta da interacção entre os
elementos cognitivos apresentados pelas ocorrências textuais e o
nosso conhecimento do mundo. Assim, uma condição cognitiva sobre
a coerência de um texto é a suposição da normalidade do(s) mundo(s)
criado(s) por esse texto”.
Além disso, Costa Val (1994, p.5) também a vê como um fator
fundamental da textualidade, visto que ela determina o sentido
do texto. Além disso, ela envolve não somente “aspectos lógicos e
semânticos, mas também cognitivos, na medida em que depende do
partilhar de conhecimento entre os interlocutores”.
Assim, é necessário que se ressalte que a coerência não é um mero
traço presente nos textos, mas, sim, o resultado de processos cognitivos
entre produtor e receptor. Isso ocorre porque ela é construída por uma
operação de inferência, uma vez que o texto não tem sentido em si,
mas faz sentido pela interação entre os conhecimentos que apresenta e
o conhecimento de mundo de seus usuários.
Desta forma, a coerência é imprescindível ao texto, pois todo leitor
espera que o texto se desenvolva, mantenha uma continuidade temática
e apresente uma sequência de ideias, de forma a atingir um objetivo préestabelecido. Ela se manifesta no texto por meio dessas características e é
exatamente isso que proporciona a unidade de sentido no texto.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Direito e linguagem: os entraves linguísticos e sua repercussão no texto jurídico processual
Na realidade, quando um texto atinge este propósito de tornar
claros os objetivos a que se propôs, ele caminha no sentido de se tornar
mais acessível para o receptor. Em suma, a coerência é, de fato, um
princípio de interpretabilidade, uma vez que o texto incoerente impede
a adequada reconstrução dos sentidos por parte do receptor.
Concernente à existência da coerência em textos, Charolles (2002,
p. 49 e seguintes) menciona quatro metarregras que revelam os traços
de coerência em uma realidade textual. Assim, para que um texto seja
considerado coerente, o mesmo deve conter:
a) REPETIÇÃO: elementos de recorrência estrita (pronominalizações, referências dêiticas, substituições lexicais, etc.)
b) PROGRESSÃO: contribuição semântica constantemente renovada.
c) NÃO-CONTRADIÇÃO: ausência de elemento semântico que
contradiga o conteúdo posto ou pressuposto por uma ocorrência anterior.
d)RELAÇÃO: fatos que se denotam no mundo representado devem estar relacionados com aquilo que nos cerca.
Notamos que tais metarregras trazem em si todos os aspectos
pragmáticos que abarcam a construção do discurso. Por isso, é possível
dizer que a coerência não pertence ao texto, mas aos usuários do texto,
visto que ela pode estar pautada na adequação do que é comunicado
em cada fragmento do texto associado à intenção comunicativa. Assim,
quando há falha na coerência do texto, podemos ter obras totalmente
incompreensíveis.
O número de trechos incoerentes constatados nas peças processuais
examinadas corresponde a 31% do total das ocorrências que compõem
a presente análise. Isso evidencia que o texto jurídico-processual dos
advogados tem sido severamente prejudicado pela deficiência na
construção de sentidos. Ao se considerar a coerência um fator essencial
para a interpretabilidade do enunciado, sem a qual não há veiculação de
sentido, tem-se que a quantidade de incoerências levantada evidencia
que 31% das petições são impróprias à comunicação eficiente, em
54
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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outras palavras, 31% desses textos é descartável. Vale esclarecer que
os problemas referentes à coerência foram separados de acordo com
a proposta de análise preconizada por Charolles, a saber: relação, não
contradição, progressão, repetição.
Assim, pautados nestes princípios de análise, podemos vislumbrar
o seguinte quadro, que será visto especificamente nos itens a seguir:
Relação
Das metarregras de coerência apresentadas por Charolles, a
que apresentou mais problemas foi a relação, representando 59% do
total das ocorrências referentes aos problemas de coerência. Tal fato
demonstra que os advogados encontram dificuldades para expor as
ideias e articular os argumentos, conforme destaca o exemplo a seguir:
HORÁRIO : Cumpria horário das 15:00 AS 22,30 de
2ªfeira a sábado, Domingo das 11 hs as 23hs., recebia Adc
Noturno com 25%., teve folga 07 de setembro.
Pra efeito de horário de descanso, tinha que assinar
ponto das 19hs as 20hs, sem gozar de tal horário integral,
porem subia para fazer as refeições no piso superior
da loja,setor de produção, em 10 a 15 minutos, sem o
devido descanso, continuando a trabalhar, atento ao
atendimento da clientela, reclamando nos termos do
art 71 as horas de descanso a serem apuradas em todo o
período trabalhado, assi como as horas extras trabalhadas
com 50%, a serem apuradas.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Direito e linguagem: os entraves linguísticos e sua repercussão no texto jurídico processual
- Que os pagamentos eram efetuados sempre com atraso de
5 dias ou mais, tendo que assinar a data de lei, concluindo
que o Rte. pagava suas dívidas com atraso. (Reclamação
trabalhista, RT 0420.2005.013.1700-2)
O texto apresentado deixa claro que a falta de relação nem
sempre é fruto do pequeno conteúdo informativo a ser comunicado.
Muitas vezes, como ocorre nesse caso, existem diversas informações a
serem repassadas, no entanto o advogado não é capaz de organizá-las
estabelecendo, entre elas, um elo que as disponham em forma de texto
inteligível. Nem mesmo que tenham relação coerente com o mundo
externo.
Progressão
Um texto processual, para ser bem sucedido, deve apresentar
uma introdução, um desenvolvimento e uma conclusão. Trazendo
para o contexto processual, deve apresentar os fatos, progredir na
argumentação e finalizar com a formulação de pedidos. Para tanto,
é necessário que o texto evolua em seu conteúdo, com a adição de
informações novas. Não basta que sejam acrescentadas palavras novas,
essas palavras devem servir com uma contribuição semântica nova. Na
ocorrência seguinte, não bastasse a ausência de renovação semântica, o
advogado reproduz as mesmas palavras:
O horário contratual do reclamante é de 12:00 às 18:00 hs,
todavia na realidade chega em média às 11:30 e sai por
volta das 18:30 hs.
Todavia, trabalha diariamente de 11:30 hs às 18:30 hs...
(Reclamação trabalhista, proc. n° 109.2005.013.17.0-3).
Neste caso, o segundo fragmento repete as mesmas palavras
contidas no primeiro e não acrescenta nenhum dado novo que
contribua para a progressão textual. Assim sendo, o referido segmento
é completamente dispensável.
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Não-contradição
Esse tipo de entrave consiste em permear o texto com elementos
que contradigam um conteúdo posto pressuposto ou dedutível. É
preciso que se diga que o ato de se contradizer revela despreparo
argumentativo – capacidade que se pressupõe que qualquer
profissional do direito deva possuir, afinal a linguagem jurídica é,
por excelência, o campo da argumentação, da dialética. Ora, se o
operador jurídico é incapaz de construir uma proposição e depois
desconstruir o que ele mesmo enunciou, isso se avulta como uma
incapacidade notória de ser representante de alguém. Este realidade
pode ser vista no exemplo seguinte:
No que respeita ainda ao dano moral, temos por fim que
autor teria sido caluniado, o que também se repele e nega
com vigor”. (Contestação, proc. 0029.2002.005.17.00-8)
Inicialmente, o advogado diz que o autor foi caluniado, no
momento seguinte, nega o que acabou de afirmar. Assim, o advogado
levanta uma proposição e a desmente na mesma frase. Como não pode
haver, no texto, uma proposição que seja ao mesmo tempo verdadeira
e falsa, está-se diante de um vício.
Repetição
Um dos casos encontrados é o que se segue:
Venia concessa, tal comportamento não reflete aquele do
ser humano normal.
Que se resista à investidas e insinuações, segundo o autor,
“com medo de ser demitido”, ainda é plausível.
Mas que com elas aquiesça e sabe-se lá por quanto tempo,
posto que não informado na inicial, vai de encontro ao
comportamento normal de qualquer pessoa... (contestação,
proc. n° 0029.2002.005.17.00-8).
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Direito e linguagem: os entraves linguísticos e sua repercussão no texto jurídico processual
Acima, encontram-se três parágrafos curtos subsequentes, mas
que não apresentam elementos de recorrência restrita que estabeleçam
uma sequência entre eles. Está-se diante, portanto de três parágrafos
soltos, desconectados, sem a existência de uma unidade temática que
garanta a continuidade do que se está discutindo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
E
ste estudo confirma o imprescindível papel que a linguagem
exerce no Direito. Para o advogado exercer sua profissão
adequadamente, não basta o conhecimento técnico para produzir uma
peça processual. Ele deve ter o conhecimento das estruturas linguísticogramaticais para a produção de um texto coerente.
A deficiência na linguagem do advogado foi confirmada
pela quantidade exorbitante de entraves que permeiam as peças
processuais que foram o objeto do diagnóstico realizado. Essa carência
denota o descaso do advogado com a linguagem, o que constitui um
desrespeito ao magistrado, que terá que ler um texto escrito de forma
lamentável, e ao cliente, que sofrerá as consequências do despreparo
linguístico de seu patrono. Na verdade há um abismo linguístico que
coíbe o processo comunicacional pleno, impede o acesso à justiça e
desqualifica os profissionais envolvidos no ato de comunicação.
Consoante os dados desta análise, nenhuma das peças processuais
saiu ilesa aos problemas linguísticos e gramaticais. Tal realidade é
inaceitável, pois não se trata de produções realizadas por amadores,
mas por profissionais da palavra.
Esse diagnóstico deve servir de alerta à OAB e às faculdades de
Direito em geral. Na tentativa de reverter esse quadro, a OAB deve
tomar providências para aperfeiçoar os seus filiados e também para
evitar que bacharéis despreparados linguisticamente adentrem ao rol
de advogados. As faculdades, ao visar à qualidade dos profissionais,
precisam reformular o ensino da linguagem, firmando a disciplina de
linguagem jurídica como uma das prioridades do curso.
Sobretudo, deve haver um repensar do profissional acerca da
necessidade de aprimoramento da linguagem, numa busca incessante
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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de sempre atualizar-se. É preciso que o profissional do direito entenda
que o processo de produção e de correção gramatical é inesgotável
e que o conhecimento obtido pelo operador jurídico nunca é demais
para a consolidação do conhecimento e de maturidade na linguagem.
REFERÊNCIAS
AZEREDO, J. C. S.. Texto, sentido e ensino de português. In: Claudio
Cezar Henriques; Darcília Simões. (Org.). Língua e cidadania: novas
perspectivas para o ensino. 1 ed. Rio de Janeiro: Europa, 2004,
CALMON DE PASSOS, J. J. Instrumentalidade do processo e devido
processo legal. Revista de processo, v. 102, São Paulo, 2001.
COSTA VAL, Maria das Graças. Redação e Textualidade. São Paulo:
Martins Fontes, 1994.
CHAROLLES, Michel. Introdução aos problemas da coerência dos
textos. In: ______. O texto: leitura e escrita. 3. ed. Campinas: Pontes,
2002.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso
de direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 3.
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos
de metodologia científica. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1991.
MEIRELES, Cecília. Obra Poética. 2 ed. Rio de Janeiro: José Aguilar Editora,
1967.
MIRA MATEUS, Maria Helena et. al. Gramática da Língua Portuguesa.
5.ed. rev. e aument. Lisboa: Editorial Caminho, 2003.
KOCH, Ingedore Villaça; TRAVAGLIA, Luiz Carlos. A Coerência
Textual. 11. ed. São Paulo: Contexto, 2001.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Direito e linguagem: os entraves linguísticos e sua repercussão no texto jurídico processual
NOTAS
1
De acordo com Gagliano e Pamplona Filho, a imperícia “[...] decorre
da falta de aptidão ou habilidade específica para a realização de uma
atividade técnica ou científica.” (2003, p. 144)
2
O nome, o endereço, o número da OAB do advogado, bem como o
número da petição foram omitidos por questões éticas.
Artigo recebido em: 02/06/2009
Aprovado para publicação em: 10/06/2009
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
EUROPA E MEDIAZIONE.
PROBLEMI E SOLUZIONI*
Vincenzo Vigoriti**
Resumo: Em 18 de janeiro de 2011, foi publicado um “consultation paper”
sobre o uso dos instrumentos de Resolução Alternativa de Controvérsias
(ADR) em matéria comercial na Europa. Dentre eles, a mediação consiste
no acordo de natureza contratual, que busca o consenso entre as partes.
Este trabalho examina alguns problemas e as possíveis soluções para o
uso da mediação na resolução das controvérsias.
Palavras-chave: Resolução alternativa de controvérsias. Mediação. Soluções
Abstract: In january 18, 2011, was published a consultation paper
upon the use of Alternative Dispute Resolution (ADR) instruments in
Europe, to solve commercial issues. Among them, the mediation is the
settlement with contractual nature, which seeks the agreement of the
parties. This paper discuss some problems concerning the mediation
as alternative dispute resolution scheme and their possible solutions.
*
Parere redatto per conto del Conseil des barreaux européens - Council
of Bars and Law Societies of Europe - CCBE che è organo consultivo
dell’Unione europea per la professione forense. Sono aggiunti i
riferimenti al diritto italiano con le relative note.
**
Professor titular de direito processual civil na Universidade de Florença,
Itália; advogado.
Europa e Mediazione. Problemi e soluzioni
Keywords: Alternative dispute resolution. Mediation. Problem solving.
INTRODUZIONE. IL QUADRO DI RIFERIMENTO
I
l 18 gennaio 2011 la Commissione europea, e per essa la DG Sanco,
ha pubblicato un consultation paper sull’uso degli strumenti
di ADR in materia commerciale in Europa. E’ l’ultimo di una serie di
documenti di varia provenienza: dalle raccomandazioni fondamentali
del 1998 (98/257/Ce) e del 2001 (2001/310/Ce) la Direttiva 21 maggio
2008 del Parlamento europeo e del Consiglio3, le Direttive di settore
(e-commerce, servizi postali, servizi finanziari energia) che talvolta
semplicemente sollecitano l’adozione di programmi ADR, e altra
invece ne impongono la realizzazione4.
Infine, nell’ottobre 2009 è stato pubblicato un volume che riferisce
di un indagine importante promossa dalla Commissione, Dg Sanco,
e svolta da un ente specializzato, il Civic Consulting di Berlino.
Questo ente era stato incaricato di verificare l’esistenza e controllare il
funzionamento delle procedure di ADR negli Stati membri dell’Unione,
e ha quindi diffuso i risultati dell’indagine: 163 pagine che descrivono
la situazione nei vari sistemi, e che concludono nel senso che, pur
nella diversità delle esperienze, i principi fondamentali scanditi nelle
raccomandazione del 1998 e del 2001 sono rispettati e attuati, e che
ormai non si discute più sull’an, ma solo sul quomodo5.
Il consultation paper muove dalle esperienze finora maturate e
sollecita contributi per la migliore attuazione dei programmi. L’ottica è
quella tradizionale:si tratta del contenzioso che coinvolge i consumatori
nei rapporti aventi caratteri cross border, tendenzialmente in rete,
rapporti che sono quantitativamente importanti, ma certo meno numerosi
che si instaurano abitualmente all’interno dei singoli Stati. Il quadro di
riferimento è quello dell’accesso alla giustizia, che è uno dei problemi
centrali dell’Unione (art. 81 Trattato), a cui il CCBE (e al suo interno la
commissione Access to Justice) dedicano particolare attenzione.
Com’è noto, da sempre e fino a pochi anni fa, la giustizia in Europa
è stata problema d’élite, e non di massa. In tutti i Paesi, il numero delle
controversie era ragionevolmente limitato, con costi modesti e durata
62
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vincenzo Vigoriti
dei processi tutto sommato accettabile, erano spesso previsti più gradi
di giudizio, erano ammessi nuovi accertamenti di fatto anche in grado
di appello, e veniva garantito l’accesso alle giurisdizioni superiori. Quel
modello è stato travolto in modo irreversibile, e da anni si registra una vera
e propria law explosion, nel senso dell’emergere e del riconoscimento di
una moltitudine di nuovi diritti (consumatori, minoranze, diritti di genere,
ecc.) fonte di un numero illimitato di controversie, di tipo radicalmente
diverso da quello conosciuto. Il costo è rimasto praticamente invariato,
ma la durata è diventata incontrollabile, ed è per di più utilizzata come
deterrente all’accesso alla giustizia. Il numero e l’impegno dei giudicanti
non può essere incrementato più di tanto, né si possono aumentare le
risorse, che concorrono con quelle destinate a soddisfare altre non meno
importanti esigenze.
Più che nuove risorse occorrono nuove idee: l’ADR è la più importante
di queste. In brevissimo tempo, la ricerca e la diffusione di strumenti di
composizione delle controversie alternativi a quelli strettamente giudiziali
è diventato impegno prioritario in tutta Europa, con un mutamento di
prospettiva radicale. Il contenzioso dei consumatori, protagonisti della
scena commerciale, non può essere convogliato verso le Corti, magari
nella speranza utilitaristica, ma non certo nobile che in quella rete di
adempimenti, rinvii, impugnazioni, perda ogni spinta propulsiva, ma
va gestito in sedi e con modalità diverse. Appunto alternative di ADR
diffondendo: l’arbitrato e la mediation.
Il consultation paper propone una trattazione unitaria dei due
istituti, accomunati sì dal fatto che la definizione delle controversie
avviene fuori dal giudizio statale con l’intervento di un terzo, ma
nettamente distinti in questo: in un caso, il terzo può emettere
provvedimenti autoritativi e vincolanti per le parti (arbitrato), mentre
nell’altro può solo, suggerire e favorire il raggiungimento di un accordo
di carattere contrattuale fra le parti (mediation).
Anche il consenso delle parti sulla devoluzione a terzi, tratto
essenziale condiviso, ha portata diversa: nell’arbitrato, riguarda
soprattutto il momento iniziale e la gestione del procedimento, ma
non quello finale di emanazione del lodo. Il provvedimento è infatti
“sentence”, sia pure “arbitrale” (formula efficace anche di recente
ribadita dall’ordinamento francese), e si impone alle parti, anche se
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Europa e Mediazione. Problemi e soluzioni
queste non lo vogliono. Nella mediation, il consenso ha rilevanza
soprattutto nel momento finale, perché non ci sono vincitori e vinti, ma
solo accordi con valenza contrattuale. Se non c’è accordo, il tentativo di
definizione fallisce, e la controversia non si compone.
Ecco il punto 6 del paper:
The present document refers to dispute resolution
procedures which are designed as an alternative to
resolving a dispute in a court. These procedures enable
the consumer to obtain compensation for harm suffered
as a consequence of an illegal practice by a trader. It
covers out-of-court mechanisms that lead to the settling
of a dispute through the intervention of a third party. The
third party can propose or impose a solution, or merely
bring parties to assist them in finding a solution.
La DG Sanco sollecita dunque pareri su un’ipotesi di contenzioso
tutto sommato limitata: quella che vede i consumatori instaurare
un rapporto diretto con un trader avente sede in uno Stato diverso,
sempre nell’Unione.
Dai dati statistici emerge che il numero di questi rapporti non è
grande, e ancor più ridotto è quello dei rapporti che sfociano in un
contenzioso. La grandezza “limitata” è valutazione solo quantitativa
in confronto ai rapporti strettamente nazionali, infinitamente più
numerosi con percentuali di contenzioso assai più significative. Il
metodo è quello di sollecitare risposta ai quesiti che il paper solleva.
LE LACUNE NELL’INFORMAZIONE (QUESITI 1-4)
Q
uesito 1 – What are the most efficient ways to raise the awareness
of national consumers and consumers from other Member States
about ADR schemes?
Il quesito postula che il consumatore che assume di aver subìto
una lesione in un rapporto cross border abbia interesse a trovare un
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vincenzo Vigoriti
programma di ADR (arbitrato o mediation) nello Stato di provenienza
del trader professionista.
Se così fosse, e se quindi il consumatore fosse costretto ad
attivarsi all’estero, sarebbe facile anticipare l’insuccesso dell’ADR
perché il consumatore dovrà superare più o meno gli stessi ostacoli
che incontrerebbe se decidesse di agire in giudizio (spese, lingua,
incertezza dell’esito), ostacoli evidenziati nel consultation paper.
Occorre dunque che anche in materia di ADR venga stabilita una
regola analoga a quella valida per i processi di fronte al giudice, in
forza della quale il consumatore agisce o viene convenuto nello Stato
di sua residenza e non in quello in cui opera il trader (art. 16 ss., Reg.
44/01)6. Ne deriva che l’informazione interessante per i consumatori
dovrebbe essere, soprattutto, quella che riguarda i programmi interni
nazionali, e non tanto quella sui programmi degli altri Stati. Per
l’impresa varrà la regola contraria, per cui se il trader intende prendere
lui l’iniziativa, dovrà volgersi all’ADR esistente negli Stati in cui risiede
il consumatore, ma in questo caso, data la diversità di mezzi e capacità,
l’informazione sarà più facilmente ottenibile.
Precisato il diverso interesse delle parti, si deve comunque
auspicare la massima diffusione dei programmi di settore, a livello
interno e cross border, in via telematica (che è il canale meno costoso),
ed eventualmente tramite altri media, nella lingua nazionale e in altra
presumibilmente conosciuta nella zona di diffusione. Il contenuto può
essere limitato all’essenziale con il rinvio ai siti menzionati.
Quesito 2 – What should be the role of the European Consumer Centres
Network, National authorities (including regulators) and NGOs in raising
consumer and business awareness of ADR?
Trattandosi di diffondere l’informazione, sarebbe improprio
vietare a qualcuno di contribuire per cui va visto con favore il fatto
che notizie possano essere fornite dai Networks delle associazioni di
consumatori, dalle NGO, e dalle autorità degli Stati. Naturalmente è
necessario un coordinamento per evitare duplicazioni e dispersioni, e il
compito potrebbe venire affidato alle autorità competenti dei vari Stati.
Altrimenti ciascuna organizzazione potrà rivolgersi al proprio bacino di
utenza, nello Stato in cui ha sede, e/o negli Stati in cui è presente.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
65
Europa e Mediazione. Problemi e soluzioni
Quesito 3 – Should businesses be required to inform consumers when
they are part of an ADR scheme? If so, what would be the most efficient ways?
La risposta deve essere positiva. Non è eccessivo imporre al trader
di informare il consumatore sul fatto che, in caso di controversia,
esiste la possibilità di usufruire di un servizio di ADR. Tale obbligo
è già previsto, in vari Paesi, in vari settori. Ad esempio, in Italia per
le controversie in materia di comunicazioni, di servizi finanziari di
controllo della borsa (Consob), sono previsti reclami, ricorsi interni
e altro prima dell’accesso al giudice7. Naturalmente, tutto senza
preclusioni sulla residenza o sulla cittadinanza dei consumatori.
L’informazione può accompagnare l’offerta commerciale oppure,
in alternativa, può comparire nel sito del trader, nella pubblicità
informativa o in qualsiasi altro luogo funzionale a far sapere al
consumatore che in caso di conflitto esiste una possibilità di definire lo
stesso senza ricorrere necessariamente ai giudici di uno Stato.
Si noti tuttavia che l’informazione riguarderà probabilmente i
programmi di ADR stabiliti nel Paese in cui il trader la ha sede, e non
in tutti quelli in cui opera, per cui l’aiuto al cross border consumer
risulterà limitato. Di nuovo, risulta essenziale stabilire una regola di
competenza territoriale analoga a quella prevista per i processi statali,
regola che consenta ai consumatori di chiamare il trader di fronte alle
organizzazioni di ADR stabilite nel loro Stato di appartenenza.
Quesito 4 – How should ADR schemes inform their users about their
main features?
Se l’informazione non è già fornita in altro modo, occorre che tutti
i dettagli dell’accesso al programma siano disponibili in rete, sul sito
pertinente, tendenzialmente in più lingue.
I tratti essenziali da riportare devono riguardare: 1) le modalità
di accesso (application forms prestampate che il consumatore
può scaricare facilmente dal computer); 2) modalità di gestione
(orale, scritta) e tempi per la presa in carico (settimane, o mesi dalla
domanda); 3) costo e durata della procedura; 4) notizie sul contenuto
del provvedimento (risarcimento del danno; restituzione della cosa;
5) possibilità di esecuzione forzata di una decisione favorevole; 6) nel
66
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vincenzo Vigoriti
caso di mediation, efficacia dell’accordo raggiunto o conseguenze e
preclusioni del mancato accordo.
COINVOLGIMENTO DI COMMERCIANTI E FORNITORI: L’ADR OBBLIGATORIA (QUESITI 5-8)
Q
uesito 5 – What means could be effective in persuading consumers
and traders to use ADR for individual or multiple claims and to
comply with ADR decisions?
Occorre distinguere le due ipotesi di ADR.
1) Arbitrato – La decisione con cui gli arbitri decidono una
controversia (sentence arbitrale, award, lodo) è efficace fra le parti
come una sentenza dei giudici, ed è quindi suscettibile di esecuzione
forzata. Per stimolare l’adempimento spontaneo ed evitare le formalità
del processo esecutivo, si potranno fissare delle astreintes da imporre
in caso di ritardo8.
2) Mediation – Qui non ci sono decisioni, ma solo accordi
contrattuali stipulati dalle parti, per cui l’esecuzione spontanea
dovrebbe essere la regola. Può accadere tuttavia che una delle parti
cambi opinione e si rifiuti di rispettare quanto già pattuito.
Per forzare l’adempimento, si può pensare ancora alle astreintes
oppure a dotare il contratto o comunque il verbale di conciliazione stipulato
in sede di ADR di una particolare efficacia esecutiva, tale da consentire
l’esecuzione forzata del titolo, pur se non giudiziario. Nella stessa ottica, si
potrebbe stabilire che il titolo valga anche per iscrivere ipoteca9.
Quesito 6 – Should adherence by the industry to an ADR scheme be
made mandatory? If so, under what conditions? In which sectors?
La risposta può essere positiva. Le organizzazioni che raccolgono
le industrie di un certo settore potrebbero elaborare programmi di
ADR (arbitrato e mediazione) vincolanti per tutte le imprese affiliate,
con l’ulteriore impegno che in caso di controversia esse dovranno
prima cercare una sistemazione in ADR e solo poi, nel caso di rifiuto o
insuccesso del tentativo, eventualmente agire in altre sedi.
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Europa e Mediazione. Problemi e soluzioni
Si dubita, tuttavia, che la cosa possa essere utile ai consumatori
cross border. I programmi di ADR saranno infatti organizzati all’interno
dello Stato in cui una certa industria opera, ma per essere veramente
utili ai consumatori cross border occorrerebbe che essi fossero presenti
anche negli altri Stati membri quelli nei quali si è instaurato o ha avuto
esecuzione il rapporto contenzioso. Altrimenti, resterà il problema già
menzionato: i consumatori che non possono agire nel loro Stato, non se
la sentiranno di attivarsi all’estero, pur sapendo che la controparte si è
impegnata a partecipare ad un programma di ADR.
Quesito 7 – Should an attempt to resolve a dispute via individual or
collective ADR be a mandatory first step before going to court? If so, under
what conditions? In which sectors?
La risposta deve distinguere le due ipotesi di ADR.
1) Arbitrato – Nei Paesi dell’Unione sarebbe illegittimo imporre
alle parti di instaurare un procedimento arbitrale in luogo dell’azione.
Per due ragioni: a) perché il ricorso agli arbitri è espressione di
autonomia privata e non può essere imposto ai singoli, e b) perché
il diritto di agire in giudizio è costituzionalmente garantito a livello
comunitario, come a livello degli ordinamenti statali. Va dunque
escluso che l’arbitrato possa essere un mandatory first step, il cui esito
pregiudica l’accesso alla giustizia.
Per la verità, la tentazione di imporre una qualche forma di arbitrato
ex lege è risalente anche in Italia. Si ricorderà che si era pensato di attenuare
il vincolo disponendo che la parte potesse semplicemente rifiutarlo,
agendo quindi in giudizio senza condizionamenti; si era proposto che
il consumatore fosse vincolato all’esito del procedimento solo se a lui
favorevole (secundum eventum litis); si era detto infine che l’arbitrato
ex lege sarebbe stato tollerabile, se la tutela fosse stata sostanzialmente
“equivalente” a quella ottenibile in giudizio. Tutto inutile: l’arbitrato è
legittimo solo se la sua fonte è la concorde volontà delle parti.
2) Mediation – Qui il discorso è diverso, non essendovi ostacoli alla
previsione di un ricorso facoltativo oppure obbligatorio, naturalmente
sia nel contenzioso cross border che in quello interno.
In astratto, nulla impedirebbe scelte diverse nelle due ipotesi, ma
68
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vincenzo Vigoriti
probabilmente se uno Stato impone una certa regola per i rapporti
interni il medesimo comando varrà quando il rapporto ha carattere
cross border. E’ altresì ragionevole pensare che le controversie
transfrontaliere verranno gestite dagli stessi organi e con le stesse
procedure che si adottano per quelle nazionali, immaginandosi al
massimo che gli enti in concreto officiati potranno valersi di mediatori
specializzati nel diritto comunitario e internazionale.
Il carattere facoltativo della mediation rispetta l’autonomia del
consumatore, perché lascia quest’ultimo libero di agire subito in
giudizio contro il trader, se così preferisce. E’ anche pensabile che il
numero degli accessi sia limitato, e che le sopravvenienze vengano
smaltite in tempi brevi. Vi saranno sempre problemi di organizzazione,
perché almeno nella fase iniziale sarà impossibile organizzare una rete
permanente di enti ragionevolmente numerosi, e dislocati sul territorio
nazionale, come sarà impossibile preveder l’entità dell’impegno
finanziario e di quello logistico (immobili, segreteria, supporto tecnico,
archivi, ecc.). Le singole entità potrebbero essere sottodimensionate
rispetto alla domanda oppure, viceversa, sovradimensionate, con
spreco di risorse.
Ma il modo con cui il quesito è proposto e il linguaggio con cui è
presentato fanno pensare che la Commissione preferirebbe una risposta
orientata nel senso dell’obbligatorietà del tentativo di mediazione.
Che è tuttavia opzione non condivisa generalmente, e comunque non
lo è dall’avvocatura di diversi Stati membri dell’Unione.
I termini del problema sono ormai notissimi. A favore
dell’obbligatorietà, si rileva che l’esperimento di un tentativo preventivo
non impedisce l’accesso alla giustizia che viene soltanto posticipato
nell’interesse delle parti ad una sistemazione più rapida e meno costosa,
e anche nell’interesse generale all’amministrazione della giustizia.
Naturalmente l’obbligatorietà comporta che il tentativo sia considerato
condizione di procedibilità dell’azione in giudizio, che è requisito
generalmente tollerato a patto che l’accesso non sia reso eccessivamente
difficile o non risulti dilazionato in misura troppo sensibile.
Sul piano operativo, si osserva che solo l’obbligatorietà consente
di prevedere l’entità dell’afflusso e quindi permette di organizzare una
rete sufficientemente fitta di enti capaci di fronteggiarlo acquisendo le
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
69
Europa e Mediazione. Problemi e soluzioni
risorse necessarie a soddisfare la richiesta (finanziamenti, immobili,
supporti logistici, personale). Si aggiunge che la mediazione obbligatoria
offre occasioni di lavoro agli avvocati, la cui attività potrebbe essere
svolta anche nella fase preprocessuale prevista dalla legge. Il d.lgs.
n. 28/10 non prevede però il patrocinio obbligatorio pur imponendo
all’avvocato l’obbligo di informare (art. 4, comma 3, d.lgs. n. 28/10) il
cliente delle possibilità di avvalersi del procedimento di mediaizone e
dei casi in cui essa è condizione di procedibilità.
Militano in senso contrario vari argomenti, anche questi
notissimi. Limitandosi a quelli dibattuti in Italia, con riferimento
al d.lgs. n. 28/10 e al d. min. 10 ottobre 2010 n. 180, si osserva che
l’obbligatorietà è ostacolo costituzionalmente illegittimo all’accesso
alla giustizia, che viene eccessivamente ritardata dai quattro mesi
concessi per l’esperimento del tentativo. Si rileva che l’attività del
mediatore ha natura giuridica con ricadute, da ritenere illegittime,
anche sull’eventuale successivo processo civile, come si deduce dalle
norme sull’acquisizione delle prove, su un’eventuale CTU, sulle
spese, sulla proposta finale del mediatore. Ci si duole che il tentativo
finisca con l’essere un vero e proprio grado di giudizio, svolto in totale
approssimazione (un surrogato di processo), magari da non tecnici,
tale da pregiudicare la tutela dei diritti dei singoli. E mentre si capisce
che la mediazione vada incentivata (con facilitazioni diverse), non si
vede il motivo delle molte “ritorsioni” a carico degli avvocati, di cui
il legislatore aprioristicamente teme la mancanza di collaborazione.
Infine, vari settori della professione forense, non solo in Italia, hanno
espresso il timore che la mediazione obbligatoria riduca le occasioni di
lavoro, specie per le controversie minori.
Il TAR Lazio ha ritenuto fondati i dubbi di costituzionalità sollevati
con un ricorso promosso da varie associazioni contro il Ministero della
Giustizia e contro il Ministero dello sviluppo economico, ed ha quindi
rinviato alla Corte costituzionale la relativa questione10. In attesa della
pronuncia della Consulta, si può dire che seppure molti Stati europei
conoscono ipotesi più o meno numerose di mediazione obbligatoria, in
nessuno ci sono disposizioni ampie ed invasive come le nostre. Significativo
l’art. 13 d.lgs n. 28/10 che dispone per l’inversione del principio della
soccombenza nel caso in cui la sentenza coincida integralmente con il
70
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vincenzo Vigoriti
contenuto della proposta rifiutata dalla parte, vincitrice nel successivo
giudizio. La norma tradisce una valenza intimidatoria nei confronti
dell’avvocato e sembra caratterizzare la mediazione in senso strettamente
valutativo preprocessuale e non meramente facilitativo di un accordo
delle parti, più aderente alla natura prettamente volontaristica della
mediazione, che ne avalla la legittimità ancorché prevista come condizione
obbligatoria di procedibilità.
Ora, l’obbligatorietà del tentativo limita l’autonomia delle parti,
ma non è soltanto per questo imposizione incostituzionale, perché si
colloca su un piano strettamente negoziale, avente per contenuto l’invito
a trattare seguìto dall’accettazione di un’eventuale proposta. Manca
pertanto l’elemento (sgradevole) dell’atto di forza e precisamente del
terzo diverso dal giudice o da un arbitro concordemente scelto. Il che
però non basta, dovendo comunque l’istituto rispondere a canoni
di correttezza ed efficienza assolutamente irrinunciabili. In parte
valendosi dei suggerimenti della Corte di giustizia europea e della
Cassazione italiana, si può pensare ad un catalogo di requisiti che
comprenda quanto segue11.
1) Il tentativo deve essere esperito in una sede ragionevole e
conveniente per entrambe le parti. Nei rapporti cross-border in cui
sono coinvolti i consumatori detta regola dovrà essere simile a quella
prevista dall’art. 16 Reg. 44/01, perché sarebbe vessatorio imporre loro
un tentativo, e per di più in una sede disagevole.
2) L’esperimento dell’ADR può anche essere posto come
condizione di procedibilità della domanda giudiziale, che a rigore
dovrebbe essere proposta solo dopo l’esito negativo del tentativo.
Però se la domanda fosse proposta quando il tentativo non è ancora
iniziato, oppure non è ancora concluso, deve ritenersi ammissibile
che il giudice fissi la trattazione ad epoca successiva all’espletamento
dell’incombenza (così l’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 10/08).
3) Controparte non può essere obbligata a partecipare al tentativo
di sistemazione, potendo semplicemente dichiarare di non voler alcuna
mediation, nel qual caso si dovrebbe poter procedere senza indugi.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
71
Europa e Mediazione. Problemi e soluzioni
Resta ferma la soggezione per i costi fissi della procedura. Di nuovo
l’art. 8 d.lgs. n. 28/10 introduce un elemento ritorsivo a detrimento
della natura volontaristica della mediazione. La disposizione è
particolarmente audace e il giudice potrebbe desumere ex art. 116 c.p.c
argomenti di prova dalla mancata partecipazione senza giustificato
motivo al procedimento di mediazione. Dunque una valutazione
discrezionale legata a un non facere collocato prima o fuori dal giudizio;
4) La proposta di ADR è atta a provocare la sospensioneinterruzione dei termini per l’esercizio dell’azione in giudizio; non
bastando però a questo fine un generico invito a partecipare al tentativo,
occorrendo invece indicazioni precise sul diritto dedotto, quello che
sarà poi l’oggetto del processo.
5) Deve essere assicurata la facoltà di attivarsi in sede cautelare
di fronte al giudice se questo fosse necessario ad assicurare l’utilità
dell’eventuale, futura pronuncia giurisdizionale. L’art. 5, nn. 3 e 4,
d.lgs. n. 28/10 sembra coerente con detta esigenza.
6) il tentativo dovrà essere necessariamente esperito entro un
lasso di tempo ragionevolmente limitato da rapportare alla durata
media del processo. Il d.lgs. n. 28/10 prevede una durata non
superiore ai quattro mesi (art. 6) magari accettabile in Italia, ma che
certo troverebbe ferma opposizione in altri Paesi dove tutto il processo
dura meno di un anno. Decorso il termine l’interessato può agire in
giudizio, anche interrompendo la mediation in corso. L’elemento
temporale è assolutamente fondamentale, dovendosi ribadire che
se per l’ente prescelto l’afflusso fosse troppo consistente, o le risorse
non sussistessero, o sorgesse un qualunque impedimento, anche
giustificato, in ogni caso il tentativo andrebbe interrotto.
Andranno considerati vari altri fattori. Se ne elencano due:
1) Gli enti gestori dell’ADR possono essere pubblici, come, ad
esempio, le Camere di commercio, oppure quelli organizzati dagli
Ordini degli Avvocati e altri ancora, comunque appoggiati a struttura
pubbliche utilizzate senza costi, oppure a costi ridotti (solo il personale,
i servizi), oppure privati. Questi dovranno dimostrare di avere la
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vincenzo Vigoriti
capacità finanziaria e organizzativa necessaria, di avere a disposizione
una sede e un numero di mediatori adeguato a gestire un contenzioso
di cui ancora non si conosce la consistenza. Gli enti privati si porranno
in concorrenza con quelli pubblici, i quali saranno avvantaggiati dai
minori costi di impianto, ma meno flessibili, di quelli privati e quindi
tendenzialmente meno efficienti. Nel caso di mediation obbligatoria, i
costi dovrebbero essere ridotti, e uguali in tutti gli enti di ADR, pubblici
o privati che siano12.
2) C’è un’ambiguità di fondo, assolutamente eclatante nel sistema
italiano. Da un lato, si dice che il tentativo è un esperimento negoziale,
e non un grado di giudizio surrettiziamente inserito, e che per questo
è improprio parlare di limiti all’accesso alla giustizia.
Dall’altro, si moltiplicano le pretese, con una pericolosa deriva
verso un inaccettabile “simil processo”. I mediatori si impegnano a
lavorare per compensi ridotti, ma ovviamente sono tenuti a garantire
disponibilità, serietà ed efficienza. Si pretendono anche conoscenze
sulla gestione delle trattative, sulle tecniche di comunicazione,
nonché conoscenze giuridiche a vario livello: meno approfondite per
i mediatori “generalisti”, più professionali per quelli esperti di diritto
internazionale privato, di diritto dei consumatori, in rapporti interni o
cross border, e altro.
Anche i problemi del rito andranno ben conosciuti, tanto che sono
ormai trattati a livello manualistico, con l’esasperazione tipica delle
questioni processuali.
Almeno in questa prima fase, in cui neppure si sa se la mediazione
sarà obbligatoria o facoltativa, sarebbe meglio ridurre le pretese di
formazione specifica, e affidarsi alla classe forense, vale a dire agli
avvocati che sono i soggetti istituzionalmente preposti alla gestione
delle controversie. E’ contraddittorio parlare di un’attività meramente
negoziale, ma poi impiantare una disciplina processuale; come lo è
liberalizzare l’attività, ma poi pretendere stringenti requisiti giuridici,
con problemi di formazione, con dispendio di risorse, e risultati da
verificare.
Di più. Il successo di qualunque sistema di ADR dipende dalla
collaborazione della classe forense, e non avrebbe senso che un
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Europa e Mediazione. Problemi e soluzioni
legislatore pensasse di costruire l’alternativa in contrasto con gli
avvocati del proprio Paese. In nessun Stato dell’Unione europea,
la mediazione è stata accolta con ostilità, ritenendosi, in genere, che
essa giovi all’amministrazione della giustizia statale, e che costituisca
un’opportunità per tutti, ma è altrettanto vero che nessuno Stato ha
una disciplina così palesemente ostile all’avvocatura, ritenuta ostacolo
e non protagonista necessaria dell’ADR.
Infine, per completare la risposta al paper, il settore nel quale
l’ADR può essere imposta come obbligatoria, ma non è detto che
debba necessariamente esserlo, è naturalmente quello contrattuale.
E quindi della compravendita, anche on line, di servizi (turismo,
assicurazioni, comunicazioni elettroniche, subfornitura) e di beni di
consumo, compresi i medicinali, i prodotti bancari e finanziari, senza
limitazioni di carattere oggettivo, ed anzi con possibilità di estensione
a tutti i rapporti fra il trader e il consumer cross border. Ad esempio,
includendo il franchising, il diritto d’autore, e altre materie come
risulta dalle esperienze degli Stati dell’Unione13.
Quesito 8 – Should ADR decisions be binding on the trader? On both
parties? If so, under what conditions? In which sectors?
Il problema prospettato non si pone nel caso di arbitrato facoltativo,
perché in tal caso la decisione non può che essere vincolante per
entrambe le parti.
Nel caso di arbitrato obbligatorio, per aggirare il divieto, si è
proposto di assoggettare alla decisione sfavorevole solo il trader e
non il consumatore, libero di rifiutare la decisione e agire in giudizio.
Soluzione accettabile in teoria, ma in pratica difficile risultando
improbabile che il consumatore, già soccombente una volta, decida di
continuare nel contenzioso, addirittura in giudizio. Da qui deriva che
in questa come in altre forme, l’arbitrato obbligatorio va rifiutato.
Nella mediazione il problema non si pone perché non ci sono
decisioni di terzi imposte alle parti, ma solo accordi liberamente
stipulati, per cui il vincolo è conseguenza naturale del contratto.
74
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vincenzo Vigoriti
DIFFUSIONE DEI PROGRAMMI DI ADR SUL TERRITORIO E SPECIALIZZAZIONE
Q
uesito 9 – What are the most efficient ways of improving consumer
ADR coverage? Would it be feasible to run an ADR scheme which
is open for consumer disputes as well as for disputes of SMEs?
Il consultation paper mette in evidenza che vi sono lacune sia
in punto di diffusione territoriale dei programmi, sia in punto di
specializzazione degli stessi. In questa fase, si ritiene praticamente
impossibile predisporre un apparato distribuito in modo omogeneo
su tutto il territorio nazionale, con enti capaci di gestire arbitrati, o un
numero ragionevole di procedimenti di mediation. E ancora più arduo
che si riesca a costituire organismi di ADR specializzati nel contenzioso
sui trasporti, sulle telecomunicazioni, sugli strumenti finanziari, e via
dicendo.
Adesso l’obiettivo primario dovrebbe essere quello di stabilire una
rete di centri ADR ragionevolmente diffusa sul territorio, trascurando
per il momento specializzazioni. In futuro, quando sarà più chiara
l’entità dell’afflusso, e saranno sicuri i finanziamenti si potrà migliorare
l’offerta alternativa.
Quesito 10 – How could ADR coverage for e-commerce transactions
be improved? Do you think that a centralised ODR scheme for cross-border
e-commerce transactions would help consumers to resolve disputes and obtain
compensation?
I consumatori che instaurano rapporti cross border e stipulano
contratti in rete sono sicuramente in grado di avvicinarsi a programmi
di ODR, e di gestirli senza incontrare problemi troppo seri.
La diffusione di questi programmi è meno costosa e più facile
dello stabilimento di centri permanenti a cui sia necessario accedere
anche fisicamente, ma l’esclusione del confronto diretto talvolta porta
alla radicalizzazione delle posizioni e quindi al fallimento dell’ADR.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Europa e Mediazione. Problemi e soluzioni
Quesito 11 – Do you think that the existence of a “single entry point” or
“umbrella organisations” could improve consumers access to ADR? Should
their role be limited to providing information or should they also deal with
disputes when non specific ADR scheme exists?
L’istituzione di un centro di smistamento delle richieste di ADR
capace di indirizzarle verso l’ente più adatto, a trattarle (per vicinanza
e/o competenza) sarebbe certamente utile. Per esempio, il centro
potrebbe convogliare tutte le istanze di un certo tipo verso un certo
organismo, e informare il consumatore del tempo di attesa prima che
la sua richiesta sia presa in considerazione, e altro.
Quesito 12 – Which particular features should ADR schemes include to
deal with collective claims?
Le controversie instaurate per ottenere collective redress a seguito
di fatti lesivi aventi carattere plurioffensivo (lesioni di massa) sono
spesso molto complicate. Esigono accertamenti di fatto articolati,
applicazione precisa di norme di diritto, tutela dei diritti dei molti che
partecipano all’iniziativa collettiva, e di quelli che non vi partecipano,
ma che possono essere interessati all’esito.
Molti Paesi dell’Unione non hanno ancora ammesso questo tipo
di azioni nel giudizio statale, e molti di quelli che di recente hanno
dato spazio non hanno maturato esperienze sufficienti in materia.
Per quanto riguarda l’Italia, al marzo 2011, risultavano pendenti
11 azioni di classe promosse subito dopo l’entrata in vigore della legge
ex art. 140 bis cod. cons. (gennaio 2010). Tutte, salvo una, sono state
dichiarate inammissibili all’esito della prima fase del giudizio. Le
pronunce più significative sono del Trib. Torino, ord. 4 giugno 201014
che ha respinto la domanda promossa da associazioni di consumatori
contro un istituto di credito perché tesa ad ottenere una sentenza
di mero accertamento della scorrettezza di pratiche bancarie e non
il risarcimento di consumatori in realtà non ancora danneggiati. Il
provvedimento è stato confermato da Corte d’Appello Torino, ord. 27
ottobre 201015.
Trib. Milano, ord. 20 dicembre 201016, ha dichiarato parzialmente
ammissibile un’azione promossa da un consumatore e da
76
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vincenzo Vigoriti
un’associazione di consumatori contro una società farmaceutica e tesa
ad ottenere il risarcimento del danno subìto dal singolo per l’assunzione
di un farmaco antinfluenzale, nonché il risarcimento di tutti gli altri
consumatori (non identificati) vittime dello stesso farmaco.
Per il momento, pare dunque prematuro pensare di devolvere
collective claims all’ADR, che prevedono di solito una gestione delle
controversie con procedure semplificate, di breve durata e non costose17.
Negli USA, è ammesso il ricorso al c.d. class arbitration solo
quando la volontà dei membri della classe sia manifestata in modo
univoco. Non basta quindi che le parti in un contratto abbiano
convenuto che le eventuali controversie individuali vengano devolute
ad arbitri per affermare ed espandere l’ambito della devoluzione, ma
occorre che sia anche previsto che nell’ipotesi di class actions, la parte
rinuncia all’azione in giudizio, unendosi all’iniziativa arbitrale. Nel
silenzio delle clausole compromissorie inserite nei contratti, l’arbitrato
è escluso18.
Quesito 13 – What are the most efficient ways to improve the resolution
of cross-border disputes via ADR? Are there any particular forms af ADR
that are more suitable for cross-border disputes?
Sia l’arbitrato che la mediation sono funzionali allo scopo
prefissato, dovendosi peraltro avvertire che il consumatore farà un
solo tentativo, e che assai difficilmente agirà in giudizio in caso di
esito negative. Entrambi gli istituti esigono accertamenti sommari in
fatto, procedure rapide e non costose, condanne ad adempimenti non
complicati (pagare, restituire).
Non c’è bisogno di dettare regole diverse per i casi in cui la
controversia coinvolga consumatori trasfrontalieri da quelle previste
per i casi strettamente nazionali, al pari di quanto accade nei processi
statali la cui disciplina si applica a tutti i rapporti contenziosi. Specie,
se si conviene che la sede dell’arbitrato o della mediation debba essere
quella del consumatore. I problemi di maggior rilievo sono quelli
linguistici, perché potrà essere necessario che l’arbitro o il mediator
conoscano la lingua del contratto, dei documenti prodotti, quella
che descrive il contenuto dei beni, oppure quella che ne regola la
distribuzione, e sarà quindi indispensabile affidarsi a professionisti
che sollevino le parti dall’onere di tradurre i documenti importanti19.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Europa e Mediazione. Problemi e soluzioni
LE RISORSE FINANZIARIE (QUESITI 14-16)
Q
uesito 14 – What is the most efficient way to fund an ADR scheme?
Il modo migliore per sostenere finanziariamente i programmi
di ADR è probabilmente quello di sollecitare contributi sia pubblici
che privati, il fabbisogno dei quali non è peraltro agevolmente
determinabile.
Le necessità saranno ridotte nel caso in cui il ricorso all’ADR sia
facoltativo (ridottissime, se si tratta del solo contenzioso cross border),
dovendosi evidentemente pensare ad un apparato non particolarmente
articolato e non radicato su tutto il territorio nazionale. Il discorso sarà
diverso se l’ADR diventa obbligatoria, e lo diventa per un numero
importante di casi, dovendosi allora predisporre strutture molto più
capienti, ovviamente con oneri assai più pesanti. Poi occorre decidere
in punto di dislocazione territoriale, dovendosi scegliere fra stabilire
poche grandi sedi nei centri più importanti, o più sedi meno articolate,
ma facilmente accessibili sul territorio.
I costi delle strutture (immobili, supporti logistici, personale
fisso) saranno quelli di maggiore consistenza e dipenderanno dalle
soluzioni adottate per i problemi precedenti. Con tutta probabilità,
per qualche tempo, le strutture non saranno utilizzate a pieno tempo,
e per questo converrà appoggiarsi ad enti già operativi, così da
ridurre i costi di avviamento.
Ci saranno anche costi legati all’attività di arbitri e mediatori.
Dipenderanno dal numero delle controversie in cui essi sono coinvolti,
dal lavoro necessario per la decisione o per la mediation, dal valore
delle pretese, ma ovunque sono previsti onorari ridotti.
Quesito 15 – How best to maintain independence, when the ADR
scheme is totally or partially funded by the industry?
L’indipendenza dei singoli arbitri o mediators può essere
assicurata fissando un sistema di assegnazione degli incarichi a
sorteggio, oppure a rotazione fra un numero rilevante di soggetti
disponibili, che saranno quasi sempre avvocati. I contributi privati
riguarderanno poi soprattutto i costi fissi, di struttura, e non gli onorari
78
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vincenzo Vigoriti
dovuti ai professionisti coinvolti nei singoli casi, dovendo di questi
farsi carico le parti.
Quesito 16 – What should be the cost of ADR for consumers?
Ovviamente ridotto, comunque proporzionato al valore della
controversia. Nel caso di arbitrato si applicherà il principio secondo
cui i costi sono a carico del soccombente, mentre nella mediation, le
parti si accorderanno sulla ripartizione dell’onere.
NOTAS
1
Su cui V.Vigoriti, La direttiva europea sulla mediation. Quale attuazione?,
in Riv.arb. 2009, p. 1.
2
Gli scritti in tema sono ormai innumerevoli: per tutti ved. T.Galletto, Il
modello italiano di conciliazione stragiudiziale in materia civile, Milano,
2010, p. 10 ss., ed ivi la menzione delle ipotesi di mediation obbligatoria
in Italia.
3
V.Vigoriti, Nodo dell’organizzazione e “limature” tecniche ma l’istituto
resta un’opportunità per i legali, in Guida al Diritto, 2010, n. 17, p. 23.
4
Nel senso che le regole sulla competenza garantiscono l’effettività della
tutela giurisdizionale ved. Corte Unione Europea 29 ottobre 2009, causa
C-63/08, Pontin c. T-Comalux S.A.
5
Di recente, Telepass s.p.a. ha proposto di modificare il contratto con
gli utenti inserendo la seguente clausola: “TLP aderisce all’Accordo
tra Autostrade per l’Italia S.p.A. e le Associazioni dei Consumatori
Adoc, Adusbef, Codacons e Federconsumatori, attuali firmatarie del
Protocollo di Conciliazione che prevede la costituzione di un Ufficio
di Conciliazione per la risoluzione extragiudiziale delle controversie
mediante la Procedura di conciliazione. I Clienti di Telepass S.p.A.,
rappresentati dalle predette Associazioni, se insoddisfatti per la risposta
ad una contestazione, possono risolvere in modo semplice e rapido le
controversie inerenti l’errata gestione dei contratti Telepass. La procedura
è gratuita per il Cliente, salve le spese relative alla corrispondenza
inviata. La domanda di conciliazione – presentata mediante apposito
modulo disponibile sul sito www.telepass.it ovvero presso i Punto Blu
e le sedi territoriali delle Associazioni dei Consumatori – va inoltrata,
con Raccomandata A/R, all’indirizzo indicato al precedente art. 7.2 o
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
79
Europa e Mediazione. Problemi e soluzioni
via fax al numero 06.4363.2180 o via e-mail all’indirizzo conciliazione@
autostrade.it La domanda sarà esaminata da una Commissione di
Conciliazione composta da un conciliatore di TLP e da un conciliatore di
una delle Associazioni dei Consumatori. In caso di accordo tra le Parti la
conciliazione si conclude con la definizione della pratica. Il cliente è libero
di accettare o di rifiutare la soluzione proposta. La Procedura si conclude
comunque non oltre 120 giorni dalla data di ricezione della domanda.
Il ricorso all’Ufficio di Conciliazione non priva il Cliente del diritto di
adire, in qualunque momento, l’Autorità giudiziaria competente.
6
L’ordinamento italiano conosce diverse ipotesi di astreintes (ad esempio
nella disciplina della proprietà intellettuale) e nel 2009 ha introdotto
una norma specifica (art. 614-bis, c.p.c., concernente l’attuazione degli
obblighi di fare infungibile, o di non fare) Nello stesso senso è l’art. 11
d.lgs. n. 28/10.
7
Ved. l’art. 12, D.lgs. n. 28/10, una disposizione, questa, che do il senso
dell’irrevocabile e quindi può suscitare timori.
8
Tar Lazio, Sez. I, ord. 12 aprile 2011. Nel senso dell’incostituzionalità
si erano espressi molti autori: fra gli altri Scarselli, L’incostituzionalità
della mediazione di cui al d.lgs. n. 28/11, in Foro it., 2011, V, c. 54.
9
Ved. le indicazioni contenute in Corte di Giustizia dell’Unione Europea,
18 marzo 2010, cause riunite C-317/08, C-318/08, C-319/08, C-320/08,
in cui era coinvolta Telecom Italia.
10
L’art. 16, comma 4, Tabella A del D.M. 18 ottobre 2010, n. 180 dispone:
“Valore della lite – Spesa (per ciascuna parte). Fino a euro 1.000: euro 65; da
euro 1.001 a euro 5.000: euro 130; da euro 5.001 a euro 10.000: euro 240; dal
euro 10.001 a euro 25.000: euro 360; da euro 25.001 a euro 50.000: euro 600;
da euro 50.001 a euro 250.000: euro 1.000; da euro 250.001 a euro 500.000:
euro 2.000; da euro 500.001 a euro 2.500.000: euro 3.800; da euro 2.500.001 a
euro 5.000.000: euro 5.200; oltre 5.000.000: euro 9.200”. E’ anche prevista la
possibilità di aumentare fino a 1/5 l’importo dovuto o diminuirlo di 1/3,
in presenza di certe circostanze.
11
L’art. 5, D.lgs. n. 28/10 prevede l’obbligatorietà della mediazione in un
numero di ipotesi assai consistente. Al momento non esiste un apparato,
pubblico o privato, tale da poter garantire lo smaltimento dell’afflusso
dei procedimenti che dovessero venire instaurati in forza di tale
norma. Il 17 febbraio 2011 il Senato ha confermato che la mediazione è
obbligatoria per tutte le controversie di cui all’art. 5 cit., ad esclusione di
quelle condominiali e di quelle instaurate per il risarcimento dei danni
80
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Vincenzo Vigoriti
da incidenti stradali. Per queste il tentativo diventerà obbligatorio a
partire dal 20 marzo 2012.
12
In Foro it., 2010, I, c.2523.
13
In Foro it., 2010, I, c.2530.
14
In Foro it., 2011, I, c.2017. Si sa di altre azioni contro istituti bancari,
contro produttori di sigarette, ma non se ne conoscono i dettagli.
15
16
Altri riferimenti in Vigoriti e Conte, Futuro giustizia azione collettiva
mediazione, Torino, 2010.
Stolt-Nielsen S.A. v. Animal Feeds Int’l Corp., 130 S.Ct. 1758 (2010).
17
Gli artt. 3 e 6 D.M. n. 180/10 prevedono l’istituzione del registro degli
organismi abilitati a svolgere la mediazione, all’interno del quale sono
previsti elenchi di mediatori specializzati in rapporti di consumo e in
rapporti internazionali.
Artigo recebido em: 17/06/2009
Aprovado para publicação em: 24/06/2009
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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DESAPROPRIAÇÃO DE PROPRIEDADE
RURAL PRODUTIVA PARA FINS DE
REFORMA AGRÁRIA: EFETIVAÇÃO DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS A PARTIR
DE UMA PERSPECTIVA AMBIENTAL
CONSTITUCIONAL FUNDADA NA
JUSTIÇA SOCIAL
Talita Thomaz Vieira*
Resumo: Visa abordar a possibilidade ou não de desapropriação por
interesse social, para fins de reforma agrária, de propriedade rural
produtiva quando esta não cumprir a sua função social no que tange à
sua perspectiva ambiental, em razão de violações ao Meio Ambiente,
com vistas a promover a justiça social e efetivação de direitos
fundamentais. O método empregado para a condução do trabalho
consistiu na abordagem de conceitos gerais, a fim de se delimitar
premissas básicas para, ao final, concluir no sentido da possibilidade
de desapropriação de propriedade produtiva quando houver violação
ao Meio Ambiente.
*
Graduada em Direito pela FDV; especialista em Direito Civil e Empresarial
pela FDV; cursando Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Processual Civil
na FDV; advogada; assessora especial no IPAJM; tutora do Projeto Nossa
Lei; 1º lugar no Concurso de Monografias e Iniciação Científica, da Arcelor
Mittal, sendo a monografia premiada originária do presente artigo.
Desapropriação de propriedade rural produtiva para fins de reforma agrária: efetivação de Direitos
Fundamentais a partir de uma perspectiva ambiental constitucional fundada na justiça social
Palavras-chave: Desapropriação. Reforma agrária. Função social ambiental.
Direito Constitucional.
Abstract: It aims to address the possibility or not of expropriation of
productive rural property by social interest, for purposes of agrarian
reform, when it has not fulfilled its social function in terms of its
environmental perspective, because of violations of the Environment,
in order to promote social justice and enforcement of fundamental
rights. The method used to conduct the work was the approach of
general concepts, in order to delineate the basic requirements for, in the
end, to reach the conclusion about the possibility of expropriation of
productive rural property, when there is violation of the Environment.
Keywords: Expropriation. Agrarian reform. Environmental social function.
Constitutional Law.
INTRODUÇÃO
N
a atual conjuntura social, apresenta-se bastante relevante
o tema relativo à perspectiva ambiental da função social, na
medida em que se pode constatar a importância que o Meio Ambiente
representa, tendo em vista o nítido processo de violação e de degradação
ambiental pelo qual o mundo vem passando.
Nesse diapasão, inserem-se não apenas as atividades industriais,
mas também as rurais, cujos profissionais, no intuito de obterem os
mais altos níveis de lucratividade, não obedecem aos preceitos de
preservação do Meio Ambiente e, com isso, ocasionam grandes danos
ambientais. De forma diametralmente oposta a estes proprietários que
alcançam riquezas através de suas atividades poluidoras, encontramse aqueles que não possuem acesso algum ao direito de propriedade,
evidenciando-se grandes distorções sociais.
É neste contexto que se insere a necessidade de se estabelecerem
mecanismos jurídicos e sociais efetivamente capazes de direcionar
este contexto de forma a buscar-se, concomitantemente, uma efetiva
preservação do Meio Ambiente, bem como o acesso a justiça social
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Talita Thomaz Vieira
de forma a se concretizar direitos fundamentais como o direito de
propriedade àqueles que verdadeiramente o necessitam.
Desta maneira, será trabalhada a possibilidade de efetiva
concretização desses valores através do instituto da desapropriação
de propriedade rural para fins de reforma agrária quando houver
degradação ao Meio Ambiente, visando a que se crie um mecanismo
cada vez maior de inibição às práticas poluidoras e, ao mesmo tempo,
punindo aqueles que assim procederem e, também, beneficiando aqueles
que não possuem acesso à terra em razão das contrastantes distorções
sociais.
Entrementes, ocorre que, não obstante o art. 184 da Constituição
Federal prever a desapropriação por interesse social, para fins de
reforma agrária, do imóvel que não cumprir a sua função social, existe
a disposição do art. 185, II, da Constituição Federal que estabelece ser
insuscetível de desapropriação aquela propriedade que for produtiva.
Diante deste impasse, cumpre suscitar a questão objeto deste artigo
que se refere à possibilidade ou não de desapropriação por interesse
social, para fins de reforma agrária, de propriedade rural produtiva,
delimitando-se, em especial, o questionamento no que tange à violação
ao Meio Ambiente e o consequente descumprimento da função social
da propriedade quanto à sua perspectiva ambiental.
Tal questionamento imbuído está de uma grandeza imensurável,
haja vista a necessária consideração da aludida relevância da qual se
reveste o Meio Ambiente, e, também, a função social da propriedade,
bem como a promoção da justiça social e o bem comum para efetivação
de direitos fundamentais estatuídos pela Constituição Federal de 1988.
O DIREITO DE PROPRIEDADE
CONTEXTO HISTÓRICO
A história da humanidade demonstra com nítida clareza que
a sobrevivência humana está intimamente relacionada à ideia de
propriedade, sendo certo que o indivíduo buscou alcançar a provisão
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
85
Desapropriação de propriedade rural produtiva para fins de reforma agrária: efetivação de Direitos
Fundamentais a partir de uma perspectiva ambiental constitucional fundada na justiça social
dos recursos necessários ao seu sustento sempre através da apropriação
de bens. A propriedade, nos tempos primórdios, correspondia a apenas
um fato, não existindo “uma proteção de direito a tutelá-la mas, pela
própria força, a dominação se assegurava”1. No direito romano é que
se solidifica a ideia da propriedade como sendo um instituto jurídico,
de natureza eminentemente individual2.
Na Idade Média, este aspecto individual da propriedade modificase, uma vez que no sistema de vassalagem, típico do Feudalismo,
o senhor feudal cede a sua terra ao servo3. Para ser proprietário era
necessário ter alguns status, tais como: ser livre, pertencer ao sexo
masculino e possuir poder político, como, por exemplo, quem pertencia
à nobreza4.
A Revolução Francesa, por outro lado, com seus ideais estampou
nova faceta ao instituto ao visar um maior “alcance social do direito
de propriedade”5, mas no fundo não passava de uma concepção
individualista. Mas este aspecto foi sendo paulatinamente alterado ao
longo dos anos, buscando-se a defesa da propriedade “em função do
bem comum”6.
É neste contexto que se insere a função social da propriedade,
preceito este previsto pela primeira vez na história do
constitucionalismo brasileiro quando da Constituição de 1967 e
sua Emenda Constitucional de 1969, como sendo um princípio
de fundamentação da ordem econômica e social7. Entrementes,
foi somente na Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu art.
5º, XXIIII, que a função social da propriedade foi abordada como
integrante dos direitos e garantias fundamentais.
FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURAL
A Constituição Federal trouxe a função social no inciso XXIII, do seu
art. 5º, que é logo posterior ao inciso XXII do mesmo artigo, que trata da
propriedade. Assim, como inserida está no rol do art. 5º da Constituição
Federal, a função social da propriedade, assim como o direito de
propriedade, apresenta-se como um direito fundamental do homem.
86
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Talita Thomaz Vieira
Esta harmonização entre a propriedade e a função social também
é exigida como esteio para a Ordem Econômica, tendo em vista se
tratarem de princípios gerais da atividade econômica, conforme se
pode extrair do art. 170, incisos II e III da Constituição Federal. A
função social também está em consonância com o art. 5 º da Lei de
Introdução ao Código Civil, o qual dispõe que a lei deve atender aos
fins sociais e às exigências do bem comum.
Por sua vez, o tema relativo à função social da propriedade rural
está disciplinado especificamente no capítulo constitucional que trata
da Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária, nos artigos 184
a 191 da Constituição Federal.
Cumpre abordar, também, a conceituação legal de propriedade
rural prevista pelo art. 4º da Lei 8629/93, que regula os dispositivos
constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capítulo III, Título
VII, da Constituição Federal (art. 1º), tratando-se imóvel rural “o prédio
rústico de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se
destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa
vegetal, florestal ou agroindustrial”.
Importa salientar que a propriedade rural, principalmente por
se mostrar como um bem de produção8, também está incumbida
de promover a sua função social, cujas principais diretrizes estão
delineadas no art. 186 da Constituição Federal e art. 2º, § 1º da Lei
4504/64, o Estatuto da Terra, que regula os direitos e obrigações
concernentes aos bens imóveis rurais, para os fins de execução da Reforma
Agrária e promoção da Política Agrícola.
Estes dispositivos determinam as condições necessárias para
cumprimento da função social da propriedade, cuja análise conduz à
constatação de que existem três critérios para verificação do cumprimento
da função social da propriedade rural: o econômico, o social e o ecológico9.
O critério econômico é deduzido do inciso I do art. 186 da
Constituição Federal bem como da alínea b do § 1º art. 2º do Estatuto
da Terra. Este é um critério relacionado à exploração da terra que deve
ser realizada de forma racional e adequada. Isso se complementa pelas
condições estabelecidas pela Lei 8629/93, em seu art. 6º que estipula
índices de produtividade.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
87
Desapropriação de propriedade rural produtiva para fins de reforma agrária: efetivação de Direitos
Fundamentais a partir de uma perspectiva ambiental constitucional fundada na justiça social
Os incisos III e IV do art. 186 da Constituição Federal e as alíneas a e
d do § 1º art. 2º do Estatuto da Terra denotam a configuração do critério
social, diretamente interligado com as normas de âmbito trabalhista.
Existe, assim, um dever de obediência às normas constitucionais, como
aquelas delineadas no art. 7º da Constituição Federal, assim como à
legislação trabalhista infraconstitucional no que se refere às relações de
trabalho desenvolvidas nas propriedades rurais. Ressalte-se também
que se deve buscar a concretização simultânea do bem-estar tanto dos
trabalhadores quanto dos proprietários.
Finalmente, o critério ecológico, delineado no inciso II do art. 186 da
Constituição Federal, assim como na alínea c do § 1º art. 2º do Estatuto da
Terra, consiste na correta utilização dos recursos naturais de modo a se
possibilitar a sua conservação e, assim, a preservação e própria existência
do Meio Ambiente. Destarte, o critério ecológico corresponde à perspectiva
ambiental da função social da propriedade rural.
Este critério está em total consonância com o art. 225 da Constituição
Federal que propugna por um meio ambiente ecologicamente equilibrado,
posicionando-o como um direito fundamental de terceira geração10.
A utilização da propriedade deve, assim, ser promovida de forma
que esteja em consonância com as normas de direito ambiental e, em
especial com a Lei 9605/98.
Cumpre, neste momento, abordar interessante passagem de
Guilherme José Purvin de Figueiredo11 a respeito da função social da
propriedade em seu aspecto ambiental:
A base solidária do princípio da função social da
propriedade, em sua dimensão ambiental, encontra-se
claramente inscrita no art. 225 da Constituição Federal
de 1988, no momento em que é feita alusão à defesa dos
direitos das futuras gerações e do dever da coletividade
(e não apenas o Poder Público) de defender e preservar
o meio ambiente. Pela função social da propriedade, o
proprietário torna-se um colaborador da administração
ambiental e os seus bens passam à condição de patrimônio
obrigado. Rompe-se, desta forma, a clássica dicotomia
entre dever estatal e individual, por força do princípio da
solidariedade social.
88
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Talita Thomaz Vieira
A partir da esclarecedora explanação do autor, percebe-se que a
função social da propriedade em sua perspectiva ambiental encontra-se
em perfeita harmonia com o princípio da solidariedade sobre a propriedade
privada, na medida em que aspectos de um exacerbado individualismo,
característicos do liberalismo12, deixam de ser exaltados para se
promover uma maior socialização da propriedade, evidenciando,
assim, importante conotação, que corresponde a uma “ética de
responsabilidade solidária”13.
A respeito deste caráter solidário, tem-se que afirmar, ainda, que se
pressupõe uma interação das forças estatais, assim como da iniciativa
privada no que tange à matéria atinente à preservação ambiental, a fim
de promovê-la de forma efetiva. Trata-se de um dever que, a todos deve
ser imposto e, por todos deve ser cumprido. O que justifica-se, inclusive,
com o fato de que o Meio Ambiente a todos atinge, sendo, assim, dele
todos dependentes. Daí se fundamenta, também, a ecologização da
Constituição Federal que é a Lei Maior da República Federativa do
Brasil, sendo imposta, portanto, a todos que nela se inserem.
Como modalidade de proteção ao Meio Ambiente, pode-se considerar
a atuação do Estado contra o proprietário, podendo-se incluir nesta, a
efetuação da desapropriação de propriedade rural não cumpridora de
sua função social. Desta forma, se estará responsabilizando o proprietário
causador do dano ambiental, decorrente do descumprimento da função
social em seu caráter ambiental, atribuindo-lhe uma punição, que é a
perda de sua propriedade.
DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEL RURAL PARA FINS
DE REFORMA AGRÁRIA
E
sta modalidade de desapropriação encontra-se contemplada
no capítulo constitucional relativo ao tema da Política Agrícola
e Fundiária e da Reforma Agrária, podendo-se concluir, a partir de sua
posição topográfica, que se trata de espécie de desapropriação dirigida
aos fins da reforma agrária.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Desapropriação de propriedade rural produtiva para fins de reforma agrária: efetivação de Direitos
Fundamentais a partir de uma perspectiva ambiental constitucional fundada na justiça social
A respeito da reforma agrária, a Constituição Federal não trouxe a
sua definição, apenas referenciando-a. A definição deste instituto existe
no campo infraconstitucional, sendo prevista no Estatuto da Terra (Lei
4504/62), em seu art. 1º, § 1º, como sendo o “conjunto de medidas que
visem a promover melhor distribuição da terra, mediante modificações
no regime de sua posse e uso, a fim de atender aos princípios de justiça
social e ao aumento de produtividade”. O art. 16 do Estatuto da Terra
ainda traça os objetivos da reforma agrária.
Constata-se, portanto, a partir da análise do conceito e objetivos
deste instituto, uma clara relação da reforma agrária com questões
relativas à justiça social, como a justa distribuição e o acesso à terra, o
que se amolda perfeitamente à noção de interesse social, o que pode
ser evidenciado em vários incisos do art. 2º da Lei 4123/62 que elenca
as hipóteses de interesse social.
Desta forma, pode-se afirmar que a reforma agrária compreende todas
essas proposições dispostas a fim de se promover melhores condições no
que tange ao acesso à terra e, assim, os aspectos relativos à justiça social, o
que culmina, consequentemente, na promoção do interesse social.
Passa-se a abordar a possibilidade ou não de desapropriação de
propriedade produtiva quando esta não cumprir sua função social, em
especial quando violar o meio ambiente.
POSSIBILIDADE DE DESAPROPRIAÇÃO DE PROPRIEDADE RURAL PRODUTIVA
Diante da abordagem e delimitação dos conceitos e noções
necessárias para a compreensão do objetivo do presente trabalho,
cumpre, neste momento oportuno, suscitar a questão central deste
artigo que se refere à possibilidade ou não de desapropriação de
propriedade rural produtiva.
Nessa linha, indaga-se se uma propriedade rural, quando não
estiver cumprindo sua função social no que tange ao aspecto ambiental,
poderia ser desapropriada, na forma do art. 184 da Constituição Federal,
mesmo sendo produtiva, tendo em vista a vedação constitucional do
90
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Talita Thomaz Vieira
art. 185 quanto à desapropriação de propriedade produtiva.
Peranteoquestionamentosuscitado,valeconsiderar,preliminarmente,
a constatação de uma antinomia jurídica entre os dispositivos em apreço.
Norberto Bobbio entende antinomia como sendo “aquela situação que
se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo
ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade”14.
A aludida antinomia configura-se na medida em que o art. 184 da
Constituição Federal determina a desapropriação do imóvel que não
esteja cumprindo a sua função social, enquanto que o art. 185 dispõe
ser insuscetível de desapropriação a propriedade produtiva.
As normas em consideração apresentam-se, portanto, conflitantes,
pois, em relação ao mesmo objeto, prescrevem, concomitantemente,
um comando obrigatório e outro proibitivo. A contradição revela-se,
justamente, na questão de ser possível, no mundo fático, que, uma
propriedade, apesar de ser produtiva, não seja cumpridora de sua
função social. Isso porque a função social da propriedade não se resume
apenas ao aspecto da produtividade, relativo ao critério econômico,
mas diz respeito ao cumprimento simultâneo dos três critérios.
Sendo constatada determinada antinomia jurídica, impende
buscar os meios para solucioná-la, tendo em vista que, por se apresentar
como um sistema, o ordenamento jurídico deve primar por certa lógica,
coesão e organização15.
Com esse objetivo de conferir coerência ao ordenamento jurídico,
são estabelecidos determinados critérios de solução de suas antinomias,
sendo então elencados três critérios, denominados de cronológico,
hierárquico e da especialidade16. Ocorre que, a antinomia ora tratada,
incide entre duas normas constitucionais. Possuem, portanto, mesmo
tempo de vigência, mesmo nível hierárquico e, ainda, regulam,
o mesmo objeto, em um mesmo capítulo da carta constitucional,
não havendo que se falar em especialidade. Diante disso, não são
suficientes, à presente discussão, os critérios tradicionais para solução
de antinomias17. Necessário se faz, então, buscar-se por uma outra
solução mais adequada, pautada em critérios mais abertos, o que pode
ser evidenciado por meio da atividade de interpretação.
Nesse contexto opta-se, então, dentre as variadas espécies, pela
adoção da interpretação sistemática a qual compreende a atividade
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
91
Desapropriação de propriedade rural produtiva para fins de reforma agrária: efetivação de Direitos
Fundamentais a partir de uma perspectiva ambiental constitucional fundada na justiça social
do aplicador do direito, de considerar, no momento de aplicação da
norma, o sentido que a mesma expressa quando relacionada com o
todo relativo ao ordenamento jurídico. A partir da adoção deste
método interpretativo, não deve, portanto, o intérprete, analisar a
norma de forma isolada, mas em conjunto com os demais preceitos ao
caso correlacionados. Existe, assim, uma superação do simples sentido
gramatical extraível da norma, podendo-se afirmar que se trata de um
“[...] instrumento poderosíssimo com que averiguar a mudança de
significado por que passam velhas normas jurídicas”18.
Nesse contexto, vale traçar algumas considerações a respeito da
noção de produtividade atualmente considerada. A lei considera como
produtiva a propriedade que obedecer à utilização de, no mínimo, 80%
da terra aproveitável do imóvel, bem como atingir o grau de eficiência
na exploração da terra de 100%, nos termos do art. 6º da Lei 8629/93.
Ocorre que se trata de um conceito bastante questionável, na
medida em que o mesmo se restringe apenas ao aspecto econômico. A
adoção desta definição não revela, assim, suficiente compatibilidade em
relação ao contexto atual, mostrando-se bastante restrita ao considerar
a produtividade apenas com base em critérios aritméticos, haja vista
a importância do respeito também em relação a outros caracteres,
necessário a um desenvolvimento sustentável.
Evidente, então, a imperiosa necessidade de se evoluir deste
conceito tradicionalmente utilizado para um que se apresente mais
coerente para com os ditames atuais. Produtividade deveria, desta
forma, possuir um sentido mais amplo, de forma a abarcar outros
critérios como, inclusive, o da preservação ao Meio Ambiente. Defendese, assim, a consideração do conteúdo do art. 186 da Constituição
Federal como sendo necessária para a compreensão do vocábulo
produtividade.
Poder-se-ia afirmar, dessa forma, que a real interpretação a ser
conferida ao art. 185 da Constituição Federal seria no sentido de que, o
inciso II, ao mencionar propriedade produtiva, não estaria se referindo tão
somente ao aspecto econômico, mas a todos os três critérios componentes
da função social. Seriam, então, insuscetíveis de desapropriação para fins
de reforma agrária as propriedades que cumprissem efetivamente a sua
função social, em todos os seus aspectos.
92
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Talita Thomaz Vieira
Assim, defende-se que seja permitida a desapropriação de
propriedade rural quando a mesma não atender a todos os critérios
concernentes à função social, não sendo impeditivo da aplicação de tal
sanção quando a mesma for produtiva.
A função social não se resume apenas à produtividade. A
produtividade, por si só, não presume o respeito integral da função
social. Sendo produtiva não significa que necessariamente estará
atendendo às normas ambientais e às normas trabalhistas.
Nesse sentido, há que se ter em mente que, apesar de a
Constituição Federal, ter consagrado, em 1988, a função social da
propriedade rural em seus três aspectos, pecou ao determinar a
proibição de desapropriação de propriedade produtiva, deixando
propositalmente uma brecha para favorecer a classe dominante da
época, grande detentora de terra. Entretanto, após mais de vinte anos
da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, tal intenção do constituinte não poderia prevalecer, sendo,
portanto, o mais razoável primar-se pela interpretação sistemática ora
suscitada, de forma a garantir efetivamente o acesso a uma verdadeira
justiça social e concretização de direitos fundamentais.
Essa interpretação sistemática conduz ao confrontamento com os
privilégios geralmente assegurados às grandes propriedades agrárias,
cujos proprietários, promovem, normalmente, a realização de suas
atividades sem observância de normas ambientais, procedendo a
constantes condutas degradantes ao Meio Ambiente, buscando tão
somente, assim, o lucro proveniente de sua produção.
Entrementes, torna-se indiscutivelmente necessária a mudança
de paradigmas, com o fito de se adotar uma concepção que passe a
privilegiar valores maiores, como os ambientais, ao invés de tão
somente valores econômicos. Essa concepção, além de culminar
com uma conservação dos bens ambientais para possibilitar uma
continuidade produtiva, permitirá, também, a manutenção de boas
condições de saúde e, assim, a conservação da própria vida.
Nesse sentido, há que se enfatizar que o proprietário é um sujeito
de direitos na medida em que possui o direito de usar, gozar e dispor
de sua propriedade, bem como de reavê-la. É um direito exercido,
inclusive, perante a coletividade, a qual deve respeitá-lo, abstendo-se
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Desapropriação de propriedade rural produtiva para fins de reforma agrária: efetivação de Direitos
Fundamentais a partir de uma perspectiva ambiental constitucional fundada na justiça social
de cometer atos que impliquem na restrição do efetivo exercício deste
direito pelo proprietário.
Mas, em contrapartida, conforme aludido, existe também um
dever a ser cumprido, pelo proprietário, que é o respeito à função social
de sua propriedade. Então, o direito do proprietário de desfrutar de sua
propriedade está atrelado ao seu dever de cumprir com a função social
da respectiva propriedade.
Em correlação a isso, há a questão de que a coletividade, ao mesmo
tempo em que tem o dever de se abster de interferir na propriedade
do sujeito - proprietário -, possui também o direito, em relação ao
proprietário, de cobrar-lhe o cumprimento da função social no que
tange à propriedade do mesmo, o que ocorre, por conseguinte, através
do Estado, representante da sociedade, por meio das sanções, dentre
as quais se enquadra, conforme demonstrado, a desapropriação.
Neste ponto insere-se a questão da desapropriação para fins de
reforma agrária, através da qual a propriedade será transferida do
particular para o Estado o qual irá, então, destiná-la para a reforma
agrária. Neste mecanismo, possibilita-se o acesso a terra àqueles
que, pelas condições de desigualdade que se perpetuam ao longo da
história, são deixados à margem da sociedade. Com a concretização
do direito fundamental à propriedade evidencia-se este sistema de
desapropriação para fins de reforma agrária como uma forma de
efetivação da justiça social. Fecha-se e, justifica-se, então, este ciclo de
direitos e deveres em torno no direito de propriedade.
Considerando, portanto, que, para todo dever jurídico corresponde
uma sanção jurídica, caso o mesmo não seja cumprido, pode-se enfatizar,
assim, que a sanção para o descumprimento da função social - art. 186
da Constituição Federal – corresponde à desapropriação - art. 184 da
Constituição Federal.
Entrementes, não obstante a indiscutível relevância do Meio
Ambiente bem como da função social da propriedade, o Judiciário
brasileiro ainda se mostra tímido em reconhecer a possibilidade de
desapropriação de propriedade produtiva, permanecendo, geralmente,
inerte ou, não enfrentando a questão diretamente pelo prisma aqui
estudado. Mas, deve-se asseverar que essa situação não deveria
94
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Talita Thomaz Vieira
prosperar nos quadros da Justiça brasileira, devendo a situação ser
revertida o mais rápido possível.
Ressalte-se, para tanto, que o papel dos órgãos judiciários mostrase de fundamental importância à presente causa, de maneira que serão,
estes, os aplicadores do direito e, assim, os sujeitos aptos a concretizar
a função social da propriedade, em termos práticos, ao possibilitarem
a então defendida desapropriação. E, assim, poder-se-ia ter como real
a posição da Justiça como promotora da justiça social.
Nestes termos, mostra-se totalmente desproporcional aplicarse apenas uma determinada multa administrativa a um grande
latifundiário que, não obstante atinja os níveis de produtividade
estabelecidos em lei, mantenha trabalho escravo em sua propriedade,
e, ainda, produza através, de sua atividade agrícola, altos níveis de
degradação ambiental.
Quando, então, não forem obedecidos os critérios relativos à
função social e assim ser procedida a desapropriação para fins de
reforma agrária, estará retirando-se um direito daquele que não sabe
exercê-lo, pois este visa somente os lucros pessoais, individuais e
egoísticos, para transferi-lo àqueles que irão exercer este direito para
seu sustento e sobrevivência, de forma a promover-se uma efetivação
dos direitos fundamentais relativos à propriedade, função social e
meio ambiente em razão do efetivo acesso à justiça que foi promovido.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O
presente trabalho teve por escopo a análise da possibilidade
ou não de desapropriação para fins de reforma agrária, de
propriedade produtiva quando houver violação ao Meio Ambiente.
Constatou-se, inicialmente, que o direito de propriedade, ao
longo de sua evolução, passou por profundas mudanças, destacandose, neste contexto, a transformação de seu caráter individualista, do
qual estava impregnado o liberalismo do século XIX para um caráter
mais social, característico das transformações advindas do século XX.
Nesta conjuntura é que se destaca a importância da função social da
propriedade, garantida pela Constituição.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Desapropriação de propriedade rural produtiva para fins de reforma agrária: efetivação de Direitos
Fundamentais a partir de uma perspectiva ambiental constitucional fundada na justiça social
Foi verificado que a função social da propriedade rural torna-se
devidamente implementada quando cumpridos, de forma simultânea,
os critérios econômico, social e ecológico, previstos no art. 186 da
Constituição Federal, sob pena de desapropriação por interesse social,
para fins de reforma agrária, nos termos do 184 da Constituição
Federal. Adotou-se um conceito mais amplo de produtividade, através
de uma interpretação sistemática, a despeito da literalidade do art. 185
da Constituição Federal.
Portanto, a abordagem e delimitação dos conceitos e noções
expostas no transcurso do trabalho conduziram à conclusão final no
sentido da possibilidade de desapropriação de propriedade rural
produtiva, quando descumpridora de sua função social em razão de
práticas violadoras ao Meio Ambiente.
Entrementes, torna-se indiscutivelmente necessária a mudança
de paradigmas, com o fito de se adotar uma concepção que passe
a privilegiar e concretizar esses valores maiores, pois o Judiciário
brasileiro ainda se mostra tímido em reconhecer a possibilidade de
desapropriação de propriedade produtiva, permanecendo, geralmente,
inativo diante desta questão tão relevante, o que é lamentável e, torna,
assim, evidente a necessidade de se exigir uma postura mais diligente
do Judiciário.
A proposta ora defendida, portanto, ao visar a efetiva
concretização de preceitos constitucionais fundamentais, revela
inestimável compromisso com a promoção da justiça social, com uma
melhor distribuição da terra e, assim, um concreto acesso à justiça e
consequente efetivação de direitos fundamentais.
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NOTAS
1
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Posse e Propriedade. 2
ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2000, p.
211.
2
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direitos
Reais. Vol. IV. 19. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006. p. 82.
3
FARIAS e ROSENVALD. Direitos Reais. Direitos Reais. Rio de Janeiro:
Editora Lúmen Juris, 2006, p. 175.
4
ALVIM, 1987, apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil
Brasileiro. Direito das Coisas. vol. V. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 3.
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Posse e Propriedade. 2
ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2000, p.
212.
5
NASCIMENTO, op. cit., p. 212, nota 1.
6
GONÇALVES, op. cit., p. 4, nota 4.
7
GONDINHO, André Osório. Função Social da Propriedade.
In: TEPEDINO, Gustavo (coord). Problemas de Direito Civil –
Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 397-433.
8
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 ed. rev, atual. e aum. de acordo com
o CC/2002 por Luiz Edson Fachin, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 129.
9
FARIAS e ROSENVALD. op. cit., p. 221, nota 2.
98
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Talita Thomaz Vieira
10
FARIAS e ROSENVALD. op. cit., p. 222, nota 2.
11
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A propriedade no Direito
Ambiental. Rio de Janeiro: Esplanada, 2004, p. 138.
12
Ibidem, p. 136.
13
Ibidem, p. 137.
14
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Maria
Celeste C. J. Santos; ver. téc. Cláudio De Cicco; apres. Tércio Sampaio
Ferraz Júnior. 10 ed. rev. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999,
p. 88.
15
Ibidem, p. 71.
16
Ibidem, p. 92.
17
Ibidem, p. 92-96.
18
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo:
Malheiros, 2007, p. 445, nota 210.
Artigo recebido em: 16/04/2009
Aprovado para publicação em: 24/04/2009
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
99
EFICIENCIA ENERGÉTICA DE
LOS EDIFICIOS: REPERCUSIÓN
MEDIOAMBIENTAL
Maria Nieves Pacheco Jiménez*
Resumen: Los recientes Planes, Estrategias y normas atinentes al
fomento de la eficiencia energética en los edificios1 nacen en un contexto
de preocupación por el cambio climático y sus consecuencias. Todos
ellos persiguen la reducción de costes energéticos y la promoción
de la sostenibilidad económica, política y ambiental. Un reflejo de
esta inquietud por el bajo impacto ambiental puede observarse en el
*
Profesora Doctora de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Sociales de
Cuenca (Universidad de Castilla-La Mancha –España-), autora de la tesis
doctoral, calificada con sobresaliente cum laude, Los seguros en el proceso de la
edificación, publicada en la editorial La Ley en el año 2008; Máster en Consumo y
Trabajo Social y Máster en Derecho Sanitario y Bioética. Realiza contribuciones
periódicas sobre materias eminentemente patrimonialistas para editoriales
de prestigio como Aranzadi Civil, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia
Civil, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, y para el Centro de Estudios de
Consumo (CESCO) de la Universidad de Castilla-La Mancha. Asimismo, ha
participado como ponente en cursos a nivel internacional y nacional, tratando
diferentes materias (sanidad y consumo, fundamentalmente). Actualmente,
sus líneas de investigación versan sobre el Derecho de daños, el Derecho de
consumo y las Garantías en el proceso de la edificación. Muestra de ello es su
participación en el Proyecto I + D del Ministerio de Ciencia e Innovación que
lleva por título: “Hipoteca, prenda de créditos, garantías financieras y Derecho
foral sobre garantías mobiliarias: una reflexión sobre los pilares de las garantías
reales y las incertidumbres de las últimas reformas legislativas”. En el concreto
ámbito del Derecho de familia, colabora con ULSS 20 Verona y Eurosafe en un
proyecto sobre la violencia de género y su impacto en la salud pública.
Eficiencia energética de los edificios: repercusión medioambiental
sector de la vivienda, cuyo consumo final de energía es muy elevado,
y en la consiguiente intención de construir edificios bioclimáticos que
aprovechen la energía del entorno. En aras a la consecución de estos
objetivos, el Plan de Acción 2008-2012 impulsa una serie de medidas
que recaen sobre el sector transporte, la industria, el sector residencial
y el sector terciario, articulándose en torno a cuatro líneas de actuación:
transversal, de movilidad, de edificios y de ahorro eléctrico. Este estudio
aborda las pautas de ahorro y eficiencia energética propuestas para
los edificios, tanto existentes como de nueva construcción, así como
residenciales y del sector terciario. Para ello se hace imprescindible la
remisión al concepto de “calidad” de los edificios, contemplado en la
propia Exposición de Motivos de la Ley 38/1999, de Ordenación de la
Edificación, y ligado estrechamente a la eficiencia energética de aquéllos.
Palabras clave: eficiencia energética. Edificio. Sostenibilidad. Calidad,
medidas.
Abstract: Recent Plans, Strategies and procedure related to the
promotion of energetic efficiency in buildings2 are born in a context of
concern for climatic change and its consequences. All of them aim at
the reduction of energetic cost and the promotion of economic, political
and environmental sustainability. A sign of this anxiety about getting a
low environmental impact can be observed in the housing sector, due
to its elevated energy consumption, and moreover in the consequent
attempt to construct bioclimatic buildings that take advantage of
environmental energy. To achieve these objectives, Action Plan 20082012 stimulates several measures to be applied on transport sector,
industry, residential and service sector, being articulated in four
action lines: transverse, mobility, buildings and electrical saving. This
research approaches the guidelines of energetic efficiency proposed for
buildings. Besides, the concept “building quality”, hold by Statement
of Reasons of Law 38/1999 about Building Arrangement in Spain, is
linked to energetic efficiency of those ones.
Key words: energetic efficiency. Building. Sustainability. Quality measures.
102
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Maria Nieves Pacheco Jiménez
INTRODUCCIÓN
E
s indiscutible la preocupación que desde hace unos años plantean
los excesos contaminantes atribuidos a la actividad humana
y su repercusión a medio y largo plazo en la atmósfera mundial. La
influencia del ser humano en el medioambiente ha ido incrementándose
paulatinamente: de la originaria deforestación hasta las actuales y
abundantes emisiones de gases (dióxido de carbono, gas metano, óxido
nitroso, etc.) que producen el denominado “efecto invernadero”3. Ante
esta delicada situación, se acuña el término “desarrollo sostenible”,
entendido como aquel que satisface las necesidades del presente sin
comprometer las necesidades de las futuras generaciones, mejorando la
tecnología y la organización social de forma que el medioambiente
pueda recuperarse al mismo tiempo que es afectado por la actividad
humana, y formalizado por primera vez en el documento conocido
como Informe Brundtland (1987)4, fruto de los trabajos de la Comisión
Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo de Naciones Unidas.
En lo que a nuestro país incumbe, y según la Estrategia Española
de Cambio Climático y Energía Limpia (aprobada el 28 de noviembre
de 2003), España, por su situación geográfica y sus características
socioeconómicas (v. gr., elevada dependencia energética y excesivo
consumo de energía), es un país muy vulnerable al cambio climático,
como así se viene poniendo de manifiesto en las más recientes
investigaciones.
Pues bien, estrechamente relacionada con el referido desarrollo
sostenible, y cobrando cada día más relevancia, se encuentra la
“eficiencia energética”, definida como el conjunto de actuaciones
(tecnológicas, de gestión, de hábitos culturales) que permiten
optimizar la relación entre la cantidad de energía consumida y los
productos y servicios finales obtenidos. Se persigue, por tanto, la
reducción de costes energéticos y la promoción de la sostenibilidad
económica, política y ambiental. Un reflejo de esta inquietud por el
bajo impacto ambiental puede observarse en el sector de la vivienda,
cuyo consumo final de energía es muy elevado5, y en la consiguiente
intención de construir edificios bioclimáticos que aprovechen la
energía del entorno. Concretamente, en Castilla-La Mancha, la Ley
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
103
Eficiencia energética de los edificios: repercusión medioambiental
1/2007, de 15 de febrero, de Fomento de las Energías Renovables
e Incentivación del Ahorro y Eficiencia Energética, afirma en su
Exposición de Motivos que “para la consecución del desarrollo sostenible,
en cuanto forma de compatibilizar crecimiento económico y social con la
preservación del medioambiente, es necesario arbitrar fórmulas alternativas
y complementarias al modelo energético actual”6.
Así las cosas, los objetivos primordiales perseguidos en el sector
de la edificación por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio
por medio del Plan de Acción 2008-20127 son los siguientes:
Seguimiento de los objetivos del Código Técnico de la Edificación8,
entre los que se encuentran las exigencias esenciales de calidad para
satisfacer los requisitos básicos de habitabilidad del art. 3 LOE9
(higiene, salud, protección del medio ambiente, protección contra el
ruido, ahorro de energía y aislamiento térmico).
Rehabilitación de la envolvente térmica10 de los edificios existentes
con el objeto de reducir la demanda energética en calefacción y
refrigeración.
Mejora de la eficiencia energética de las instalaciones térmicas
de los edificios existentes a través de la sustitución de equipos de
producción de calor y frío, de movimientos de fluidos e incorporación
de sistemas de enfriamiento gratuito y de recuperación térmica.
Mejora de la eficiencia energética de las instalaciones de
iluminación interior de los edificios existentes mediante sustitución
de luminarias, lámparas y/o equipos, incorporación de sistemas de
control y regulación, así como sustitución de sistemas de iluminación11.
Promover la construcción de nuevos edificios y la rehabilitación
de existentes con alta calificación energética mediante una línea de
apoyo económico, gestionada por cada Comunidad Autónoma, a los
edificios que obtengan una calificación energética A y/o B.
Revisión de las exigencias energéticas en la normativa edificatoria
a través del Consejo para la Sostenibilidad, Innovación y Calidad de la
Edificación.
A estas medidas específicas, deben añadirse otras, de carácter
transversal; a saber:
104
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Maria Nieves Pacheco Jiménez
• Impulso al desarrollo de Empresas de Servicios Energéticos12.
• Duplicación del presupuesto del Instituto para la
Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) para el apoyo
de proyectos estratégicos de grandes empresas y grupos
industriales.
• Promoción de la contratación pública de las empresas
acreditadas energéticamente, es decir, empresas con certificado
AENOR13.
• Promoción de medidas que incidan sobre el comportamiento
del consumidor a través de un convenio con el Consejo de
Consumidores y Usuarios para llevar a cabo campañas de
formación e información sobre los instrumentos y beneficios
del ahorro energético14.
CALIDAD DE LA EDIFICACIÓN15
L
a Directiva 85/384/CEE16 señala, en su Considerando Quinto,
que “la creación arquitectónica, la calidad de las construcciones, su
inserción armoniosa en el entorno, el respeto de los paisajes naturales y urbanos,
así como del patrimonio colectivo y privado, revisten un interés público”. De
estas indicaciones se hace eco la Ley de Ordenación de la Edificación,
y concretamente en su Exposición de Motivos, contempla el hecho de
que “la sociedad demanda cada vez más la calidad de los edificios”, que en el
ámbito del proceso constructivo se ve reflejada en una mayor seguridad
estructural, una efectiva protección contra incendios y ruidos, una
adecuada accesibilidad para personas con movilidad reducida y un
necesario equilibrio medioambiental. Asimismo, el apartado 2 del
artículo 3 LOE dispone que: “El Código Técnico de la Edificación es el
marco normativo que establece las exigencias básicas de calidad de los edificios
y de sus instalaciones (…)”.
El concepto calidad con frecuencia resulta difícil de definir ya que
muchas veces se basa en apreciaciones que dependen de valoraciones
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
105
Eficiencia energética de los edificios: repercusión medioambiental
individuales aparentemente poco objetivas. La percepción de dicho
concepto implica generalmente una combinación de factores muy
diversos (respuesta funcional, garantías de uso, durabilidad, diseño,
aspectos de carácter social asociados al uso, facilidad de reparación o
sustitución); a lo que hay que añadir la valoración por cada individuo
de estos factores.
Así, calidad para el usuario de un producto vendría a ser la
comprobación de que éste responde con eficacia a las expectativas
suscitadas por la información recibida sobre él, es decir, por la
especificación recibida del fabricante. Consecuentemente, la calidad
sería la suma de la especificación del producto y del cumplimiento de la
misma. En la construcción, la especificación del producto es el Proyecto
de obra, que determina las formas adoptadas para el cumplimiento del
programa de necesidades, las disposiciones constructivas previstas,
la normativa aplicable y los materiales a emplear; mientras que el
cumplimiento de las especificaciones tiene lugar en el Proceso de
ejecución mediante la actuación de un sistema eficaz de control17.
La calidad se configura, pues, como un bien social irrenunciable
al que deben dedicarse los mayores esfuerzos por parte de todos los
agentes de la edificación y que debe ser exigido por la sociedad.
LA CALIDAD ENERGÉTICA DE LA VIVIENDA
E
n el concreto ámbito de la calidad energética de la vivienda18,
y en aras de evitar cerramientos o acristalamientos
inadecuados, aislamientos insuficientes o instalaciones de calefacción,
agua caliente y refrigeración de mala calidad, que producirán a la larga
un alto coste de la vivienda debido a su alto consumo energético19,
hay que atender a la siguiente normativa: 1) Directiva 2002/91/CE,
de 16 de diciembre de 2002, de Eficiencia Energética en Edificios. 2)
Documento Básico de Ahorro de Energía, inserto en el Código Técnico
de la Edificación, que establece mayores exigencias en materia de
aislamiento, iluminación, instalaciones de energía solar, térmica
y fotovoltaica con el objetivo de reducir el consumo de energía de
106
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Maria Nieves Pacheco Jiménez
los edificios20. 3) Reglamento de Instalaciones Térmicas (RITE: RD
1751/1998, de 31 de julio de 1998; derogado por RD 1027/2007, de
20 de julio21) y sus Instrucciones Térmicas Complementarias, que
determinan las exigencias de eficiencia energética de las instalaciones
de calefacción, climatización y producción de agua caliente sanitaria22.
Con el fin de facilitar el cumplimiento de las exigencias del RITE
se crean los denominados “documentos reconocidos” de carácter
técnico pero no reglamentario, entre los que se encuentran una serie
de guías técnicas dirigidas a proyectistas, instaladores, mantenedores,
inspectores y usuarios de instalaciones térmicas23. 4) RD 47/2007, de 19
de enero24, que hace obligatorio para edificios de nueva construcción
la emisión de una Certificación de Eficiencia Energética –a presentar
junto con la documentación del edificio en el momento de su venta
o alquiler-, por la cual a cada edificio se le asigna una calificación
energética en función de la calidad de sus instalaciones de suministro
de energía y de las características constructivas que afecten a la
demanda energética25. Mediante esta información objetiva sobre las
particularidades energéticas se favorecerá una mayor transparencia
del mercado inmobiliario y se fomentarán las inversiones en ahorro
de energía, potenciando la demanda de la calidad energética entre
los compradores de viviendas y obligando a los promotores a tomar
medidas para su consecución.
El Plan de Acción 2008-201226 aparece en una situación
socioeconómica delicada tras años de boom inmobiliario (período 19902005), en el que el crecimiento de la superficie construida ha sido del
143%, con un crecimiento en el consumo de energía final del 4,8%
(tasa media anual). Precisamente, el Plan pone sus miras no sólo en
las nuevas edificaciones, sino en la rehabilitación de las ya existentes.
Para el parque de nuevos edificios se busca la promoción de edificios
de alta calificación energética; mientras que para el parque de edificios
existentes se persigue el ahorro energético a través de mejoras de la
envolvente, en las instalaciones térmicas e instalaciones de iluminación.
Sin embargo, la aplicación práctica de estas medidas está condicionada
por la economía, los aspectos administrativos y la gran cantidad de
agentes intervinientes en el proceso de edificación.
En lo que a contribución por nuevos proyectos normativos
respecta, el artículo tercero del Proyecto de Ley de medidas de
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
107
Eficiencia energética de los edificios: repercusión medioambiental
fomento del alquiler de viviendas y la eficiencia energética de los
edificios27 modifica el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal28
para facilitar que las comunidades de propietarios puedan adoptar
acuerdos para la realización de obras y la instalación de equipos o
sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética del
edificio. La nueva redacción añadiría un nuevo apartado 3 al citado
art. 17 –relativo a los acuerdos de la Junta de propietarios-, quedando
preceptuado del siguiente modo:
“3. El establecimiento o supresión de equipos o sistemas
distintos de los mencionados en el apartado anterior
que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética
del inmueble, incluso cuando supongan la modificación
del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el
voto favorable de las tres quintas partes del total de los
propietarios que, a su vez, representen las tres quintas
partes de las cuotas de participación. Los acuerdos
válidamente adoptados con arreglo a esta norma obligan
a todos los propietarios.
No obstante, si los equipos o sistemas pueden tener
un aprovechamiento privativo, para la adopción del
acuerdo bastará el voto favorable de un tercio de los
integrantes de la comunidad que representen, a su vez,
un tercio de las cuotas de participación, aplicándose, en
este caso, el sistema de repercusión de costes establecido
en el apartado anterior.
Con esta nueva regulación se fomenta el establecimiento de
sistemas y equipos que mejoren la eficiencia energética del inmueble
a través del voto favorable de las tres quintas partes del total de los
propietarios, siendo los acuerdos válidamente adoptados obligatorios
para todos los propietarios. Igualmente, en caso de que los citados
sistemas o equipos puedan tener un aprovechamiento privativo,
será suficiente el voto favorable de un tercio de los propietarios, sin
perjuicio del sistema de repercusión de costes del apartado 2, según
el cual la comunidad no podrá repercutir el coste de la instalación o
adaptación de las infraestructuras comunes –ni los derivados de su
conservación y mantenimiento posterior- sobre aquellos propietarios
que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo.
108
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Maria Nieves Pacheco Jiménez
Pero si éstos solicitasen con posterioridad el acceso a los citados
servicios, podrá autorizárseles siempre que abonen el importe que les
hubiera correspondido, debidamente actualizado.
LA CALIDAD ENERGÉTICA EN EDIFICIOS CON USOS
DIFERENTES AL DE LA VIVIENDA
L
os edificios de uso administrativo son los que tienen un mayor
peso en el consumo de energía del sector terciario, seguido por
los edificios destinados al comercio, los restaurantes y alojamientos,
edificios sanitarios y educativos. Así pues, el consumo energético en el
sector terciario equivale a un 7% del total nacional29.
Además de los objetivos formulados por el Plan de Acción 20082012 en el sector edificación30, el referido Plan establece otras medidas
atinentes al ahorro energético en edificios públicos:
Limitación de la temperatura en el interior de los edificios
climatizados de uso no residencial y otros espacios
públicos, excluyendo los hospitales y otros centros que
requieran condiciones ambientales especiales. De esta
forma, la temperatura no podrá bajar de 26º en verano, sin
ser superior a los 21º en invierno.
Promoción de la obligatoriedad de que los edificios nuevos
de la Administración General del Estado alcancen una alta
calificación energética.
Y turísticos31:
En el marco del Plan Renove de Infraestructuras
Turísticas32, articulado con la colaboración, entre otros,
del Instituto de Crédito Oficial (ICO), dotado con 400
millones de euros en 2009, se reservará una parte para
la financiación de inversiones que promuevan el ahorro
energético de dichas instalaciones, conciliando de este
modo el equilibrio entre turismo y entorno ambiental y
urbanístico.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
109
Eficiencia energética de los edificios: repercusión medioambiental
El referido Plan contribuirá al logro de dos objetivos
complementarios:
a) Generar un efecto anticíclico a través de la inversión pública
y privada inducida, paliando así las consecuencias de la
actual situación económica al incidir directamente sobre
un sector clave como es el de la construcción, y, de forma
indirecta, en industrial auxiliares de la misma (equipamiento
y materiales de construcción, servicios de arquitectura,
mobiliario, etc.).
b)
Contribuir a optimizar el nivel y atractivo de la oferta
turística al priorizar los proyectos tendentes a incrementar
el valor añadido del producto, potenciando las inversiones
para mejorar la sostenibilidad de los establecimientos
mediante la implantación o mejora de sistemas para
promover el ahorro de energía y recursos, y la conservación y
mejora del medio ambiente; las que faciliten la accesibilidad
para personas con discapacidades físicas o sensoriales;
las inversiones encaminadas a la creación de sistemas
de calidad; las dirigidas a la implantación de nuevas
tecnologías en el proceso o en el producto y sistemas de
organización relativos a la mejora de los sistemas de gestión
y comercialización directa; o inversiones para mejorar la
seguridad contra incendios, la seguridad para las personas
y la higiene alimentaria.
Con arreglo a este Programa se pondrá a disposición de las empresas
turísticas la posibilidad de obtener un préstamo para llevar a cabo las
inversiones financiables, con un importe máximo del 90% de la inversión
neta a financiar (impuestos excluidos) a un tipo de interés fijo del 1,5%.
Las empresas prestatarias deberán tener domicilio social y fiscal o
establecimiento en España y desarrollar su actividad dentro del sector
turístico español, configurándose el ICO como intermediario financiero a
través del cual el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, canalizará
los fondos hacia las entidades financieras para atender la concesión de
préstamos a los beneficiarios del Plan. Éstos podrán ser:
110
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Maria Nieves Pacheco Jiménez
a) Las empresas propietarias o que exploten establecimientos
hoteleros, apartamentos turísticos, campamentos turísticos
y alojamientos rurales.
b) Las empresas propietarias o que exploten establecimientos
de restauración.
c) Las empresas propietarias o que exploten agencias de viajes.
d) Las empresas propietarias o que exploten establecimientos
de oferta turística complementaria33.
Para beneficiarse de este Plan, los interesados deberán presentar en
la entidad financiera colaboradora una solicitud –cuyo plazo finalizará
el 15 de diciembre de 2009, salvo que se agoten con anterioridad a
esa fecha los fondos de la línea dotada presupuestariamente para su
financiación-, acompañada de la documentación que cada entidad de
crédito estime necesaria para estudiar la operación, que versará sobre
los siguientes extremos:
a) Identificación del beneficiario y declaración de otras ayudas,
en la que el beneficiario expondrá todas las ayudas públicas
que ya tenga concedidas o solicitadas para el mismo
proyecto. En caso de que una persona física o jurídica, como
tal o como partícipe en una sociedad, haya solicitado otra
ayuda en esta convocatoria, deberá indicarlo expresamente
en la solicitud, especificando el titular de la solicitud y, en su
caso, su porcentaje de participación.
b) Presupuesto económico desglosado, ubicación detallada y
período de ejecución del proyecto.
c) Memoria justificativa del proyecto con el siguiente contenido
mínimo: 1. Descripción técnica del proyecto conteniendo
los objetivos del mismo, resultados esperados y período
previsto de recuperación de la inversión, así como los
esquemas y planos necesarios para la completa definición
del proyecto. 2. Relación de las concesiones, permisos y
licencias necesarios, con indicación de los ya solicitados y
de los obtenidos.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
111
Eficiencia energética de los edificios: repercusión medioambiental
d) Declaración responsable del solicitante de hallarse al
corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la
Seguridad Social.
Admitida la solicitud, la entidad financiera verificará que el
interesado cumple con los requisitos exigidos, analizará el riesgo de
la operación de préstamo y decidirá la aprobación de denegación de
la antedicha solicitud. En el supuesto de aprobación, se formalizará
la operación de préstamo y la entidad financiera librará los fondos
directamente a la empresa solicitante, comunicándolo al ICO para que
éste abone las cantidades correspondientes. En caso de denegación,
el interesado podrá acudir a otra entidad colaboradora e iniciar el
procedimiento de nuevo.
Una vez percibidas las ayudas, los beneficiarios deberán acreditar
la realización de la inversión financiada, comprometiéndose para ello a
aportar facturas, cartas de pago, proyectos, escrituras o cualquier otro
documento que sirva de comprobante. Si la finalidad de la financiación
se incumple, deberá procederse a su reintegro, incrementado en un 2%
de la cantidad concedida.
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Ahorro de la Energía (IDAE), MITyC, Madrid, 1999.
“Cambiando los hábitos de consumo energético. Directrices para programas
dirigidos al cambio de comportamiento”, Instituto para la Diversificación y
Ahorro de la Energía (IDAE), MITyC, Madrid, 2009.
“Consumo de energía eficiente y responsable en el sector doméstico:
112
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Maria Nieves Pacheco Jiménez
información práctica para las familias”, Instituto para la Diversificación y
Ahorro de la Energía (IDAE), MITyC, Madrid, 2004.
“El consumo de energía de las familias españolas”, Instituto para la
Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), MITyC, Madrid, 1999.
“Estrategia española de cambio climático y energía limpia: Horizonte 20072012-2020”, Ministerio de Medio Ambiente.
“Guía práctica de la energía. Consumo eficiente y responsable”, 2ª ed., Instituto
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“Guía práctica de la energía para la rehabilitación de edificios. El aislamiento,
la mejor solución”, Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía
(IDAE), MITyC, Madrid, 2008.
“Guía Técnica para la Rehabilitación de la Envolvente Térmica de los
Edificios”, Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE),
MITyC, Madrid, 2008.
“Instalaciones de energía solar para agua caliente sanitaria en centros
turísticos”, Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE),
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“Instalaciones de energía solar térmica para viviendas unifamiliares”, Instituto
para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), MITyC, Madrid, 2004.
“Plan de Acción 2008-2012: Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en
España”, MITyC.
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“Plan Renove Turismo 2009: Plan de Renovación de Instalaciones Turísticas”,
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
113
Eficiencia energética de los edificios: repercusión medioambiental
NOTAS
1
Estrategia Española de Cambio Climático y Energía Limpia; Plan de Energías
Renovables (PER) 2005-2010; Plan de Acción 2008-2012 del Ministerio de
Industria, Turismo y Comercio; Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo,
por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación; Ley 1/2007,
de 15 de febrero, de Fomento de las Energías Renovables e Incentivación
del Ahorro y Eficiencia Energética en Castilla-La Mancha; Proyecto de
Ley de medidas de fomento del alquiler de viviendas y la eficiencia
energética de los edificios, de 19 de diciembre de 2008.
2
Spanish strategy for the climatic change and clean energies; Renewable
Energies Plan (PER) 2005-2010; Action Plan of the Ministry of Trade,
Industry and Tourism; Royal Decree 314/2006 (17th March), by which
the Technical Building Code is passed; Law 1/2007 (15th February),
about Promotion of Renewable Energies, Saving and Energetic Efficiency
in Castilla-La Mancha; Government Bill about promotion of measures
on house renting and building energetic efficiency (19th December 2008).
3
Efecto invernadero: Fenómeno por el cual determinados gases, que son
componentes de la atmósfera planetaria, retienen parte de la energía que
el suelo emite por haber sido calentado por la radiación solar, evitando
que la energía solar recibida constantemente por la Tierra vuelva
inmediatamente al espacio, produciendo a escala planetaria un efecto
similar al observado en un invernadero.
4
Informe Brundtland: Informe socio-económico elaborado por distintas
naciones en 1987 para la ONU, por una comisión encabezada por la
doctora Gro Harlem Brundtland.
5
Según la Estrategia Española de Cambio Climático y Energía Limpia, el sector
de la edificación representa, aproximadamente, el 17% de toda la energía
final consumida en España. De este consumo un 10% corresponde al
sector doméstico y el 7% restante al sector terciario.http://www.mma.
es/secciones/cambio_climatico/documentacion_cc/estrategia_cc/
pdf/est_cc_energ_limp.pdf
6
El artículo 16 de la Ley 1/2007, de 15 de febrero, de Fomento de las
Energías Renovables e Incentivación del Ahorro y Eficiencia Energética
en Castilla-La Mancha, en orden a la promoción del ahorro y la eficiencia
energética en la edificación, estipula que: “1. Las Consejerías competentes
en materia de energía y vivienda colaborarán para la adaptación e implantación
114
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Maria Nieves Pacheco Jiménez
de la normativa en materia de eficiencia energética de los edificios y normativa
técnica de desarrollo, para promover la construcción de edificios bioclimáticos en
el ámbito de Castilla-La Mancha, en el marco de la normativa básica. 2. Con el fin
de avanzar en las dotaciones de preinstalación de captadores solares para agua
caliente sanitaria y calefacción en los edificios privados de nueva construcción,
la Consejería competente en materia de energía prestará orientación a los
municipios que así lo soliciten para su implantación”.
7
El Plan de Acción 2008-2012 tiene como objetivo reducir el consumo de
energía en cuarenta y cuatro millones de barriles de petróleo. Para ello
establece 31 medidas que recaen sobre el sector transporte, la industria,
el sector residencial y el sector terciario, articulándose en torno a 4 líneas
de actuación: transversal, de movilidad, de edificios y de ahorro eléctrico.
8
Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código
Técnico de la Edificación (BOE núm. 74, de 28 de marzo).
9
Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (BOE
núm. 266, de 6 de noviembre).
10
Envolvente térmica: aquéllas que se compone de los cerramientos del
edificio que separan los recintos habitables del ambiente exterior (aire,
terreno u otro edificio) y las particiones interiores que separan los
recintos habitables de los no habitables, que a su vez estén en contacto
con el ambiente exterior. (“Guía Técnica para la Rehabilitación de la
Envolvente Térmica de los Edificios”, Instituto para la Diversificación y
Ahorro de la Energía (IDAE), MITyC, Madrid, 2008).
11
Documento HE 3, Eficiencia Energética de las Instalaciones de
Iluminación del Código Técnico de la Edificación. Debe señalarse,
entre las medidas de ahorro eléctrico que el Plan de Acción 2008-2012
comprende, aquéllas dirigidas a la eliminación completa del mercado
de bombillas de baja eficiencia, como son el reparto gratuito de una
bombilla de bajo consumo –que consumen un 80% menos de energía
que las bombillas incandescentes y que duran entre seis y ocho veces
más- por cada hogar en 2009 y otra en 2010, y la distribución de seis
millones de bombillas de bajo consumo, mediante un programa 2x1,
para la sustitución voluntaria de las bombillas incandescentes.
12
Empresas que optimizan la gestión e instalaciones energéticas del
cliente, recuperando las inversiones a través de los ahorros conseguidos
en el medio-largo plazo. Para impulsarlas se garantizará su seguridad
jurídica, se facilitará financiación y se hará contratación pública.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
115
Eficiencia energética de los edificios: repercusión medioambiental
13
AENOR: entidad dedicada al desarrollo de la normalización y la
certificación (N+C) en todos los sectores industriales y de servicios, cuyo
propósito se basa en contribuir a mejorar la calidad y la competitividad
de las empresas, así como proteger el medio ambiente.
14
Los objetivos generales de estas campañas serían, entre otros: a) concienciar
al consumidor ante el problema, acercándolo a su cotidianeidad (hogar,
trabajo y medios de transporte); informar al ciudadano sobre prácticas
para que sepa cómo ahorrar desde su actuación particular; c) posicionar
las políticas de ahorro y eficiencia como herramientas al servicio del nuevo
modelo energético, basado en la sostenibilidad, la eficiencia energética y
el freno del cambio climático. En lo relativo a los objetivos específicos: a)
movilizar la acción de los ciudadanos en el reto de consumir la energía
de forma inteligente y responsable; b) impulsar la compra de equipos con
etiqueta energética clase A; c) promover el ahorro de energía mediante el
uso responsable de los equipos de calefacción en la temporada invernal
y de aire acondicionado en la temporada estival. (Plan de Acción 20082010, pp. 67 y 68).
15
PACHECO JIMÉNEZ, Mª N.: Los seguros en el proceso de la edificación, La
Ley, Madrid, 2008, pp. 260 y 261.
16
Directiva del Consejo, de 10 de junio de 1985, para el reconocimiento
mutuo de diplomas, certificados y otros títulos en el sector de la
arquitectura (Diario Oficial núm. L 223, de 21 de agosto de 1985).
17
El control efectuado por empresas y organizaciones especializadas se
orienta en dos direcciones: por un lado, supervisión del proyecto y del
proceso de ejecución; por otro, control de la calidad de los materiales que
se incorporan a la obra y de las características geotécnicas de los suelos
por medio de pruebas y ensayos. Estas funciones son otorgadas a los
Organismos de Control Técnico (OCT) y a las Entidades y Laboratorios
de Control de Calidad del artículo 14 LOE.
18
La realidad de la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales
refleja la vinculación de la calidad edificatoria con la eficiencia energética;
a saber: SAP Zaragoza 23 oct. 2008 [JUR 2009, 122016], en su Fundamento
de Derecho Quinto, señala la concurrencia en una vivienda de un “defecto
de aislamiento generalizado”, de una “edificación de baja calidad” y “un
sistema de calefacción de baja eficiencia energética, lo que puede producir
disfunciones, pese al cumplimiento de requisitos normativos mínimos”. SAP
Toledo 8 oct. 2008 [JUR 2009, 107126], en su Fundamento de Derecho
116
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Maria Nieves Pacheco Jiménez
Segundo, afirma que “(…) entre los defectos que reconoció el apelante ante la
oficina del consumidor existían humedades en paredes, desajustes en ventanas,
afectación de la calefacción y malfunción de los desagües, y tales defectos
evidentemente afectan a las condiciones de salubridad, estanqueidad interior del
edificio, aislamiento térmico y ahorro de energía, por lo que afectan a los
requisitos de habitabilidad del art. 3 LOE”.
19
El consumo de energía final en el sector doméstico, se distribuiría, por
usos, para una vivienda media, de la siguiente forma: calefacción (41,7%),
agua caliente sanitaria (26,2%), iluminación (9%), aire acondicionado
(0,4%), electrodomésticos (12%) y cocinas (10,8%). (Plan de Acción 20082012, p. 108).
20
El CTE contiene cinco exigencias básicas en su Documento Básico de
Ahorro de Energía, afectando tres de ellas específicamente al Plan de
Acción 2008-2012: limitación de la demanda de energía para calefacción
y refrigeración; rendimiento de instalaciones térmicas; rendimiento de
iluminación interior.
21
22
BOE núm. 207, de 29 de agosto.
Exigencias de eficiencia energética, entre otras: 1) Mayor Rendimiento
Energético en los equipos de generación de calor y frío, así como los
destinados al movimiento y transporte de fluidos. 2) Mejor aislamiento en
los equipos y conducciones de los fluidos térmicos. 3) Mejor regulación y
control para mantener las condiciones de diseño previstas en los locales
climatizados. 4) Utilización de energías renovables disponibles, en
especial la energía solar y la biomasa. 5) Incorporación de subsistemas
de recuperación de energía y el aprovechamiento de energías residuales.
6) Sistemas obligatorios de contabilización de consumos en el caso de
instalaciones colectivas. 7) Desaparición gradual de combustibles sólidos
más contaminantes. 8) Desaparición gradual de equipos generadores
menos eficientes.
23
Guías técnicas: 1) Guía de mantenimiento de instalaciones térmicas.
2) Guía de procedimientos para la determinación del rendimiento
energético de plantas enfriadoras de agua y equipos autónomos de
tratamiento de aire. 3) Guía de diseño y cálculo de aislamiento térmico de
conducciones, aparatos y equipos. 4) Guía de torres de refrigeración. 5)
Guía de procedimiento de inspección periódica de eficiencia energética
para calderas. 6) Guía de contabilización de consumos. 7) Guía práctica
sobre instalaciones centralizadas de calefacción y agua caliente sanitaria
en edificios de viviendas. (www.idae.es)
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
117
Eficiencia energética de los edificios: repercusión medioambiental
24
BOE núm. 27, de 31 de enero.
25
Esta calificación energética se mide mediante una escala de siete letras,
desde la clase A, para los más eficientes, a la clase G, para los menos.
26
Plan de Ahorro y Eficiencia Energética 2008-2012, del Ministerio de
Industria, Turismo y Comercio
27
Proyecto de Ley 121/000016 BOCG. Congreso de los Diputados, serie A,
núm. 16-1, de 19/12/2008.
28
Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (BOE núm. 176,
de 23 de julio). Modificada por Ley 8/1999, de 6 de abril (BOE núm. 84,
de 8 de abril).
29
La distribución del consumo de energía en edificios del sector terciario,
valorando los tres consumidores más importes, que suponen el 87%
del consumo total, correspondería: un 30% a refrigeración, un 29% a
calefacción y un 28% a iluminación. A éstos les seguirían, con bastante
distancia: la ofimática (4%) y el agua caliente sanitaria (3%). (Plan de
Acción 2008-2012, p. 109).
30
Vid. supra, pp. 3 y 4.
31
118
De conformidad con el Fundamento Derecho Tercero de la SAP Barcelona
6 jul. 2007 [JUR 2007, 284979]: “toda edificación –de uso residencial,
industrial o cualquier otro- ha de cumplir unos requisitos básicos relativos a
la funcionalidad (dotación de instalaciones), la seguridad (estructural y de
utilización) y la habitabilidad (higiene y salubridad; protección contra el
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Maria Nieves Pacheco Jiménez
ruido; ahorro de energía y aislamiento térmico)”.
32
Resolución de 26 de noviembre de 2008, de la Secretaría de Estado de Turismo,
por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de noviembre
de 2008, por el que se establece la normativa reguladora de los préstamos
previstos en el Plan de Renovación de Instalaciones Turísticas (Plan Renove
Turismo), del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Plan destinado a
impulsar la rehabilitación de los establecimientos turísticos, redundando
su resultado en la mejora de la calidad y la sostenibilidad de las
infraestructuras turísticas. Persigue mejorar el equilibrio entre turismo
y entorno ambiental y urbanístico.
33
Oferta turística complementaria: aquellas empresas, establecimientos
o actividades de servicio que completan la oferta turística básica de
cada destino turístico (v. gr., museos, balnearios, parques temáticos,
espectáculos culturales).
Artigo recebido em:16/06/2009
Aprovado para publicação em: 24/06/2009
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
119
A JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO E A
REPARAÇÃO DE DANOS NO BRASIL:
A NECESSIDADE DE CONSIDERAÇÃO
DOS DANOS MORAIS NA FIXAÇÃO DO
QUANTUM INDENIZATÓRIO
Bruno Ribeiro Machado*
Resumo: A Justiça de Transição é um importante instrumento capaz de
levar uma sociedade que sofreu violações aos direitos humanos a um
tempo de paz. Em análise a uma das etapas da Justiça de Transição,
a indenização, nota-se a importância deste instituto na dignidade
daqueles que foram perseguidos politicamente pela Ditadura Militar de
1964, bem como de toda a sociedade. A justa indenização não banaliza
o instituto transicional, além de cooperar com o resgate da memória.
Assim, discuti-se a relevância da indenização no âmbito das decisões da
Comissão de Anistia, examinando se estes atos decisórios preenchem
os importantes requisitos da Justiça de Transição. No entanto, o
caso brasileiro, por meio da Comissão de Anistia, restitui apenas os
prejuízos materiais, rejeitando os danos morais, que foram as maiores
lesões sofridas pelos perseguidos políticos. Conclui-se que a fixação da
indenização concernente aos danos sofridos pelos perseguidos políticos
abarca somente os prejuízos patrimoniais, sendo omisso quanto às lesões
aos danos morais, avariando o processo de Justiça de Transição no Brasil
e desconsiderando estes sofrimentos na vida destes indivíduos.
*
Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV).
A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
Palavras-chave: Justiça de Transição. Indenização. Danos morais.
Abstract: The Transitional Justice is an important instrument to
lead this society that has suffered human rights violations at a time
of peace. In the analysis of one stage from the Transitional Justice, the
indemnification, we can note the importance of this institute in the dignity
of those who were politically persecuted by the military dictatorship
of 1964, as well as the whole society. The correct indemnification does
not trivialize the institute transitional, and cooperate with the rescue
of memory. Thus, discussing the relevance of compensation under
the decisions of the Amnesty Commission, examining if these actions
meet the important decision-making requirements of the Transitional
Justice. However, the Brazilian case, through the Amnesty Commission,
restores only material damage, discarding the damages, which were the
major injuries sustained by victims of political persecution. We conclude
that the fixing of indemnification regarding the damage suffered by
victims of political persecution covers only patrimonial damage, injuries
being silent about the compensation damages, averaging the process of
Transitional Justice in Brazil and disregarding those suffering in the
lives of those people.
Keywords: Transitional Justice. Indemnification. Compensation damages.
INTRODUÇÃO
E
m abril de 1964 o golpe militar triunfou, reprimindo aqueles
que eram considerados subversivos, ou que tivessem
apenas esta aparência. Por conseguinte, sofreram diversos abusos
a seus direitos, tais como prejuízos econômicos, uma vez que
foram impedidos de exercer suas funções laborais, e, sobretudo,
danos morais. Passados pouco mais de 30 anos desde a edição da
Lei de Anistia, o que se vê de concreto, para o reconhecimento de
direitos daqueles que foram politicamente perseguidos, é a criação
da Comissão de Anistia, órgão que exerce importante papel no
reconhecimento da anistia política destes cidadãos, além de indenizálos pelos danos econômicos causados.
122
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
Apesar da iniciativa adotada pelo Governo, ao se considerar os
institutos da Justiça de Transição, instrumento de pacificação políticosocial utilizado em sociedades que viveram momentos de extrema
repressão, nota-se que pouco se fez para a construção de uma paz
duradoura. Deste modo, conclui-se que a adoção de apenas uma das
etapas desta ferramenta, qual seja a indenização pelos danos causados,
não será suficiente para a consecução da paz social, devendo, portanto,
observar integralmente as etapas da Justiça Transicional para alcançar
o devido escopo.
A IMPORTÂNCIA DA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
D
esde a sanção da Lei da Anistia, observa-se a tímida adoção
de mecanismos para o abrandamento dos agravos causados
àqueles que sofreram as perseguições políticas. A única medida
relevante, e a mais presente, é o pagamento de indenizações realizado
pela Comissão de Anistia, a qual dá maior destaque aos danos materiais
sofridos do que aos danos morais suportados pelos anistiados.
O que se percebe, entre a ratificação da Lei de Anistia e o atual
momento político do país, é um grande hiato, em que medidas de
extrema importância para a transição política não foram tomadas.
Neste ínterim, não se considerou o momento delicado e híbrido, pois
uma alteração de regimes totalmente diferentes deixa uma série de
resquícios ao novo regime implantado.
Quanto à Lei de Anistia, ressalta-se que somente foi ratificada por
mera concessão do poder ditatorial instaurado, e não por resultado
das lutas e reivindicações da sociedade brasileira e internacional.
Segundo Glenda Mezarobba, o governo apenas se utilizou desta lei
para que novamente se instaurasse o pluripartidarismo, acometendo,
assim, o consequente enfraquecimento do MDB, já que era evidente a
considerável fragilidade política dos militares no cenário do final da
década de 70. Deste modo, diz a citada autora:
Em seus termos, a anistia surgia como uma espécie
de “dádiva” dos governantes e não uma conquista
dos brasileiros. Sabe-se que as coisas não foram tão
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
123
A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
simples. Para além da pressão da sociedade, construída
ao longo de 15 anos, a Lei de Anistia inseria-se em um
conjunto de estratagemas armados pelo general Golbery
do Couto e Silva. O relato do então líder do governo no
Congresso, Jarbas Passarinho, não deixa dúvidas: a ideia
era acabar com o bipartidarismo, precedida pela anistia.
Conforme Passarinho, a manobra empolgou Figueiredo.
O presidente, que passou a ver no retorno dos exilados
uma oportunidade de dividir o MDB, não pretendia
trazer de volta, dentro do sistema bipartidário, políticos
como Miguel Arraes, Luís Carlos Prestes e Leonel Brizola.
Como já desconfiavam na época até mesmo alguns presos
políticos, foi assim que o governo tratou de desagregar
a oposição, que vinha crescendo e, de certa forma,
representava uma ameaça ao regime militar. “Com isso,
pretendeu-se fazer a anistia, que eu fui defender no
Congresso, como líder”, relata Passarinho.1
Toda essa farsa pregada pelo governo, cultivando a ideia de que
ouviram o clamor da sociedade, e de que era justo anistiar aqueles que
foram perseguidos politicamente, não passa de outra atitude despótica,
encobrindo os reais propósitos daqueles governantes. Novamente,
preteriram o diálogo com a sociedade, retirando o ideal de que a anistia
seria fruto de uma construção democrática, cujo clamor popular fosse
considerado na construção desta transição, que foi forjada em moldes
a não prejudicar certos agentes que gravemente violaram uma série de
direitos daqueles sujeitos que seriam posteriormente anistiados, além
de dividir a já fraca oposição praticada pelo MDB.
Esta trama gerou sérias consequências à sociedade brasileira, já
que, por não ser resultado de um movimento popular, não houve uma
efetiva adesão do povo brasileiro, sendo até, de certo modo, banalizada
pela parcela da sociedade menos informada, além da manutenção
da ideia de coerência e legitimidade do golpe militar bem como das
técnicas utilizada por tais agentes.
Por tais motivos os instrumentos que dão efetividade à Justiça
Transicional não são usados de maneira precisa, reforçando sua
reprovação perante grande parte dos setores da sociedade. Juan
Méndez, ao mencionar a repudia à reconciliação, explica:
124
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
o que ocorre é que na América Latina, especialmente, o
termo reconciliação tem sido mal utilizado, para justificar
a ausência de medidas de justiça, verdade, reparação
das vítimas ou punição dos responsáveis. Então, se a
reconciliação é usada como sinônimo de impunidade, é
lógico que as vítimas e a sociedade civil de um modo geral
repudiam o termo reconciliação.2
Há, portanto, a ausência de um elo conciliador que atrele o passado
ditatorial com o presente democrático, cuja estrutura não desconsidere
o cometimento de barbáries atentados no regime militar, ou que pelo
menos não negue ou esconda aquela enormidade de atrocidades. Sentese, aqui, a ausência de uma ligação que leve a sociedade brasileira a uma
verdadeira compreensão dos fatos ocorridos neste recente passado,
gerando assim, uma expectativa e um clamor por justiça como meio de
ultrapassar dignamente tais acontecimentos.
Ao reverso, o que se vê nesta negativa de reconsiderar o passado,
é a proliferação destes atos na cultura brasileira, como nas delegacias
e cárceres brasileiros, inclusive com certa anuência da população,
gerados pela ignorância das citadas atrocidades. O que ocorre também
é a propagação de atos, sejam eles legislativos, executivos ou judiciais,
que busquem simplesmente solucionar problemas instantâneos, seja
por esquecimento da recente perseguição política ou por, realmente,
os agentes políticos não conhecerem de fato o real passado vivido na
ditadura militar. Em derradeiro, há a ocorrência de leis com pouca
expectativa de eficácia, pelo menos no que concerne ao âmbito dos
direitos humanos, atos administrativos sem eficácia e exequibilidade,
além de sentenças judiciais que não geram efeitos nas verdadeiras
causas dos danos.
Acerca das sociedades que negam seu passado, seja por
desconhecê-los, ou por coerência das autoridades públicas, como uma
errônea forma de evitar o caos, fato que ocorre no Brasil, François
Ost adverte: “Sem memória, uma sociedade não se poderia atribuir
uma identidade, nem ter pretensões a qualquer perenidade, mas sem
perdão, ela se exporá ao risco de repetição compulsiva de seus dogmas
e de seus fantasmas3”.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
125
A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
À conta disso, o que se nota de distinto no processo brasileiro de
transição política para os dos demais países, é a intensidade aplicada na
chamada Justiça de Transição, mecanismo que é largamente utilizado
em diversos países, tais como na África do Sul, ao relembrar o apartheid,
e na Alemanha, na tentativa de ultrapassar as mazelas do Nazismo.
Desta forma, com a intenção de esclarecer qual o objeto de estudo
da Justiça de Transição, é válido mencionar o conceito destacado por
Paul Van Zyl, em que diz;
Pode se definir a justiça transicional como o esforço para a
construção da paz sustentável após um período de conflito, violência
em massa ou violação sistemática dos direitos humanos.4
Assim, entende-se que o alvo da Justiça de Transição é direcionar
as mencionadas sociedades a um tempo de paz, em que a violência
seja superada, findando o ciclo de violações aos direitos humanos
perpetradas por aquele que tinha o dever de resguardá-los, o Estado.
Segundo Juan Méndez, o objetivo final da Justiça de Transição
deve ser a reconciliação das forças antagônicas que levaram ao conflito
cujo resultado foi a violação dos direitos dos perseguidos políticos. O
escopo deste instrumento é a formação de um caminho de paz entre os
polos conflitantes de determinado momento histórico, e não a simples
reconciliação do torturador com suas vítimas5.
Para o sucesso deste processo transicional é obrigatório que
as citadas mazelas sejam encaradas sem a convencional hipocrisia
presente, quando se trata deste período, já que mesmo não negando
os acontecimentos, vez que é impossível fazê-lo, alguns órgãos
governamentais brasileiros, especialmente as forças armadas por meio
de seus serviços de inteligência, além da Casa Civil, escondem uma
série de crimes que poderiam esclarecer. 6
Por isso é imprescindível que as autoridades governamentais
conscientizem-se quanto à possibilidade de divulgar a veracidade dos
fatos a fim de que a sociedade conheça toda a verdade do momento
político-social sucedido e, assim, esteja hábil para ultrapassar o período
em debate e não reviva mais a intensa repressão do autoritarismo.
Ainda neste tema, François Ost ensina que “... nenhuma sociedade
se acomoda com seus temores; tanto que todas elas elaboram
126
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
mecanismos destinados, pelo menos parcialmente, a desligar o passado
e ligar o futuro” 7.
Estes mecanismos podem ser considerados como a própria Justiça
de Transição, importante instrumento para a consecução da paz social,
já que é um meio de ligação em que tornaria uma sociedade capaz de
fazê-la superar o passado de violações e de violência, desligando-o,
mesmo que parcialmente, levando a um estágio de pacificação.
Pelo fato de a Justiça Transicional gerar a promessa de tempos
melhores para uma sociedade, esta liberta aqueles homens que
sofreram perseguições, pois, se não fosse a superação deste episódio,
geraria a propagação destes terríveis momentos. Quanto à promessa,
François Ost menciona Hannah Arendt: “Se não fossemos ligados
por promessas, seríamos incapazes de conservar nossas identidades,
seríamos condenados a errar sem força e sem objetivo”.8
É inegável, diante disto, salientar a importante função da Justiça
de Transição, em que é capaz de gerar um tempo de paz para a
sociedade que a utiliza e necessita, pois agora estaria consciente dos
fatos vivenciados por meio de um intenso dialogo cujo teor explanaria
sua relevância, além de gerar condições para que as violações aos seus
direitos imanentes, estes que devem ser respeitados a qualquer custo,
principalmente pelo Estado, não seriam mais violados. Com efeito,
a sociedade estaria albergada sob uma maior segurança jurídica,
assegurando tempos de paz onde não haveriam mais as dívidas
deixadas pelo Estado em decorrência do desrespeito às vítimas de
perseguições, já que estas violações estariam discutidas, reconhecidas
e compensadas, libertando, enfim, toda a comunidade dos pesadelos
vividos nos momentos repressivos e o Estado deste terrível débito,
possibilitando, a ambos, a não obrigatoriedade de retomada deste
doloroso diálogo, uma vez que foram asseguradas as condições ideais
ao respeito da dignidade humana.
COMO SE FAZ A JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO?
Conforme Flávia Piovesan, a aplicação da Justiça de Transição
consiste: na divulgação de todo o processo histórico e político ocorrido
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
na ditadura militar; no julgamento dos agentes detentores de poder
estatal, estes que mesmo em nome do Estado perpetraram os atos
de violência; na consequente reparação para as vítimas das referidas
atrocidades, sendo este mero meio de atenuação de danos ocasionados;
e na reforma das instituições de segurança, a fim de que o aparato
repressivo não seja usado de forma desarrazoada e desmedida 9.
É precioso enfocar que estes mecanismos devem ser aplicados
todos em conjunto para que a transição seja satisfatória, o que não
acontece no caso brasileiro, já que somente tem aplicado a reparação
às vítimas no que tange aos prejuízos econômicos, desconsiderando os
danos morais, tornando a passagem ineficaz, além de não eliminar os
atos cometidos pelo regime ditatorial10.
Destaca-se a necessidade de que seja o Estado quem proporcione
a efetivação destas etapas, já que é possuidor dos documentos
comprovadores dos fatos histórico-político em voga, sendo estes
imprescindíveis à instauração e processo de toda a verdade. Ocorre,
todavia, que são as organizações civis que exercem o resgate da
verdade com maior dedicação, exercendo, assim, grande importância
na luta pelos direitos humanos. No entanto, é incumbência estatal
agir com justiça concernente aos casos em voga, mesmo que para isso
seja obrigatório investigar e processar os agentes que por muitos anos
agiram em nome do poder público.
É cogente mencionar que o Estado deve guiar-se pelo princípio da
supremacia do interesse público de maneira que o interesse coletivo
seja majorado em detrimento de interesses particulares que venham
a colidir com o bem estar da sociedade. Ora, se a Justiça de Transição
beneficiaria toda a sociedade brasileira a superar as heranças do
regime militar de 1964, e se é dever do Estado agir em prol de toda
a coletividade, conclui-se que a atuação deste, além de obrigatória, é
indispensável, devendo ele prover todo o aparato para a elucidação
dos fatos ocorridos bem como fornecer meios para que haja a precisa
efetivação deste caminho que leva à paz social.
Quanto à aplicação das etapas da Justiça de Transição, o citado
jurista Juan Méndez entende que não há uma sequência fixa para
a aplicação das citadas medidas, antes, deve haver o bom senso na
efetivação nesta tentativa de reconciliação das forças antagônicas.
As diversas coletividades devem procurar determinar qual a melhor
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
estratégia a ser seguida, com o intuito de que haja justiça em suas
decisões e de que o período de adversidades seja superado. Por isso, a
Justiça Transicional deve ser traçada de acordo com as peculiaridades
de cada situação, sendo pouco proveitosa a mera cópia de medidas
utilizadas por outros povos11.
Destaca-se também que para um planejamento eficaz a fim de
ordenar as medidas a serem empregadas, é obrigatório compreender
todo o processo ocorrido. Portanto entende-se que qualquer
imediatismo, seja ele ocasionado por qualquer dos polos distintos, deve
ser comedido, a fim de evitar injustiças com as vítimas da repressão
política tratada.
Quanto às etapas abordadas na Justiça de Transição, é proveitoso
destacar o entendimento de François Ost em sua obra “O tempo do
direito”:
Igualmente, é sobre uma medida em quatro tempos que se
toca esta partitura. Lado do passado: a memória e o perdão;
lado do futuro: a promessa e a retomada da discussão. A
memória que liga o passado, garantindo-lhe um registro,
uma fundação e uma transmissão. O perdão, que desliga
o passado, imprimindo-lhe um sentido novo, portador
de futuro, como quando ao término de uma reviravolta
de jurisprudência o juiz se libera de uma linhagem de
precedentes tornados ultrapassados. A promessa, que liga
o futuro através dos compartimentos normativos, desde a
convenção individual até a Constituição, que é a promessa
que a nação fez a si própria. O questionamento, que em
tempo útil desliga o futuro, visando operar as revisões que
se impõem, para que sobrevivam as promessas na hora da
mudança.12
Assim, o jus filósofo sugere que, é necessária a retomada do
tempo no momento histórico que ensejou todo o desgaste dos polos
opostos. Inicialmente será instituída a memória dos acontecimentos,
já que somente haverá uma real mudança se a sociedade relembrar
os eventos destacados, e compreendê-los da maneira ocorrida. Em
seguida, para o sucesso do processo, o perdão terá papel crucial, sendo
fator libertador para a coletividade, pelo fato de ter sofrido tamanhas
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
129
A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
violações, bem como para o Poder Estatal, liberto agora das chagas
de vilão do ocorrido, cujo futuro possibilitará a construção de um
futuro com respeito a estes direitos. A seguir, a promessa de novos
tempos ligará o tempo ao futuro, em que a sociedade será norteada
pelos compromissos tratados por ela mesma, com base no que já foi
discutido. Por fim, o questionamento, a fim de retomar a sistemática
do diálogo, para que haja as devidas revisões dos fatos narrados,
objetivando valorizar as promessas feitas pelo corpo coletivo13.
Desta forma, ao se utilizar deste ciclo proposto, a sociedade alcançaria o objetivo principal da Justiça de Transição, qual seja a pacificação
social, bem como prosseguiria com o diálogo acerca do acontecido, precavendo-se de violações semelhantes às já sofridas. Assim, passa-se ao
estudo das etapas que constituem a Justiça Transicional.
ETAPAS DA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
Investigar, processar e punir os agentes violadores dos direitos humanos
Antes de adentrar à primeira etapa, qual seja a de investigar,
processar e punir os agentes violadores dos direitos humanos, é preciso
destacar a natureza dos crimes praticados pelos agentes políticos no
regime militar.
Numa leitura superficial do art. 1º da Lei de Anistia, entende-se
que os torturadores e os demais agentes também devem ser anistiados,
já que, sob esta ótica, teriam cometido crimes conexos, desencadeados
pelos crimes políticos sujeitos à anistia.
Todavia, era pacífico no ordenamento jurídico a não consideração
do crime de tortura como crime político, portanto, não merecedor de
anistia. Deste modo, os citados crimes conexos não seriam albergados
pelo benefício. Tais crimes não comprometeriam somente os direitos
pessoais daquele que sofreu tais barbaridades, mas atingiriam toda
a humanidade, sendo, assim, imprescritível14. O STJ, ao julgar tal
matéria, destaca que o crime de tortura ofende o direito à dignidade da
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
pessoa humana, um dos pilares da República, não se falando também
em prescrição15.
Contudo, é necessário mencionar que o STF, na recente ADPF
153, decidiu pela interpretação favorável do art. 1º da Lei de Anistia
aos agentes violadores dos direitos dos cidadãos perseguidos no
regime militar16. Todavia, destacam-se trechos do corajoso voto do
Ministro Carlos Ayres Britto que, juntamente com o Ministro Ricardo
Lewandowski, votou de forma contrária à maioria, indo ao encontro
da Justiça de Transição:
A anistia é um perdão coletivo. E para a coletividade
perdoar certos infratores é preciso que faça por modo claro,
assumido, autêntico e não incidindo em tergiversação,
redacional.
Um torturador não comete crime político. Um torturador é um
monstro, é um desnaturado, é um tarado. Um torturador é aquele
que experimenta o mais intenso dos prazeres diante do mais intenso
sofrimento alheio perpetrado por ele. É uma espécie de cascavel de
ferocidade tal que morde ao som dos próprios chocalhos. Não se pode
ter condescendência com torturador.
Assim, conforme o voto acima relatado, para que haja o perdão,
é necessário que este processo ocorra de modo claro, devendo o
Estado investigar os acontecimentos que ensejaram todas as violações
ocorridas, processar tais agentes, e puni-los da maneira adequada.
Tal etapa deve ser usada da maneira mais adequada para o
apaziguamento das forças antagônicas, pois se aplicadas de maneira
insuficiente, resultará em resultados desastrosos, o que impossibilitaria
a consecução da paz social. Neste sentido entende Flávia Piovesan:
A interpretação padrão, no Brasil, é de que a Anistia
perdoou os dois lados em nome de uma reconciliação
nacional. Mas, do ponto de vista do direito internacional,
é inaplicável qualquer anistia. A tortura é um crime cuja
gravidade impede sua prescrição. É dever do Estado
investigar, processar e punir esse tipo de violação dos
direitos humanos, sob o risco de a impunidade gerar uma
violação continuada da ordem internacional. 17
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
Assim, a responsabilização destes agentes públicos tem como
objetivo impedir a continuidade da violência perpetrada num passado
próximo, protegendo o futuro de novas violações semelhantes. Acerca
deste tema, destacando em específico o âmbito internacional, Maria
Beatriz Galli e Ariel E. Dulitzky informam:
O Direito Internacional dos Direitos Humanos tem se desenvolvido
nos últimos tempos reforçando a exigibilidade de medidas preventivas
para proteger o gozo e o exercício dos direitos humanos. Para a
prevenção de futuras violações, o Estado é responsável por reparar as
violações ocorridas proporcionando recursos efetivos na investigação,
condenação dos responsáveis pelas violações e o pagamento de
indenização para as vítimas ou seus familiares.18
Observa-se que, estas medidas devem ser adotadas para a
proteção e para a efetivação dos direitos humanos. A presente etapa
tem como finalidade salvaguardar o futuro da sociedade que sofreu
com os determinados crimes, o que ocorre com todo o processo de
Justiça Transicional.
Apresenta-se, por fim, o entendimento de Paul Ricoeur, ao
afirmar que “a condenação ‘restabelece’ o direito” e que “a punição
tem como primeira função reparar uma perturbação pública, em suma,
restabelecer a ordem” 19. Assim, nota-se que estes mecanismos são de
imprescindível importância na efetivação da Justiça de Transição, já
que com sua devida aplicação haverá a correta aplicação do direito,
no caso o necessário emprego dos direitos humanos, bem como a
correção de danos causados à sociedade, trazendo-a ao rumo correto,
de volta à ordem que foi infringida. Portanto, como forma de constituir
a paz social e a obediência aos direitos humanos, é obrigatória para o
sucesso desta transferência política a submissão dos agentes públicos
aos mecanismos acima ressaltados.
O afastamento dos agentes públicos violadores dos direitos
humanos e a necessária reforma ao setor público
Após a fase supracitada, cabe ao Estado afastar tais agentes
públicos, para que aquelas sanções aplicadas não se inutilizem
132
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
pelas atitudes que visem protegê-los. A decisão judicial deve ser
acompanhada da mesma severidade no âmbito administrativo, pois
em caso contrário acarretaria a perda de todo o escopo daquela sanção,
além do possível atravancamento do processo iniciado, gerando a
continuidade da injustiça que por momentos foi combatida.
Adiante, é importante que o Poder Público tome as medidas
necessárias para que não haja a regressão no processo de Justiça
de Transição, devendo, assim, reformar todo o aparato estatal que
contenha, em sua estrutura, o incentivo às severas violações outrora
discutidas. De fato, é isto que exige o artigo 2º, 1, da Convenção contra
a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, da qual o Brasil é signatário, in verbis:
Artigo 2º: 1 – Cada Estado tomará medidas eficazes de
caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra
natureza, a fim de impedir a prática de atos de tortura em
qualquer território sob sua jurisdição. 20
Destarte, para o extermínio destas práticas criminosas, devem-se
adotar medidas capazes de exterminar a tortura, sejam estas de natureza
legislativa, administrativa ou judicial. As mudanças obrigatórias no
setor público para o êxito na Justiça de Transição são as de caráter
legislativo, estas que darão início às transformações administrativas,
já que este setor está vinculado ao princípio da legalidade, sob pena de
estarem agindo em ilicitude. Já as modificações judiciais exteriorizamse no processamento e punição dos agentes, além das indenizações
devidas aos anistiados.
As reformas no setor público fazem parte das mudanças destinadas
ao futuro, ligadas à promessa, em que o Estado se propõe a alterar suas
perspectivas quanto às barbaridades cometidas no passado, escolhendo
traçar um caminho de intolerância às atrocidades, com o intuito de
exterminar as chagas passadas e qualquer indício de sua volta. Com
isso, seriam beneficiados não só aqueles que tiveram sua integridade
diminuida, mas toda a sociedade. Portanto englobaria o presente,
iniciando mudanças imediatas, e também o futuro, com o intuito de
propiciar às próximas gerações a proteção necessária aos seus direitos.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
133
A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
Caso a sociedade não possua normas que tenham o caráter
de estruturar toda uma cadeia de direitos, estes que antes foram
seriamente violados, estará sujeita às mesmas transgressões, ficando
à mercê de uma classe que detenha o poder de governar, ou que o
influencie, como ocorrido no caso dos das ditaduras latino-americanos
no período de Guerra Fria.
Quanto às mudanças destinadas ao futuro, Hannah Arendt o
nomeia de “o poder de prometer”, que, pelo simples comprometimento
em resguardar o direito, eliminaria, em parte, a imprevisibilidade
do porvir, cujo conteúdo poderia macular as gerações vindouras.
Também destaca que a dúvida quanto ao futuro procede da incerteza
das futuras atitudes a serem tomadas, além da imprevisibilidade das
consequências destes atos. Observa-se a seguir:
A imprevisibilidade, eliminada, pelo menos parcialmente,
pelo ato de prometer, tem dupla origem: decorre ao
mesmo tempo da “treva do coração do homem”, ou
seja, da inconfiabilidade fundamental dos homens, que
jamais podem garantir hoje quem serão amanhã, e da
impossibilidade de se prever as consequências de um ato
numa comunidade de iguais, onde todos têm a mesma
capacidade de agir [...].
O perigo (e a vantagem) inerente a todos os corpos políticos
assentados sobre contratos e pactos é que, ao contrário daqueles que
não se baseiam no governo e na soberania, não interferem com a
imprevisibilidade dos negócios humanos nem com a inconfiabilidade
dos homens, mas encaram-nas como se fossem uma espécie de oceano
do qual podem instalar certas ilhas de previsibilidade e erigir certos
marcos de confiabilidade. Quando as promessas perdem seu caráter de
pequenas ilhas de certeza num oceano de incertezas, ou seja, quando
se abusa dessa faculdade para abarcar todo o futuro e traçar caminhos
seguros em todas as direções,as promessas perdem seu caráter de
obrigatoriedade e todo o empreendimento torna-se contraproducente.
21
Pelo exposto, a promessa seria o vinculo daquele que deterá o
poder a uma promessa. Este compromisso teria força para reformar
134
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
as instituições de uma nação, a fim de blindá-la de atentados aos
direitos imanentes à pessoa. O Estado estaria obrigado por lei a não
violar novamente a dignidade dos cidadãos, antes deverá efetivá-los,
obrigando-se, por meio da promessa feita em lei, a cumpri-la.
François Ost destaca que a promessa daria previsibilidade à
conduta estatal, uma vez que este ato se assemelharia ao de contratar,
frisando que o “princípio de boa-fé é compreendido, com justiça, como
princípio geral de direito, regulador tanto das relações verticais entre
governantes e governados quanto relações horizontais entre pessoas
privadas ou entre Estados” 22. Deste modo, como num contrato, o
Estado obriga-se ao que está positivado.
Em suma, a promessa estaria ligada às obrigatórias reformas
institucionais, importante para a superação oferecida pela Justiça
de Transição. Importantes mudanças ocorreriam com a formulação
de leis, uma vez que limitariam a atividade do Estado. Por sua vez,
o Poder Estatal exteriorizaria as reformas institucionais quando as
efetivasse no âmbito administrativo, setor que concretizaria todo o
caráter contratual positivado, demonstrando, assim, a boa-fé que
vinculou a todos os sujeitos.
O resgate da verdade
Acerca deste tema, a Justiça de Transição, por meio das chamadas
comissões de verdade, objetiva resgatar a verdade dos fatos investigados,
a fim de conduzir determinada sociedade ao conhecimento desta
veracidade, e que possa superar a mácula herdada pelas seguidas
violações em seus direitos, levando-a a estabilidade social. Após esta fase,
a comunidade estará liberta para seguir um futuro em que as mesmas
atrocidades não ocorrerão, ou haverá maiores garantias à sua dignidade.
Vale destacar que a Justiça Transicional é necessária para o resgate
saudável do passado, já que ele sempre é construído, nunca estável,
independendo de atuação estatal para isso. As diferentes gerações, com
o passar do tempo, constroem e desconstroem os fatos, interpretando
o tempo pretérito de maneiras distintas, resultando em consequências
graves ou benéficas.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
Ocorre que o objetivo da Justiça de Transição é, principalmente,
instalar justiça. Portanto, é poder-dever do Estado promover o resgate
da verdade a fim de que suas decisões sejam eivadas do mais alto grau
de justeza, ocorrendo, assim, transição ansiada. Em relação às funções
do Estado, representado pelo poder jurídico, François Ost assevera
que lhe é incumbido a instituição do passado, com o intuito de fixar os
alicerces de toda a sociedade, destacando que se assim não fosse, este
agrupamento social estaria fadada à ruína 23.
A ciência da verdade reativaria sua significância para a sociedade,
ao conduzir o novo significado dos fatos pretéritos a um futuro de
reflexão em que seriam conhecidos os sujeitos do cenário de adversidade
política e os resultados gerados naquela situação. Por conseguinte, seria
oportunizada àquela nação a reconstrução não só dos direitos violados,
mas de sua cultura e história, maculadas até então. Por tais motivos
nota-se a obrigatoriedade do Estado na restituição da memória e sua
consequente Justiça de Transição, restituindo os direitos ora violados.
Percebe-se, por fim, que o resgate da verdade dos fatos é ponto
crucial para a fixação do debate, ocorrendo que somente após a
superação desta fase haveria elementos suficientes para o apontamento
dos culpados e a elucidação dos reais danos causados às vítimas,
instaurando a justiça. Para Paul Ricoeur, o papel do debate, que
somente estaria apto após o descobrimento da verdade, “é conduzir a
causa pendente de um estado de incerteza a um estado de certeza”24.
Com efeito, o que se observa em lugares onde a ciência dos eventos é
negada, não há realmente a tomada de decisões justas, já que tudo está
acontecendo em um conteúdo claramente incerto.
Em razão disso, a política do governo brasileiro de acobertar a
verdade, ao não divulgar os documentos que tem em mãos sob forte
receio, é, além de negar o acesso à justiça daqueles que foram ofendidos
pelas atitudes do Estado, privar a sociedade brasileira de conhecer
sua história, e de construir sua memória e cultura, acarretando
em enormes prejuízos, não só para a presente geração, mas para as
futuras, que poderão perpetrar os atos de violência, como por exemplo
o excessivo uso da força policial, além de banalizar os fatos ocorridos,
já que condicionou certo preconceito no imaginário de grande parte da
população do país.
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
A indenização às vítimas
A indenização tem como caráter restituir o estado anterior
em que a pessoa se achava no caso dos danos patrimoniais, ou sua
compensação, conforme se vê nos danos morais, já que é impossível
restituir por completo a dor causada neste âmbito. A estipulação do
quantum indenizatório deve ser justa, a fim de que o valor não seja
aquém da diminuição em seu intimo, depreciando o indenizado, ou
fixe valores além das dores sofridas pelo sujeito, transformando o
instituto indenizatório em interessante meio de aferimento de renda.
No caso brasileiro de restituição das vítimas do regime ditatorial
de 1964, nota-se que há grande desvalorização do instituto, pois existem
indenizações altíssimas, fixadas por critérios que não consideram
efetivamente quais os reais aspectos da vida da vítima que foram
transgredidos.
Logo, do ponto de vista da Justiça de Transição, percebe-se grande
descrédito por parte da população, pois, por não conhecer a veracidade
dos fatos, daí a importância da memória, não compreende o motivo
destas indenizações, tornando injusto, ao seu entendimento, os valores
restituídos aos indenizados. A indenização, portanto, deve ser efetivada
quando houver o devido debate do tema, necessitando fixar critérios
justos a fim de não diminuir a importância do tema, muito menos a
dignidade do indivíduo desrespeitado pelo regime de exceção.
No que tange aos critérios utilizados pela Comissão de Anistia
para a fixação do quantum indenizatório, observa-se que consideram,
sobretudo, a subtração material, os danos financeiros observados na
vida do anistiado, principalmente os ganhos não aferidos decorrentes
de sua vida profissional, ou da sua possível carreira. Todavia não
indenizam o fator de maior desgaste ao anistiando, uma vez que
houve tortura, extradição, desaparecimentos não solucionados das
vítimas destes crimes, a morte de diversos sujeitos que eram contrários
ao regime político, além dos dramas particulares observados em suas
vidas. Este descrédito é observado por Glenda Mezarobba, ao dizer:
[...] os valores das indenizações pagas às vítimas do regime
militar es­tão equivocados porque não se pautam pelas
mais graves violações de direitos humanos (tortura, morte
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
e desapa­recimento forçado). Fica claro que, ao relacionar
os benefícios a serem concedidos (no caso da Comissão
de Anistia) a rendimentos não percebidos, em vez de
aos crimes sofridos, o Estado brasileiro falhou na busca
do reconhe­
cimento de indivíduos como cidadãos com
os mesmos direitos. Ao agir assim, acabou identificando
de forma desigual não apenas o significado e o valor das
pessoas, mas também seus direitos.25
Agindo assim, o Estado desconsidera os direitos referentes à
esfera moral do indivíduo, diminuindo-o como meio de produção.
Todavia, entende-se que o dano moral dificilmente será
corretamente mensurado, já que é impossível reparar a dor causada no
íntimo de qualquer ser humano. Daí decorre a dificuldade em fixar as
indenizações que envolvam as citadas perseguições políticas.
O problema decorre, entretanto, de não considerar os danos morais
causados àquelas vítimas, suscitando o não reconhecimento dos citados
crimes. Deste modo, o Estado nega sua responsabilidade perante os atos
criminosos em que agiu como protagonista ativo. Visto isso, não há a
instauração da justiça ansiada pelas vítimas, porém ocorre sua negação,
já que não há o reconhecimento dos danos morais, muito menos dos atos
criminosos perpetrados pelo próprio agente público.
Provavelmente esta negação é ocasionada pelo fato de que o Estado
não constrói coerentemente a Justiça de Transição, já que a única fase
efetivamente considerada é a indenização paga às vítimas da ditadura
militar, considerando unicamente os danos materiais causados, sendo
mensurados sem proporcionalidade ou razoabilidade, negando a
relevância que os critérios morais têm no que concerne a indenização
e o intimo da vítima.
Frisa-se que as indenizações são um marco importante para a
efetivação da Justiça de Transição, pois é necessária certa urgência na
reparação destes sujeitos. Contudo, para que o instrumento transicional
seja efetivado neste processo político, é de suma importância o destaque
à memória e dos fatos históricos, estes nas mãos dos entes públicos,
que relatam os atos criminosos perpetrados. É verdade que os últimos
governos têm intensificado este trabalho, como, por exemplo, a instituição
das Caravanas da Anistia, a divulgação de revistas especializadas no
138
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
assunto, bem como a edição do livro “Direito à Memória e à Verdade”
26
, considerado um ato oficial de reconhecimento dos crimes cometidos.
Entretanto, ainda é imprescindível a abertura dos arquivos secretos em
posse dos agentes militares.
Pelo exposto, conclui-se que é necessário maior esforço para
efetivar a justiça na vida dos anistiados e de suas famílias, já que não
considerar os danos morais ocasionaria atos de injustiça. Destacase também que a alta mensuração dos danos materiais acarreta no
sentimento de revolta na comunidade em geral, já que pela falta do
processo de resgate da memória não há a correta compreensão do
momento histórico em destaque, além de não gerar, como anteriormente
dito, a justiça desejada.
A CONSIDERAÇÃO DOS DANOS MORAIS NA
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
N
o Brasil, a etapa da Justiça Transicional mais aplicada é
a indenização das vítimas. Todavia, os únicos aspectos
restituídos nas decisões proferidas pela Comissão de Anistia são
aqueles concernentes aos prejuízos materiais, especialmente as perdas
decorrentes da vida profissional.
Registre-se que o direito à reparação econômica é previsto no art.
1º, da Lei 10.559 de 2002, Lei da Comissão de Anistia. Porém, os aspectos
atinentes aos danos morais não são devidamente considerados nestas
decisões, omitindo os fatos que os ensejaram. Salienta-se que a citada
lei, em seu art. 16, prevê a possibilidade de que a indenização abarque
outros aspectos que não sejam os prejuízos na vida profissional,
conforme se destaca abaixo:
Art. 16. Os direitos expressos nesta Lei não excluem os
conferidos por outras normas legais ou constitucionais,
vedada a acumulação de quaisquer pagamentos ou
benefícios ou indenização com o mesmo fundamento,
facultando-se a opção mais favorável.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
Observa-se que a norma acima não exclui a reparação por outros
motivos que não sejam os decorrentes de prejuízos profissionais,
desde que tais direitos estejam positivados por normas legais ou
constitucionais. Com efeito, uma vez que o art. 5º, V, CF, determina
a indenização por dano material, moral ou à imagem, e pela previsão
constante no art. 927, CC, ao declarar que “aquele que, por ato ilícito
(artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”,
o dano moral dos sujeitos que foram anistiados deverá ser reparado.
Ressalta-se que seria importante que as violações a estes direitos
fossem corrigidas ainda nas decisões da Comissão de Anistia, já
que o art. 16 da Lei 10.559/02 não especifica qual o momento mais
oportuno para as reparações. Esta medida tornaria o processo mais
célere, corrigindo de maneira muito mais efetiva os crimes cometidos
pelos agentes públicos. Esperar o trâmite do processo na Comissão de
Anistia para a correção dos danos materiais e somente depois requerer
as reparações morais seria prejudicial, não só para o aparato estatal
que julgaria processos em demasia, mas, sobretudo, para aqueles que
o requerem, pois tornaria este caminho muito mais moroso. Assim,
quanto maior a demora na correção dos danos ocasionados, menor será
a efetividade da Justiça de Transição, já que este retardo aumentaria
o sofrimento das vítimas das perseguições políticas provenientes do
regime militar de 1964.
Referente à atuação da Comissão de Anistia, nota-se que, segundo
o relatório anual deste órgão, as reparações aos anistiandos têm
aumentado sensivelmente27, observando progresso na efetivação da
Justiça Transicional, o que não quer dizer que os valores e os parâmetros
sejam adequados.
Nota-se que, nas decisões da Comissão de Anistia, o dano moral
não tem sido parâmetro para o cálculo do quantum indenizatório,
apesar de ser fator que influiu preponderantemente no íntimo daqueles
que foram perseguidos politicamente, além de seus familiares, já
que muitos foram torturados, tiveram suas vidas investigadas pelos
agentes públicos, gerando nestes indivíduos depressões por violações
à sua dignidade, sequelas permanentes, sejam físicas ou psíquicas,
acarretando, para considerável parte, a necessidade de se exilarem.
140
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
De outro vértice, entende-se que a quantificação do dano moral é
tarefa das mais difíceis, pois é impossível mensurar esta dor contraída
pelo ato ilícito. Retira-se este entendimento da obra de Carlos Roberto
Gonçalves, em que salienta:
Enquanto o ressarcimento do dano material procura
colocar a vítima no estado anterior, recompondo o
patrimônio afetado mediante a aplicação da fórmula
“danos emergentes - lucros cessantes”, a reparação do
dano moral objetiva apenas uma compensação, um
consolo, sem mensurar a dor.28
No tocante a isto, mesmo com a insuficiência de parâmetros para
aferir qual a intensidade das lesões em questão, cabe ao órgão julgador
competente considerar os danos morais, a fim de que o resultado seja
justo para o indenizado e para que haja a valorização deste instrumento
perante a sociedade, uma vez que o seu excesso na indenização
resultaria em revolta e banalização por vários setores da sociedade,
além do que a fixação de valores aquém do devido seria indício da
não relevância destes acontecimentos. Daí reside a necessidade em
indenizar os danos morais causados a estes sujeitos.
Ao reverso, a não indenização de qualquer fator, no caso em
voga os danos morais, é inadmitir o cometimento das barbaridades
perpetradas pelo próprio Poder Público. Deste modo, não reconhecer,
na própria indenização, o cometimento dos fatos que ensejaram os
danos morais, prejudica a evolução da Justiça Transicional no Brasil,
pois não haveria o resgate da memória, neste âmbito, além de ser
negada a própria indenização, com seu caráter compensador.
Por isso, é imprescindível a reparação atinente aos danos morais
cometidos pelos agentes públicos, uma vez que, além de obedecer às
normas legais e constitucionais acima expostas, é importante para a
evolução da Justiça de Transição ao promover o resgate da memória
e a devida reparação devida àqueles que foram prejudicados pelo
regime imposto.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
141
A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
ANÁLISE DA REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS EM
DECISÃO DA COMISSÃO DE ANISTIA
QUANTO À DECISÃO DA COMISSÃO DE ANISTIA
N
este tópico será analisada, brevemente, decisão proferida pela
Comissão de Anistia no caso da anistianda Maria das Dores
Gomes da Silva29, a fim de verificar a presença dos preceitos discutidos
acerca da Justiça de Transição e suas etapas e, principalmente, a
incidência e consideração dos danos morais.
Concernente ao relatório do processo, a anistianda solicita o
reconhecimento de sua condição de anistiada política, bem como
reparação econômica, de caráter indenizatório, em prestação mensal,
permanente e continuada.
Relata que vivia maritalmente com Amaro Luiz de Carvalho,
num sítio no Estado de Pernambuco. Era menor de idade e trabalhava
para prover seu sustento quando foi presa e torturada por autoridade
policial que não possuía qualquer ordem do Poder Judiciário. Sua prisão
ocorreu simultaneamente à de seu companheiro, em que ocorreram
diversos disparos e uso de brutalidade. Menciona também que um
dia depois de efetuada sua prisão a produção do sítio foi totalmente
depredada pelo uso de máquinas e tratores particulares, ordem esta
emanada pela Secretaria de Segurança Pública de Pernambuco, além
do confisco e distribuição dos animais entre os agentes que efetuaram
o esbulho.
A anistianda foi torturada pelos agentes públicos sem saber os
motivos de sua prisão, somente conhecendo as causas de sua prisão
após muitos anos, sendo ocasionada pelo fato de ser companheira
de Amaro Luiz de Carvalho. Viu seu companheiro ser torturado
diversas vezes, destacando que tais imagens não lhe saem da cabeça.
Após os maus tratos, já com a saúde bastante comprometida, seus
torturadores ofereceram a Amaro Luiz de Carvalho uma refeição
envenenada. Declara que foi fiel até os últimos momentos de vida de
seu companheiro, quando este faleceu provavelmente por uma refeição
envenenada. Após, foi constrangida e forçada a dar depoimento,
142
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
o qual deveria mencionar que, no momento da visita de rotina, seu
companheiro passava bem e apresentava ótima saúde.
Quanto às considerações feitas pela Comissão de Anistia,
destacam a importância das Ligas Camponesas, movimento que durou
de 1955 a 1964, ano do início do regime militar. Mencionam a extensão
do movimento, que foi criado em Pernambuco e logo se expandiu
para outros estados, citando sua importância na luta por uma melhor
distribuição de terras. Semelhante a outros movimentos considerados
subversivos, foi desmantelado e seu principal líder, o deputado
Francisco Julião, preso e exilado. O mencionado grupo funcionou
clandestinamente por algum tempo, cujos integrantes se infiltraram
em sindicatos agrícolas, além de ajudar presos e perseguidos políticos.
O companheiro da requerente era líder camponês, militante do PCB
(Partido Comunista Brasileiro) e do PC do B (Partido Comunista
do Brasil) e fundador do PCR (Partido Comunista Revolucionário),
exercendo grande influência, sobretudo na zona canavieira.
Consta nos registros oficiais, como meio comprovante para a
concessão da anistia política, que a requerente ficou encarcerada,
no período de 22 de novembro a 12 de dezembro de 1969, para
averiguação de atividades subversivas, quando foi informada da morte
por envenenamento de seu companheiro por intermédio de guardas
do presídio. Assim, a Comissão de Anistia verificou que houve o
atendimento aos dois requisitos: lapso temporal devido e comprovação
da motivação exclusivamente política para as perseguições.
Para a reparação econômica de caráter indenizatório, é necessário
comprovar a perda de atividade laboral. Assim, em documentação
atinente à prisão da anistianda, as Forças Policiais a registraram
como doméstica, não conhecendo na realidade sua atividade como
agricultora, que realizava para prover o seu próprio sustento. Desta
forma, com caráter elucidativo, refletem sobre o caráter do trabalho
feminino ao longo dos anos, principalmente no âmbito familiar-rural,
já que neste meio geralmente é vista como mera ajudante, trabalhando
gratuitamente, sem ter o devido reconhecimento.
Ressaltam as características da agricultura na Zona da Mata
Pernambucana, sendo os produtores rurais nesta região divididos em
agricultura patronal, representado pelo engenho, e pela agricultura
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
143
A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
familiar, sendo comumente executada por todos os membros da
família. Todavia, a força laboral feminina é vista simplesmente
como ajudante. Assim, este órgão julgador entende que não é justa
a classificação emanada pelas Forças Policiais, haja vista representar
a visão preconceituosa da sociedade, em que a mulher é vista como
subordinada ao homem. Portanto, para fins de indenização, a Comissão
de Anistia reconhecerá à requerente sua atividade laboral no âmbito
da agricultura familiar.
Atinente à fixação do quantum indenizatório, mencionam que,
conforme a parte final do § 1º do artigo 6º da Lei da Comissão de
Anistia, a reparação econômica poderá ser arbitrada com base em
pesquisa de mercado, tratando-se de critério de razoabilidade criado
pelo legislador para definição de justa indenização em situações de
flagrante desproporcionalidade com a realidade sócio-econômica
do país. Todavia, uma vez que não foram encontrados critérios para
mensurar o valor da remuneração, já que se trata de atividade de
agricultor familiar, será arbitrado tal valor, conforme a parte final do §
1º do artigo 6º da Lei 10.559 de 2002.
Por fim, a Comissão de Anistia opina pelo deferimento do pedido
de Maria das Dores Gomes da Silva, em que concede: a declaração
da condição de anistiada política; reparação econômica em prestação
mensal, permanente e continuada, no valor de R$ 930,00 (novecentos e
trinta reais), correspondendo a dois salários mínimos mensais vigentes; e
retroatividade quinquenal do § 6º do artigo 6º, cujos efeitos retroagirão a
13 de fevereiro de 1999, considerada data de protocolo em 13 de fevereiro
de 2004, até a data da decisão em tela, 02 de abril de 2009, totalizando R$
122.605,00 (cento e vinte e dois mil seiscentos e cinco reais).
QUANTO À ANÁLISE DA DECISÃO
Uma vez que a decisão emanada não tem a finalidade de investigar,
processar e punir os agentes violadores dos direitos humanos, nem
de afastá-los e fomentar a necessária reforma ao setor público, esta
decisão será avaliada quanto ao resgate da verdade e no que tange a
indenização das vítimas.
144
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
O resgate da memória consistiu na lembrança dos fatos ocorridos
com a anistianda, além de destacar o valor dos movimentos políticos
presentes naquele momento histórico. A retomada destes fatos é
demasiadamente relevante para a efetivação da Justiça Transcional,
especificadamente neste caso, já que possibilitará à sociedade o
conhecimento de todas as atrocidades cometidas contra sua dignidade.
Em decorrência disso, haverá, em tese, plena compreensão de que o
ato emanado pela Comissão de Anistia é necessário para a execução da
justiça, haja vista que, se houve sérias violações ao conglomerado de
direitos da anistianda, é justo que esta seja ressarcida de todos os males
causados, sejam eles patrimoniais ou morais. Consequentemente,
a coletividade compreenderá o momento histórico vivenciado pela
requerente, bem como a justeza em indenizá-la.
Assim, é valioso destacar a lembrança daquele exato momento
histórico, pois a consubstanciação dos fatos ocorridos ao período
vivenciado auxilia na compreensão da seriedade do tempo vivenciado,
conforme a ênfase que é dada às Ligas Camponesas. A decisão destaca
a atuação de diversos partidos políticos perseguidos pela ditadura
militar de 1964, em especial aqueles que tiveram a atuação de Amaro
Luiz de Carvalho, conforme os já citados PCB, PC do B e PCR, trazendo
à tona a importância destas organizações, uma vez que ressaltam suas
ações que foram de grande importância na luta pela restituição da
democracia surrupiada pelos militares.
Atinente ao caráter indenizatório da decisão, nota-se que, mesmo
tendo a anistianda narrado todos os fatos, ficando explícito os sérios
danos morais que a abateram, a Comissão de Anistia somente restituiu
os danos patrimoniais que foram a ela causados.
Cabe salientar que, no que tange às restituições dos danos
patrimoniais, o mencionado órgão utiliza parâmetros concretos para
a fixação do quantum indenizatório. A Comissão de Anistia agiu com
louvável destreza ao desprezar a classificação feita pelas autoridades
policiais, já que assim o fizeram como se fosse domestica, demonstrando
a visão que desfavorece o trabalho feminino frente ao masculino,
principalmente no meio rural. Diante disto, indenizaram-na conforme
sua real posição laboral, qual seja agricultora.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
145
A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
Concernente aos danos morais observa-se certa negligência por
parte da Comissão de Anistia em tratá-los, já que está explícita a forte
violação aos direitos da anistianda que ensejaram intensos abalos à
sua intimidade. De início, cita-se o assassinato do seu companheiro
pelos agentes policiais, após ser submetido a tortura e envenenamento,
motivo do óbito. Conforme a anistianda, tais crimes constituem em
“imagens que não lhe saem da cabeça”, o que comprova a intensidade
da dor causada à anistianda. Conforme Yussef Said Cahali, seria
afrontoso negar que a morte de um ente querido não geraria uma
sensação dolorosa facilmente perceptível 30.
É óbvio que a morte de seu companheiro é motivo extremamente
relevante para que a requerente perceba os danos morais, agravando
o fato de que presenciou a tortura de seu companheiro. Por tais razões
afirma-se que a indenização por danos morais quanto ao fato em
destaque teria o poder de apenas compensar parcialmente a dor, pois
é impossível reparar completamente os danos a ela causados.
Destaca-se, ainda, que a tortura, crime imprescritível, contra a
requerente, que era menor, ou seja, em processo de formação de seu
caráter e moral, é conduta que intensifica os danos morais, além do
fato de tal crueldade ter ocorrido sem saber ao menos o motivo de
tal atitude. É indubitável, portanto, mencionar que esta violação à
dignidade da pessoa humana atinente à Maria das Dores Gomes da
Silva é motivo intensificador do dano moral.
É possível destacar diversos outros motivos que tenham acarretado
a incidência dos danos morais, tal como o fato de que a anistianda
foi presa sem qualquer ordem judicial, o esbulho causado aos seus
pertences em pleno labor, e o fato de ter sido coagida a mentir quanto
aos motivos da morte de seu companheiro. Contudo, o escopo deste
presente tópico é demonstrar que a Comissão de Anistia não relevou
tais acontecimentos no momento de fixar o quantum indenizatório da
requerente, relevando apenas os prejuízos materiais a ela cometidos.
Por tais razões, percebe-se a já citada inversão de valores,
destacando o dano patrimonial causado ao ser humano, o que ressalta
sua importância como sendo principalmente um meio de produção,
inferiorizando os valores que realmente causaram maior subtração
à sua dignidade, que são os valores concernentes à sua moral. À
146
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
conta disso, haverá enorme prejuízo, não somente ao requerente
da indenização, mas a toda a sociedade, já que a indenização que
não reconheça os danos morais causados a certo indivíduo cerceia à
sociedade informações concernentes aos fatos acontecidos com este
sujeito. Haverá, portanto, “ofensa à consciência moral, ou, ainda,
a esperança fundamentada de que se possa alcançar um proveito
considerável para todos” 31.
Por tais razões, a decisão em debate não é suficientemente útil para
exteriorizar os objetivos almejados pela Justiça de Transição, já que a
indenização deveria restituir os danos materiais e pretender compensar
os danos morais por ele sofridos, o que não ocorre em virtude da
indenização versar apenas quanto aos prejuízos materiais, rejeitando a
diminuição dos valores morais da vítima da ditadura militar.
Portanto, tal instrumento seria mais efetivo à Justiça de Transição se
fossem abarcados todos os danos causados à anistianda, reconhecendo
a diminuição sofrida não somente como força de trabalho ou econômica,
mas, sobretudo, seus valores como ser humano, gerando com isso a
valorização do indivíduo, de sua autoestima, e especialmente frente à
sociedade.
CONCLUSÃO
E
m suma, uma vez que a Comissão de Anistia, apesar de seu
importante papel no progresso da Justiça de Transição no
Brasil, somente considera os danos patrimoniais na aferição do quantum
indenizatório, a não indenização dos danos morais, suportados
por aqueles que sofreram as mais severas perseguições do regime
militar, gera, além da banalização do instituto transicional perante a
sociedade, haja vista, novamente com esta negativa, não reconhecerá
a importância destes cidadãos no processo de redemocratização do
Brasil, a supressão destes sujeitos, por ser- lhes negados os direitos
positivados constitucionalmente e legalmente, reduzindo, conforme a
avaliação emanada por este órgão, a dignidade imanente a eles.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
147
A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
NOTAS
1
MEZAROBBA, Glenda Lorena. Um acerto de contas com o futuro.
A anistia e suas consequências: um estudo do caso brasileiro. 2003.
Mestrado (Ciência Política) – Universidade de São Paulo, 2006.
Disponível em:<http://www.teses.usp.br/>. Acesso em: 20 nov. 2009.
2
MEZAROBBA, Glenda. Entrevista com Juan Méndez, presidente do
International Center for Transicional Justice (ICTJ). Revista internacional
de direitos humanos, São Paulo, n. 7, p. 171, 2007.
3
OST, François. O tempo do direito. Bauru: Edusc, 2005. p. 42.
4
ZYL, Paul Van. Promovendo a Justiça Transicional em sociedades pósconflito. Revista anistia política e justiça de transição, Brasília, n. 1, p.
32, jan./jun. 2009.
5
MEZAROBBA, Glenda. Entrevista com Juan Méndez, presidente do
International Center for Transicional Justice (ICTJ). Revista internacional
de direitos humanos, São Paulo, n. 7, p. 171, 2007.
6
Quanto a este tema, é válido salientar que o Decreto nº 5.301 de 9 de
dezembro de 2004 destaca que, uma vez passado o prazo de sua
confidencialidade, poderá justificadamente reclassificá-lo, a fim de
resguardar a sociedade e o Estado de qualquer dano à sua segurança,
podendo tal decisão ser emanada a qualquer tempo, segundo seu art.
5º, § 1º. Além disso, a autoridade competente poderá decidir por sua
permanente inacessibilidade, enquanto julgarem que os dados ali
contidos são imprescindíveis à segurança nacional. Baseado em: BRASIL.
Decreto nº 5.301, de 9 de dezembro de 2994. Regulamenta o disposto na
Medida Provisória nº 228 de 9 de dezembro de 2004, que dispõe sobre a
ressalva prevista na parte final do disposto no inciso XXXIII do art. 5º da
Constituição, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/CCIVIL/ _Ato2004-2006/2004 /Decreto /D5301.htm>.
Acesso em 21 nov. 2009.
7
OST, François. O tempo do direito. Bauru: Edusc, 2005. p. 38.
8
OST, François. O tempo do direito. Bauru: Edusc, 2005. p. 39.
9
DORIA, Pedro. À falta de uma Justiça de transição: sem ter respondido à
demanda por verdade e reparação, Brasil remexe as feridas da ditadura.
O Estado de São Paulo, São Paulo, 9 ago. 2008. Disponível em: <http://
www.estadao.com.br/noticias/suplementos,a-falta-de-uma-justica-detransicao, 220734,0.htm>. Acesso em 20 nov. 2009.
148
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Bruno Ribeiro Machado
10
Ibid.
11
MEZAROBBA, Glenda. Entrevista com Juan Méndez, presidente do
International Center for Transicional Justice (ICTJ). Revista internacional
de direitos humanos, São Paulo, n. 7, p. 170, 2007.
12
OST, François. O tempo do direito. Bauru: Edusc, 2005. p. 17.
13
OST, François. O tempo do direito. Bauru: Edusc, 2005. p. 307.
14
DORIA, Pedro. À falta de uma Justiça de transição: sem ter respondido à
demanda por verdade e reparação, Brasil remexe as feridas da ditadura.
O Estado de São Paulo, São Paulo, 9 ago. 2008. Disponível em: <http://
www.estadao.com.br/noticias/suplementos,a-falta-de-uma-justica-detransicao, 220734,0.htm>. Acesso em 20 nov. 2009.
15
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 845228 / RJ, da 1ª T. do STJ.
Relator: Luiz Fux. Brasília, DF.
16
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 153/DF. Relator: Min Eros
Grau
17
DORIA, Pedro. À falta de uma Justiça de transição: sem ter respondido à
demanda por verdade e reparação, Brasil remexe as feridas da ditadura.
O Estado de São Paulo, São Paulo, 9 ago. 2008. Disponível em: <http://
www.estadao.com.br/noticias/suplementos,a-falta-de-uma-justica-detransicao, 220734,0.htm>. Acesso em 20 nov. 2009.
GALLI, Maria Beatriz; DULITZKY, Ariel E.. A comissão interamericana
de direitos humanos e o seu papel central no sistema interamericano de
proteção dos direitos humanos. In: GOMES, Luiz Flávio; PIOVESAN,
Flávia (Org.). O sistema interamericano de proteção dos direitos
humanos e o direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 56.
19
RICOEUR, Paul. O justo 1: a justiça como regra moral e como instituição.
São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 188.
18
20
BRASIL. Decreto nº 40, de 15 de fevereiro de 1991. Promulga a
convenção a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou
degradantes. Disponível em: http://www.mj.gov.br /sedh/ct/legis_
intern/conv_contra_tortura.htm. Acesso em 23 nov. 2009.
21
ARENDT, Hannah. A condição humana. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1999. p. 255-256.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
149
A justiça de transição e a reparação de danos no Brasil: a necessidade de consideração dos
danos morais na fixação do quantum indenizatório
22
OST, François. O tempo do direito. Bauru: Edusc, 2005. p. 207.
23
OST, François. O tempo do direito. Bauru: Edusc, 2005. p. 49.
24
RICOEUR, Paul. O justo 1: a justiça como regra moral e como instituição.
São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 186.
25
NASCIMENTO, Paulo César. A justiça de transição e o ‘acerto de
contas’. Jornal da Unicamp, Campinas, 3-9 nov. 2008. Disponível em:
http://www.unicamp.br/unicamp/unicamp_hoje/ju/novembro2008/
ju415_pag09. php> . Acesso em 20 nov. 2009.
26
NASCIMENTO, Paulo César. A justiça de transição e o ‘acerto de
contas’. Jornal da Unicamp, Campinas, 3-9 nov. 2008. Disponível em:
http://www.unicamp.br/unicamp/unicamp_hoje/ju/novembro2008/
ju415_pag09. php>. Acesso em 20 nov. 2009.
27
Conforme o relatório anual da Comissão de Anistia do ano de 2008, a
quantidade de sessões de julgamento realizadas passou de 4, em 2001,
para 123, em 2008. Informações retiradas de: BRASIL. Ministério da Justiça.
Relatório anual da Comissão de Anistia, Brasília, Ano 2008, p. 20.
28
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9 ed. São Paulo.
Saraiva, 2005. p. 582.
29
Requerimento de Anistia nº 2004.01.40170
30
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3 ed. São Paulo.Revista dos
Tribunais, 2005. p. 114.
31
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. São
Paulo. Atlas, 2002. p. 115.
Artigo recebido em: 10/06/2009
Aprovado para publicação em: 18/06/2009
150
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS PELA TIPIFICAÇÃO
DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA NO
DESCUMPRIMENTO DE DECISÕES
JUDICIAIS EM MANDADO DE
SEGURANÇA
Américo Bedê Freire Júnior*
“Nada mais perigoso do que fazer-se Constituição
sem o propósito de cumpri-la. Ou de só se cumprir
nos princípios de que se precisa, ou se entende devam
ser cumpridos – o que é pior [...]. No momento, sob
a Constituição que, bem ou mal, está feita, o que
nos incumbe, a nós, dirigentes, juízes e intérpretes, é
cumpri-la. Só assim saberemos a que serviu e a que
não serviu, nem serve. Se a nada serviu em alguns
pontos, que se emende, se reveja. Se em algum ponto
a nada serve – que se corte nesse pedaço inútil. Se a
algum bem público desserve, que pronto se elimine.
Mas, sem a cumprir, nada saberemos. Nada sabendo,
nada poderemos fazer que mereça crédito. Não a
cumprir é estrangulá-la ao nascer”.
Pontes de Miranda
*
Juiz Federal Substituto/ES; professor da Graduação e Pós-Graduação
de Direito Constitucional e Processo Penal FDV; mestre em Direitos
Fundamentais FDV; ex-promotor de Justiça/MA; ex-procurador da
Fazenda Nacional.
Da efetivação dos Direitos Fundamentais pela tipificação do crime de desobediencia no
descumprimento de decisões judiciais em mandado de segurança
Resumo: O texto busca abordar a importância da criação de tipo penal
para as autoridades que deixam de cumprir determinações judiciais
em mandado de segurança. Traça uma evolução da doutrina e
jurisprudência sobre o tema e reafirma a evolução legislativa brasileira
em prol da efetivação de direitos fundamentais.
Palavras-chave: direitos e fundamentais e efetivação.
Abstract: The essays intends to analyse the relevance of the criminal
responsibility of public authorities who intentionally disobey court
decisions related to the writ of mandamus action. It draws the
doctrinaire and jurisprudential line of evolution regarding the subject
and reaffirms the progressive improvement of the Brazilian law
towards the effectiveness of the fundamental rights
Keywords: Fundamental rights and effectiveness.
INTRODUÇÃO
A
pós mais de cinquenta anos de vigência, foi alterada a lei que
disciplinava o mandado de segurança, sendo que a recente
Lei n.º 12.016/09 prevê, no seu artigo 26, o seguinte:
“Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos
do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 07 de dezembro
de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas
em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções
administrativas e da aplicação da Lei n.o 1.079, de 10 de
abril de 1950, quando cabíveis”.
Trata-se de importante previsão que busca estimular o
cumprimento de decisões judiciais e reconhece a necessidade de
utilização do Direito Penal como meio de efetivá-las.
É sabido que, infelizmente, presenciamos uma crise sem
precedentes relacionada ao descumprimento de decisões judiciais1,
152
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Américo Bedê Freire Júnior
crise essa que em nada contribui para o aperfeiçoamento do Estado
Democrático de Direito ou dos direitos fundamentais.
Nesse diapasão , cabe discutir em que medida faz-se necessário a
tipificação do crime de desobediência para os agentes do estado que não
obedecem ordem judicial destinada a efetivar direitos fundamentais.
DA IMPORTÂNCIA PARA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO NOVO TIPO PENAL DE DESOBEDIÊNCIA
O mandado de segurança ocupa papel ímpar em nosso sistema
constitucional, sendo chamado por muitos, inclusive, de remédio
heroico2, de modo que precisa ter suas decisões cumpridas com
celeridade e eficiência, sob pena de total ineficácia do instrumento.
Antes da lei, existia uma controvérsia entre a doutrina e a
jurisprudência acerca da possibilidade de o funcionário público, no
exercício de suas funções, praticar o crime de desobediência.
A doutrina afirmava que o funcionário público não era, nessa
condição, sujeito ativo do crime de desobediência. Cabe trazer à baila
a lição de Luis Regis Prado3, ao afirmar que “sujeito ativo do delito é,
em regra, o extraneus (particular), podendo também perpetrar o crime
o funcionário público, desde que o cumprimento da ordem não esteja
no âmbito de suas atribuições, já que, em tal caso, a conduta amoldarse-á no disposto no artigo 319 do Código Penal (prevaricação)”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, contudo, admitia
a possibilidade de servidor público cometer o crime de desobediência,
como se extrai dos seguintes arestos:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR
PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. PARCELAS
DEVIDAS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO
DO ACÓRDÃO QUE RECONHECE O DIREITO À
INTEGRALIDADE. PRECATÓRIO. DESNECESSIDADE.
DECISÃO DE CARÁTER MANDAMENTAL. CRIME DE
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
153
Da efetivação dos Direitos Fundamentais pela tipificação do crime de desobediencia no
descumprimento de decisões judiciais em mandado de segurança
DESOBEDIÊNCIA. SUJEITO ATIVO. FUNCIONÁRIO
PÚBLICO. ADMISSIBILIDADE. CRIME DE MENOR
POTENCIAL OFENSIVO. PRISÃO EM FLAGRANTE.
IMPOSSIBILIDADE. LEI 9.099/95. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A decisão que determina o pagamento da integralidade
da pensão por morte possui caráter mandamental, motivo
pelo qual a execução das parcelas vencidas após seu
trânsito em julgado independe de precatório. Precedentes.
2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento
firmado no sentido da possibilidade de funcionário
público ser sujeito ativo do crime de desobediência,
quando destinatário de ordem judicial, sob pena de a
determinação restar desprovida de eficácia.
3. Nos crimes de menor potencial ofensivo, tal como o
delito de desobediência, desde que o autor do fato, após a
lavratura do termo circunstanciado, compareça ou assuma
o compromisso de comparecer ao Juizado, não será
possível a prisão em flagrante nem a exigência de fiança.
Inteligência do art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95.
4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido”.
(STJ, REsp 556814/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2006, DJ
27/11/2006 p. 307)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
PREVENTIVO.
CRIME
DE
DESOBEDIÊNCIA.
FUNCIONÁRIA PÚBLICA NO EXERCÍCIO DE SUAS
FUNÇÕES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PRISÃO
EM FLAGRANTE. ILEGALIDADE. CRIME DE MENOR
POTENCIAL OFENSIVO.
O Eg. Superior Tribunal de Justiça, notadamente a Col.
Quinta Turma, contrariando parte da doutrina, assentou
entendimento segundo o qual é possível a prática do crime
de desobediência por funcionário público, no exercício de
suas funções. Precedente.
Em qualquer das teses acerca da possibilidade do
funcionário público, no exercício de suas funções, praticar
o crime de desobediência, mostra-se inviável, a meu sentir,
a ameaça de prisão em flagrante da paciente, porquanto se
trata de crime de menor potencial ofensivo.
Ordem deferida para afastar a ameaça de prisão”.
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Américo Bedê Freire Júnior
(STJ, HC 30390/AL, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2004,
DJ 25/02/2004 p. 200)
A novel lei tem a virtude de tentar acabar com as controvérsias ao
admitir expressamente a possibilidade de servidor público responder
por crime de desobediência4.
Servidor público, portanto, é sujeito ativo do crime de
desobediência quando descumprir ordem judicial proferida no bojo
de mandado de segurança.
O simples descumprimento já caracteriza o crime. Importante
observar que descumprir a decisão judicial em mandado de segurança
significa prosseguir com o ato coator, violando direitos fundamentais.
A autoridade tem o dever de dialogar e informar ao magistrado
qualquer dificuldade operacional no cumprimento da decisão. Não
é possível descumprir passivamente alegando impossibilidade no
cumprimento de decisão.
É curioso que a autoridade ao descumprir a ordem judicial
comete uma nova violação a direito fundamental, não sendo razoável
exigir um novo mandado de segurança agora com escopo de cumprir
a ordem judicial.
Aliás, deve ser lembrado que tecnicamente o descumprimento de
ordem judicial caracteriza também ato de improbidade administrativa.
A autoridade coatora precisa assumir o ônus de sua função
pública e o dever fundamental de respeitar as decisões judiciais. Não
tem a autoridade coatora atribuição para descumprir a ordem judicial,
nem funcionar como juiz do juiz, perquirindo oportunidade ou
conveniência de se cumprir a ordem5.
De outra banda, perdeu o legislador a oportunidade de reconhecer,
de modo adequado, a gravidade da conduta de desrespeito á decisão
judicial, uma vez que, ao aplicar simplesmente o Código Penal, subsiste
o problema de o crime de desobediência ter uma pena que máxima
que, em tese, o transforma em crime de menor potencial ofensivo.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Da efetivação dos Direitos Fundamentais pela tipificação do crime de desobediencia no
descumprimento de decisões judiciais em mandado de segurança
Sem dúvida houve uma omissão parcial no texto de lei, todavia,
no atual estágio do constitucionalismo, sabemos diferenciar texto de
norma e, inegavelmente, é impossível considerar desobediência um
crime de menor potencial ofensiva.
Efetivamente, a leitura adequada do artigo 98 da Constituição
Federal não pode implicar que o legislador infraconstitucional possa
definir qualquer crime como de menor potencial ofensivo. Deveras, é
uma indevida redução de complexidade considerar que, pelo fato de
a pena ser inferior a dois anos, o crime é de menor potencial ofensivo.
Há uma clara violação ao princípio da vedação de proteção
deficiente que deve ser aplicado ao caso para impedir a aceitação do
crime de desobediência como crime de menor potencial ofensivo.
Nesse diapasão Maria Luiza Schafer Streck6 assevera sobre esse
princípio :
Portanto, o Estado Democrático de Direito, não exige mais
somente uma garantia de defesa dos direitos e liberdades
fundamentais contra o Estado, mas também, uma defesa
contra qualquer poder social de fato!Estamos falando,
então, nas palavras de Dieter Grimm, da proibição de
“ir longe demais” (Übermassvebot), em contraponto com
a proibição de “fazer muito pouco” (Untermassverbot),
ambos mecanismos semelhantes, porém, vistos de ângulos
diferentes. Daí que “quando um direito é invocado como
direito negativo a questão é saber se o legislador foi longe
demais. Quando é invocado como direito positivo ou
dever de proteção (Schutzpflicht); a questão é saber se ele
fez muito pouco para proteger o direito ameaçado”. Assim,
só haverá a possibilidade de se reconhecer a proibição de
proteção deficiente quando se estiver face a um dever de
proteção, isto é, para explicar melhor, a Untermassverbot
tem como condição de possibilidade o Schutzpflicht.
Lenio Streck
deficiente:
7
também leciona sobre a vedação de proteção
“ Ter-se-ia então uma espécie de dupla face de proteção
dos direitos fundamentais: a proteção positiva e a proteção
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
Américo Bedê Freire Júnior
contra omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade
pode ser decorrente de excesso do Estado, como também
por deficiência na proteção. Assim, por exemplo, a
inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente
de um direito fundamental (nas suas diversas dimensões),
como ocorre quando o Estado abre mão do uso de
determinadas sanções penais ou administrativas para
proteger determinados bens jurídicos “
Deve-se, portanto, considerar o fato como um crime comum e não
de juizado ou de menor potencial ofensivo, o Estado não pode abrir
mão e nem negociar o respeito às decisões judiciais, há uma proteção
insuficiente na qual cabe ao interprete corrigir a fim de adequá-la as
exigências constitucionais com o respeito aos direitos fundamentais.
Ora, o respeito às decisões judiciais faz parte do núcleo essencial
do direito fundamental de acesso á justiça. De nada adianta garantir o
acesso à justiça se a decisão judicial não for cumprida8, razão pela qual
é imprescindível a nova tipificação penal como meio de estimular o
cumprimento das decisões judiciais.
CONCLUSÃO
É preciso garantir as garantias. É admissível questionar, criticar,
recorrer de decisões judiciais, mas elas não são meros conselhos,
sugestões e, portanto, enquanto não forem reformadas, precisam ser
rigorosamente cumpridas, devendo ser adequadamente sancionado o
descumprimento.
Não é, portanto, crime de menor potencial ofensivo o crime de
desobediência. Não podendo ser aplicado os benefícios da lei 9099/95.
É grave, muito grave, não cumprir decisões judiciais, sendo certo
que, além da questão penal, é possível fazer uso de astreintes, da força
policial, do poder geral de cautela, dentre outros, a fim de que haja o
respeito para com a jurisdição.
No caso do mandado de segurança, as autoridades precisam ter
consciência do seu dever de respeito para com as decisões judiciais e
para com os direitos fundamentais.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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Da efetivação dos Direitos Fundamentais pela tipificação do crime de desobediencia no
descumprimento de decisões judiciais em mandado de segurança
Foi importante a previsão do crime de desobediência de servidor
público, para que seja estimulado o cumprimento das decisões judiciais.
Oxalá consiga ser criada uma cultura do respeito às decisões
judiciais, porém, enquanto isso não ocorre, é necessário que existam
mecanismos aptos a fazer não valer a pena descumprir ordens
judiciais. Nesse diapasão, a tipificação do crime de desobediência pode
contribuir para o aperfeiçoamento dos direitos fundamentais.
REFERENCIAS
GRINOVER, Ada Pellegrini. Ética, abuso do processo e resistência às ordens
judiciárias: o contempt of Court, RePro, v. 102,S.Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, abr/jun, 2001, p. 222.
PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal. São Paulo: RT, 2001, volume 04, p. 526
SARMENTO, Daniel . Direitos Fundamentais nas Relações Privadas. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2004.
STRECK, L. L. . A dupla face do Princípio da Proporcionalidade e o cabimento
de mandado de segurança em matéria criminal: superando o ideário liberalindividualista clássico.. Revista do Ministério Público (Rio de Janeiro), Rio de
Janeiro, p. 163-187, 2005.
STRECK, Maria Luiza Schafer. O Direito Penal e o princípio da proibição
de proteção deficiente: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais.
Porto Alegre: Livraria do advogado , 2009
NOTAS
1
É fato notório que, recentemente, uma decisão do Supremo Tribunal
Federal encontrou dificuldades em seu cumprimento por parte do
Senado Federal.
2
Perdeu a novel lei a oportunidade de incluir as violações de particulares
aos direitos fundamentais como passíveis de controle por meio de
mandado de segurança. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais
é tema de discussão e que merece a devida atenção por parte de nossos
legisladores. Sobre o tema, ver o livro de Daniel Sarmento. Direitos
Fundamentais nas Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.
158
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Américo Bedê Freire Júnior
3
PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal. São Paulo: RT, 2001,
volume 04, p. 526.
4
É claro que subsiste a discussão quanto ao descumprimento de ordens
judiciais proferidas em outras ações.
5
Luiz Carlos Lugon lembra que “Um magistrado da Suprema Corte
norte-americana esteve em nosso tribunal por volta de dois ou três anos
atrás, e um juiz federal brasileiro formulou-lhe a seguinte pergunta:
Como se resolve nos Estados Unidos quando uma decisão da
Suprema Corte não é cumprida?
O magistrado, com a expressão nitidamente espantada, pediu-lhe que a
pergunta fosse repetida. Depois disso, tergiversou um pouco para ganhar
tempo e tentar se situar. Percebemos, então, que estava havendo um problema
de comunicação e, realmente, foi preciso a intervenção da intérprete para
verificar se ele havia entendido a pergunta que lhe fora formulada pelo juiz.
Só então, nos demos conta de que o expositor norte-americano não conseguia
entender o espírito da pergunta. Era tão inconcebível que uma ordem
da Suprema Corte fosse descumprida, que o magistrado não conseguia
entender a pergunta. Naturalmente, o nosso companheiro formulou essa
questão tendo em vista os fatos que, corriqueiramente, acontecem em nosso
País” R. CEJ, Brasília, n. 13, p. 80-88, jan./abr. 2001
6
STRECK, Maria Luiza Schafer. O Direito Penal e o princípio da
proibição de proteção deficiente: a face oculta da proteção dos direitos
fundamentais. Livraria do advogado , 2009, p 80
7
STRECK, L. L. . A dupla face do Princípio da Proporcionalidade e o
cabimento de mandado de segurança em matéria criminal: superando
o ideário liberal-individualista clássico.. Revista do Ministério Público
(Rio de Janeiro), Rio de Janeiro, p.175, 2005.
8
Na doutrina observa-se que é “inconcebível que o Poder Judiciário,
destinado à solução dos litígios, não tenha o condão de fazer valer os
seus julgados ... negar instrumento de força ao Judiciário é o mesmo
que negar sua existência” Ada Grinover Ética, abuso do processo e
resistência às ordens judiciárias: o contempt of Court, RePro, v. 102,
S.Paulo, Editora Revista dos Tribunais, abr/jun, 2001, p. 222.
Artigo recebido em: 13/05/2009
Aprovado para publicação em: 21/05/2009
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n° 5, 2011
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NORMAS PARA PUBLICAçãO NA REVISTA
DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS,
REVISTA DO CURSO DE MESTRADO DA
FACULDADE DE DIREITO DE VITóRIA – FDV
A Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, revista anual do
Curso de Mestrado da Faculdade de Direito de Vitória, com publicação
iniciada em 2006, tem distribuição nacional. Aceita trabalhos que tenham
conteúdo acadêmico e que versem sobre Direitos Fundamentais e/ou
temáticas correlatas.
1
1.1
1.2
1.3
2
2.1
2.2
2.3
3
3.1
Normas editoriais
O Conselho Editorial da Revista é permanente, entretanto é
facultada a ampliação deste Conselho em edições especiais que
demandem discussão de temas específicos.
Somente serão aceitos para publicação artigos encaminhados à Coordenação de Pesquisa, pelo e-mail [email protected].
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vista da Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
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Em caso de aprovação, o trabalho deverá ser submetido à revisão
ortográfica e gramatical, devendo o autor se responsabilizar pelas
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de no máximo 100 palavras e 03 palavras-chaves (bilíngüe) que
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3.2
Os trabalhos deverão ser precedidos por uma folha na qual se
fará constar: o título do trabalho, o nome do autor (ou autores), endereço, telefone, fax, e-mail, situação acadêmica, títulos,
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3.3 Quadros, gráficos e ilustrações devem ser enviados em páginas
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necessário). Deve estar indicado, no texto, o local onde deverão
ser inseridos. No caso de ilustrações ou mapas, devem ser enviados os originais ou a imagem em disquete (desde que tenha
a qualidade necessária para reprodução) com a identificação do
programa utilizado.
3.4 Para efeito de publicação, as notas de rodapé explicativas e de referências, serão dispostas ao final do artigo, na mesma numeração
seqüencial, em algarismos arábicos conforme aparecerem no texto,
localizando-se antes das referências.
3.5 As citações em língua estrangeira deverão obedecer a uma das
regras:
3.5.1 citação com tradução no corpo do texto – seguida da expressão
“tradução nossa” ou “traduzido por”, com o texto original mencionado em nota de rodapé que será localizada ao final do artigo
da mesma forma que as demais notas.
3.5.2 citação no idioma original – a tradução da mesma deve constar em
nota de rodapé que será localizada ao final do artigo da mesma
forma que as demais notas.
3.6 Caso o trabalho seja resultado de pesquisa financiada, esta deverá ser
mencionada em nota de rodapé que será localizada ao final do artigo
da mesma forma que as demais notas.
3.7 A revista terá periodicidade anual.
A relação das referências aparecerá após as notas, no final do artigo, devendo ser citadas em ordem alfabética e obedecer às normas da
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