ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA
ADPF nº 186 – Minuta de Informações - UnB
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI
– RELATOR DA ADPF Nº 186
ADPF Nº 186
É certamente verdadeiro que não existe no Brasil a história de ódio racial
que se caracterizou nos Estados Unidos. Mas, no Brasil, a ausência de
ódio racial não impediu a discriminação racial.1
O REITOR DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA, o
DIRETOR
DO
CENTRO
DE
PROMOÇÃO
DE
EVENTOS
DA
UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA – CESPE/UnB e o PRESIDENTE DO
CONSELHO
DE
ENSINO,
PESQUISA
UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA – CEPE
1
E
EXTENSÃO
DA
vêm, respeitosamente, em
SKIDMORE, Thomas E.: Racial mixture and affirmative action: the cases of brazil and the united states. In:
http://www.historycooperative.org/journals/ahr/108.5/skidmore.html
1
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conformidade com o teor do artigo 6º da Lei nº 9.882/99, à presença de Vossa
Excelência
prestar
informações
nos
autos
da
ARGÜIÇÃO
DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL em epígrafe proposta
pelo Partido Político Democratas – DEM, o qual impugna os atos normativos que
estabelecem sistema de cotas para negros no ingresso na Universidade de Brasília
– UnB, pelo que expõe e, ao final, requer o seguinte:
I – DO CABIMENTO DAS INFORMAÇÕES
O artigo 6º da Lei nº 9.882/1999 prescreve que apreciado o
pedido de liminar, o relator solicitará informações às autoridades responsáveis
pela prática do ato questionado no prazo de 10 (dez) dias.
O partido político requerente propôs a presente ADPF, com
pedido de liminar, com o objetivo de impugnar o sistema de cotas da
Universidade de Brasília, em 20 de julho de 2009.
O eminente Presidente do Supremo Tribunal Federal solicitou
as manifestação dos argüidos sobre a liminar, bem como a oitiva do AdvogadoGeral da União e do Procurador-Geral da República, no prazo de 5 (cinco) dias,
2
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em conformidade com o prescrito no § 2º do artigo 5º da Lei nº 9.882/1999, em
23 de julho de 2009.
Após a manifestação, o Presidente do Supremo Tribunal
Federal denegou a liminar. Subsequentemente às férias, o processo foi
regularmente distribuído e Vossa Excelência convocou audiência pública que
ocorreu nos dias 03, 04 e 05 de março de 2010.
No dia 12 de março de 2010, houve despacho determinando a
oitiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República.
Entretanto, ainda não houve a manifestação dos argüidos quanto ao mérito, uma
vez que a manifestação do dia 28 de julho de 2009, referiu-se apenas à liminar,
em conformidade com o despacho do dia 23 de julho de 2009.
Com efeito, como já referido, o artigo 6º da Lei nº 9.882/99
estabelece o prazo de 10 dias para as informações após a análise do pedido de
liminar, sendo necessária a manifestação dos argüidos para o regular
processamento da ADPF, como se vê nas diversas argüições que tramitaram
perante essa Colenda Corte, como, por exemplo próximo, nos procedimentos
adotados pelo STF nas ADPFs 182 e 183.
3
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Desta forma, mesmo sem intimação, mas por economia
processual, o Reitor da Universidade de Brasília e o Diretor do Centro de
Promoção de Eventos – Cespe/UnB requerem sejam aceitas e juntadas as
presentes informações, para se atender claro comando legal.
II
–
DO
CABIMENTO
DA
PRESENTE
ARGÜIÇÃO
DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E O ASPECTO
SUBSIDIÁRIO
Dispõe o artigo 1º da Lei 9.882/99 que a argüição “...terá por
objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do
Poder Público.” O seu parágrafo único, inciso I, diz que “caberá também
argüição de descumprimento de preceito fundamental, (I) quando for relevante
o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”. Por outro lado, o
inciso V do art. 3º, estipula, como um dos requisitos da petição inicial, “se for o
caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a
aplicação do preceito fundamental que se considere violado”.
4
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Consoante o parágrafo 1º do artigo 4º da lei em exame, “não
será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando
houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.
Essa Excelsa Corte já definiu que o aspecto subsidiário da
argüição de descumprimento de preceito fundamental se refere também à
efetividade da medida, de sorte que só será possível a ADPF quando não for
possível outro mecanismo de controle concentrado de constitucionalidade.
O Pretório Excelso já teve a oportunidade de se posicionar
acerca da matéria nas Argüições de Descumprimento de Preceito Fundamental nº
17 e nº 33, como citado pela petição inicial.
5
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Igualmente, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em texto
acerca da argüição de descumprimento de preceito fundamental leciona que a
subsidiariedade do instituto reside no âmbito do processo objetivo, verbis 2 3 e 4:
Assim, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da
argüição de descumprimento, o juízo de subsidiariedade há de ter
em vista, especialmente, os demais processos objetivos já
consolidados no sistema constitucional. Nesse caso, cabível a ação
direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, não será
admissível a argüição de descumprimento. Em sentido contrário,
não sendo admitida a utilização de ações diretas de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, isto é, não se
verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia
constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata, há de se
2
Alexandre de Moraes leciona, in “Comentários à Lei nº 9.882/99 – Argüição de Descumprimento de Preceito
Fundamental, que: “Em conclusão, a argüição de descumprimento de preceito fundamental será cabível mesmo
quando a utilização dos demais mecanismos jurisdicionais mostrou-se insuficiente para a eliminação da
violação ou ameaça de violação a preceitos fundamentais”. Continua o eminente doutrinador asseverando que
“somente de forma excepcional, poderá o Supremo Tribunal Federal afastar a exigência do prévio esgotamento
judicial, quando a demora para o esgotamento das vias judiciais puder gerar prejuízo grave e irreparável para
a efetividade dos preceitos fundamentais” (grifo nosso). Cita ainda julgados de casos na Corte Constitucional
Alemã, onde o Tribunal afastou a necessidade do prévio esgotamento das vias judiciais.
3
Cf. HESSE, Konrad. Elementos do direito constitucional da república federal da alemanha. Porto Alegre:
Sérgio Fabris, 1998, p. 272. ensina sobre o citado princípio na Alemanha que “essa prescrição contém um cunho
do princípio geral da subsidiariedade do recurso constitucional, que na jurisprudência recente ganha significado
crescente. Segundo isso, o recurso constitucional só é admissível se o recorrente não pôde eliminar a violação de
direitos fundamentais afirmada por interposição de recursos jurídicos, ou de outra forma, sem recorrer ao
Tribunal Constitucional Federal”.
4
Esta posição não difere da lição de Celso Ribeiro Bastos, de que “a possível subsidiariedade da medida da
argüição deve ser compreendida de maneira a não nulificar este novo instituto. Este terá incidência nos casos
em que a celeridade dos meios existentes não refletir a desejável correlata efetividade destes”.
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entender possível a utilização da argüição de descumprimento de
preceito fundamental.5
Percebe-se que a argüição não é cabível à hipótese em exame,
pois se trata de objeção a atos normativos federais, os quais podem ser
impugnados por intermédio de ação direta de inconstitucionalidade.
Realmente, o legitimado alegou que não é cabível ação direta
de inconstitucionalidade contra atos normativos de caráter secundário, citando
precedentes do STF no referido sentido, ADI-AgR nº 264/DF (que impugnou os
Atos Normativos 24 e 25/1989 da Secretaria da Receita Federal); , ADI nº 1.990
(impugnou o Decreto nº 2.181, de 20.03.1997) e ADI-MC nº 1.253 (que
impugnou o Decreto nº 982/1993).
Em todos os casos citados na petição inicial, o ato sob
controle constitui mera aplicação ou regulamentação da lei, motivo pelo qual não
poderia ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, haja vista aplicar-se
razão irrefutável: ou o regulamento é apenas ilegal e não diretamente
inconstitucional, revelando-se infiel cumprimento de lei; ou a própria lei será
5
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. A argüição de descumprimento de preceito fundamental. In FERES, Marcelo
Andrade; CARVALHO, Paulo Gustavo Medeiros. Processo nos tribunais superiores. São Paulo: Saraiva, 2006,
p. 512.
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inconstitucional, cabendo ação direta de inconstitucionalidade contra esta e não
apenas contra o regulamento.
É de se ressaltar que o STF já se posicionou no sentido de que
há possibilidade de ação direta de inconstitucionalidade ou declaratória de
constitucionalidade quando o ato for dotado de generalidade, impessoalidade,
abstratividade e decorra diretamente da interpretação do texto constitucional.
Neste sentido, observa-se os seguintes precedentes: ADI-MC nº 1.691, Relator
Ministro Moreira Alves, DJU de 28.11.1997, Seção 1, p. 65.6136; ADC-MC nº
12, Relator Ministro Carlos Ayres Britto, DJU de 01.09.2006, Seção 1, p. 6 7;
6
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar. Decisão nº 819/96 do Plenário do Tribunal de Contas
da União nos autos do Processo nº TC-007.925-4. - As decisões do Tribunal de Contas da União proferidas em consultas
têm caráter normativo e constituem prejulgamento da tese, nos termos do § 2º do artigo 1º da Lei nº 8.443/92. São,
portanto, atos normativos. - Relevância da argüição de inconstitucionalidade da acumulação de proventos e vencimentos,
quando a acumulação de vencimentos não é permitida na atividade. Precedentes do Plenário do S.T.F. - Conveniência da
concessão da liminar. Medida liminar deferida para suspender a eficácia, "ex tunc", da Decisão nº 819/96 prolatada pelo
Plenário do Tribunal de Contas nos autos do Processo nº TC-007.925/96-4, até o julgamento final da presente ação
direta de inconstitucionalidade.
7
EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de
18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. Patente a legitimidade da Associação dos
Magistrados do Brasil - AMB para propor ação declaratória de constitucionalidade. Primeiro, por se tratar de entidade de
classe de âmbito nacional. Segundo, porque evidenciado o estreito vínculo objetivo entre as finalidades institucionais da
proponente e o conteúdo do ato normativo por ela defendido (inciso IX do art. 103 da CF, com redação dada pela EC
45/04). Ação declaratória que não merece conhecimento quanto ao art. 3º da resolução, porquanto, em 06/12/05, o
Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 09/05, alterando substancialmente a de nº 07/2005. A Resolução nº
07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de
ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem
quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois
claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos
mandamentos). A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do §
4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios
constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o
da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica
apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de
conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o
infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de
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ADI-MC nº 1.969, Relator Ministro Marco Aurélio Mello, DJU de 05.03.2004,
Seção 1, p. 138.
Destarte, não há possibilidade de propositura de argüição de
descumprimento de preceito fundamental na hipótese em exame, já que é
inteiramente possível a impugnação do ato sob ataque mediante ação direta de
inconstitucionalidade.
Outubro, após a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra
a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto
porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do
mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as
mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da
eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa
tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante
os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo
estariam inteiramente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas
situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público. O
modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo
do princípio federativo. Primeiro, pela consideração de que o CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF)
e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judiciário, tem
uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte
dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é
menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior,
neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar
interpretação conforme para incluir o termo "chefia" nos inciso II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco b)
suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a
constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham
a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender,
com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita
aplicação.
8
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - OBJETO - DECRETO. Possuindo o decreto característica de ato
autônomo abstrato, adequado é o ataque da medida na via da ação direta de inconstitucionalidade. Isso ocorre
relativamente a ato do Poder Executivo que, a pretexto de compatibilizar a liberdade de reunião e de expressão com o
direito ao trabalho em ambiente de tranqüilidade, acaba por emprestar à Carta regulamentação imprópria, sob os
ângulos formal e material. LIBERDADE DE REUNIÃO E DE MANIFESTAÇÃO PÚBLICA - LIMITAÇÕES. De início, surge com
relevância ímpar pedido de suspensão de decreto mediante o qual foram impostas limitações à liberdade de reunião e de
manifestação pública, proibindo-se a utilização de carros de som e de outros equipamentos de veiculação de idéias.
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III - DA NECESSÁRIA POLÍTICA DE COTAS DA UNIVERSIDADE DE
BRASÍLIA
O sistema de cotas para negros da Universidade de Brasília
existe porque hoje a universidade brasileira é um espaço de formação de
profissionais de maioria esmagadoramente branca. De fato, como resultado da
discriminação racial no Brasil, apenas um segmento afirma-se na construção do
pensamento dos problemas nacionais. Consequentemente, efeitos perversos são
observados.
Em primeiro lugar, ao se desconsiderar a desigualdade
provocada pela discriminação racial, caracteriza-se persistente violação do
direito dos cidadãos desse modo excluídos à igualdade de acesso aos bens e
serviços públicos.
Por outro lado, a estigmatização de grupos sociais de
maneira a vedar-lhes o acesso aos meios públicos de desenvolvimento da pessoa
humana causa segregação social permanente, confinando pessoas a um espaço de
subordinação e miserabilidade que se reproduz e cujo custo econômico e social
recai sobre todos os cidadãos brasileiros.
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Este quadro se agrava por se impedir substancialmente o
acesso dos integrantes desses grupos à qualificação oferecida pelo ensino
universitário, o que faz toda sociedade brasileira sofrer; um efeito
particularmente grave da segregação é o de faltar ao país profissionais de nível
superior identificados com as diferenças de etnia, seja para o Estado atuar no
campo interno ou para agir na dimensão externa dos interesses nacionais.
Dessa maneira, vê-se que o próprio Estado brasileiro e as
instituições privadas nacionais não conseguem colocar em seus quadros
superiores essa diversidade, o que ocorre em prejuízo não apenas do setor
privado, mas, principalmente, das políticas públicas nacionais e internacionais.
Verdadeiramente, a ausência, no serviço público, de negros
e índios em profissões, tais como médicos, juízes, procuradores, psicólogos,
diplomatas, para citar exemplos, enfraquecem a capacidade de o Estado lidar não
apenas com a sua própria diversidade étnica interna, mas com a mundial
diferença das populações.
11
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A discriminação no Brasil e a necessidade de ações
afirmativas para a população negra no âmbito da educação são reconhecidas
inclusive pelo próprio Estado, como se vê no documento oficial brasileiro
apresentado à Conferência das Nações Unidas contra o racismo, realizada em
Durban, no período entre 31 de agosto a 07 de setembro de 2001. Nele 9 está
proposta a adoção de medidas afirmativas para garantir o maior acesso de negros
às universidades públicas.
Nessa linha, como bem demonstra o Ministro Marco Aurélio
Mello10 em primoroso artigo, é notória a discriminação racial no Brasil, como
revelam, inclusive, dados do IBGE e do DIEESE, verbis:
É o caso de perguntarmos: o que falta, então, para afastarmos do cenário as
discriminações, as exclusões hoje notadas? Urge uma mudança cultural,
uma conscientização maior por parte dos brasileiros; falta a percepção de
que não se pode falar em Constituição Federal sem levar em conta, acima
de tudo, a igualdade. Precisamos saldar essa dívida, ter presente o dever
cívico de buscar o tratamento igualitário. Como já ressaltou o presidente do
Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Almir Pazzianotto, cuida-se aqui
de dívidas históricas para com as impropriamente chamadas minorias. Esse
resgate, vale reafirmar, é um ônus da sociedade como um grande todo.
Consideremos, agora, o princípio da realidade: é necessário por em prática
o que está no papel. No Direito do Trabalho, o princípio da realidade é
9
Cf. PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas no Brasil: desafios e perspectivas. In CAMARGO, Marcelo
Novelino. Leituras complementares de constitucional – direitos fundamentais. 2ª ed. Salvador: Juspodivm,
2007, p. 224.
10
MELLO, Marco Aurélio. Ótica constitucional – a igualdade e as ações afirmativas. In MARTINS, Ives Gandra
a Silva. As vertentes do direito constitucional contemporâneo: estudos em homenagem a manoel gonçalves
ferreira filho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p. 40-41.
12
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acionado dia-a-dia, sobrepondo-se, em face da relação jurídica, ao que
consignado no ajuste que aproximou tomador o prestador de serviços. A
revista Isto É, de 10 de outubro último, publicou estatística do IBGE
segundo a qual a população brasileira é formada por 24% de analfabetos,
sendo que, destes 80% são negros. O DIEESE, em relação a São Paulo,
apontou que, na área de desemprego, 22% são negros, enquanto 16% são
brancos. O salário médio em São Paulo, para mulher negra, é de R$
399,00; mulher branca, R$ 750,00; homem negro, R$ 601,00; homem
branco, R$ 1.100,00. Na publicação Mulher Negra – Um retrato de
discriminação Racial no Brasil, colhem-se outros dados: formandos em
universidades, de acordo com o Ministério da Educação: 80% brancos e 2%
negros. População – como ali registrado – “pretos e pardos”: 45% ; 60%
das famílias chefiadas por mulheres negras têm renda inferior a um salário
mínimo; expectativa de vida: negros, 64 anos; brancos, 70 anos; domicílios
sem esgoto sanitário: 50% são chefiados por negros, enquanto 26% por
brancos; mortalidade de menores de cinco anos: 76 em mil, em relação aos
afrodescendentes; 45 em mil, em relação aos brancos; violência na cidade
do Rio de Janeiro, cometida pela Polícia, de 1993 a 1996: 29% das vítimas
são negras, em relação a um grupo racial de 8%, 40% de pessoas de “cor
parda” em um grupo racial de 31%, 29% de brancos em um grupo racial de
60%. A prática comprova que, diante de currículos idênticos, prefere-se a
arregimentação do branco e que, sendo discutida uma relação locatícia,
dá-se preferência – em que pese a igualdade de situações, a não ser pela
cor – aos brancos. Revelam-nos também, no cotidiano, as visitas aos
shopping centers que, nas lojas de produtos sofisticados, raros são os
negros que se colocam como vendedores, o que se dirá como gerentes. Em
restaurantes, serviços que impliquem contato direto com o cliente
geralmente não são feitos por negros.
É de se ressaltar, ainda, como bem enfatizado pelo eminente
Advogado-Geral da União em seu pronunciamento na Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 3.197 e trazida pelos amici curiae naquela ação, a
categoria “negros” corresponde ao conjunto de pretos e pardos, o que é
13
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confirmado por estudiosos11 e pelo próprio IBGE. Veja-se, a respeito, as
conclusões expostas pelo IBGE em sua “Síntese de Indicadores Sociais - 2006”,
na qual revela a enorme desigualdade material existente, no Brasil, entre os
“brancos” e entre os “pretos e pardos” (sendo que estes últimos são tratados em
conjunto):
A sociedade brasileira vem apresentando, de forma recorrente,
uma indiscutível fragmentação racial em todas as pesquisas de
população realizadas, configurando-se a variável cor ou raça como
um fator eminentemente estruturante das relações sociais no País.
Assim, as mais diversas informações convergem no sentido de
mostrar o critério de pertencimento étnico-racial como altamente
determinante dos processos de diferenciação e exclusão social,
evidenciados pelas profundas desigualdades socioeconômicas entre
os diferentes grupos em estudo.
(...) a taxa de analfabetismo de pretos (14,6%) e de pardos (15,6%)
continua sendo em 2005 mais de o dobro que a de brancos (7,0%)
(Tabela 9.2).
(...) Da mesma forma que para as taxas de analfabetismo, a
desigualdade nas taxas de analfabetismo funcional entre brancos,
pretos e pardos permanece acentuada 17,5%, para os primeiros e
28,7% e 29,9%, respectivamente, para os segundos, em 2005
(Tabela 9.3 e Gráfico 9.1).
(...) Para a população estudante entre 18 e 24 anos, no entanto, a
escolarização referida ao nível de ensino freqüentado oferece uma
percepção mais acurada dos graus da desigualdade racial no País.
Assim, para esta faixa de população se pode constatar que, em
2005, enquanto mais da metade dos brancos está cursando o
ensino superior (pouco mais de 51%), praticamente a mesma
proporção de pretos e pardos ainda cursa o ensino médio (quase
50%) e apenas 19% cursa a graduação (Tabela 9.5 e gráfico 9.2).
11
Cf. OLIVEIRA, Fátima de. Ser negro no brasil: alcances e limites in Revista de Estudos Avançados, vol. 18, n.
50. Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo. São Paulo: IEA. Janeiro/abril de 2004, pg. 5758.
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O indicador de anos médios de estudos da população de 15 anos e
mais mostra que brancos possuem em média mais anos de estudo
(7,9) que pretos e pardos (pouco mais de 6,0) no País como um
todo e também em todas as regiões do país.
(...)
As informações sobre o número de anos de estudo da população
ocupada associada aos seus respectivos rendimentos mostram, de
forma inalterada tanto em 1995 quanto em 2005, que em torno de
dois anos de estudo de vantagem para a população branca
resultam em quase uma duplicação de seus rendimentos em
relação aos das populações de pretos e pardos.
(...)
As distribuições da população ocupada por anos de estudo
permitem constatar como, em 2005, enquanto mais de 2/5 dos
pretos e pardos apresentam apenas até 4 anos de estudo e mais de
2/3 dos mesmos somente até 8 anos, entre os brancos, mais de 19%
aparecem com 12 anos ou mais de estudos, nível três vezes maior
que o dos primeiros.
(...)
Uma outra maneira de estudar as desigualdades entre os grupos de
cor consiste em comparar a participação relativa dos mesmos na
apropriação da renda nacional.
A distribuição destes grupos entre os 10% mais pobres, por um
lado e entre o 1% mais rico, por outro, mostra, em 2005, que
enquanto entre os mais pobres os brancos apenas alcançam a
26,5% do total, entre os que estão na classe mais favorecida, eles
representam mais de 88% dos mesmos. Por sua vez, os pretos e
pardos são quase 74% entre os mais pobres e só correspondem a
pouco mais de 11% entre os mais ricos.12 (grifo nosso)
12
Disponível no sítio eletrônico
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/sinteseindicsociais2006/
indic_sociais2006.pdf.
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Assim, verifica-se que, nos estudos feitos pelo IBGE, os
pretos e pardos são tratados em conjunto, sendo flagrante a desigualdade de
oportunidades para ambos, diante dos dados estatísticos apresentados.
Não há dúvida que esse quadro repercute no ensino nacional,
e consequentemente, nas universidades federais brasileiras.
Sabe-se, hoje, que a situação de acesso dos negros à
universidade não diminuiu com a expansão de vagas do ensino superior, como
bem ressaltou a Professora Maria Paula Dallari Bucci, representante do
Ministério da Educação na audiência pública realizada pelo STF nos dias 03,04 e
05 de março de 2010.
A eminente Professora trouxe dados que demonstram que
persistiu a diferença de 02 anos entre a escolaridade do negro e do branco, no
período compreendido entre 1987 e 2007, bem como que a distância entre as
linhas de acesso de brancos e negros ao ensino médio e ao superior aumenta,
provando que a expansão do ensino não alcança a população de forma igual,
demonstrando, pois, a necessidade de o Estado atuar com o escopo de diminuir a
desigualdade existente.
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Ademais, como bem destacado pela expositora, a média de
rendimento dos alunos provenientes de ações afirmativas é a mesma ou superior
à dos demais alunos, mesmo quando iniciada em patamar inferior. E, quanto ao
trancamento e à evasão, os índices são, ordinariamente, menores que a média
geral.
Também o professor Marcelo Tragtenberg, representante da
UFSC, ressaltou que, em se considerando o critério étnico-racial, o nosso país
apresenta menores porcentagens quanto à escolaridade negra do que a África do
Sul, exceto no ensino universitário, onde é praticamente igual ao daquele país.
Assim, o Brasil apresenta apartheid igual ou pior ao daquele país, o que enfatiza
nossa urgência por cotas raciais.
Esses dados demonstram que a universidade pública
brasileira convive, desde a sua origem, com a exclusão racial, como se vê no
censo realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) em
2000.
Ali, um dado nacional apresentado é a quantidade de pessoas
que frequentavam o ensino superior na graduação segundo a cor ou raça. De um
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total de 2.864.046 estudantes, 68.208 eram pretos e 491.698 pardos, somando
19,55% dos graduandos, enquanto a população negra correspondia a 44,66% do
total da população brasileira.
Como universidade pública brasileira, a Universidade de
Brasília – UnB, não apresentava quadro diferente.
Em 2003, a Universidade de Brasília mostrou dados acerca
do número de docentes nas universidades federais do Brasil, sendo que, dos
46.679 professores, apenas cerca de 500 eram negros, o que representa menos de
1%.
Além disso, segundo as primeiras estatísticas universitárias a
respeito de raça, realizadas pela Universidade de São Paulo e pelo Programa “A
Cor da Bahia” da Universidade Federal da Bahia 13, a UnB possuía, em 2001, um
déficit na representação negra de seus discentes comparativamente à proporção
desse grupo racial na sociedade do Distrito Federal. Os dados mostraram que,
13
GUIMARÃES, A. S. A. O acesso de negros às universidades públicas. In: SILVA, P. B. G. e; SILVÉRIO, V. R
(Org.). Educação e ações afirmativas: entre a injustiça simbólica e a injustiça econômica. Brasília, DF: Instituto
Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira, pp. 193-216, 2003.
Disponível em:
http://www.inep.gov.br/download/catalogo_dinamico/titulos_avulsos/2003/acoes_afirmativas.pdf. Acesso em: 16
de março de 2010.
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enquanto no Distrito Federal declaravam-se negros 47,98% da população, na
Universidade de Brasília o numero de alunos pardos e pretos era de 32,3%.
Assim sendo, o conjunto de alunos da Universidade de
Brasília constituía-se, à época, quanto ao recorte étnico-racial da comunidade em
que se inseria, com um desequilíbrio irrefutável: faltavam 15,68% de negros em
sua composição. Constatou-se que havia apenas 67,3% do número esperado de
pretos e pardos para que a Universidade reproduzisse a pluralidade étnica
existente na sociedade onde ela se insere.
A partir dos dados do Censo Demográfico de 2000, realizado
pelo IBGE, pode-se afirmar que algumas localidades no Distrito Federal
possuem população de esmagadora maioria branca, são elas, por ordem
decrescente de percentual de brancos: Lago Sul (84,31%), Brasília (76,62%),
Lago Norte (70,08%), Cruzeiro (69,25%) e Núcleo Bandeirante (61,29%).
Outras, ainda, apresentam uma ligeira maioria de brancos, são elas, Guará
(56,35%), Taguatinga (53,79%) e Candangolândia (52,07%). As demais são de
pardos e pretos compondo a maioria de suas populações.
Consultando, por outro lado, a localidade de origem dos
candidatos aprovados nos três vestibulares da UnB que antecederam a
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implementação do Sistema de Cotas (1º semestre de 2003, 2º de 2003 e 1º de
2004), segundo informações obtidas no CESPE, tem-se a seguinte constatação:
Brasília, Lago Sul e Lago Norte (59,66%), Taguatinga (10,30%), Cruzeiro
(5,70%), Guará (5,59%), Sobradinho (4,66%) e Ceilândia (3,68%).
Confrontando-se os dados, é possível notar que, exatamente
nos locais onde havia maior aprovação no vestibular da Universidade de Brasília,
existia também população predominantemente branca. Brasília, Lago Sul e Lago
Norte totalizavam mais da metade das vagas ocupadas quando, conjuntamente,
apresentavam a média de 76,71% de sua população branca. As localidades, já
citadas, logo abaixo no número de alunos aprovados também eram de maioria
branca.
Enquanto isso, partindo-se para os mais baixos níveis de
aprovação, encontra-se Brazlândia (0,56%), São Sebastião (0,48%), Recanto das
Emas (0,45%), Candangolândia (0,39%) e Paranoá (0,31%), sendo os moradores
negros de cada cidade correspondentes à, respectivamente, 63,31%; 55,55%;
63,22%; 47,17%; e 60,39% de suas populações totais. Assim, eram todas
localidades de maioria negra, salvo a Candangolândia.
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Confirmando essa deficiência, há as fotos de formatura de
turmas de graduação anteriores ao segundo semestre de 2004, isto é, antes da
implantação do sistema de cotas raciais. Analisando tais imagens, é de fácil
percepção que o número de negros é bastante reduzido e inexpressivo diante do
número de brancos que compõem as mesmas fotos. Tem-se, assim, literalmente,
a imagem da exclusão racial na universidade em questão.
Com efeito, restou evidente que substancial parte dos negros
da sociedade brasileira tem sido excluída do ensino universitário de modo
sistemático. Se assim o é, o conceito de raça pode ser legitimamente utilizado
pelo Direito enquanto critério de inclusão de tal grupo faticamente excluído.14
Por tais motivos, decidiu o Conselho Superior Universitário
da UnB – CONSUNI - criar um programa temporário de inclusão, e pelo prazo
de 10 anos reservar 20% de suas vagas de vestibular para negros.
Importante ressaltar, acerca desse percentual, que, em
verdade, corresponde apenas a 15% do total de ingressos, pois o sistema de cotas
14
Cf. GALUPPO, Marcelo Campos e BASILE, Rafael Faria. O princípio jurídico da igualdade e a ação
afirmativa étnico-racial no estado democrático de direito in Revista de Informação Legislativa, ano 43, n. 172.
Brasília: Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado Federal. Outubro/dezembro de 2006, pp. 102-103.
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não se aplica ao que ingressam pelo Programa de Avaliação Seriada – PAS,
limitando-se tão só aos classificados em vestibular.
Desse modo, para ingressar na universidade pelo sistema de
cotas para negros, o candidato deverá ser negro, de cor preta ou parda (mestiço
de negros) e optar pelo sistema especial. O interessado deve obter, no mínimo:
- Nota maior que zero na prova de língua estrangeira;
- 10% da nota na prova de Linguagens e Códigos e Ciências Sociais;
- 10% da nota na prova de Ciências da Natureza e Matemática;
- 20% da nota no conjunto das provas.
Após a aplicação das provas, os candidatos serão chamados
para entrevista pessoal pela ordem de classificação, em quantidade de até duas
vezes o número de vagas oferecidas por curso.
Depois da entrevista, o pedido de inscrição no sistema de
cotas será analisado por uma banca que decidirá pela homologação ou não do
cadastro do candidato cotista. Quem já tiver a inscrição de cotista homologada
em vestibulares anteriores não precisa comparecer novamente à entrevista.
Hoje, a Universidade de Brasília tem matriculados 28.077
alunos, dos quais apenas 3.052 são cotistas.
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IV
–
DA
IMPROCEDÊNCIA
JURÍDICA
DOS
ARGUMENTOS
TRAZIDOS NA PETIÇÃO INICIAL
IV.1 – DA PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA PELA POLÍTICA
DE COTAS
A dignidade da pessoa humana, o valor do homem como um
fim em si mesmo, é um axioma da vida ocidental, sendo os direitos fundamentais
a concretização de sua noção 15 e 16.
O princípio da dignidade humana identifica dimensão de
integridade assegurada a todas as pessoas pelo fato de sua existência, com vistas
a superar a intolerância, a discriminação, a exclusão social, a violência, a
15
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – O princípio da pessoa
humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 103-104 e 112.
16
Cf. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6ª ed. São
Paulo, Atlas, 2006, pp. 128-129. segundo o autor, é: “ valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminação consciente da própria vida e que traz consigo a pretensão ao
respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico
deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres
humanos.
23
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incapacidade de aceitar o outro diferente, considerado o ser humano na plenitude
de sua liberdade de ser, pensar e criar. 17
Observa-se, dessa forma, que a dignidade da pessoa humana
está intimamente ligada à ideia de direitos fundamentais, exigindo que se busque
o sentido material da noção de igualdade, para que assim se superarem a
discriminação e a intolerância.
Deste modo, a defesa da dignidade da pessoa humana deve se
revestir na promoção da igualdade e não limitar-se à vedação da desigualdade.
A Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha bem leciona que
“o que naquele modelo se tinha e se tem é tão-somente
o princípio da vedação da desigualdade, ou da
invalidade
preconceito
do
comportamento
manifesto
ou
motivado
por
comprovado
(ou
comprovável), o que não pode ser considerado o
mesmo que garantir a igualdade jurídica”.18
17
Cf. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e
a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 252.
18
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Ação Afirmativa – O conteúdo democrático do princípio da igualdade
jurídica. In: Revista Trimestral de Direito Público, nº 15, 1996, p. 86.
24
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Vê-se, portanto, que, ao contrário do afirmado na petição
inicial, a ação afirmativa estabelecendo cotas para negros para o ingresso na
Universidade de Brasília busca lutar contra a discriminação e a intolerância, o
que é próprio ao fundamento da dignidade da pessoa humana previsto na
Constituição da República Federativa do Brasil.
IV.2 – FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PRINCÍPIO DA
IGUALDADE
As normas de direitos fundamentais exercem diferentes
funções. Desse modo, sua compreensão pede verificar-se as posições jurídicas do
indivíduo em relação ao Estado.
Em auxílio a essa ordem de ideias, lembramos que no início
do século passado, no Direito, desenvolveu-se especial doutrina dos status,
delineando quatro possibilidades de situação entre o indivíduo e o Estado,
destacando-se o pensamento do juíz e filósofo do Direito Georg Jellinek.19 e20.
19
Cf. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle das leis restritivas de direitos
fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.
20
Cf. ALEXY, Roberty. Teoria dos direitos fundamentais. Trad, Virgílio Afonso da Silva. SP: Malheiros, 2008.
25
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Assim, quando o indivíduo encontrar-se em situação de
subordinação aos poderes públicos, tendo um dever, proibição ou sujeição para
com o Estado, estará em status passivo.
Outras vezes, o indivíduo se encontra em uma posição em que
o Estado deve abster-se de qualquer ingerência sobre suas liberdades. Neste caso,
estará o indivíduo em status negativo.
O status positivo ocorrerá sempre que o indivíduo tiver o
direito de exigir do Estado a realização de uma prestação.
O status ativo acontecerá quando o indivíduo desfrutar de
competência para influir sobre a formação da vontade do Estado.
Diante das possibilidades de relação entre o indivíduo e o
Estado, os direitos fundamentais podem exercer diferentes funções, entre as
quais, de direito de defesa, de prestação social, de proteção perante terceiros e de
não discriminação.
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A função de se voltar contra a discriminação pode ser
conceituada como o poder de o indivíduo exigir do Estado o tratamento
igualitário a todos os cidadãos que estiverem na mesma situação.
Com efeito, o Colendo Supremo Tribunal Federal já se
manifestou acerca do duplo aspecto do direito de igualdade, como função de
obstar discriminação, no acórdão assim ementado, litteris:
MANDADO DE INJUNÇÃO – PRETENDIDA MAJORAÇÃO DE
VENCIMENTOS
DEVIDOS
A
SERVIDOR
PÚBLICO
(INCRA/MIRAD) – ALTERAÇÃO DE LEI JÁ EXISTENTE PRINCÍPIO DA ISONOMIA – POSTULADO INSUSCETÍVEL DE
REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA INOCORRÊNCIA DE
SITUAÇÃO DE LACUNA TÉCNICA - A QUESTÃO DA
EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO COM OFENSA AO PRINCÍPIO DA
ISONOMIA - MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO CONHECIDO. O
princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é
– enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica
- suscetível de regulamentação ou de complementação normativa.
Esse princípio - cuja observância vincula, incondicionalmente,
todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado,
em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir
privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade
na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que
opera numa fase de generalidade puramente abstrata - constitui
exigência destinada ao legislador que, no processo de sua
formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação,
responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade
perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz
imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na
aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios
27
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que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual
inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato
estatal por ele elaborado e produzido a eiva de
inconstitucionalidade. Refoge ao âmbito de finalidade do mandado
de injunção corrigir eventual inconstitucionalidade que infirme a
validade de ato em vigor. Impõe-se refletir, no entanto, em tema de
omissão parcial, sobre as possíveis soluções jurídicas que a
questão da exclusão de benefício, com ofensa ao princípio da
isonomia, tem sugerido no plano do direito comparado: (a)
extensão dos benefícios ou vantagens às categorias ou grupos
inconstitucionalmente deles excluídos; (b) supressão dos
benefícios ou vantagens que foram indevidamente concedidos a
terceiros; (c) reconhecimento da existência de uma situação ainda
constitucional (situação constitucional imperfeita), ensejando-se
ao Poder Público a edição, em tempo razoável, de lei
restabelecedora do dever de integral obediência ao principio da
igualdade, sob pena de progressiva inconstitucionalização do ato
estatal existente, porém insuficiente e incompleto.21
Assim,
vislumbra-se que o objetivo do constituinte,
demarcado pelo Supremo Tribunal Federal, foi o de tratar de forma igual aqueles
que estão na mesma situação e de forma desigual aqueles que estão em condições
diversas.
Sobre essa questão o requerente, embora pareça fundar o
núcleo de seu pedido na observância da igualdade constitucional, na verdade
inverte o sentido dessa igualdade para articulá-lo contra a própria Constituição da
21
STF – Tribunal Pleno. MI nº 58/DF, relator Ministro Carlos Velloso, relator acórdão Ministro Celso de Mello,
DJU de 19.04.1991, Seção I, pág. 4.580.
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República, porquanto não é possível ignorar, face à análise de abundantes dados
estatísticos, que cidadãos brasileiros de cor negra partem, em sua imensa
maioria, de condições sócio-econômicas muito desfavoráveis comparativamente
aos de cor branca.
Ou seja, a verdade é que os cidadãos negros vivem em
situação de desigualdade material injustificável perante a Constituição, pois essa
situação decorre da discriminação que sofrem por sua cor de pele.
Por outro lado, compreender a igualdade de acesso ao ensino
como a simples igualdade formal de processos seletivos representa consagrar e
perpetuar a desigualdade que – esta sim – desafia a Constituição da República e
requer a adoção de políticas públicas compensatórias, em face da completa
irrazoabilidade da desigualdade que atinge os negros no Brasil.
Ademais, o princípio da igualdade, sob o ponto de vista
jurídico-constitucional, assume relevo enquanto princípio de igualdade de
oportunidades e de condições reais de vida, verbis:
“O princípio da igualdade é não apenas um princípio de Estado
de direito mas também um princípio de Estado social.
Independentemente do problema da distinção entre “igualdade
fáctica” e “igualdade jurídica” e dos problemas econômicos e
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políticos ligados à primeira (ex.: políticas e teorias da
distribuição e redistribuição de rendimentos), o princípio da
igualdade sob o ponto de vista jurídico-constitucional, assume
relevo enquanto princípio de igualdade de oportunidades
(Equality of opportunity) e de condições reais de vida.”22,
Com efeito, desde o advento da Constituição de 1824 ocorreu
a proclamação do princípio da igualdade, insculpido no inciso XIII de seu artigo
178. Entretanto, o fato de lá estar positivado o primado da igualdade não impediu
o Brasil de conviver com a barbárie da escravidão por quase todo o período
imperial. E, como bem vaticinado por Joaquim Nabuco, a abolição da
escravatura não foi acompanhada por qualquer medida que permitisse a inclusão
social dos negros, que fatalmente acabariam por ocupar o último extrato da nossa
pirâmide social23.
Mais à frente, observando-se a trajetória da teoria do Direito
da segunda metade do século XX até o início do presente século, vê-se que a
compreensão da igualdade somente assume dimensão jurídica correta quando são
consideradas a razoabilidade das diferenças de pontos de partida dos atores nas
relações jurídicas.
22
Cf. CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p.
392.
23
Cf. SARMENTO, Daniel. A igualdade étnico-racial no direito constitucional brasileiro: discriminação de
“facto”, teoria do impacto desproporcional e ação afirmativa. In CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras
complementares de constitucional – direitos fundamentais. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 192.
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Porém, tal percepção esteve, em boa medida, ligada a relações
jurídicas específicas, tais como as de trabalho e as de consumo (nas quais o
conceito de compensação material pela hipossuficiência inicial de umas partes é
central à realização da igualdade jurídica).
Já a questão racial parece tocar em medos profundos.
A Universidade de Brasília não compartilha desse medo. As
políticas de cotas para o ingresso no ensino superior público apenas estendem o
olhar para percepção mais abrangente e mais profunda desse fenômeno, por
considerar desigualdades oriundas de práticas discriminatórias impregnadas
secularmente no tecido social brasileiro, que permanecem imutáveis mesmo com
a expansão das vagas de ensino no Brasil.
Reiteramos. A discriminação racial e seus efeitos são
inconstitucionais porque desigualam as pessoas sem se apoiar em fundamento
razoável, configurando resultado completamente desprovido de sustentação
jurídica, o que impede a aplicação do princípio da igualdade. Não há dúvida,
portanto, que as políticas de cotas combatem situação inconstitucional.
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IV.3 – DA COERÊNCIA DA POLÍTICA DE COTAS COM OS VALORES DE
IGUALDADE, LIBERDADE E FRATERNIDADE
Como bem ressaltado pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes
na decisão que indeferiu a liminar na presente argüição de descumprimento de
preceito fundamental, “liberdade e igualdade devem ser (re)pensadas segundo o
valor fundamental da fraternidade” - “Pensar a igualdade segundo o valor da
fraternidade significa ter em mente as diferenças e as particularidades humanas
em todos os seus aspectos”. Conclui o Ministro que “numa sociedade marcada
pelo pluralismo, a igualdade só pode ser igualdade com igual respeito às
diferenças”.
Ocorre que o temor à diferença foi a tônica da primeira fase
da proteção dos direitos humanos e fundamentais, onde se afirmou a base para se
implantar igualdade perante a lei. Contudo, verificou-se que tal posição é
insuficiente para tratar da igualdade em sua dimensão completa, sendo por vezes
necessário resposta específica e imediata24 e 25.
24
Cf. PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas no brasil: desafios e perspectivas. In CAMARGO, Marcelo
Novelino. Leituras complementares de constitucional – direitos fundamentais. 2ª ed. Salvador: Juspodivm,
2007, p. 218/219.
25
Cf. MÜLLER, Friedrich. Quem é o Povo: a questão fundamental da democracia – São Paulo: Max Limonad,
2003.“de um modo ou de outro, o conceito de povo, tão essencial para o constitucionalismo e para o Estado
nacional, foi invariavelmente construído a partir de critérios selecionados por determinados grupos sociais. A
idéia de um macro-sujeito coletivo, titular da soberania e suporte de legitimação sobre o qual se
institucionalizam o direito e o Estado, não é um dado natural, mas um argumento elaborado a partir da
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Evidentemente, se for necessário ao cidadão, para ser
considerado igual em uma democracia aderir a uma suposta macro-identidade,
negando-se o seu direito à individualidade e à diferença, estar-se-ia mutilando o
princípio da igualdade, que somente é exercido no direito à diferença. Por óbvio,
se todos fossem materialmente iguais, não haveria necessidade de mecanismos
jurídicos para equiparação.26
É neste contexto que a população negra tem direito de ser
vista nas especificidades e peculiaridades de sua condição, pois ela é prejudicada
substancialmente em suas condições materiais apenas em razão de sua cor de
pele. Por ela ser alvo de discrímen por motivo fútil, sem razoabilidade, constituise o seu direito fundamental à diferença, sendo-lhe assegurado tratamento
especial. 27
Desse modo, assim se exprime a noção de aplicação do valor
da fraternidade em conjunto com o da igualdade, verbis:
necessidade de estabelecer os limites do poder político e justificar seu exercício.”
26
Cf. AZEVEDO, Damião Alves. A justiça e as cores: a possibilidade de adequação constitucional das
políticas públicas afirmativas para negros e indígenas no ensino superior a partir da teoria discursiva do
direito. Brasília: Dissertação apresentada na conclusão do Mestrado na UnB, 2007, p. 111.
27
Cf. PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas no Brasil: desafios e perspectivas. In CAMARGO, Marcelo
Novelino. Leituras complementares de constitucional – direitos fundamentais. 2ª ed. Salvador: Juspodivm,
2007, p. 219.
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Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos
inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa
igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade
que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza,
alimente ou reproduza as desigualdades. 28
Nessa linha, a ideologia sugerida pelo requerente, de se usar a
mestiçagem como única solução para o racismo, além de não eliminar o
preconceito, ataca o direito de ser diferente, pois supõe uma comunidade ideal
onde todos sejam materialmente iguais, em “...que todas as diferenças sejam
diluídas e amalgamadas numa supra-identidade assimiladora”. 29
A fraternidade, por sua vez, é entendida como um valor que
permita igualdade real entre os indivíduos que compõem a sociedade, de forma a
fazer com que os demais membros reconheçam tal situação e não permitam que
uma diferença menor produza e alimente desigualdade substancial.
É fato que antes do sistema de cotas, a presença de negros nas
universidades públicas federais era desproporcionalmente reduzido e que a
implantação desse modelo, que é temporário, incrementou tal ingresso, de sorte
28
Boaventura de Sousa Santos , apud PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas no Brasil: desafios e perspectivas.
In CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras complementares de constitucional – direitos fundamentais. 2ª
ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 220.
29
AZEVEDO, Damião Alves. A justiça e as cores: a possibilidade de adequação constitucional das políticas
públicas afirmativas para negros e indígenas no ensino superior a partir da teoria discursiva do direito.
Brasília: Dissertação apresentada na conclusão do Mestrado na UnB, 2007, p. 53.
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que a política de cotas aqui em debate é efetiva e diminui a desigualdade,
reconhecendo as diferenças que hoje existem.
De outro lado, como lembra o sociólogo
Boaventura de Souza Santos, a situação de desigualdade sem a observância da
fraternidade está presente em nosso cotidiano desde o recebimento da Carta de
Pero Vaz de Caminha pelo Rei de Portugal, marcada com um forte componente
de injustiça histórica e de racismo antinegro, litteris:
A proposta de situar o juízo de constitucionalidade no horizonte da
fraternidade representa uma importante inovação no discurso do
STF. Mas assim como o debate sobre a adopção de acções
afirmativas baseadas na cor da pele não pode ser dissociado do
modo como a sociedade brasileira se organizou racialmente, o
debate sobre a concretização da Constituição não pode desprezar
as circunstâncias históricas nas quais ela se insere. Como já
escrevi nesta secção, a enunciação do ideário da fraternidade nas
revoluções iluministas européias caminhou de par com a negação
da fraternidade fora da Europa (“Tendências/Debates”,
21.08.2006). Nesse “novo mundo”, do qual o Brasil se tornou parte
desde que a Carta de Caminha chegou ao Rei de Portugal, a
prosperidade foi construída à base da usurpação violenta dos
territórios originários dos povos indígenas e da sobreexploração
dos escravos que para aqui foram trazidos. Por essa razão, no
Brasil, a injustiça social tem um forte componente de injustiça
histórica e, em última instância, de racismo antiíndio e antinegro.
(“Tendências/Debates”, 10.06.2008).30
30
Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Justiça social e justiça histórica. Folha de São Paulo. 15 de agosto de
2009.
35
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Assim, a aplicação do valor da fraternidade ao valor da
igualdade permitir que se adotem políticas afirmativas, como o sistema de cotas,
para impedir a perpetuação das descriminatórias desigualdades existentes.
Como bem conclui Boaventura de Sousa Santos:
Falar em fraternidade no Brasil significa, essencialmente, enfrentar
o peso desse legado, o que representa um grande desafio para um
país em que muitos tomam a idéia de democracia racial como
dado, não como projecto. Mas se o desafio for enfrentado em sua
inteireza pelas instituições sem que se busque diluir a gravidade do
problema em categorias fluidas como a dos “pobres”, o país
caminhará não apenas para a consolidação de uma nova ordem
constitucional, no plano jurídico, como também para a construção
de uma nova ordem verdadeiramente pós-colonial, no plano sóciopolítico.31,
Destarte, o sistema de cotas para ingresso na Universidade de
Brasília atende perfeitamente os valores da igualdade e da fraternidade, fazendo,
inclusive, com que a universidade pública seja mais plural, como é objetivo
insculpido na Constituição da República Federativa do Brasil.
31
SANTOS, Boaventura de Sousa. Justiça social e justiça histórica. Constituição e democracia. UnB-SindJus.
Agosto de 2009, p. 24.
36
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IV.4 – DAS AÇÕES AFIRMATIVAS PARA A PROMOÇÃO DA
IGUALDADE
É pacífico que o combate à discriminação, por si só, é medida
insuficiente à implementação da igualdade. Em que pese seja essa medida
emergencial, é fundamental conjugar a vertente repressivo-punitiva com a
vertente promocional, combinando a proibição da discriminação com políticas
compensatórias que acelerem a promoção da igualdade, por intermédio das ações
afirmativas, litteris:
Enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a
discriminação implica a violenta exclusão e a intolerância à
diferença e à diversidade. O que se percebe é que a proibição da
exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão.
Logo, não é suficiente proibir a exclusão, quando o que se pretende
é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de
grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e
discriminação.
Neste sentido, como poderoso instrumento de inclusão social,
situam-se as ações afirmativas. Estas ações constituem medidas
especiais e temporárias que, buscando remediar um passado
discriminatório, objetivam acelerar o processo de igualdade, com o
alcance da igualdade substantiva por parte de grupos vulneráveis,
como as minorias étnicas e raciais, as mulheres, dentre outros
grupos.
As ações afirmativas, enquanto políticas compensatórias adotadas
para aliviar e remediar as condições resultantes de um passado
discriminatório, cumprem uma finalidade pública decisiva para o
projeto democrático, que é a de assegurar a diversidade e a
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pluralidade social. Constituem medidas concretas que viabilizam o
direito à igualdade, com a crença de que a igualdade deve se
moldar no respeito à diferença e à diversidade. Através delas
transita-se da igualdade formal para a igualdade material e
substantiva.
Por estas razões, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação Racial prevê, no artigo 1o, parágrafo 4º,
a possibilidade de “discriminação positiva” (a chamada “ação
afirmativa”), mediante a adoção de medidas especiais de proteção
ou incentivo a grupos ou indivíduos, com vistas a promover sua
ascensão na sociedade até um nível de equiparação com os demais.
As ações afirmativas constituem medidas especiais e temporárias
que, buscando remediar um passado discriminatório, objetivam
acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade
substantiva por parte de grupos socialmente vulneráveis, como as
minorias étnicas e raciais, dentre outros grupos.32
Cabe ressaltar que as ações afirmativas para rechaçar a
discriminação racial estão previstas na Convenção sobre a Eliminação de Todas
as Formas de Discriminação Racial, no parágrafo 4º do artigo 1º, tendo sido
ratificada pelo Brasil em 1968, o que lhe empresta força supralegal, como
decidiu essa Colenda Corte no julgamento do HC nº 87.585, Relator Ministro
Marco Aurélio Mello.
32
Cf. PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas sob a perspectiva dos direitos humanos. In SANTOS, Sales
Augusto. Ações afirmativas e o combate ao racismo nas américas. Brasília: ONU, BID e MEC, 2007, p. 40.
38
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Como bem salienta o Ministro Joaquim Barbosa33, as ações
afirmativas buscam promover transformações na ordem cultural, pedagógica e
psicológica, a fim de retirar qualquer ideia de supremacia ou subordinação entre
raças, eliminando os “efeitos persistentes” da discriminação do passado, que se
revelam na denominada discriminação estrutural.
Reitera-se, assim, a necessidade de o Estado não apenas
proibir a discriminação, mas também promover a igualdade por intermédio de
ações afirmativas.
Tal observação é necessária, pois, mesmo a petição inicial
asseverando que não se discute na argüição de descumprimento de preceito
fundamental em epígrafe a constitucionalidade de ações afirmativas, o
reconhecimento do Estado Social e a existência de preconceito e de
discriminação na sociedade brasileira, a ação busca a declaração de
inconstitucionalidade de qualquer sistema de cotas, fundamentando a
desnecessidade de ação afirmativa baseada na questão racial no Brasil (fl.28).
33
GOMES, Joaquim Barbosa. A recepção do instituto da ação afirmativa pelo direito constitucional brasileiro.
In SANTOS, Sales Augusto. Ações afirmativas e o combate ao racismo nas américas. Brasília: ONU, BID e
MEC, 2007, p. 57-58.
39
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Em outras palavras, o requerente defende que não é o critério
racial o determinante para a exclusão dos negros nas universidades, ideia
equivocada, pois mesmo com a expansão do sistema de ensino, a diferença entre
negros e brancos persiste, não havendo diminuição dessa disparidade.
IV.5 – DA EXISTÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL NO BRASIL
A petição inicial sustenta que “a imensa miscigenação
brasileira inviabiliza a pretensão de criar programas afirmativos baseados na
raça, porque não haveria como determinar quem, efetivamente, é negro no
Brasil”. Afirma, ainda, que o Brasil é exemplo no convívio harmônico entre as
mais diversas culturas e religiões, razão pela qual o mito da democracia racial fez
com que não se tolerasse qualquer tipo de limitação de direitos baseados na raça
(fls. 62/64).
Neste contexto, é de se registrar a citação de Norberto Bobbio,
feita pelo Ministro Gilmar Mendes na decisão que indeferiu o pedido de liminar,
no sentido de que “não existe preconceito pior do que o acreditar não ter
preconceitos”34.
34
BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade e outros escritos morais. São Paulo: Unesp, 2002, p. 122.
40
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Pela história que presenciamos, a teoria (mito) da democracia
racial no Brasil foi construída a partir da percepção do processo de miscigenação
que formou a sociedade brasileira, tendo seu auge com o trabalho de Gilberto
Freyre (Casa Grande & Senzala).
Entretanto, vários estudos demonstram a inconsistência da
tese da democracia racial, em que fica patente a existência de discriminação
implícita, ipsis verbis:
Segundo Schwarcz, enquanto alguns dos estudos “engajaram-se no
projeto desenvolvido pela instituição, outros passaram a realizar
uma revisão ampla”.
Entre esses autores encontram-se Costa Pinto, Roger Bastide,
Florestan Fernandes.
A partir daí, passa-se a apontar a questão das discriminações e as
inconsistências da tese da democracia racial.
Apesar de toda a pesquisa que vem sendo feita nas últimas décadas,
do aporte de dados sobre a desigualdade entre negros e brancos,
fornecido por institutos de pesquisa aplicada e veiculados pela
mídia, e do fortalecimento do movimento negro nos últimos anos, o
reconhecimento do racismo pela sociedade brasileira ainda é uma
questão que desperta polêmica. Schwarcz apresenta dados de duas
pesquisas realizadas no Brasil sobre a questão racial. A primeira,
feita em São Paulo por ocasião do centenário da Abolição, em
1988, mostrou que “enquanto 97% dos entrevistados afirmaram
não ter preconceito, 98% disseram conhecer, sim, pessoas e
situações que revelavam a existência de discriminação racial no
país” (2001: 76).
A segunda pesquisa foi realizada pelo jornal Folha de S. Paulo, em
1995, e trouxe resultados semelhantes. Para 89% dos entrevistados,
existe preconceito de cor no Brasil, mas somente 10% admitiram
41
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ter preconceito. Não obstante, de forma indireta, 87%
manifestaram algum tipo de preconceito racial.
Entendemos que a própria resistência ao debate sobre o racismo no
Brasil e as formas em que essa resistência se dá tanto na opinião
pública, na imprensa, como na academia, são em si evidências do
racismo. A restrição ao reconhecimento do desequilíbrio nas
relações raciais e mesmo a recusa ao debate livre sobre o tema não
devem ser tomadas como um tabu social simplesmente e sim como a
manifestação de controle ideológico da esfera pública.35
Como bem ressaltado pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes
na decisão que indeferiu a liminar, a partir de trabalhos sociológicos, financiados
pela UNESCO e desenvolvidos por intelectuais do setor como Fernando
Henrique Cardoso, Florestan Fernandes e Oracy Nogueira, o denominado mito
da democracia racial acabou ruindo, a partir da identificação de que, enquanto
nos Estados Unidos da América o preconceito desenvolveu-se com base na
origem do indivíduo (ancestralidade); no Brasil, o preconceito desenvolveu-se
com fundamento na cor da pele da pessoa (fenótipo).
Tal discriminação é notada pelo Ministro Marco Aurélio
Mello no excelente artigo já citado, verbis:
35
MARTINS, André Ricardo Nunes Martins. Racismo e imprensa: argumentação do discurso sobre as cotas
para negros nas universidades. In SANTOS, Sales Augusto. Ações afirmativas e o combate ao racismo nas
américas. Brasília: ONU, BID e MEC, 2007, p. 185.
42
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A prática comprova que, diante de currículos idênticos, prefere-se
a arregimentação do branco e que, sendo discutida uma relação
locatícia, dá-se preferência – em que pese a igualdade de situações,
a não ser pela cor – aos brancos. Revelam-nos também, no
cotidiano, as visitas aos shopping centers que, nas lojas de
produtos sofisticados, raros são os negros que se colocam como
vendedores, o que se dirá como gerentes. Em restaurantes, serviços
que impliquem contato direto com o cliente geralmente não são
feitos por negros.36
A discriminação dos negros no Brasil é evidente, sendo
realmente diversa daquela posta em outros países, como África do Sul e Estados
Unidos, mas não menos intensa ou inexistente, como será visto no próximo
tópico.
O fato de não haver lei estabelecendo o racismo no Brasil,
mas, ao contrário, vedando-o, não foi suficiente para que não houvesse
discriminação: apenas fez com que esta ocorresse de modo velado. Assim, a
persistência do mito da democracia racial agrava a situação do negro, porquanto
compromete a capacidade de visualização da opressão racial, atuando, inclusive
no espaço das interações sociais.37
36
MELLO, Marco Aurélio. Ótica constitucional – a igualdade e as ações afirmativas. In MARTINS, Ives Gandra
a Silva. As vertentes do direito constitucional contemporâneo: estudos em homenagem a Manoel Gonçalves
Ferreira Filho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p. 41.
37
Cf. CITTADINO, Gisele. Indivisibilidade, Estado de direito e política de reconhecimento. In MAIA, Antonio
Cavalcanti; MELO, Carolina de Campos; CITTADINO, Gisele; PROGREBINSCHI, Thamy. Perspectivas
atuais da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, pp. 153-166.
43
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Essa ocultação pode ser demonstrada pelo o que revela
pesquisa realizada pela Fundação Perseu Abramo, em parceria com a Fundação
Rose Luxemburgo Stiftung. Nela, 97% das pessoas afirmaram não ter
preconceito, todavia, 87% demonstraram de modo indireto ter algum tipo de
preconceito racial.
Com efeito, o fato de não se assumir preconceituoso, não
significa a inexistência de preconceito efetivo.
IV.6 – DA DISCRIMINAÇÃO DE “FACTO” E DA DISCRIMINAÇÃO
INDIRETA (TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL)
O partido legitimado defende que, litteris: “no Brasil,
ninguém é excluído pelo simples fato de ser negro, diferentemente do que
aconteceu em outros países, como nos Estados Unidos e na África do Sul. Aqui,
a dificuldade de acesso à educação e a posições sociais elevadas decorre,
sobretudo, da precária situação econômica, que termina por influir em uma
qualificação profissional deficiente, independentemente da cor da pele” (fl. 28).
44
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Assim, em outras palavras, entende que não há discriminação
racial no Brasil, não sendo, portanto, necessária ação afirmativa.
A realidade, porém, estrutura-se de modo diverso. Na
verdade, medidas aparentemente neutras acabam por produzir impactos nefastos
e desproporcionais sobre a população negra. Necessário, portanto, aguçar o senso
crítico, uma vez que, sob o escudo da generalidade e abstração de certas práticas
e institutos pode-se esconder o preconceito racial, assim ocasionando duas
formas de violação ao princípio da isonomia: a discriminação de facto e a
discriminação indireta38 .
Não há questionamento acerca da discriminação de facto
consistir em ofensa ao princípio da igualdade perante a lei, que ocorre quando
uma norma jurídica válida é aplicada sistematicamente de forma anti-isonômica
e prejudicial a determinado grupo39.
Já a discriminação indireta, que está correlacionada com a
teoria do impacto desproporcional, revela-se a partir de medidas públicas ou
38
Cf. SARMENTO, Daniel. A igualdade étnico-racial no direito constitucional brasileiro: discriminação de
“facto”, teoria do impacto desproporcional e ação afirmativa. In CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras
complementares de constitucional – direitos fundamentais. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 195/196.
39
SARMENTO, Daniel. A igualdade étnico-racial no direito constitucional brasileiro: discriminação de
“facto”, teoria do impacto desproporcional e ação afirmativa. In CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras
complementares de constitucional – direitos fundamentais. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 196.
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privadas, aparentemente neutras do ponto de vista racial, que, uma vez aplicadas,
acabam resultando prejuízos às minorias estigmatizadas, de forma intencional ou
não40.
Na lição do Ministro Joaquim Barbosa Gomes 41, a teoria do
impacto desproporcional, que alberga o combate à discriminação indireta,
consubstancia-se na violação do princípio constitucional da igualdade material
toda vez que se verifiquem efeitos nocivos de incidência especialmente
desproporcional sobre certas categorias de pessoas, verbis:
Toda e qualquer prática empresarial, política, governamental ou
semi-governamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda
que não provida de intenção discriminatória no momento de sua
concepção, deve ser condenada por violação do princípio
constitucional da igualdade material se, em consequência de sua
aplicação resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente
desproporcional sobre certas categorias de pessoas.
No presente caso, a aplicação simplesmente neutra do
princípio formal de igualdade no acesso à universidade pública gera uma afronta
à igualdade material.
40
SARMENTO, Daniel. A igualdade étnico-racial no direito constitucional brasileiro: discriminação de
“facto”, teoria do impacto desproporcional e ação afirmativa. In CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras
complementares de constitucional – direitos fundamentais. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 197.
41
GOMES, Joaquim Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 24.
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Nessa linha, sublinhe-se o decidido pela Suprema Corte
Norte Americana no caso Griggs vs. Duke Power Co., no sentido de que “... as
práticas, procedimentos ou testes, facialmente neutros, não podem ser mantidos
se eles operam no sentido de ‘congelar’ o status quo de práticas empregatícias
discriminatórias do passado”.
IV.7 – DA INDEFINIÇÃO DO CONCEITO DE RAÇA COMO ÓBICE ÀS
POLÍTICAS AFIRMATIVAS
O partido requerente comete outro equívoco ao confundir a
questão relativa ao preconceito e à discriminação, com o fato de geneticamente
não existir mais de uma raça humana; bem como ao defender que a discussão
racial gravita em torno de apenas 0,035% do genoma.
Ressalte-se que a discriminação que aqui se combate é
resultante da cor e da aparência do indivíduo e não de sua composição genética.
Àquele que discrimina, pouco importa que somente exista uma raça humana e
que a cor do indivíduo represente apenas 0,035% do genoma, uma vez que os
dados são patentes no sentido de que a discriminação é resultante do fenótipo, ou
seja, desse diferencial exterior.
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Desta forma pode-se inclusive citar o precedente desse
Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 82.424, Relator
para acórdão Ministro Maurício Corrêa, DJU de 19.03.2004, Seção 1, p. 1742,
42
EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL.
CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1.
Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a
comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às
cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral
dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a
exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão.
Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem
distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por
quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há
diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão
dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse
pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista.
5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam
raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para
justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta
Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático.
Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se
erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua
pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação
estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional
e constitucional do País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente
repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições
ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na
pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia",
"islamafobia" e o anti-semitismo. 7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa
natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad
perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8.
Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos,
antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo.
Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias
históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e
alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do
estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que
estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da
Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções
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que assentou existir condutas humanas racistas, mesmo considerando que
somente haja uma raça humana.
IV.8 – DA ADEQUAÇÃO DO SISTEMA DE COTAS
O sistema de cotas é adequado para diminuir a discriminação,
na medida em que estimula o acesso de negros à universidade, em país no qual
àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo.
10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à
concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o
holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao
discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam. 11.
Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de
que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e
pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que
configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de
expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão
não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades
públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na
própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não
consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de
condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana
e da igualdade jurídica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem
encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No
estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos
direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do
passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de
prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se
impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem.
Ordem denegada.
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os negros representam mais de 45% da população e ocupavam, antes do sistema
de cotas, apenas 2% da população universitária43
É de se ressaltar que, a partir desses dados, para se alcançar a
igualdade escolar entre brancos e negros, caso se aposte exclusivamente na
melhora da escola pública, seria necessários 32 (trinta e dois) anos, prejudicando
seriamente uma geração de brasileiros sem motivo justificável, razão pela qual
há necessidade de medidas para tornar mais efetiva a igualdade.
Em artigo, como bem se posiciona o Ministro Marco Aurélio
Mello44 sobre sistema de cotas, o percentual de 20% pode ser considerado como
singelo, verbis:
No momento, tramita no Senado Federal o Projeto PLS nº 650, de
iniciativa do Senador José Sarney, que almeja instituir quotas de
ação afirmativa para a população negra no acesso aos cargos e
empregos públicos, à educação superior, quota essa que, diante do
total dessas minorias – e apenas são minorias no tocante às
oportunidades –, mostra-se singela: 20%. Essa legislação deve vir
com um peso maior. Sabemos que um preceito pode ser dispositivo
ou imperativo.
43
Cf. CARVALHO, José Jorge. Uma proposta de cotas para estudantes negros na Universidade de Brasília.
p. 47
44
MELLO, Marco Aurélio. Ótica constitucional – a igualdade e as ações afirmativas. In MARTINS, Ives Gandra
a Silva. As vertentes do direito constitucional contemporâneo: estudos em homenagem a Manoel Gonçalves
Ferreira Filho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p. 42.
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Verifica-se, assim, que o sistema de cotas é relevante à
democratização do ensino superior, devendo ser afastado somente quando forem
eliminadas as diferenças hoje presentes na sociedade brasileira em razão da
discriminação racial.
Também sob esse aspecto, a adoção do sistema de cotas
raciais pela Universidade de Brasília, que reserva 20% das vagas do vestibular a
candidatos negros, é claramente constitucional. Com efeito, no sítio eletrônico da
instituição45, com a publicidade adequada, estão disponíveis informações acerca
dos objetivos e das causas que motivaram sua adoção, dentre as quais estão as
seguintes:
O Sistema de Cotas para Negros no vestibular se justifica diante da
constatação de que a universidade brasileira é um espaço de
formação de profissionais de maioria esmagadoramente branca,
valorizando assim apenas um segmento étnico na construção do
pensamento dos problemas nacionais, de maneira tal que limita a
oferta de soluções para os problemas de nosso país.
(...)
Vítimas de várias perseguições racistas, Negros e Negras sempre
enfrentaram enormes dificuldades para chegarem e permanecerem
nas universidades. (...) Hoje, os Negros correspondem a apenas 2%
do contingente de universitários, apesar de representarem 45% dos
brasileiros.
(...)
As políticas de ações afirmativas, entre elas as cotas raciais,
comprometem-se com a promoção de grupos não atingidos pelas
45
http://www.unb.br/admissao/sistema_cotas/index.php.
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políticas de caráter universal, em nome da efetivação do princípio
constitucional de igualdade.
(...)
As políticas públicas de ação afirmativa direcionadas à população
negra têm como objetivo o enfrentamento de um quadro de
desigualdades raciais, reconhecido até mesmo pelo Estado
brasileiro.
Por fim, note-se que o percentual mínimo de 20% de vagas
reservadas para negros também foi utilizado por esse Supremo Tribunal Federal,
com já antes referido e noticiado pelo jornal “Folha de São Paulo”46.
Assim, o sistema de cotas é perfeitamente adequado para
buscar a inserção dos negros no ensino superior.
Adicione-se que, como notado por Boaventura de Sousa
Santos47, a política de cotas adotada na Universidade de Brasília tem oferecido
três grandes contribuições para a implantação de uma sociedade mais igual e
fraterna: a) mobiliza a comunidade para a construção de alternativas de inclusão
dos segmentos historicamente alijados, não reproduzindo as desigualdades que
lhes são externas; b) a solução adotada não acarreta prejuízo para a qualidade
46
http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u43494.shtml.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Justiça social e justiça histórica. Constituição e democracia. UnB-SindJus.
Agosto de 2009, p. 24.
52
47
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acadêmica, ao contrário, traz maior diversidade; e c) consegue desenvolver um
elevado grau de legitimidade na comunidade acadêmica, verbis:
Ao estabelecer e monitorar um sistema de acções afirmativas que
destina parte das vagas a pretos, pardos e indígenas, a UnB tem
oferecido três grandes contribuições para essa transição. Em
primeiro lugar, o sistema de educação superior pode recusar-se a
reproduzir as desigualdades que lhe são externas e mobilizar a
comunidade para a construção de alternativas de inclusão de
segmentos historicamente alijados das universidades em razão da
cor da pele ou da identidade étnica. Em segundo lugar, a
construção e adopção de alternativas com este recorte não acarreta
prejuízo para a qualidade dos trabalhos acadêmicos; ao contrário,
traz mais diversidade, criatividade e dinamismo ao campus. Em
terceiro lugar, apesar de levantar reacções pontuais, como a do
DEM, e de incluir decisões que sempre serão polêmicas, como a do
critério de identificação dos beneficiários, acções afirmativas
baseadas na cor da pele ou identidade étnica conseguem
desenvolver um elevado grau de legitimidade na comunidade
acadêmica. Basta ver como diversos grupos de pesquisa e sectores
do movimento estudantil se articularam em defesa do sistema da
UnB quando este se viu confrontado pela acção do DEM.
Apenas, para ilustrar a adequação do sistema de cotas para a
inclusão do negro na universidade pública, cita-se o trabalho do IPEA48, em que
se aponta que em 2004 o percentual de estudantes negros matriculados era de
apenas 2,0 %, mas passou a ser, em 2006, de 12,5%.
48
JACCOUD, Luciana. O combate ao racismo e à desigualdade: o desafio das políticas públicas de promoção
de igualdade social. In THEODORO, Mário. As políticas públicas e a desigualdade social no Brasil 120 anos
após a abolição. Brasília: IPEA, 2008, p. 153.
53
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IV.9 – DA QUESTÃO RACIAL E DA QUESTÃO SOCIAL NO CASO
BRASILEIRO
Na realidade brasileira, verifica-se que os negros são 64% dos
pobres e 69% dos indigentes, segundo os dados do IPEA e o IDH dos negros
muito inferior ao dos brancos. Neste ponto, o ciclo de que a exclusão implica
discriminação e a discriminação implica exclusão está presente no Brasil, sendo
o sistema de cotas um instrumento para fazer com que este deixe de ser vicioso a
passe a albergar um ciclo virtuoso, onde a educação gera a inclusão que
implicará em igualdade material.
Como bem ressalta Flávia Piovesan49,: “a complexa realidade
brasileira vê-se marcada por um alarmante quadro de exclusão social e
discriminação como termos interligados a compor um ciclo vicioso, em que a
exclusão implica discriminação e a discriminação implica exclusão”.
49
PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas no Brasil: desafios e perspectivas. In CAMARGO, Marcelo Novelino.
Leituras complementares de constitucional – direitos fundamentais. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p.
226.
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A partir desta constatação, há necessidade de se verificar se a
ação afirmativa deve se referir às condições sociais ou à raça do candidato.
Ressalte-se
que
o
Instituto
Nacional
de
Pesquisas
Educacionais Anísio Teixeira – INEP, autarquia vinculada ao Ministério da
Educação, em ativade em convênio com a UNESCO, constatou que existe um
desempenho escolar desigual entre alunos brancos e alunos negros, concluindo,
ainda, que mesmo superadas as diferenças socioeconômicas, os alunos negros
apresentaram pior desempenho que os alunos brancos.50 e 51
Antonio Carlos Costa Ribeiro realizou pesquisa52 cujos
resultados demonstram que o preconceito se dá contra o negro e não contra o
pobre.
50
Cf. AZEVEDO, Damião Alves. A justiça e as cores: a possibilidade de adequação constitucional das
políticas públicas afirmativas para negros e indígenas no ensino superior a partir da teoria discursiva do
direito. Brasília: Dissertação apresentada na conclusão do Mestrado na UnB, 2007, pp. 314/315.
51
“Nos estratos sociais mais altos, os índices de desempenho dos alunos são menos críticos, o que reforçaria a
tese de que aqueles que possuem um desempenho escolar mais baixo são os alunos pobres. Mas quando se
cruzam os dados socioeconômicos com a variável raça/cor dos alunos, a conclusão é que “a pobreza iguala por
baixo”, ou seja, brancos e negros possuem as notas mais baixas, estando mais próximos. Já os alunos brancos e
negros de estrato socioeconômico superior, ainda que apresentem notas mais altas, se distanciam mais entre si:
os alunos negros apresentam notas bem mais baixas do que os alunos brancos da mesma classe social.” Racismo
influencia desempenho escolar. Ciência Cultura: Revista da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência,
ano 59, número 2 – Abril/Maio/Junho de 2007, p. 11.
52
Apud AZEVEDO, Damião Alves. A justiça e as cores: a possibilidade de adequação constitucional das
políticas públicas afirmativas para negros e indígenas no ensino superior a partir da teoria discursiva do
direito. Brasília: Dissertação apresentada na conclusão do Mestrado na UnB, 2007, p. 317.
55
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Damião Alves de Azevedo, a partir da pesquisa de Antonio
Carlos Costa Ribeiro, que também analisou a discriminação em cada grau de
escolaridade, também chega à conclusão de que a discriminação é racial e não
social, litteris:
Se a tese de que o preconceito racial no Brasil se resume ao
preconceito social ou de classe fosse verdadeira, seria de se
esperar que com o aumento de tempo de escolaridade as chances
de mobilidade ascendente se equiparassem ou pelo menos
diminuíssem. No entanto, foi justamente o oposto que se apurou.
Quanto maior a escolarização de ambos os grupos, maiores são as
diferenças de oportunidades entre brancos e não-brancos.
Na audiência pública, Marcelo Tragtenberg bem esclareceu
que o senso comum costuma afirmar que se os negros são maioria dos
socioeconomicamente desfavorecidos, então a política de cotas deveria ser social
e não racial, pois aquela englobaria a população negra, como defende o
requerente. Apesar disso, pesquisa feita mostra que cotas para escola pública não
subentendem cotas para negros.
O referido professor trouxe simulação de reserva de 50% das
vagas da UFSC para escola pública não mudou perfil racial. Na INCLUSP, com
a aplicação de bônus ao EM público, não houve aumento percentual significativo
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de negros. E na Unicamp, o número de pardos e pretos foi reduzido com bônus
somente aos alunos da rede pública.
Desta forma, conclui o representante da UFSC na audiência
pública, as cotas raciais abrangem negros que não estudaram durante todo o
ensino fundamental e médio em escola pública, sendo estes insuficientes para
preencher as cotas (ver UERJ, UFPR e UNIFESP). Outrossim, cabe destacar que
o racismo atende a todos e não somente aos provenientes de escolas públicas.
Tendo por base tais pesquisas, verifica-se que o sistema de
cotas promovido pela Universidade de Brasília é o mais adequado para coibir e
minorar a discriminação racial.
IV.10 – DO PROBLEMA EM SE DEFINIR SE A MATÉRIA ESTÁ
RESTRITA AO ÂMBITO DA LEI OU SE ESTÁ NO ÂMBITO DA
ADMINISTRAÇÃO
A adoção da política de cotas para negros visando ao ingresso
na Universidade de Brasília decorreu diretamente da aplicação dos princípios da
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igualdade, insculpido no artigo 5º da CRFB e da fraternidade, previsto no artigo
3º da CRFB.
Como ensina J. J. Gomes Canotilho53, a aplicabilidade direta
dos direitos fundamentais significa que tais preceitos são imediatamente eficazes
por intermédio da própria Constituição e não meras normas de produção de
outras normas.
Comentando os direitos fundamentais, José Carlos Vieira de
Andrade54 leciona que o princípio da aplicabilidade direta é indicador de
exeqüibilidade imediata presumindo-se a sua auto-suficiência baseada no caráter
líquido e certo do seu conteúdo, litteris:
Vale como indicador de exeqüibilidade imediata das normas
constitucionais, presumindo-se a sua ‘perfeição’, isto é, a sua autosuficiência baseada no caráter líquido e certo do seu conteúdo de
sentido. Vão, pois, aqui incluídos o dever dos juízes e demais
operadores jurídicos de aplicarem os preceitos constitucionais e a
autorização para com esse fim os concretizarem por via
interpretativa.
53
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1992, p. 590.
ANDRADE, José Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Coimbra:
Almedina, 1987, pp. 256/257 apud ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Direitos fundamentais na Constituição de
88. In MORAES, Alexandre. Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1998, p. 272.
58
54
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Ademais, como ressaltado pelo Ministro Marco Aurélio
Mello55, a Constituição da República é aberta com o artigo que lhe revela o
alcance, constando como fundamentos a cidadania e a dignidade da pessoa
humana, havendo luz suficiente para agasalhar a ação afirmativa no artigo 3º da
Constituição da República, verbis:
E, aí, a Lei Maior é aberta com o artigo que lhe revela o alcance:
constam como fundamentos da República Federativa Brasileira a
cidadania e a dignidade da pessoa humana, e não nos esqueçamos
jamais de que os homens não são feitos para as leis; as leis é que
são feitas para os homens. Do artigo 3º vem-nos luz suficiente ao
agasalho de uma ação afirmativa, a percepção de que o único
modo de se corrigir desigualdades é colocar o peso da lei, com a
imperatividade que ela deve ter em um mercado desequilibrado, a
favor daquele que é discriminado, que é tratado de forma desigual.
Nesse preceito são considerados como objetivos fundamentais de
nossa República: primeiro, construir – preste-se atenção ao verbo
– uma sociedade livre, justa e solidária; segundo, garantir o
desenvolvimento nacional – novamente temos aqui o verbo a
conduzir, não a uma atitude simplesmente estática, mas a uma
posição ativa; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais, sem preconceitos de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Pode-se afirmar, sem receio de equívoco, que se passou de uma
igualização estática, meramente negativa, no que se proibia a
discriminação, para uma igualização eficaz, dinâmica, já que os
verbos “construir”, “garantir”, “erradicar” e “promover”
implicam, em si, mudança de óptica, ao denotar “ação”.
55
MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias. Óptica constitucional: a igualdade e as ações afirmativas. In
Revista da Escola Nacional da Magistratura. Ano I, nº 1, abril de 2006, p. 85.
59
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Assim, verifica-se que a matéria está no âmbito de todos os
operadores do direito, não estando restrita ao âmbito restrito da lei.
IV.11 – DA INEXISTÊNCIA DE MANIPULAÇÃO DOS INDICADORES
SOCIAIS ENVOLVENDO RAÇA
O requerente assevera que há manipulação dos indicadores
sociais envolvendo raça, mas acaba por demonstrar ser verdade a discriminação
nos números que apresenta, qual seja: a representação dos negros no ensino
superior está muito aquém de sua representação na sociedade.
A população negra representa 49,5%56 da população
brasileira, enquanto apenas 4% da população universitária, ou, ainda que, se
considerasse os dados fornecidos pelo requerente, 21% da população
universitária.
56
Síntese de Indicadores Sociais – 2006, tabela 9.1, disponível no sítio eletrônico
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/sinteseindicsociais2006/i
ndic_sociais2006.pdf.
60
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Segundo dados do IPEA e estudos de Marcelo Paixão57, no
Brasil os negros são 64% dos pobres e 69% dos indigentes; e conforme dados do
Índice de Desenvolvimento Humano Geral (IDH – 2000), o país figura em 74º
lugar, porém sob um recorte étnico-racial, o IDH relativo à população negra
indica 108º posição, enquanto o relativo à população branca indica 43º posição.
Outrossim, os dados colocados são de institutos como o
Datafolha – Cotas, Raça, Racismo, IPEA, , “Embora o acesso ao curso superior
ainda seja menor para os negros do que para os brancos, assim como observado
há treze anos a diferença caiu quatro pontos percentuais (de 13% contra 4%
naquela ocasião, para 15% contra 10% este ano), com o aumento da população
negra alcançando agora um maior grau de instrução”.
Os dados são das fontes mais variadas e evidenciam a atual
desigualdade entre brancos e negros, sendo estes considerados pretos e pardos.
IV.12 – DO ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
57
Cf. PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas no Brasil: desafios e perspectivas. In CAMARGO, Marcelo
Novelino. Leituras complementares de constitucional – direitos fundamentais. 2ª ed. Salvador: Juspodivm,
2007, p. 227.
61
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Quanto
à
proporcionalidade
e
seus
subprincípios
(necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito) invocados pelo
requerente, é manifesta sua observância pela Universidade de Brasília.
No item IV.5 destas informações, demonstrou-se a existência
de discriminação racial no Brasil, a partir dos dados apresentados em pesquisas,
tornando insubsistente a teoria da democracia racial, o que torna necessária
política estatal para diminuição e fim da discriminação racial.
De outro lado, verifica-se que os candidatos negros devem
também obter as condições mínimas para o ingresso na Universidade de Brasília,
ingressando também pelo seu mérito, tendo rendimento semelhante ao dos alunos
que ingressaram pelo sistema universal, como demonstra as informações do
Decanato de Ensino e Graduação, já juntadas na manifestação sobre a liminar.
Outrossim, no item IV.8 destas informações, mostrou-se a
adequação do sistema de cotas para promoção de ação afirmativa buscando a
eliminação dos efeitos da discriminação racial.
Segundo a pesquisa Datafolha – Cotas, raça, racismo,
realizada em novembro de 2008, em anexo, 62% dos pesquisados acreditam que
62
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“as cotas para negros nas universidades são fundamentais para ampliar o acesso
de toda a população à educação”.
Por fim, no que concerne à proporcionalidade em sentido
estrito, o percentual adotado pela Universidade de Brasília é perfeitamente
razoável, na medida em que a cota de 20% (vinte por cento) das vagas de
vestibular pode inclusive ser considerada modesta, ante ao fato de que a
população negra representa, segundo pesquisa do IBGE publicada em 200658,
constitui 49,5% da população.
Neste sentido, é esclarecedor o artigo do Ministro Marco
Aurélio Mello59 sobre sistema de cotas, já citado, entendendo que o percentual de
20% pode ser considerado como singelo.
Outrossim, segundo pesquisa Datafolha – Cotas, Raça,
Racismo, já citada, “Embora o acesso ao curso superior ainda seja menor para
58
Síntese de Indicadores Sociais – 2006, tabela 9.1, disponível no sítio eletrônico
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/sinteseindicsociais2006/i
ndic_sociais2006.pdf.
59
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a Silva. As vertentes do direito constitucional contemporâneo: estudos em homenagem a Manoel Gonçalves
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os negros do que para os brancos, assim como observado há treze anos a
diferença caiu quatro pontos percentuais (de 13% contra 4% naquela ocasião,
para 15% contra 10% este ano), com o aumento da população negra
alcançando agora um maior grau de instrução”.
Indubitavelmente, apesar de não ter sido objeto específico da
pesquisa, a política de cotas contribuiu para a melhora no quadro de diferença de
instrução entre brancos e negros.
Desta forma, o sistema de cotas da Universidade de Brasília
cumpre fielmente a proporcionalidade e todos os seus subprincípios.
IV.13 – DA DIFERENÇA ENTRE O MODELO BRASILEIRO E O DOS
DEMAIS PAÍSES
Se de um lado é certo que no Brasil não há um histórico
significativo de conflitos coletivos ocasionados pelo ódio racial, tais como:
perseguições institucionalizadas, conflitos armados e linchamentos públicos
como ocorreu em países como Ruanda, nos Estados Unidos após o fim da Guerra
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de Secessão, ou na Somália60, de outro, verifica-se que tal fato não reduziu, no
Brasil, o preconceito e a discriminação em razão da cor da pele.
Revela-se falha a noção de que a miscigenação apaga os
estigmas da cor pressupõe que o contato e a intimidade entre os grupos étnicos
levam necessariamente à superação do preconceito quando o contato se dá de
forma exageradamente assimétrica, verbis:
Contudo, se esse contato se dá de forma exageradamente
assimétrica ele pode reproduzir, mesmo na intimidade e na
proximidade, a mesma estrutura de dominação de um grupo sobre
outro. Ainda que isso possa amortecer as relações sociais, isso não
significa a eliminação do racismo, na medida em que perduram os
sentimentos interiorizados de inferioridade e superioridade. Nesse
tipo de dominação a força pode eventualmente até tornar-se
prescindível. E a forma amistosa das relações raciais dá a
impressão de intimidade e brandura.61,
Aliás, como bem ressalta Boaventura de Sousa Santos62,
“indicadores sociais de toda ordem dizem que essas desigualdades não apenas
persistem, como prometem seguir atormentando as gerações futuras”.
60
AZEVEDO, Damião Alves. A justiça e as cores: a possibilidade de adequação constitucional das políticas
públicas afirmativas para negros e indígenas no ensino superior a partir da teoria discursiva do direito.
Brasília: Dissertação apresentada na conclusão do Mestrado na UnB, 2007, p. 28/30.
61
AZEVEDO, Damião Alves. A justiça e as cores: a possibilidade de adequação constitucional das políticas
públicas afirmativas para negros e indígenas no ensino superior a partir da teoria discursiva do direito.
Brasília: Dissertação apresentada na conclusão do Mestrado na UnB, 2007, pp. 31-32.
62
SANTOS, Boaventura de Sousa. Justiça social e justiça histórica. Constituição e democracia. UnB-SindJus.
Agosto de 2009, p. 24.
65
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A título ilustrativo, esse autor mostra dados de estudo
realizado pela Secretaria Especial de Direitos Humanos, o qual revela que o risco
de um adolescente negro ser assassinado no Brasil é 2,6 vezes maior do que a de
um adolescente branco.
É bom rememorar que, no caso da política de cotas para
ingresso na Universidade de Brasília, os dados que a fundamentaram e o sistema
de ingresso não se moldaram em qualquer sistema estrangeiro.
Ressalte-se, inclusive, que nos Estados Unidos as ações
afirmativas tiveram várias formas de aplicação, não se constituindo único
modelo. Somente a título de exemplo, no caso Bakke vs. Regentes of the
University of Califórnia impugnou-se política que reservava 16% das vagas para
candidatos negros; no caso United Steelworkers of América vs. Weber se
impugnou política de ação afirmativa estabelecida por um empresa particular; no
caso United States vs. Paradise impugnou política que determinava ao
Departamento de Segurança Pública, contratar ou promover um negro para cada
branco contratado ou promovido; no caso Metro Broadcasting Inc. vs. Federal
Communications Comission a política que atribuía prioridade de celebração de
contratos de concessão para exploração de emissora de televisão às empresas de
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comunicação titularizadas por integrantes de minorias étnicas e no caso Gratz vs.
Bollinger e Grutter vs. Bollinger se impugnou política que atribuía 20 pontos a
mais para os integrantes de minorias étnicas.
Verifica-se que o modelo adotado pela Universidade de
Brasília não importou qualquer sistema, mas sim busca diminuir as
desigualdades com base no valor da fraternidade, levando em conta as
peculiaridades pátrias.
Por fim, cabe lembrar que o sistema da Universidade de
Brasília foi adotado há mais de 05 (cinco) anos, inexistindo em sua implantação
qualquer problema significativo. A própria experiência da implementação da
política de cotas vem alcançando um índice satisfatório de inserção de negros,
não apenas na universidade, mas principalmente, entre aqueles que concluíram o
ensino superior.
Assim, as experiências traumáticas de outros países, como
Ruanda, não se aplicam ao sistema de cotas da Universidade de Brasília. Na
verdade, haveria, sim, um grande perigo em sua importação, porquanto
perpetuaria a situação de desigualdade hoje existente.
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IV.14 – DA AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA
Alega o requerente que a autonomia universitária, prevista no
inciso V do artigo 208 da Constituição da República garante amplos poderes de
administração, planejamento e utilização dos recursos investidos, mas não pode
ser compreendida como um direito absoluto, de maneira que não pode significar
que os dirigentes e professores possam fazer o que bem entenderem na
instituição.
Quanto a esta afirmação, cumpre ressaltar que o sistema de
cotas estabelecido na Universidade de Brasília, foi feito com base no princípio da
isonomia e seus consectários previstos na Constituição da República Federativa
do Brasil, em especial nos artigos 1º, inciso III, artigo 3º, inciso IV, 4º, inciso
VIII, 5º, incisos I e XLII e artigo 206, caput e inciso I.
Com efeito, o sistema de cotas buscou justamente garantir
uma efetiva igualdade àqueles que pretendem ingressar no ensino superior na
Universidade de Brasília, tratando de modo igual aqueles que estão em igualdade
de condições e de modo diversos aqueles que temporariamente estão em situação
de desigualdade.
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Cumpre salientar que a adoção de qualquer medida na
Universidade de Brasília é produto de processo democrático em órgão colegiado,
onde professores, discentes e servidores têm assento. Assim, a política de cotas
da Universidade de Brasília é produto de amplo debate, como asseveram os
professores Cristiano Paixão e Menelick Carvalho Netto63, litteris:
A adoção do sistema de cotas não ocorreu por meio de uma
norma legislativa ou um decreto governamental. Ela foi
produzida, de modo legítimo, com base na Constituição, que
assegura a autonomia universitária. E ela se operou com a
participação de vários atores sociais, todos eles compreendidos
como universos igualmente complexos, com suas diferenças
internas – movimento negro, movimento estudantil, setores
ligados à representação docente. Além disso, a política de ações
afirmativas da UnB seguiu os caminhos de discussão e
deliberação previstos nas normas internas, com prazos e ritos dos
colegiados envolvidos.
Assim, a Universidade de Brasília não se escudou na
autonomia universitária para simplesmente realizar atos que atentem à
Constituição da República, ao contrário, a política de cotas tem o escopo de torna
efetiva a isonomia entre brancos e negros, expressa no artigo 5º da Constituição
da República, sendo realizada por intermédio de um processo democrático.
63
PAIXÃO, Cristiano. CARVALHO NETTO, Menelick. A política de ações afirmativas da UnB e a
Constituição. http://www.unb.br/noticias/unbagencia/artigo.php?id=179. Acesso em 27.07.2009.
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Por outro lado, a política de cotas é tema em que a
necessidade de autonomia universitária mostra-se mais reveladora. Em país de
tamanho continental, no qual o perfil étnico da população varia em diversas
regiões demográficas, cabe justamente às universidades avaliarem as
necessidades de atuação em cada região, para combater as desigualdades e
implementar sua missão constitucional.
IV.15 – DA MERITOCRACIA PARA ACESSO À UNIVERSIDADE
Aduz a petição inicial que o sistema de cotas promovido pela
Universidade de Brasília para o ingresso de alunos negros contraria o inciso V do
artigo 208 da Constituição da República, por violar a meritocracia para o acesso
à universidade.
Inicialmente, cumpre ressaltar que o vestibular é um dos
mecanismos para se medir conhecimento, capacidade e mérito acadêmico, não se
consubstanciando no mérito em si, não existindo método absoluto para apuração
do mérito acadêmico de cada candidato64.
64
Cf. AZEVEDO, Damião Alves. A justiça e as cores: a possibilidade de adequação constitucional das
políticas públicas afirmativas para negros e indígenas no ensino superior a partir da teoria discursiva do
direito. Brasília: Dissertação apresentada na conclusão do Mestrado na UnB, 2007, pp. 156-158.
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De outro lado, também é certo que qualquer critério adotado
favorecerá determinados candidatos em detrimento de outros. Há candidatos que
acabam por ter um rendimento melhor caso a avaliação seja objetiva e outros que
têm melhor rendimento em avaliações subjetivas.
Como bem leciona Ronald Dworkin65, qualquer critério
colocará uns candidatos em vantagem em relação a outros, sendo admissível,
contudo, critérios que acabem por possibilitar um ganho global para a sociedade,
verbis:
Qualquer critério adotado colocará alguns candidatos em
desvantagem diante dos outros, mas uma política de admissão
pode, não obstante isso, justificar-se, caso pareça razoável esperar
que o ganho geral da comunidade ultrapasse a perda global e caso
não exista uma outra política que, não contendo uma desvantagem
comparável, produza, ainda que aproximadamente, o mesmo
ganho.
No caso específico da política de cotas para ingresso de
negros na Universidade de Brasília, verifica-se, como já demonstrado, que ela
possibilitou o ingresso de mais negros à universidade sem ocasionar qualquer
diminuição na qualidade do ensino, uma vez que a média obtida pelos alunos
cotistas e não cotistas são bem semelhantes.
65
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 350-351.
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A partir deste fato, pode-se verificar que os candidatos
aprovados na seleção cotistas e não cotistas têm mérito de aprendizado
semelhante, uma vez que, como já afirmado, o vestibular não se confunde com o
mérito, mas sim é um dos mecanismos de verificação da qualificação do
candidato.
É de se ressaltar que desde o 2º Vestibular de 2004 já
ingressaram na UnB 3.980 alunos cotistas, sendo o percentual de já formados
muito semelhante aos alunos da graduação que ingressaram pelo sistema
universal (7,1% dos cotistas frente a 7,9% dos que ingressaram pelo sistema
universal)66. Da mesma forma, o rendimento dos alunos cotistas é semelhante aos
dos alunos que ingressaram pelo sistema universal (Índice de Rendimento
Acadêmico dos cotista é 3,6, enquanto daqueles que ingressaram pelo sistema
universal é 3,7, em escala que varia de 0 a 5).
E, como já referido na manifestação acerca do pedido de liminar, o
Índice de Rendimento Acadêmico dos cotistas é 3,6, enquanto daqueles que
ingressaram pelo sistema universal é 3,7, em escala que varia de 0 a 5.
Desta forma, verifica-se que eventual deficiência apresentada no
início é compensada no decorrer do curso, de forma a tornar equilibrado o
66
O percentual refere-se à totalidade de alunos, contando, inclusive, aqueles que ainda não se formaram.
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rendimento do aluno. Mais uma vez se demonstra que o sistema de cotas é
perfeitamente razoável e atende às expectativas de inserção do negro, não
somente na universidade, mas também no mercado de trabalho, pois, ao término
do ensino superior estará, quanto à qualificação acadêmica, em igualdade
material de condições com os demais.
Assim, o sistema de cotas permite o ingresso dos negros à
universidade pública, havendo, ainda, um aproveitamento equivalente nas
matérias, permitindo, dessa forma, maior democratização do ensino, sem
qualquer queda na qualidade do ensino.
IV.16 – DA PLENA CONSTITUCIONALIDADE DOS CRITÉRIOS DE
ADMISSÃO E DA COMISSÃO
O objetivo principal da comissão de verificação dos
aprovados pelo sistema de cotas é justamente garantir um procedimento
transparente, capaz de inibir tentativas de fraude, uma vez que tal sistema serve
justamente para propiciar acesso democrático ao ensino superior. Ele não pode
ser utilizado para que eventual indivíduo estranho ao grupo discriminado seja
indevidamente beneficiado pelo sistema de cotas.
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Rememore-se, aqui, por exemplo, que qualquer aprovado em
concurso público federal que se valha das vagas reservadas para pessoas com
deficiência física relevante é obrigado a se submeter à perícia médica para
comprovar essa condição e se habilitar à nomeação para o cargo.
Ademais, ao contrário do afirmado pelo requerente, a
comissão não é secreta, havendo, inclusive, entrevista pessoal com os candidatos.
O que acontece é a inexistência de comunicação prévia informando qual será a
comissão, a fim de evitar que sofra pressões e constrangimento indevido,
exatamente como é reiteradamente feito há décadas não apenas no próprio
certame vestibular, mas também em numerosos concursos para cargos públicos
federais conduzidos no país.
Obviamente, os critérios utilizados na seleção são o do Edital
vinculante, quais sejam, o do fenótipo, observando-se se a pessoa é negra (preto
ou pardo), pois, como já suscitado na presente peça, é essa característica que leva
à discriminação ou ao preconceito contra os negros.
Quanto às sugestões denigrativas sobre a fantasiosa existência
de um “tribunal racial” na UnB, essa ordem de ideias está mal-orientada. É dever
do Estado fiscalizar a aplicação das políticas públicas. Na Universidade de
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Brasília, o acesso às vagas de cotistas decorre de se atender a critério objetivo e
verificável. Se eventualmente falhar a atividade de fiscalização administrativa,
ela é inteiramente suscetível à revisão judicial, como sói ser no Estado
Democrático de Direito.
Exatamente assim aconteceu no processo 2009.34.00.123041-DF, em que candidato irresignado com o procedimento administrativo de
seleção impugnou a decisão da comissão de verificação, resultando sentença
improcedente, nos seguintes termos:
“ Não há substrato plausível que demonstre equívoco, erro
ou ilegalidade na decisão administrativa que excluiu a
autora do sistema de cotas, de modo a amparar a sua
pretensão. Com efeito, a decisão da “banca” foi unânime
em considerar a autora inapta para concorrer aos sistema
de cotas para negros (fl. 53), e isso se deu pelo fato da cor
e pelo conjunto de respostas dadas pela mesma”
Por outro lado, no proc. Nº 2004.34.00.022174-8-DF, em que
ocorreu nova impugnação judicial feita por outro candidato, ao ponderar os fatos
da causa decidiu o magistrado por considerar procedente o pedido,
fundamentadamente:
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“ Assim, se a própria ré afirma que “no que se refere à
entrevista do irmão da requerente(...) percebe-se que ele
se declara como negro e a firma de ser de família negra.
Apresenta ainda, documentos que lhe atestam a cor parda.
Por isso sua inscrição ensejou homologação”, seria
permitir o absurdo não estender à sua irmã o mesmo
direito com base na interpretação das mesmas regras
editalícias, visto que, repita-se ainda mais uma vez: ambos
possuem a mesma cor da pele e são oriundos da mesma
família, no seio da qual passaram as mesmas dificuldades
e receberam as mesmas oportunidades de vida”
Tais decisões deixam claro que a verificação da condição de
negro como elemento de acesso às vagas para cotistas é auferível objetivamente
pelo Judiciário, o qual, no exercício de seu mister, não hesitou em reafirmar ou
corrigir a atividade administrativa, diante dos fatos de cada caso concreto, sem
encontrar menor dificuldade.
Desta forma, não há afronta a qualquer princípio instituir
comissão para evitar fraude e conferir a aplicação de política pública protegida
pela Constituição, mormente quando feita por atividade administrativa vinculada
a Edital público e plenamente suscetível de revisão pelo Judiciário.
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V - DO PEDIDO
Desse modo, requerem os argüidos que não seja conhecida a
argüição de descumprimento de preceito fundamental, por ser cabível ação direta
de inconstitucionalidade, podendo-se aplicar a fungibilidade conforme já
decidido por essa Colenda Corte.
Requerem, ainda, que seja julgado improcedente o pedido da
argüição de descumprimento de preceito fundamental ou ação direta de
inconstitucionalidade, no caso de aplicação da fungibilidade, haja vista a
constitucionalidade do sistema de cotas raciais adotado pela Universidade de
Brasília.
Termos em que,
Pede deferimento.
Marina Lacerda e Silva
Estagiária
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Paulo Gustavo Medeiros Carvalho
Procurador Federal
SIAPE 2276592
Davi Monteiro Diniz
Procurador-Geral da FUB
Aprovo. Adoto como informações na ADPF nº 186.
Ricardo Carmona
Diretor do CESPE/UnB
José Geraldo de Sousa Junior
Reitor da Universidade de Brasília e Presidente do CEPE
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