ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
Procuradoria do Domínio Público Estadual
PARECER Ne A6.V5=* M 3 .
1) ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. DEPARTAMENTO
AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM (DAER).
2) FAIXA DE DOMÍNIO É BEM PÚBLICO SITUADO AO
LONGO DAS RODOVIAS. ÁREA NÃO EDIFICÁVEL É
ADJACENTE ÀQUELA, PERTENCE A PARTICULARES
E SOFRE LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA.
3) COMPETÊNCIA DO DAER PARA FISCALIZAÇÃO DAS
ÁREAS NÃO EDIFICANTES CONTÍGUAS ÀS FAIXAS
DE DOMÍNIO DAS ESTRADAS
ESTÃO
SOB
SUA
ESTADUAIS
QUE
RESPONSABILIDADE.
INTELIGÊNCIA DO ART. 50 DA LEI N9 9.503/97, ARTS.
1 9 e 2 9 DA LEI ESTADUAL N 9 11.090/98 E ART. 16 DO
DECRETO ESTADUAL N9 47.199/10.
4) FAIXA NÃO EDIFICANTE CUJO TAMANHO MÍNIMO
DEVE
RESPEITAR
LEGAL
PARA
15
QUE
METROS.
AUTORIZAÇÃO
DIPLOMA
INFRALEGAL
ESTABELEÇA LIMITES MAIORES. VEDAÇÃO PARA
FIXAÇÃO DE LIMITES MENORES. VALIDADE DO
DECRETO ESTADUAL N 9 34.215/92 NO QUE NÃO
CONTRARIAR O ART. 49, INCISO III, DA LEI FEDERAL
LEI
N9
6.766/97
E
DEMAIS
NORMAS
DISCIPLINADORAS DO TEMA.
1 Relatório
Trata-se de expediente administrativo dirigido a esta Procuradoria-Geral
do Estado pela Secretaria de Infraestrutura e Logística -
SEINFRA, no
interesse do Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem - DAER,
V ,
Á
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versando consulta sobre faixas de domínio e recuo para construções ao longo
das rodovias
estaduais.
Os questionamentos vieram assim deduzidos, após manifestação da
assessoria jurídica do DAER (fls. 49-50):
(1) as faixas não edificantes, instituídas pelo Decreto Estadual
ns 34.215/92 e, antes dele, pela Lei Federal ns 6.766/79, estão
sob fiscalização do DAER, ainda que não haja previsão na Lei
Estadual n9 11.090/98, que reorganização este Departamento e
no Decreto antes referido?
(1.1) se negativo, a conseqüência lógica é que o DAER não
tem legitimidade para propor ações judiciais ou medidas
administrativas para fins de desocupação dessas áreas, correto
(a legitimidade seria do Estado do Rio Grande do Sul)?
(2)
o Decreto Estadual na 34.215/92 é legal e constitucional
e está em vigor, ou seja, deve ser aplicado pelo DAER?
(3)
pode um Decreto Estadual estabelecer uma medida
MAIOR ou MENOR para as faixas não edificantes, em
determinadas situações (por exemplo, nas interseções de
rodovias com faixas de domínio menores ou iguais a 30m),
enquanto que a Lei Federal estabelece 15 m para qualquer
situação, prevendo a possibilidade de estabelecer distâncias
maiores? E Lei estadual pode estabelecer essas medidas
diferentes?
(4)
no caso de mudança das normas aplicáveis, seja por
Decreto ou por Lei, deve ser resguardado o direito dos
cidadãos que construíram em obediência às normais (sic)
aplicáveis na época da construção ou as novas medidas
devem ser impostas inclusive às construções já existentes?
(4.1) ainda neste ponto, caso a Administração Pública, com
respaldo no parecer da PGE, considere ilegal ou
inconstitucional o Decreto Estadual n s 34.215/92, como fica a
situação do particular que construiu obedecendo uma faixa não
edificante de somente 10m ou 4m, como prevê o art. 2S e seu
parágrafo único?"
Em síntese é o relatório.
2 Faixa non edificandie
limites legais
Para bem atender à consulta, inicialmente, importa conceituar o que se
entende por "área não edificável". Tal conceito já foi ventilado na Informação
PDPE nQ 100/04, da lavra do Procurador do Estado Luís Carlos Kothe
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Hagemann, que bem abordou o tema, diferenciando-o do conceito de "faixa de
domínio". Do precedente colhe-se a seguinte lição:
Importa, para o caso, a distinção de natureza jurídica entre
faixa de domínio e a chamada área "non aedificandi", e os
efeitos que daí decorrem.
A faixa de domínio é a área de terra contígua à rodovia que
pertence ao Estado, porque compõe a área expropriada e é
fundamental para a manutenção e o funcionamento da estrada.
É posse e, quando devidamente concluído o procedimento
expropriatório, também propriedade do Estado, ou seja bem
de uso comum do povo (Código Civil, art. 99, I). A área da faixa
de domínio é incorporada ao patrimônio da Administração no
momento em que resta destinada para a finalidade pública.
Ocorrendo a desapropriação (direta ou indireta) para a
construção da estrada, incluída a faixa de domínio, dá-se a
afetação administrativa da porção de terras que corre paralela
à estrada. E, evidentemente, neste momento o poder
público exerce sobre a coisa os poderes inerentes ao
domínio, como por exemplo manutenção, fiscalização,
recuperação, pavimentação, e, mais recentemente, até
mesmo a concessão da referida rodovia, dentre outros
atos que demonstram a exteriorização de sua posse sobre
a área.
Já a área dita "non aedificandi" é uma parte de terreno que
se segue e é contígua à faixa de domínio e que não pertence
ao ente público, ou seja, é da propriedade particular. Sobre ela
existe algum tipo de limitação administrativa (a mais usual é a
vedação a construções) visando, também, ao bom
funcionamento da rodovia. É que, para implementação da
denominada faixa de domínio, além dessa propriamente
dita, deve haver, segundo a legislação em vigor, uma
parcela do imóvel remanescente em que o dono do imóvel,
embora permaneça com a propriedade, fica impedido de
edificar: é a denominada área de recuo ou área "non
aedificandi". Caracteriza-se, assim, uma típica limitação
administrativa. E, como tal, em regra não deve ser
indenizada.
O Código Brasileiro de Trânsito - Lei n 9 9.503/97, por sua vez, define
"faixa de domínio" no seu anexo I: "FAIXAS DE DOMÍNIO - superfície lindeira
às vias rurais, delimitada por íei específica e sob responsabilidade do órgão ou
entidade de trânsito competente com circunscrição sobre a via.". Colhe-se,
portanto, a lição de que, embora situadas de forma contígua, a faixa de domínio
e a área não edificável se diferenciam.
\ J
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Faixa de domínio, então, é bem público, situado ao longo das rodovias.
A área não edificáve\, ao seu turno, adjacente àquela, pertence a particulares e
sofre limitação administrativa. Ambas, todavia, têm finalidade de viabilizar a
conservação da rodovia. Ao longo da faixa de domínio haverá sempre área não
edificável, muito embora, como explicitado, com ela não se confunda. Enquanto
que a primeira é bem público, a segunda é bem privado que sofre uma
limitação administrativa.
Dito isso, passa-se ao regramento legal da questão. A Lei do
Parcelamento do Solo Urbano - Lei Federal ns 6.766/79 - traz a diretriz da
matéria aqui versada. A referida norma, que tem aplicação nacional, preceitua
em seu art. 49, III:
Art. 4e. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos
seguintes requisitos:
(...)
III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas
de domínio público das rodovias e ferrovias, será
obrigatória a reserva de uma faixa não-edificável de 15
(quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da
legislação específica; (Redação dada pela Lei n2 10.932, de
2004) - Destacou-se.
Refere, pois, o dispositivo, dentre outros, que ao longo das rodovias
haverá uma área não edificável de 15 metros para cada lado, salvo maiores
exigências em legislação específica. No âmbito do Estado do Rio Grande do
Sul foi editado o Decreto n9 34.215/92, que estabeleceu novos critérios de área
não edificável:
Art. 1 2 - Ficam estabelecidos novos critérios concernentes
aos recuos das obras civis ao longo das rodovias e nas
interseções no Estado.
Art. 2e - Na Zona Rural, ao longo das rodovias, as obras civis
deverão ser edifiçadas com um recuo de 10,00m (dez
metros), no mínimo, do alinhamento das cercas ou muros que
limitam a faixa de domínio da respectiva rodovia estadual.
Parágrafo único - Na Zona Urbana, deverão ser observadas as
diretrizes contidas no "caput" deste artigo, sendo, porém,
exigida a distância de 4,00m, no mínimo, para a construção
das obras.
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Art. 3S - Nas interseções situadas em Zona Rural ou Urbana,
o recuo mínimo para as construções das obras civis é variável,
de acordo com a largura da faixa de domínio; para a faixa de
domínio com largura menor ou igual a 30,00m, o recuo mínimo
será de 20,00m.
§ 1 a Para a faixa de domínio com largura entre 30,00m e
60,00m, o recuo mínimo será de 15,00m.
§ 2S - Para a faixa de domínio com largura igual ou maior a
60,00m, o recuo mínimo deverá ser de 10,00m: entretanto, na
Zona Urbana o recuo mínimo poderá ser reduzido para 4,00m."
Art. 4S - Os dados técnicos inseridos neste Decreto obedecem
esquematicamente ao seguinte diagrama:
- Recuo das obras civis (m) - valores mínimos
LARGURA DA
AO
FAIXA DE
LONGO
DAS ,
NAS
RODOVIAS
INTERCSEÇÕES
DOMÍNIO
(L)
L<30m
30m
L
<
ZONA
ZONA
RURAL
URBANA
10
4
20
10
4
15
10
4
10 (**)
60m
L 3 60m
(**) Na zona urbana este valor poderá ser reduzido para 4m." - Destacou-se.
Observa-se que o Decreto estadual, ao estabelecer metragens de área
não edificável inferiores ao previsto na Lei Federal, extrapolou os limites legais.
Nesse aspecto, pois, decorre sua ilegalidade. Trata-se de típica disposição
contra legem, vedada, portanto'. A disposição normativa é que a faixa não
edificável seja de, no mínimo, 15 (quinze) metros, já que poderá haver maiores
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exigências em legislação específica. Logo, resta claro que limites inferiores a
15 metros não são admitidos.
Entretanto, há permissivo legal para que a área não edificável seja maior
do que isso, o que pode, sim, ser veiculado por Decreto Estadual, já que esse
instrumento está compreendido no termo "legislação específica" (previsto no
art. 4 9 , inciso III, da Lei n s 6.766/79). O termo "legislação" compreende os
diversos diplomas normativos, não apenas lei. Se a vontade do parlamento
fosse delegar a matéria exclusivamente à disciplina legal, teria inserido no texto
não a expressão "legislação específica", e sim o termo "lei específica", o que
teria o condão de excluir os Decretos como meio de regulamentação. Frisa-se,
ademais, que a viabilidade de regulamentação infralegal cinge-se a normas que
tenham caráter mais protetivo do que aquele estabelecido na lei de regência.
Atenta-se para o fato de que a fixação de área não edificável em
tamanho superior a quinze metros não pode ser arbitrária, havendo
necessidade de justificativa para tanto. Também é preciso que ela guarde
proporção em relação à faixa de domínio. Em termos objetivos: é preciso que a
restrição
guarde
estrita
observância
para
com
os
primados
da
proporcionalidade.
Ademais, imperioso lembrar que as áreas não edificáveis a serem
definidas também devem observância aos limites previstos na legislação
ambiental, como, por exemplo, às áreas preservação permanente, arroladas no
Código Florestal (art. 4 9 , da Lei nQ 12.651/2012). Sendo assim, um ato
normativo deste jaez deve sempre respeitar os limites normativos previstos em
fonte legislativa de primeiro grau (v.g. lei complementar, lei ordinária, lei
delegada, medida provisória etc).
3 Da competência do DAER para fiscalizar as áreas non edificadis
Passa-se, então, a analisar as atribuições do DAER
atinentes
questionadas na consulta. No que se refere à competência para a fiscalização
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das áreas que tangenciam as rodovias estaduais, o Código Brasileiro de
Trânsito, (Lei n s 9.503/97), no seu art. 50, assim determina: "O uso de faixas
laterais de domínio e das áreas adjacentes às estradas e
rodovias
obedecerá às condições de segurança do trânsito estabelecidas pelo órgão ou
entidade com circunscrição sobre a via."
O Anexo I do aludido diploma normativo conceitua "fiscalização", verbis:
ANEXO l
DOS CONCEITOS E DEFINIÇÕES
Para efeito deste Código adotam-se as seguintes definições:
(...)
FISCALIZAÇÃO - ato de controlar o cumprimento das normas
estabelecidas na legislação de trânsito, por meio do poder de
polícia administrativa de trânsito, no âmbito de circunscrição
dos órgãos e entidades executivos de trânsito e de acordo com
as competências definidas neste Código.
Respeitante às competências do DAER, a Lei Estadual n s 11.090/98
reorganizou- as, dispondo no seus arts. 1 Q e 2:
Art. 1 o - São áreas de competência do Departamento
Autônomo de Estradas de Rodagem - DAER -, criado pela
Lei n° 750, de 11 de agosto de 1937, como autarquia estadual
responsável pela gestão do transporte rodoviário do Estado do
Rio Grande do Sul, vinculado à Secretaria de Infra-Estrutura e
Logística: (Redação dada pela Lei n.s 13.045/08)
I - planejamento rodoviário;
II - estudos, projetos e desenvolvimento tecnológico rodoviário;
III - expedição de normas rodoviárias;
IV - construção, operação e conservação rodoviárias;
V - concessão, permissão e autorização, gerência e
planejamento
e
fiscalização
do
transporte
coletivo
intermunicipal e de rodovias, observado o disposto na Lei ne
10.931, de 09 de janeiro de 1997;
VI - controle e otimização do transporte de carga;
VII - administração das faixas de domínio público;
VIII - (REVOGADO pela Lei n.a 14.033/12)
IX - assessoramento técnico aos municípios;
X - policiamento de trânsito rodoviário; e
XI - outras atribuições determinadas pelo Poder Executivo.
Art. 2- - As atividades operacionais correspondentes às
competências referidas no artigo anterior, especialmente a
previstas no inciso IV, poderão ter a sua execução atribuída a
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terceiros, seja através da contratação de obras e serviços de
engenharia, seja mediante concessões ou permissões,
permanecendo a autarquia com a responsabilidade nas
atividades relativas às áreas de planejamento,
gerenciamento e fiscalização.
Parágrafo único - Caberá ao Departamento Autônomo de
Estradas de Rodagem - DAER a execução das atividades
operacionais a que se refere este artigo, enquanto as
mesmas não forem transferidas a terceiros, bem como
quando a sua atuação se mostrar mais conveniente para o
cumprimento destas competências.
Decorre da Lei, portanto, que, no Estado do Rio Grande do Sul, o poder
de polícia administrativa relacionado à gestão do transporte rodoviário
cabe ao DAER. Dentre as competências da autarquia rodoviária destaca-se a
construção, operação e conservação rodoviárias (art. 1Q, IV), a administração
das faixas de domínio público (art. 1 s , VII) e o policiamento de trânsito (art. 1 s ,
X). Cabe àquela entidade também a execução das atividades operacionais
relativas ao seu mister (art. 2Q, "caput" e parágrafo único).
Por sua vez, o Decreto Estadual ns 47.199/10, à luz daquela norma,
delineia as competências da Diretoria-Geral da autarquia rodoviária:
Art. 16 - À Diretoria-Geral, órgão de administração superior do
DAER, compete:
(...)
II- exercer o poder jurisdicional de autoridade de trânsito
decorrente do Código Nacional de Trânsito, seu
Regulamento e legislação complementar;
(•••)
O seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça fornece uma
resposta clara à dúvida formulada neste expediente:
DECISÃO
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que
inadmitiu recurso especial interposto em face de acórdão do
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais cuja ementa é a
seguinte:
AÇÃO DE USUCAPIÃO - BEM IMÓVEL - ÁREA MARGINAL À
RODOVIA ESTADUAL - IMPUGNAÇÃO DO DER/MG RESPEITO À FAIXA DE DOMÍNIO - REGULAMENTAÇÃO DA
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LEI QUE EXIGE RESERVA DA ÁREA - AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO - INEFICÁCIA POSITIVA DA NORMA INAPLICABILIDADE.
RESPEITO
À
""ÁREA
NON
AEDIFICANDI"" - USUCAPIÃO - POSSIBILIDADE - MERA
IMPOSIÇÃO DE LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA - RECURSO
DESPROVIDO - DECISÃO CONFIRMADA. - Não restando
provada a regulamentação, pelo DER/MG (ente com
circunscrição sobre a rodovia estadual), da lei que contém
disciplina geral acerca da reserva de 'faixa de domínio' de
áreas marginais a rodovias estaduais, impõe-se reconhecer a
ineficácia positiva da norma, ante a ausência de parâmetros
objetivos acerca da identificação e demarcação da área. - A
exigência legal de reserva de faixa não-edificável de 15
metros de cada lado das rodovias implica mera limitação
administrativa, com imposição de obrigação de não-fazer,
não representando óbice, portanto, à usucapião da
respectiva área.
(...)
Sendo assim, correta se mostrou a v. sentença, nesse
particular, ao determinar apenas que seja respeitada a área
não-edificável, de 15 metros, a partir da Rodovia, na forma
da lei supracitada. Ademais, como bem apontou o il.
Magistrado a quo, o DER/MG deve exercer seu múnus de
guardião das estradas mineiras, no que toca à reserva de
área não-edificável. por meio de procedimento próprio para
essa finalidade, com a devida dilação probatória, e não por
meio de ação de usucapião (fls. 128. TJ).
(...)
(Agravo de Instrumento ns 1.390.938/MG, Rei. Min Mauro
Campbeil Marques, julgado em 24/05/2011)
Nesses termos, tem-se que, no Estado gaúcho, a Diretoria-Geral do
DAER é o órgão dotado das prerrogativas de autoridade de trânsito decorrentes
do Código de Trânsito Brasileiro (CTB). Logo, de todo o arcabouço normativo
trazido, é imperioso concluir que não pode o DAER furtar-se do dever de
fiscalização,
tanto
das
faixas
de domínio,
quanto
incluindo, aqui, claro, as áreas não edificantes.
de suas
adjacências,
Cabe a este departamento
primar pela manutenção/fiscalização das referidas áreas contíguas às faixas de
domínio que se situam ao longo das rodovias. Cabe-lhe, inclusive, a proposição
de medidas administrativas e/ou judiciais para tanto, se for o caso.
Conclusões
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Pelo todo exposto, conclui-se, em resposta aos quesitos formulados pelo
DAER na consulta, que:
(a) compete ao DAER a fiscalização das áreas não edificantes contíguas às faixas
de domínio das estradas estaduais que estão sob sua responsabilidade, nos
termos do art. 50 da Lei nQ 9.503/97 (Código Brasileiro de Trânsito); art. 1Q e 2da Lei Estadual nQ 11.090/98 e art. 16 do Decreto Estadual ne 47.199/10;
(b) o quesito "1.1" ficou prejudicado. O DAER detém competência para propor
medidas judiciais ou administrativas para fins de desocupação das áreas não
edificantes contíguas às faixas de domínio das estradas estaduais que estão
sob sua responsabilidade.
(c)o Decreto Estadual ne 34.215/92 é legal naquilo que não for incompatível com a
Lei Federal nQ 6.766/79 e com as demais normas disciplinadoras do tema, v.g.
a legislação ambiental;
(d) o Decreto Estadual nQ 34.215/92 naquilo que prevê faixas não edificantes com
tamanho inferior a 15 metros é ilegal, porque extrapola o permissivo da Lei de
Parcelamento do Solo Urbano (Lei Federal nQ 6.766/79). Por outro lado, a
previsão de área não edificante superior a 15 metros está de acordo com a
referida Lei e, consequentemente, é válida. Frisa-se, ainda, que o DAER deve
justificar as metragens a maior estabelecidas no referido Decreto Estadual,
caso não o tenha feito.
(e) eventual ato normativo Estadual pode estabelecer faixa não edificante em
tamanho maior do que 15 metros, nos termos do inciso III do art. 4S da Lei
Federal ng 6.766/79, desde que não o faça de modo arbitrário - é preciso que a
restrição
guarde
estrita
observância
para
com
os
primados
da
proporcionalidade. Contudo, não há autorização legal para estabelecer medida
menor do que 15 metros;
10
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(f) qualquer ato normativo expedido nesta matéria deve respeitar os ditames da Lei
ne 6.766/79 e outra legislação específica sobre o tema, especialmente no que
se refere às normas ambientais, sob pena de ser reputado ilegal;
(g)não é possível responder em tese o quesito. Cada caso concreto deve ser
analisado individualmente.
É a informação.
Porto Alegre, 13 de setembroxte.2013
SPI ng 22377-0435/11-6
1
A questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade ("Se a interpretação administrativa da
lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma
legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra
legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra
legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a
inviabilizar, em conseqüência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa
abstrata." (STF, ADI 996, Rei. Min. Celso de Mello, Pleno, j . 11/03/1994)).
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Processo n° 22377-04.35/11-6
Acolho as conclusões do Parecer n.° \G. 45? / 45 , da
Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria do
Procurador do Estado Doutor JULIANO HEINEN.
Em j.<+ ç ^ ^ T M U E O
de
2ol3-
Bruno «e Castro Winkler,
Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurídicos.
De acordo.
Restitua-se o expediente à Secretaria de Infraestrutura
e Logística.
Em
C
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C
O-H^^JÜO
ck;
^
Carlos Henrique Kaipper,
Procurador-Geral do Estado.
^ol3.