OFENSA REFLEXA E JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA: UMA PROPOSTA
DE SUPERAÇÃO A PARTIR DA TEORIA DOS GRAUS DE VIOLAÇÃO
À NORMA CONSTITUCIONAL
É com truísmo, verdadeiramente, que se vê, no cotidiano dos
Tribunais – em especial os Tribunais Superiores –, a construção de
jurisprudência defensiva, tendente a limitar o acesso a essas instâncias
superiores, que, no extremo, segundo compreensão outrora defendida pelo
Ministro Eros Grau, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias
constitucionais1.
São inúmeros os exemplos, no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, passíveis de enquadramento nesse contexto de incitação à
jurisprudência defensiva – impossibilidade de ajuizamento de ação direta de
inconstitucionalidade contra leis de efeito concreto, prestígio irrestrito às
formalidades processuais, etc. Essa tendência tem sido, entretanto, combatida
repetidamente pelo Ministro Gilmar Mendes, como se pode colher dos votos
que proferiu nos seguintes precedentes: AI 519125 AgR, Relator(a): Min.
JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 12/04/2005, DJ 05-08-2005 PP-00094 EMENT
VOL-02199-22 PP-04390 RB v. 17, n. 505, 2005, p. 45; ADI 3149, Relator(a):
Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 17/11/2004, DJ 0104-2005 PP-00005 EMENT VOL-02185-01 PP-00172 LEXSTF v. 27, n. 317, 2005,
p. 53-60 RTJ VOL-00193-02 PP-00529.
É de todos conhecida a orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que a mera ofensa reflexa ao texto
constitucional, também dita indireta, não viabiliza o cabimento do recurso
HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL02391-05 PP-01048.
1
extraordinário. Nega-se o acesso recursal ao Supremo Tribunal Federal
sempre que eventual juízo sobre a caracterização da violação à norma
constitucional dependa de reexame prévio do caso à luz das normas
infraconstitucionais, em cuja incidência e interpretação, para o decidir, tenha
se apoiado o acórdão impugnado. É, ao propósito, velhíssima a postura desta
Corte no sentido de que, se, para provar contrariedade à Constituição, se
deva, antes, demonstrar ofensa à lei ordinária, então é esta que conta para
efeito de juízo de admissibilidade do recurso extraordinário (cf., por todos, RE
nº 92.264-SP, Rel. Min. DECIO MIRANDA, in RTJ 94/462-464). E este
enunciado sintetiza raciocínio de certa simplicidade, que está no seguinte.
É natural que, propondo-se a Constituição como fundamento jurídico
último, formal e material, do ordenamento, toda questão jurídico-normativa
apresente ângulos ou aspectos de algum modo constitucionais, em coerência
com os predicados da unidade e da lógica que permeiam toda a ordem
jurídica.
Mas tal fenômeno não autoriza que, para efeitos de admissibilidade
de recurso extraordinário, sempre se dê relevo ou prevalência à dimensão
constitucional da quaestio iuris, sob pretexto de a aplicação da norma ordinária
encobrir ofensa à Constituição, porque esse corte epistemológico de natureza
absoluta equivaleria à adoção de um atalho que, de um lado, degradaria o
valor referencial da Carta, barateando-lhe a eficácia, e, de outro, aniquilaria
todo
o
alcance
teórico
das
normas
infraconstitucionais,
enquanto
materialização e desdobramento necessário do ordenamento, destinadas, que
são, a dar atualidade, conseqüência e sentido prático ao conteúdo normativo
inscrito nas disposições constitucionais.
Tal preponderância só quadra à hipótese de o recurso alegar e
demonstrar que o significado normativo atribuído pela decisão ao texto da lei
subalterna, no ato de aplicá-la ao caso, guarde possibilidade teórica de afronta
a princípio ou regra constitucional objeto de discussão na causa. E, ainda
assim, sem descurar-se da falácia de conhecido estratagema retórico que, no
recurso, invoca, desnecessariamente, norma constitucional para justificar
pretensão de releitura da norma infraconstitucional aplicada, quando, na
instância ordinária, não se discutiu ou, o que é mais, nem se delineie eventual
incompatibilidade entre ambas. É coisa que não escapou a velho precedente
do STF, do qual consta o seguinte:
“(...) observo, com relação [à questão constitucional], que é
incomum
que,
para
se
interpretar
um
texto
infraconstitucional, haja necessidade de, para reforçar a
exegese, se invocarem textos constitucionais, exceto quando
seja preciso conciliar a lei ordinária com a Constituição por
meio da técnica da interpretação conforme a Carta Magna.”
(voto do Min. MOREIRA ALVES no RE nº 147.684, Rel.
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, in RTJ 148/2).
Essa orientação jurisprudencial, apoiada em doutrina abalizada,
tem traduzido, na experiência prática, aqui e acolá, verdadeira incitação à
jurisprudência defensiva. É que, não raro, a Suprema Corte tem valorizado
excessivamente a ótica infraconstitucional do litígio, em claro desprestígio da
força normativa da Constituição, perplexidade manifestada pelo eminente
Ministro Gilmar Mendes na assentada do dia 16 de novembro de 2010, no
julgamento do Recurso Extraordinário n. 591.033, oportunidade em que
conclamou, em tom de advertência, o Plenário a revisitar a sempre polêmica
questão da ofensa reflexa, construída, a mais das vezes, sob o prisma de
injustificável jurisprudência defensiva da Corte.
Chamava Sua Excelência, o eminente Ministro Gilmar Mendes, a
atenção para o fato de que o Tribunal estava a produzir decisões
contraditórias sobre uma mesma matéria a depender simplesmente do
enfoque ou da articulação – mais constitucional ou mais infraconstitucional –
que se construa no recurso extraordinário, olvidando que, muitas vezes, os
Ministros, incitados por uma cultura defensiva tributária de um modelo (hoje
já superado) de aumento galopante do número de recursos que chegavam a
esse Supremo Tribunal Federal todos os anos, estavam deixando de
reconhecer verdadeiras violações ao texto constitucional.
Disse nessa assentada o Ministro Gilmar o seguinte: “Talvez
devamos pensar criticamente essa questão porque praticamente todas as
semanas manifestam-se nas sessões essas contradições. E muitas vezes
dependendo tão-somente da articulação constitucional do fenômeno.”
Assentou, em voto vogal, o Ministro Gilmar Mendes, na
oportunidade:
Presidente, só gostaria de fazer uma nota a propósito de
decisórios, casos que foram relembrados na fala da Ministra
Cármen Lúcia, quanto a evidentes contradições entre os nossos
julgados, especialmente no que diz respeito ao reconhecimento
da matéria constitucional ou infraconstitucional, essa referencia
que sempre fazemos.
Parte disso, nós sabemos, foi estimulada pela jurisprudência
defensiva. Diante de cem mil processos/ano, certamente nós
acabávamos por referendar resultados. A outra explicação diz
respeito, claro, à articulação do caso, como ele nos é
apresentado, como ele é submetido, se de fato o recorrente
consegue articular um questão constitucional ou se o tema é
apresentado como se fosse uma questão meramente de feição
legal, como ocorreu em vários desses casos, muitos de nós temos
certamente manifestação nesse sentido. Mas gostaria de fazer
este registro, porque, à medida que o sistema de filtro da
repercussão geral vai se tornando mais efetivo, talvez nós
tenhamos que fazer uma revisão em relação a questões como o
princípio da legalidade, a esta mesma questão que a Ministra
Ellen traz hoje da proteção judicial efetiva e a do princípio
federativo, à autonomia do ente municipal ou comunal que foi
afetada. Felizmente, é um caso em que essa questão se articulou
com essa feição, mas é preciso, talvez, que nós pensemos
criticamente nesses aspectos porque praticamente toda semana
manifestam-se, nas sessões, essas contradições. Casos que nós
julgamos inicialmente como casos infraconstitucionais e, depois,
tratamos como questões constitucionais. (...)
Muitas vezes dependendo tão somente da articulação
constitucional ou da visão constitucional do fenômeno.
Eu me lembro de que esse tema, nas Cortes Constitucionais –
Corte Constitucional alemã, Corte Constitucional espanhola –
prova, sempre,uma discussão muito acirrada, especialmente
quando uma sentença é aplicada de maneira desastrada. E, aí,
então, se articula uma argüição de inconstitucionalidade da
sentença, de ilegitimidade da sentença, com o argumento de que
ela fere o princípio da legalidade. E é muito difícil, em casos tais,
dizer que não há violação ao princípio da legalidade.
É claro que – ao falarmos isto – nós sempre temos um cuidado.
Por quê? Imaginem, diremos todos nós, que agora isso se torne
uma rotina e que, pela invocação do princípio da legalidade, vai
dar ensejo a centenas, a milhares de recursos extraordinários.
Por isso que, inclusive, no modelo alemão, isso produziu a
chamada Stufentheorie, uma teoria de uma gradação para saber o
grau de intensidade da violação de princípios tais.
Mas é preciso que nós, realmente, pensemos nisso. E muitas
vezes, pode ocorrer uma situação singular. Por exemplo, um
regulamento estabelece uma restrição a direito, a restrição vem
do regulamento, não é uma questão causada por um direito ou
por norma infraconstitucional, é uma violação específica ao
Direito Constitucional de um indivíduo que só poderia sofrer
restrição mediante lei e sofreu mediante regulamento.
E conclui o percuciente constitucionalista: “Mas, eu gostaria de
fazer esse registro e vou fazer notas para anexar ao meu voto chamando à
atenção para a necessidade de que, doravante, nós passemos a ser mais
críticos em relação a essa invocação, muitas vezes sem cerimônia, do chamado
direito infraconstitucional como fórmula de escape para não conhecer do
recurso extraordinário”.
Talvez seja mesmo a hora de pensar a Corte Suprema, na linha
do que propugna em sede doutrinária – em suas aulas na Universidade de
Brasília isso fica muito claro –, o Ministro Gilmar Mendes, na adoção de uma
teoria de gradação de violação à norma constitucional2, como acolhida na
Corte Constitucional Alemã.
Os precedentes históricos dessa construção doutrinária remontam à obra de Kelsen.
Segundo sua famosa Stufentheorie (criação do direito por graus), o direito é uma hierarquia de
normas, presidida pela chamada norma „fundamental‟ e pelas normas constitucionais.
2
A prática da jurisdição constitucional, no modelo difuso, tem
revelado que, se é verdade que há situações em que o Supremo é conclamado
a revisitar leis para examinar a questão constitucional, a violação ao
dispositivo constitucional, por outro lado, pode mostrar-se de tal forma
intensa que possibilite a abertura da jurisdição da Corte em sede de recurso
extraordinário.
Convém ressaltar, agora já parafraseando aparte feito pela
eminente Ministra Ellen Gracie, na mesma assentada, que os instrumentos de
uniformização da jurisprudência no âmbito desse Supremo – tais como a
Súmula Vinculante e a Repercussão Geral –, produzindo efeito prática de
diminuição da quantidade de recursos extraordinários, abrem caminho para
uma revisão do paradigma da violação indireta ou reflexa, ainda mais quando
existente séria divergência entre julgados da Corte sobre o mesmo tema, uns
considerando que a ofensa à Constituição é direta e outros que seria indireta.
A teoria da gradação da violação à norma constitucional pode
contribuir para a superação da jurisprudência defensiva do Supremo quanto
ao tema. A violação não será direta ou indireta, como num jogo de tudo ou
nada. Pode apresentar contornos mais complexos, a revelar que, muito
embora se configure, em alguma medida, violação indireta à Constituição, a
manutenção dessa afronta pode conduzir ao esvaziamento do direito ou da
garantia constitucional – o que implicaria, em última análise, desprestígio da
força normativa da constituição – de modo que se faça presente a necessidade
de conhecer do recurso extraordinário.
(VILLEY, 2003, p. 387) A lição é agora incorporada ao estudo do direito processual
constitucional para a evidenciação de uma específica qualidade das normas
infraconstitucionais: o grau de sua vinculação, na estrutura de degraus proposta por Kelsen, à
norma constitucional que lhe confere suporte.
A
tendência
publicizante3
adotada
pelas
reformas
constitucionais mais recentes em relação à atuação do Supremo Tribunal
Federal como guardião da Constituição, expressada de modo bastante
acentuado
na
proposta
de
objetivação
do
controle
difuso
de
constitucionalidade, não pode conduzir ao esvaziamento do modelo recursal
adotado pela Carta como forma de acesso do indivíduo ao pronunciamento
da Suprema Corte sobre as questões constitucionais discutidas nos processos
singulares ou subjetivos.
O recurso extraordinário, malgrado tenha ganhado contornos de
fórmula apta a promover o controle objetivo da norma constitucional – daí a
adoção da sistemática da repercussão geral e a tendência de atribuição de
eficácia vinculante aos pronunciamentos definitivos do Plenário do Supremo
tomados em processo subjetivo –, não pode perder sua vocação constitucional
originária: a defesa da constituição no caso concreto.
Daí porque, para a preservação dessa vocação do recurso
extraordinário, instrumento único de salvaguarda da Constituição para o
cidadão comum (parte nos processos subjetivos), faz-se necessário, na linha
da sempre ponderada advertência do Ministro Gilmar Mendes, revisitar a
questão da ofensa reflexa sob o prisma da teoria dos graus de violação da
norma constitucional.
Calha repetir que a proteção do recurso extraordinário como
instrumento de defesa de posições subjetivas constitui fator essencial para a
consolidação da rigidez da nossa Carta Constitucional e, portanto, contribui
decisivamente para a afirmação de uma cultura constitucional, esta
verdadeiramente relevante para a construção de um ambiente democrático.
GRECO, Leonardo. “Publicismo e privatismo no processo civil”, in: Revista de Processo. São
Paulo: RT, Outubro/2008, vol. 164, p. 29/56.
3