CÓDIGOS DE CONDUTAS EMPRESARIAIS: UM ENSAIO DE
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA*
CÓDIGOS DE CONDUCTAS EMPRESARIALES: UN INTENTO DE
CUALIFICACIÓN JURÍDICA
Lais Machado Lucas
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar os Códigos de Condutas emanados por
empresas privadas, como forma de autorregulação. Para isso, se estudará o contexto em
que estes documentos surgiram no cenário empresarial, suas principais características e
as vinculações destes documentos com o direito vigente. O estudo também intenta
classificar estes códigos, fazendo uma separação quanto ao conteúdo, distinguindo
aqueles Códigos de Boas Práticas de Governança Corporativa, daqueles de
Responsabilidade Social Corporativa. Além disso, o trabalho preocupa-se em verificar a
natureza jurídica destes códigos. Para melhor conectar o estudo com as práticas de
mercado, toda a teoria desenvolvida no trabalho será cotejada com Códigos já
existentes, das empresas Petrobras e Banco Itaú.
PALAVRAS-CHAVES:
AUTORREGULAÇÃO
RESPONSABILIDADE – CORPORATIVO
–
GOVERNANÇA
–
RESUMEN
Este trabajo tiene por objetivo analizar los Códigos de Conducta hechos por empresas
privadas como medio de auto-regulación. Así, se hará un estudio del surgimiento de
estos documentos, sus principales características y los enlaces de estos documentos con
la legislación actual. El estudio también hace uma clasificación de estos códigos, con
una separación cuanto el contenido, distinguiendo los Códigos de Prácticas del Buen
Gobierno, de los de Responsabilidad Social Corporativa. Además, el trabajo se ocupa de
verificar La naturaleza jurídica de estos códigos. Para conectar mejor el estudio con la
práctica del mercado, toda la teoría desarrollada en la obra se comprobarán con los
códigos vigentes, de las empresas Petrobras y Banco Itaú.
PALAVRAS-CLAVE:
AUTO-REGULACIÓN
RESPONSABILIDAD – CORPORATIVO
-
GOBIERNO
-
Introdução.
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
4008
O mercado tem uma lógica própria. Esta lógica faz com que seus instrumentos de
funcionamento se modifiquem e aperfeiçoem de forma dinâmica, buscando nas mais
variadas áreas do conhecimento os subsídios para o seu desenvolvimento.
O mercado atual exige rapidez, versatilidade e, sobretudo, credibilidade e segurança.
Diante da sua lógica peculiar e das exigências prementes, o mercado, através das
próprias empresas que o compõem, buscou no Direito Privado recursos para atender à
essas "urgências", sem ter que enfrentar problemas tais como demora legislativa, falta
de conhecimento técnico dos agentes, etc. A gênese da solução foi dada pela autonomia
privada como fonte normativa, poder jurisgênico conformador das condutas dos sujeitos
responsáveis: é na autonomia privada - isto é, o poder de se dar as próprias normas - que
deve-se situar a gênese dos Códigos de Condutas Empresariais.
Os Códigos de Condutas Empresariais surgiram, de forma significativa, na década de
90, com o advento do movimento denominado Governança Corporativa. Tinham por
finalidade tornar públicas as intenções, objetivos e metas das empresas, a fim de
promover a transparência e confiança do mercado. Desde então, esses documentos não
pararam de se difundir sendo, nos dias atuais, quase que uma "obrigação" das grandes
empresas.
Apesar dos vários exemplares que hoje se tem registro, os Códigos de Condutas
Empresariais não são objeto de estudo por parte da doutrina nacional, que insiste em
classificá-los como simples "Códigos de Ética", não os analisando como fenômeno
jurídico. Esta realidade é bem diferente na Europa e nos Estados Unidos, onde existe
grande preocupação, por parte dos estudiosos do tema, em definir, classificar e atribuir
validade e eficácia para estes Códigos[1].
Inspirado por doutrina, sobretudo européia, o presente trabalho tem por objetivo
averiguar a natureza jurídica dos Códigos de Condutas Empresariais analisando-os do
ponto de vista da distinção entre os planos do negócio jurídico, sistematizada por Pontes
de Miranda. Será necessário mencionar as peculiaridades dos Códigos de Condutas,
fazendo-se uma divisão levando em conta seus conteúdos e destinatários e traçar os
pontos de contato entre os tipos encontrados.
Durante todo o estudo será feito um paralelo entre a doutrina pertinente à matéria em
comento e dispositivos de Códigos de Condutas vigentes. Foram escolhidos para análise
os Códigos de Condutas do Banco Itaú S/A e da Petrobrás.
1 Códigos de Conduta como Modelo Normativo
1.1 Espécies de Códigos de Condutas e seus Princípios.
De acordo com o Dicionário da Língua Portuguesa, de Celso Pedro Luft, a palavra
código significa "compilação de leis dispostas sistemática e metodicamente", ou ainda,
"conjunto de regras convencionais que permitem a comunicação". A palavra conduta,
significa a "procedimento, comportamento".
4009
Por estas definições, conforme o vocabulário, concluímos que a expressão "código de
conduta", significa "um conjunto de regras que emanam procedimentos e/ou
comportamentos".
No entanto, a linguagem jurídica trouxe para o âmbito do direito empresarial esta
expressão para designar aqueles documentos que contenham orientações de condutas
para as empresas. Essas orientações podem ser sobre forma Código de "Governança
Corporativa" ou sobre Código "Responsabilidade Social Corporativa",
Muitos documentos costumam misturar estes dois tipos de orientações, mas a doutrina
especializada tem conceitos bem distintos para os "Códigos de Governança
Corporativa[2]" e para os "Códigos de Responsabilidade Social Corporativa".
Luís Fernández de la Gándara, autor espanhol especialista no tema, diz, de forma geral,
que os códigos de conduta são "reglas de comportamiento correcto dictadas por los
propios intervinientes en eses sector de la actividad económica y financiera con la
finalidad de conformar sus actividades profesionales y de prevenir la realización de
prácticas jurídicas o moralmente sancionables."
Mais adiante, ainda no mesmo texto, completa que é "el conjunto de principios y reglas
relativos al comportamiento de ciertos operadores económicos, incorporadas a un solo
acto o instrumento formal, bajo fórmulas flexibles que implican un asentimiento
mínimo a determinados principios y están dotadas en consecuencia de contenido y
efectos jurídicos[3]."
Esse autor não separa em seu conceito os distintos tipos de códigos, limitando-se a falar
em "regras de comportamento".
Aguilar, em "Códigos Éticos para el Mundo Empresarial", procura definir os Códigos
de Responsabilidade Social Corporativa, expondo que os códigos emitidos por empresas
ou por outras organizações são documentos que devem conter recomendações de
conduta ética, principalmente para as empresas multinacionais. Defende que estes
documentos devem ocupar-se de temas como corrupção e suborno, práticas trabalhistas,
políticas de marketing, impacto no desenvolvimento ecológico e cultural, relação com o
país onde a empresa vai se situar e com seu país de origem[4].
Maluquer de Motes, assim como Fernández de la Gándara, não expõe que tipo de
princípios ou regras deve conter o código de conduta, ressaltando somente o principio
da confiança. Diz que
"ciertamente los Códigos de Conducta son propuestas o principios que se llevan a cabo
por la propia ley, por agrupaciones de empresas o por empresas de un sector, con la
finalidad de establecer unos principios y unas reglas de garantía y de cumplimiento,
para todas las empresas que operan en el sector o para las empresas que forman parte y
se encuentran agrupadas o incorporadas a la asociación. (...) Realmente son principios
apropiados para dar mayor seguridad y confianza a las relaciones entre las empresas y a
las relaciones entre empresas y consumidores.[5]"
Quijano Gonzáles já se põe ao lado dos códigos que tratam de Governança Corporativa,
inclusive lhes atribuindo outra nomenclatura:
4010
"Códigos de Buen Gobierno operan como requerimientos dirigidos a las sociedades,
sobre todo a las cotizadas, y más específicamente a sus órganos de gestión con el fin de
que, en uso de su capacidad de autorregulación, introduzcan determinados criterios de
organización, funcionamiento, adopción de decisiones, control, etc., que garanticen más
participación, más información y más supervisión[6]."
Com base nestes conceitos, tem-se forma bastante cristalina que além de possível, é
necessária a divisão dos códigos de conduta empresariais em dois grandes grupos: os
Códigos de Governança Corporativa e os Códigos de Responsabilidade Social
Corporativa.
Um código de conduta pode ser considerado como de Governança Corporativa quando
contém recomendações para a gestão administrativa e financeira da empresa e para
todos seus órgãos com poderes diretivos. Os princípios básicos destas recomendações
são: transparência (disclosure), senso de justiça (fairness), prestação responsável de
contas (accountability) e cumprimento das normas legais do lugar onde se encontra
(compliance).
Os códigos de conduta de Responsabilidade Social Corporativa serão aqueles com
conteúdo ético de acordo com os credos corporativos da empresa, que expõem a relação
da empresa com a sociedade em que está radicada.
Dessa distinção dos códigos quanto ao seu conteúdo derivam duas premissas básicas
que sustentam a importância deste tema, porque o insere no ordenamento jurídico
pátrio: os códigos de Governança Corporativa estão fundados nos princípios da
lealdade, boa-fé e diligência e, os códigos de Responsabilidade Social Corporativa
refletem o princípio da função social.
•1.2
Fundados na Diligência e na Boa-Fé
Os códigos de Governança Corporativa são códigos de conduta fundados na diligência e
na boa-fé. Antes de melhor defini-los e apresentar suas principais características,
cumpre fazer uma breve análise sobre a Governança Corporativa.
Costuma-se dizer que o movimento da Governança Corporativa teve seu início nos anos
80, com as exigências da globalização da economia, com a incidência de graves
escândalos financeiros e crises empresariais, com a ascendência dos investidores
institucionais e com a necessidade de se criar um sistema mais ágil de regulamentação
que o processo legislativo estatal.
Ocorre que, existem relatos que as raízes da Governança Corporativa são mais antigas.
Nos Estados Unidos, os problemas com os escândalos financeiros começaram no início
dos anos 70 (1973), com o conhecido caso "Watergate". Guillermo Guerra Martín[7],
em sua obra, explica que,
"se descubrió que algunas sociedades estadounidenses habían realizado durantes los
años anteriores contribuciones ilegales a la financiación de la campaña electoral del
Presidente Nixon, así como pagos de soborno a altas personalidades de gobierno
4011
extranjero. Ante estos hechos, la SEC (Securities and Exchange Comisión) anunció un
período de amnistía durante el cual, aquellas sociedades que voluntariamente hicieran
publica la comisión de actos ilegales no serian investigadas por este organismo. Muchas
sociedades procedieron, entonces, a realizar una investigación interna sobre sus propias
actividades e informaron públicamente, en lo que supuso una serie de revelaciones
realmente impactantes para la opinión publica, sobre un numero elevado de casos de
conducta ilegal o al menos cuestionable desde un punto de vista ético. Estas
revelaciones crearon la conciencia generalizada de que las practicas de gobierno y
dirección de las sociedades cotizadas y las medidas de control del management
establecidas, tanto por los legisladores, organismos supervisores y mercados, como por
las propias sociedades, eran inadecuadas e ineficaces y de que resultaba necesario
proceder a su revisión, bien a través de reformas legislativas, bien a través de la
regulación de la SEC."
Diante destes acontecimentos, o legislador federal americano promulgou em 1977 a
"Foreign Corrupt Practices Act", que ditava novas regras sobre o sistema de
contabilidade das empresas estadounidenses. Além desta lei, começaram muitos debates
sobre o Direito de Sociedades e a forma de governo das empresas, que levaram o nome
geral de "Corporate Governance".
Com isso, muitos grupos de estudos se formaram para discutir os novos caminhos do
Direito de Sociedades, entre os quais se deve destacar o trabalho realizado pelo
"American Law Institute" (ALI), que iniciou em 1978 e depois de 15 anos, publicou, em
1994, os "Principles of Corporate Governance: Análisis and Recommendations". O
texto, ainda que controvertido, foi objeto de análise por grande parte da doutrina, uma
vez que "adopta un formato mixto, combinando la formulación de principios para que
puedan ser tenidos en cuenta por los tribunales y legisladores, con recomendaciones
destinadas de forma más directa a la aplicación práctica por las sociedades."[8]
A partir das recomendações da ALI, muitas outras surgiram, emitidas por empresas,
associações empresariais, fundos de pensões, associações de investidores institucionais,
o que levou a uma difusão de textos relativos ao governo societário, nascendo o
denominado "Corporate Governance Movement". Este movimento se mantém ate hoje,
agora quase como uma obrigação para aquela empresa que negocia suas ações em
Bolsas de Valores e que se compromete com o mercado.
O movimento da "Corporate Governance" não teve expressão somente nos Estados
Unidos, mas também, foi amplamente desenvolvido na Europa Continental e Inglaterra.
No Brasil, a Governança Corporativa foi introduzida na década de 90, acompanhando as
mudanças econômicas e políticas que país passava. Os movimentos estratégicos que
desencadearam esta nova tendência foram: a inserção global, a integração regional, a
abertura econômica, as privatizações, novos marcos regulatórios (criação de agências
nacionais, por exemplo) e a desmonopolização[9].
Em 1995 foi criado o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, que lançou em
caráter oficial, o primeiro "Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa"
como sugestão de documento a ser seguido pelas empresas. No entanto, a consagração
da Governança Corporativa no Brasil se deu em 2001, pela criação dos "Níveis
Diferenciados de Governança Corporativa" pela BOVESPA e pela promulgação da Lei
10.303, de 2001.
4012
A BOVESPA, seguindo a tendência das Bolsas mundiais, lançou em 2001 um
seguimento de mercado destinado a empresas que observavam regras de Governança
Corporativa em sua gestão. Este seguimento, dividido em Nível 1, Nível 2 e Novo
Mercado tem regras especiais de participação, impondo às empresas aderentes práticas
de Governança, que, se descumpridas, podem levar a exclusão dos níveis diferenciados.
A vantagem de participar destes seguimentos é a maior credibilidade que eles garantem,
pela observância de condutas transparentes, dentro dos limites da legislação nacional,
entre outras que baseiam o movimento da Governança.
A Lei 10.303 de 2001, que alterou dispositivos da Lei 6.404 de 1976, trouxe para
dentro do ordenamento jurídico brasileiro princípios da Governança Corporativa.
Destaca-se o artigo 15, § 2°[10], que preconiza que o número de ações preferenciais
emitidas, sem direito a voto, não pode ultrapassar 50% (cinqüenta por cento) do total de
ações e o artigo 254-A, que trata da aquisição do controle da companhia e da oferta
pública de ações (OPA)[11].
Segundo o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, esta pode ser definida como
"o sistema pelo qual, as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os
relacionamentos entre Acionistas/Cotistas, Conselho de Administração, Diretoria,
Auditoria Independente e Conselho Fiscal. As boas práticas de governança corporativa
têm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e
contribuir para a sua perenidade". Explica ainda que, "na teoria econômica tradicional, a
governança corporativa surge para procurar superar o chamado "conflito de agência",
presente a partir do fenômeno da separação entre a propriedade e a gestão empresarial.
O "principal", titular da propriedade, delega ao "agente" o poder de decisão sobre essa
propriedade. A partir daí surgem os chamados conflitos de agência, pois os interesses
daquele que administra a propriedade nem sempre estão alinhados com os de seu titular.
Sob a perspectiva da teoria da agência, a preocupação maior é criar mecanismos
eficientes (sistemas de monitoramento e incentivos) para garantir que o comportamento
dos executivos esteja alinhado com o interesse dos acionistas"[12].
Arnoldo Wald[13], sobre o conceito de Governança Corporativa coloca que,
"do ponto de vista técnico, podemos dizer que o conjunto de medidas que assegura o
funcionamento eficiente, rentável e eqüitativo das empresas deve assegurar a
prevalência do interesse social sobre os eventuais interesses particulares dos acionistas,
sejam eles controladores, representantes da maioria ou da minoria. Trata-se, portanto, da
criação do Estado de Direito dentro da sociedade anônima, em oposição ao regime
anterior de onipotência e de poder absoluto e discricionário do controlador ou do grupo
de controle".
Por estas definições, conclui-se que Governança Corporativa tem por escopo promover
a harmonização de interesses entre os acionistas (proprietários) e os administradores da
sociedade, fazendo com que estes últimos cumpram o seu papel em prol da coletividade
da empresa e não com base em interesses pessoais, criando valor e promovendo o
crescimento da empresa. Para atingir estes objetivos, o instrumento da Governança deve
se basear em quatro pilares: fairness (senso de justiça), disclosure (transparência de
informações), accountability (prestação responsável de contas) e compliance
(conformidade no cumprimento de normas). Ademais disso, verifica-se que a
4013
Governança Corporativa tem destinatários específicos: os administradores e os
acionistas.
O instrumento para o exercício da Governança são os chamados "Códigos de Melhores
Práticas de Governança Corporativa". Estes documentos encerram as regras a serem
cumpridas pelos administradores e acionistas para que se mantenha o bom desempenho
da empresa.
Assentados nos quatro pilares já referidos, esses documentos ainda trazem no seu
espírito os deveres de diligência e boa-fé que todo o administrador deve ter no exercício
de suas funções[14].
O dever de diligência, contemplado no Código Civil de 2002 e na Lei 6.404 de
1976[15], pode ter três conotações distintas: 1.sentido psicológico ( tensão da vontade
para cumprimento do dever); 2. sentido normativo (grau de esforço exigível para
determinar e executar a conduta que representa o cumprimento de um dever); e 3.
sentido objetivo (grau de esforço necessário para atingir certo fim, independentemente
de saber se este é ou não devido e sem referência a nenhuma pessoa concreta)[16].
Para o estudo do dever de diligência dos administradores, a acepção mais importante é a
normativa "que significa o grau de esforço exigível de alguém para que cumpra
determinada obrigação, evitando a lesão a direitos subjetivos alheios".
Segundo Amador Paes de Almeida[17], "os administradores assumem, para com a
companhia e para com os acionistas desta, uma série de obrigações, consubstanciadas
nos seguintes deveres: diligência, lealdade e informação". Prosseguindo, o autor define
o dever de diligência como sendo "o emprego de meios adequados à administração da
companhia". Coloca ainda que "o administrador diligente é zeloso, esforçado,
utilizando-se sempre de métodos racionais e próprios à consecução dos fins
desejados".
Sobre o dever de lealdade, o referido autor o concebe como o procedimento fiel, que se
orienta pelas leis de dever e da honra. Já o dever de informar, peculiar das sociedades
anônimas, seria a obrigação de pôr o acionista a par de atos e fatos relevantes nas
atividades da sociedade[18].
Flávia Parente engloba todos esses deveres no dever de diligência, consistindo este,
então, nos deveres de se qualificar para o exercício da função, de bem administrar, de se
informar, de investigar, de vigiar, de atuar de acordo com as finalidades de suas
atribuições, de ser leal, de evitar situações de conflito de interesses e de informar os
acionistas[19].
Conjugando estes deveres dos administradores com os Códigos de Melhores Práticas,
Olcese Santoja expõe que,
"(...) simplemente nos permitimos enfatizar la importância de "medir" la labor de los
Consejos de Administración. Ésta es uma de las funciones más importantes que tienen
los códigos y guias de buen gobierno corporativo. Estos códigos y documentos
semejantes contribuyen a mejorar lo que el profesor Edgar Shein há denominado la
"cultura empresarial", y que es reflejo al mismo tiempo del "estándar ético" de la
4014
sociedad y del grado de responsabilidad de sus integrantes, entre quienes se encuentran,
obvio es decilo, los empresários. El grado de "cultura empresarial" no se pude medir
solo con normas legales sino que se tornan necesarios otros instrumentos (como los
códigos de autogobierno y su efectivo cumplimiento por las propias empresas). La
responsabilidad no se agota en el cumplimiento de las leyes"[20].
Todos esses deveres estão expostos de forma bem clara nos Códigos sob análise neste
trabalho. No "Código de Boas Práticas" da Petrobras, o artigo 1° já é taxativo: "Caberá
ao Diretor de Relações com Investidores zelar para que as informações sobre ato ou fato
relevante ocorrido ou relacionado aos negócios da Petrobras sejam divulgadas ao
mercado na forma prevista na legislação e neste Código". Sobre os deveres dos
administradores, estipula o artigo. 18 que, "Todos os administradores e funcionários
integrantes da Administração Superior da Petrobras têm para com a mesma o dever de
lealdade e devem, em conseqüência, conduzir-se de forma a evitar a ocorrência de
quaisquer situações que possam, de alguma forma, caracterizar um conflito de interesses
e afetar os seus negócios e operações". No mesmo sentido, o artigo 21: "Os
administradores e funcionários integrantes da Administração Superior da Petrobras
devem servir com lealdade as atribuições que a lei e estatuto lhe conferem para lograr os
fins no interesse da Companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função
social da empresa".
Acerca da Política de Relacionamento com os Investidores, o artigo 30 preconiza: "A
Petrobras, em princípio, adotará a política de não endossar recomendações de
investimentos apresentadas por analistas, nem tampouco comentar suas conclusões ou
previsões de resultados, que deve refletir opiniões independentes".
O Código do Banco Itaú, tratando da responsabilidade dos gestores expõe que "não se
devem transmitir visões enganosas da situação da Empresa, nem exercer pressão sobre
os auditores independentes, pois isso comprometeria a credibilidade pública do Itaú".
Quanto ao relacionamento com os acionistas, o Código afirma a prática da Governança
Corporativa, dando poderes fiscalizadores e de gestão ao Conselho de Administração,
garantindo a segurança das informações e atendendo as exigências legais dos paises em
que o Banco atua para os demonstrativos contábeis.
A diferença primordial entre os dois códigos decorre do fato do código do Banco Itaú
ser "uno", isto é, reúne as recomendações de Governança Corporativa e de
Responsabilidade Social Corporativa em um único documento, e a Petrobras ter adotado
códigos separados para cada matéria, o que se entende ser mais oportuno.
O outro princípio norteador dos Códigos de Melhores Práticas de Governança
Corporativa é a boa-fé.
Reza o art. 113 do Código Civil que "os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração". A presença do princípio da
boa-fé no ordenamento jurídico pátrio não é nova, já que o Código Comercial de 1850
determinava que a interpretação dos negócios comerciais deveria se dar de acordo com
aquele. Aliás, atreve-se a dizer que a boa-fé está na gênese do direito.
Paula Forgioni[21], discorrendo sobre o princípio, conclui com exatidão:
4015
"A boa-fé no direito comercial não desempenha apenas uma função moral,
desconectada da realidade dos negócios e fundada em valores outros que não a busca do
melhor funcionamento do mercado. Ao contrário, reforça as possibilidades de confiança
dos agentes econômicos no sistema, diminuindo o risco. A boa-fé - agora, em todo o
direito privado - é um catalisador de fluência das relações no mercado".
No entanto, é conceituando a boa-fé que se terá a visão clara de como ela se insere nos
Códigos de Melhores Práticas. Judith Martins-Costa separa a boa-fé em subjetiva e
objetiva. A boa-fé, segundo a ilustre doutrinadora, "diz-se subjetiva justamente porque,
para sua aplicação, deve o interprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica,
o seu estado psicológico ou íntima convicção. Antitética à boa-fé subjetiva está a má-fé,
também vista subjetivamente como a intenção de lesar a outrem"[22].
Já por boa-fé objetiva tem-se o
"modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual 'cada pessoa
deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto:
com honestidade, lealdade, probidade'. Por este modelo objetivo de conduta levam-se
em consideração os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos
envolvidos, não se admitindo uma aplicação mecânica do standard, de tipo meramente
subsuntivo"[23].
Os Códigos de Melhores Práticas de Governança Corporativa atendem ao princípio da
boa-fé objetiva, que conjuga-se ou, porque não dizer, abarca o deve de diligência. Neles
estão expressos modelos de condutas, com os quais os administradores das empresas se
comprometem para o bem desta e também para atingir os resultados almejados pelos
seus acionistas e investidores.
•1.3
Fundados na Função Social
Para iniciar este ponto, relatam-se dois casos:
Caso I - Nike: Na década de 90, organizações civis de direitos humanos denunciaram
que a empresa de artigos esportivos Nike, se utilizava de mão de obra "quase" escrava,
nos países asiáticos, para a confecção de seus produtos. A procura por aqueles países se
dava pela total falta de legislação protetiva aos trabalhadores e também pelo custo
baixíssimo da mão de obra. Em decorrência da ausência de meios de trabalho dignos e
excesso de carga horária, alguns operários faleceram enquanto trabalhavam.
A primeira reação da Nike diante das denúncias foi a negação, que não surtiu efeitos
face as provas evidentes. Esta situação gerou para a Nike uma perda de 50% (cinqüenta
por cento) no valor das suas ações.
A situação ficou ainda pior quando, em 1997, um relatório interno da empresa, que
admitia o conhecimento de tais práticas exploratórias, chegou às mãos do público.
Foram, inclusive, movidas ações judiciais contra a Nike.
4016
Para recuperar a sua credibilidade junto à sociedade, nos anos de 1999 e 2000, a Nike
aumentou em 53% (cinqüenta e três por cento) a sua verba para campanhas
publicitárias, que tinham como principal tema o combate à exploração do trabalho
escravo. Além disso, a empresa renovou o seu "código de conduta" e iniciou uma
estratégia de marketing para dissociar sua marca da imagem dos sweatshops ("oficinas
de suor" - denominação utilizada para as empresas asiáticas que exploram a mão de
obra) da Ásia.
Caso II - Shell: Desde 1956 a empresa Shell explora petróleo no continente africano,
mais precisamente na região do Delta do Rio Níger. Na década de 70, a empresa já
havia sido acusada de patrocinar a guerra civil que ocorria na região a fim de garantir a
sua continuidade naquele país. Além disso, outras denúncias como degradação
ambiental, exploração de trabalho humano e desinteresse no desenvolvimento social da
região, também ecoavam contra a empresa.
Em 1992, o escritor Ken Saro-Wiwa publicou um livro denunciando todas as
atrocidades cometidas pela Shell e Chevron ao povo "Ogoni", na Nigéria. Três anos
depois, este escritor foi enforcado a mando do governo nigeriano, juntamente com mais
oito pessoas, que lutavam contra a exploração nociva dos recursos naturais africanos.
A situação ficou bastante complicada para a Shell, porque poucos meses antes da
execução dessas pessoas, o seu gerente geral para a Nigéria, Naemeka Achebe, explicou
o apoio da empresa à ditadura no país, arguindo que é necessário um ambiente de
estabilidade para as empresas que querem realizar investimentos e as ditaduras
oferecem isto.
A Shell foi denunciada como participante/mandante dos enforcamentos.
Em 2005, a Shell lança seus "Princípios Gerais de Negócios da Shell", estabelecendo no
"Princípio 4" que "A Companhia não realiza pagamentos a partidos ou organizações
políticas ou a seus representantes, nem participa em partidos políticos". Nos "Princípios
5 e 6", expõe seu compromisso com a saúde, segurança e meio ambiente e com as
comunidades locais onde atua.
Conforme referido anteriormente, os códigos emitidos pelas empresas, que contém
essencialmente normas de caráter ético, que expressam seus valores sociais, são códigos
de Responsabilidade Social Corporativa. Esta, "consiste na obrigação da empresa de
maximizar seu impacto positivo sobre os stakeholders (clientes, proprietários,
empregadores, comunidade, fornecedores e governo) e minimizar o negativo. Há quatro
tipos de responsabilidade social: legal, ética, econômica e filantrópica".[24]
Levando em consideração os conceitos e teorias clássicas que tentam explicar o
fenômeno da empresa, tem-se que esta nada mais é do que uma atividade
economicamente organizada, com a finalidade de gerar lucros para os seus sócios e
acionistas. O objetivo da empresa se traduz na maximização do valor de mercado da
mesma. Esta maximização também serve para demonstrar a eficiência e capacidade dos
órgãos diretivos da empresa, sendo o principal parâmetro da autuação destes.
Ocorre que, como mostram os dois casos relatados acima, não basta a empresa fazer
uma administração voltada tão somente para os seus acionistas; o público externo detém
4017
cada vez mais poder para determinar o sucesso ou o insucesso de uma organização. Há,
aqui, uma ponderação dos conceitos capitalistas: será que é só lucro que importa?
Segundo a consultoria McKinsey[25], a resposta ao questionamento feito é negativa.
Em pesquisa realizada sobre a responsabilidade social corporativa, foram destacados
pelos entrevistados quatro pontos que devem fazer parte das agendas das empresas,
além dos lucros: (1) a exploração de novas tecnologias (como a biotecnologia e os
tratamentos terapêuticos); (2) assunção de atividades e serviços, antes prestados pelos
entes públicos (serviços de públicos ou atividades de interesse geral); (3) o comércio
(exportação e importação) com países em vias de desenvolvimento; (4) a elaboração de
produtos manufaturados em países em vias de desenvolvimento, utilizando seus
recursos humanos (o chamado "dumping social").
Complementando este pensamento e estabelecendo a conexão entre Responsabilidade
Social Corporativa e lucratividade, Olcese Santoja esclarece que "la necesidad de la
'responsabilidad social' de las empresas parece estar suficientemente asentada en la
sociedad, por lo que los administradores deben considerar la visión que la sociedad
tenga de la empresa como um activo intangible importante"[26].
Esteban Velasco, coloca que
"sobre la llamada responsabilidad social de las empresas, que plantea la cuestión de la
hoy llamada actuación socialmente responsable de la empresa, reverdeciendo el viejo
debate de la función social de la empresa (mas allá de la filantropia, como instituición
socioeconômica, creadora de riqueza no solo para sus propietarios) y sobre el papel de
la ética em la economia de mercado, cuando recientes y graves escândalos en el corazón
del mundo capitalista cuestionan que pueda funcionar y sobrevivir la economia sin um
sistema de valores morales compartidos, que corrija los excesos del autointerés lucrativo
y aporte legitimción social al sistema de las empresas privadas"[27].
A responsabilidade social corporativa, no entanto, não é tão somente uma estratégia de
"marketing" ou um ativo intangível. Quando praticada com os elementos e com os
propósitos já expostos, ela reflete o princípio da função social da empresa.
No ordenamento jurídico brasileiro não há que se questionar sobre a existência ou não
da "função social da empresa", já que esta encontra mais de um fundamento
constitucional que a possa garantir. A primeira corrente doutrinária entende que a
função social da empresa deriva da função social da propriedade, presente no art.
170[28], da Constituição Federal de 1988, seja porque o regime jurídico da empresa
esteja diretamente vinculado ao regime jurídico da propriedade dos bens de
produção[29], seja porque a sociedade empresária é a "proprietária das propriedades
economicamente organizadas"[30]. Outra corrente aponta como fundamento o princípio
da solidariedade, presente no artigo 03º da Constituição Federal, que visa garantir a
todos a "igual dignidade social". Na lição de Maria Celina Bodin de Moraes, "o
princípio constitucional da solidariedade identifica-se, assim, com o conjunto de
instrumentos voltados para garantir uma existência digna, comum a todos, em uma
sociedade que se desenvolva como livre e justa, sem excluídos ou marginalizados"[31].
Por ser princípio constitucional, que se irradia por todo o ordenamento
infraconstitucional, a solidariedade deve estar presente também na atividade
4018
empresarial, na medida em que o empresário não deve se preocupar somente com os
lucros, mas com a sociedade onde está inserido.
Muito antes da Constituição Federal, a Lei 6.404, de 1976, que dispõe sobre as
Sociedades Anônimas, já trazia dispositivos que contemplavam o princípio da função
social. O parágrafo único do art. 116 estabelece que "o acionista controlador deve usar o
poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social,
e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que
nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve
lealmente respeitar e atender".
O caput do art. 154, tratando dos deveres e responsabilidades dos administradores,
reafirma o princípio: "O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto
lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências
do bem público e da função social da empresa".
O Código Civil de 2002 não trouxe no seu texto disposição expressa sobre a função
social da empresa, reconhecendo, no entanto, em outros institutos este princípio.
Olcese Santoja expõe de forma mais clara e sob outra ótica a função social da empresa,
que para ele vai além de maximizar impactos positivos para os stakeholders:
"Desde el punto de vista de la sociedad civil, la empresa es um importante bien social
por cuatro razones: primero, porque crea trabajo; segundo, porque aporta bienes y
servicios necesarios para la sociedad; tercero, porque a través de sus ganacias aumenta
el bienestar de la sociedad, y cuatro, porque es un instrumento social privado,
independiente del Estado, para el sostén moral y material de otras actividades de
sociedad civil"[32].
Não há dúvida que mais importante que parecer socialmente responsável é agir de tal
forma. Mas, como mostram os casos relatados inicialmente, a mudança de conduta não
é suficiente para desfazer ou amenizar os equívocos cometidos: é preciso transformar a
conduta socialmente responsável em normas rígidas para a própria empresa.
Neste contexto surgem os códigos de Responsabilidade Social Corporativa, que têm por
objetivo primordial explicitar qual é função social daquela empresa que o emite.
A empresa Petrobras denomina o seu código de responsabilidade social corporativa de
"Código de Ética do Sistema Petrobras". Nele, aborda oito pontos: cumprimento da
Governança Corporativa; relação da Petrobras com os empregados; relação dos
empregados com a Petrobras[33]; relações com fornecedores, prestadores de serviços e
estagiários; relações com clientes e consumidores; relação com o meio ambiente;
relação com a comunidade; e relações com a sociedade, Governo e Estado[34].
Na exposição de motivos do Código, dois pontos chamam a atenção: primeiro o
compromisso público expresso da empresa em fazer valer os princípios do código;
segundo, o benefício da empresa em ter o documento, já que este proporcionou a sua
adesão ao Índice Mundial Dow Jones de Sustentabilidade, a partir de setembro de 2006.
4019
Nas disposições complementares, cabe ressaltar a expressa determinação de que o
Código de Ética abrange os membros do Conselho de Administração, dos Conselhos
Fiscais, das Diretorias Executivas, os ocupantes de funções gerenciais, os empregados,
os estagiários e os prestadores de serviços.
Ademais, verifica-se que a empresa criou ouvidorias especiais para a denúncia de
infrações contra o código, que poderão resultar na adoção de medidas disciplinares que
compõem o Sistema Petrobras. Tem-se, assim, além de um sistema "autorregulador",
um sistema "auto-sancionador".
O Banco Itaú, no seu Código de Ética Corporativo, abordou o relacionamento interno,
os conflitos de interesse, a preservação das informações, os favores e os presentes[35], a
segurança financeira pessoal[36], a responsabilidade dos gestores, as relações com os
clientes, as relações com os acionistas, as relações com s fornecedores, as relações com
o setor público, as relações com os concorrentes, as relações com a mídia e as relações
com a comunidade.
Assim como a Petrobras, o Banco Itaú também criou um órgão especifico para
monitorar o cumprimento e adequação do Código, chamado de Comissão Superior de
Ética. No entanto, o mais interessante do documento do Itaú, é o reflexo da consciência
empresarial que "o mero respeito às leis não dá conta da complexidade das repercussões
que as ações empresariais podem provocar".
O que se constata com o conteúdo desses documentos é que existe um sentido "moral"
que vem permeando as relações empresariais, fazendo com que os administradores
utilizem ao máximo das suas habilidades para conjugar esta realidade com o intuito
financeiro e econômico que caracteriza as relações negociais.
Mesmo havendo doutrina que suscite controvérsias quanto à Responsabilidade Social
Corporativa[37], não se pode questionar o bem que esta proporciona tanto para quem a
pratica, quanto para quem usufrui de seus resultados. Utilizando as palavras proferidas
pelo Desembargador Sérgio Dulac Muller, em palestra realizada na Escola Superior da
Magistratura do Rio Grande do Sul, em 2005, a Responsabilidade Social Corporativa,
quando praticada com puro interesse econômico, nada mais é do que uma "hipocrisia
saudável", que ademais de seus interesses produz resultados positivos.
2 Códigos de Conduta Empresarial como Negócio Jurídico Unilateral.
Tendo bem claras as definições e as características dos Códigos de Governança
Corporativa e dos Códigos e Responsabilidade Social Corporativa, cumpre agora
analisar a sua natureza, como fenômeno jurídico[38].
2.1 A Autonomia Privada.
A concepção de um código de conduta empresarial por uma empresa requer três
pressupostos distintos, mesmo que nem sempre eles estejam expostos, durante o
4020
processo criativo, de forma metódica e cristalina e, devidamente individualizados pelos
autores: sem vontade, liberdade e autonomia não se um faz código de conduta
empresarial.
Ao analisar o fenômeno da autonomia privada, acentua Francisco dos Santos Amaral
Neto, não se pode analisar a vontade - no sentido em que é relevante para o Direito subsumindo-a no sentido psicológico, em que é "uma faculdade espiritual do homem
que manifesta uma tendência, um impulso para algo, a realização de um valor
intelectualmente conhecido[39]". A vontade se apresenta diferenciada conforme o
campo de conhecimento, tal como a ética ("a vontade é uma atitude ou disposição moral
para querer algo"), a filosofia ("a vontade é uma entidade a que se atribui absoluta
subsistência e se converte, por isso, em substrato de todos os fenômenos") e, assim,
também, no direito. Neste campo a vontade é elemento que "influi sobre a validade ou
sobre a eficácia (do negócio jurídico); ela age sobre um negócio já existente, corrigindoo, auxiliando o seu entendimento e preenchendo suas omissões"[40].
Quando o indivíduo atua de acordo com a sua vontade, diz-se que ele está usando da sua
liberdade, não cabendo aqui esmiuçar todos os conceitos inerentes a ela. O que interessa
é que a liberdade que o indivíduo possui no âmbito jurídico de criar, modificar ou
extinguir relações jurídicas, regular juridicamente tais relações, determinando-lhes
conteúdo e eficácia, protegido pelo manto do direito, chama-se autonomia privada.
Nas palavras de Pontes de Miranda[41], a autonomia
"é o espaço deixado às vontades, sem se repelirem do jurídico tais vontades. Enquanto,
a respeito de outras matérias, o espaço deixado à vontade fica por fora do direito, sem
relevância para o direito; aqui, o espaço que se deixa à vontade é relevante para o
direito. É interior, portanto, às linhas traçadas pelas regras jurídicas cogentes, como
espaço em branco cercado pelas regras que o limitam".
Durante muito tempo estiveram confundidas as noções de "autonomia privada" e
"autonomia da vontade". Segundo Judith Martins-Costa, não se deve confundir a
autonomia privada - compreendida como o processo de ordenação que faculta a livre
constituição e modelação das relações jurídicas pelos sujeitos que nela participam - nem
com a autodeterminação ("que é noção da filosofia e "princípio constitutivo do político
") nem com a "autonomia da vontade". Essa expressão designa, segundo a autora,
concomitantemente:
"a) uma construção ideológica, datada dos finais do século XIX por alguns juristas para
opor-se aos excessos do liberalismo econômico, constituindo "um mito voluntariamente
tecido pelos detratores do individualismo, para melhor criticar os seus excessos" ; b)
uma explicação dada ao fenômeno contratual, visualizando-o exclusivamente pelo viés
do acordo ou consenso mútuo; c)a tradução jurídica de uma forma econômica própria
do capitalismo comercial oitocentista, ainda não dominado pela grande empresa e pela
produção em massa, aceitando-se, então, a idéia de uma quase que "espontânea"
composição dos interesses econômicos interprivados".[42]
Menezes Cordeiro, na obra "Direito das Obrigações[43]", distingue entre autonomia
privada e a autonomia da vontade, explicando designar a expressão "autonomia da
vontade" o fenômeno que guarda relação com a vontade humana. Nos termos do
4021
doutrinador português, autonomia da vontade "é a potencialidade jurígena do
comportamento humano livre". Francisco dos Santos Amaral Neto[44], na mesma linha
de raciocínio de Menezes Cordeiro, coloca a autonomia da vontade como manifestação
da liberdade individual no campo do direito, não se discernindo, portanto, de uma
conotação psicológica, ou subjetiva.
Já a autonomia privada, na visão de Menezes Cordeiro[45], é aquela que "parte da
norma jurídica: é a permissão jurídico-privada de produção de efeitos jurídicos". É
chamada de autonomia "privada", porque constitui poder conferido aos privados (e não
ao Estado, jungido ao princípio da legalidade). Segundo, ainda, o mesmo doutrinador,
"para os normativistas, a autonomia privada é o poder atribuído pelo direito aos
particulares de criar novo direito, de criar normas jurídicas".
Francisco dos Santos Amaral Neto expõe que a autonomia privada é o "poder de criar,
nos limites da lei, normas jurídicas; (...) é o poder de alguém de dar a si próprio um
ordenamento jurídico e, objetivamente, o caráter próprio desse ordenamento, constituído
pelo agente, em oposição ao caráter dos ordenamentos constituídos por outros".
Acrescenta, ainda, que
"a autonomia privada constitui-se, portanto, no âmbito do direito privado, em uma
esfera de atuação jurídica do sujeito, mais propriamente um espaço de atuação que lhe é
concedido pelo direito imperativo, o ordenamento estatal, que permite, assim, aos
particulares, a auto-regulamentação de sua atividade jurídica. Os particulares tornam-se,
desse modo e nessas condições, legisladores sobre sua matéria jurídica, criando normas
jurídicas vinculadas, de eficácia reconhecida pelo Estado. Tratando-se de relações
jurídicas de direito privado, os particulares são os que melhor conhecem seus interesses
e valores e, por isso mesmo, seus melhores defensores[46]".
A autonomia privada contempla duas "liberdades" que podem ser exercidas de formas
distintas: a liberdade de celebração e a liberdade de estipulação. Na liberdade de
celebração, "a autonomia privada permite praticar ou não praticar o ato e, portanto,
optar pela presença ou pela ausência de determinados efeitos de direito, a ele
associados". Já na liberdade de estipulação, "a autonomia vai mais longe: ela permite
optar pela prática do ato e, ainda, selecionar, para além da sua presença, o tipo de efeitos
que se irão produzir"[47].
A doutrina esposada confirma o jargão jurídico de que a autonomia privada é o espaço
concedido pelo próprio ordenamento jurídico para que os particulares se auto-regulem.
Parafraseando Pontes de Miranda[48] autonomia privada, é "o que ficou às pessoas"
quando o Estado passou a produzir o Direito.
Se a autonomia é o poder de dar-se normas, compreende-se que os códigos de condutas
empresariais decorram da autonomia que é conferida às empresas pelo sistema jurídico.
Os códigos de condutas empresariais normalmente são compostos por premissas às
quais são conotados deveres que não são impostos heteronomamente às empresas, mas
que elas mesmas se impõem. Como exemplo, pode-se referir a política de "relações
com os acionistas" do Banco Itaú, que consta do "Código de Ética Corporativa do
Itaú"[49]: essa empresa adere à Governança Corporativa, que "implica prestar contas e
4022
relacionar-se de forma transparente com os acionistas, investidores, analistas de
mercado, órgãos reguladores e entidades do mercado de capitais nacional e
internacional". À premissa "transparência" é conectado o dever de "fornecer, no
momento apropriado, informações claras, exatas, acessíveis, eqüitativas e completas".
Ao impor-se tal prática, e tornar isso público, o Banco Itaú extrapolou os limites da
mera liberdade volitiva, com conotação subjetiva; obrigou-se, pelo menos perante aos
seus acionistas, a ter determinada conduta, daí decorrendo eficácia jurídica. É nítida a
vontade de produção de efeitos jurídicos por parte do Banco emissor do documento,
sabendo-se que a "vontade de efeito" caracteriza o negócio jurídico. Nas palavras de
Caio Mário[50],
"na causa há, pois, um fim econômico ou social reconhecido e garantido pelo direito,
uma finalidade objetiva e determinante do negócio que o agente busca além de
realização do ato em si mesmo. Como este fim se vincula ao elemento psíquico
motivador da declaração de vontade, pode ser caracterizado, sob outro aspecto, como a
intenção dirigida no sentido de realizar a conseqüência jurídica do negócio."
Para confirmar a assertiva acima, basta que se olhe o mesmo documento sob o prisma
das liberdades de celebração e estipulação. O agente (Banco Itaú), além de optar pela
prática do ato, ainda escolheu os efeitos que este produziria. Havendo liberdade de
celebração e de estipulação, e podendo o emissor do ato determinar em larga medida a
sua eficácia, caracteriza-se o negócio jurídico[51].
2.2 O Negócio Jurídico.
De posse da conclusão que os códigos de condutas empresariais são fruto da autonomia
privada conferida às empresas que os emanam, cumpre analisá-los sob a perspectiva de
sua qualificação como um verdadeiro negócio jurídico. Primeiro, para ter-se a certeza
que realmente são negócios jurídicos e, segundo, para saber de que tipo.
Pelas conclusões acerca da autonomia privada temos que o negócio jurídico é formado
pela declaração de vontade (autonomia privada), em que o agente persegue o efeito
jurídico (liberdade de estipulação). Caio Mário[52] define que "o negócio jurídico é
uma função da vontade e da lei, que procedem na sua criação, complementando-se
reciprocamente".
Junqueira de Azevedo, em sua obra sobre o negócio jurídico, trabalha com as duas
teorias que tentam defini-lo e classificá-lo: a teoria voluntarista e a teoria objetivista.
Pela teoria voluntarista, o negócio jurídico é "a manifestação de vontade destinada a
produzir efeitos jurídicos, ou em ato de vontade dirigido a fins práticos tutelados pelo
ordenamento jurídico, ou, ainda, em declaração de vontade[53]". Na concepção da
teoria objetivista, o negócio jurídico é "antes um meio concedido pelo ordenamento
jurídico para produção de efeitos jurídicos que propriamente um ato de vontade[54]".
Ao retirar de ambos os conceitos seus elementos nucleares, que não se repelem quando
unidos, Junqueira de Azevedo concluiu que negócio jurídico "é todo fato jurídico
4023
consistente em declaração de vontade[55], que o ordenamento jurídico atribui os efeitos
designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e
eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide".
No tópico anterior, elucidou-se a questão dos códigos de condutas empresariais como
frutos da autonomia privada. Inserindo-os no contexto do conceito de Junqueira de
Azevedo, tem-se que os códigos de conduta são a "declaração de vontade". Basta saber,
agora, se eles preenchem os requisitos de existência, validade e eficácia. Para tanto,
adotar-se-á a classificação desenvolvida pelo autor mencionado[56].
•2.2.1
Plano da Existência.
Para que o negócio jurídico exista é necessário que ele possua determinados elementos.
Junqueira de Azevedo classifica três categorias de elementos:



1. Elementos gerais: podem ser intrínsecos ou constitutivos (forma,
objeto/conteúdo, circunstâncias negociais); ou extrínsecos ou pressupostos
(manifestação de vontade destinada a produção de efeitos jurídicos, agente, lugar
e tempo).
2. Elementos categoriais: são os que caracterizam a natureza jurídica de cada
tipo de negócio, não resultando da vontade das partes, mas, sim, da ordem
jurídica, isto é, da lei e do que em torno desta, a doutrina e a jurisprudência
constroem.
3. Elementos particulares: são eles aqueles que, apostos pelas partes, existem em
um negócio concreto, sem serem próprios de todos os negócios ou de certos
tipos de negócio.
Como não há nenhuma previsão legal ou "paralegal" que institua regras para os códigos
de condutas empresariais, temos que seus elementos são postos de forma bastante livre,
atendendo aos desejos de seu emitente.
Tomando como amostra os códigos do Banco Itaú e da Petrobras, verifica-se que ambos
adotam um formato de "clausulado", expondo de forma clara e simples o seu conteúdo.
O fator de destaque, neste ponto, é o formato digital que adotam. As duas empresas
disponibilizam em suas páginas de Internet os referidos documentos.
O objeto/conteúdo dos códigos de condutas analisados é bastante amplo. No entanto,
pode-se resumi-lo em dois grandes blocos: disposições acerca de governança
corporativa e disposições acerca de responsabilidade social corporativa, conforme a
distinção feita na primeira etapa desta pesquisa. O Banco Itaú, no mesmo documento,
trata sobre os dois assuntos. Já a Petrobrás optou por fazer documentos separados[57]:
um para normas de governança corporativa e outro para normas de responsabilidade
social corporativa.
Como já referido, as disposições referentes à governança corporativa[58] guardam
relação com o tratamento dos acionistas, políticas de administração, composição dos
altos cargos diretivos, etc. No que tange à responsabilidade social corporativa[59], tem-
4024
se declarações pertinentes ao meio ambiente, à política laboral, ao relacionamento com
a sociedade em geral.
Os elementos extrínsecos são bastante evidentes na medida em que já se definiu que os
códigos são declarações de vontade com intuito de produção de efeitos jurídicos; pela
própria nomenclatura dos documentos percebe-se que seus agentes são pessoas jurídicas
de direito público ou privado; face a total liberdade de sua estipulação, podem ser feitos
a qualquer tempo e em qualquer lugar.
O elemento categorial dos códigos de condutas empresariais é a própria autonomia
privada. Segundo a definição utilizada, elemento categorial é aquele atribuído pela
ordem jurídica. Os códigos de condutas são documentos atípicos, não contemplados em
nenhuma legislação ou objeto de construção doutrinária e jurisprudencial. No entanto, o
ordenamento jurídico contempla a autonomia privada como fonte criadora de relações
jurídicas[60], o que confere a tutela do direito sobre os documentos em comento.
Nos códigos analisados, não foram encontrados elementos particulares relevantes
passíveis de análise.
Em uma conclusão prévia, pode-se afirmar que os códigos de condutas empresariais
detêm os elementos necessários ao plano da existência, ou seja, eles existem no mundo
jurídico.
•2.2.2
Plano da Validade.
Para que o negócio jurídico seja válido ele tem que deter os requisitos que a legislação
impõe para tal.
O Código Civil de 2002 explicitou no seu art. 104[61] os requisitos essenciais para a
validade dos negócios jurídicos, quais sejam, agente capaz, objeto lícito, possível,
determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Pode-se acrescer,
ainda, a este caso concreto, a idoneidade da declaração de vontade, que deverá ocorrer
sem vícios e má-fé.
Transpondo estes requisitos para a realidade dos códigos de condutas empresariais,
pode-se deduzir de imediato que estes não possuem problemas quanto a sua validade.
A pessoa jurídica, enquanto agente, é dotada de plena capacidade para os atos da vida
negocial. Através de seus representantes legais, pode ela agir e responsabilizar-se pelos
seus atos. Quanto ao objeto, também não existem muitas considerações a serem feitas,
eis que são totalmente condizentes com as exigências legais. A forma, não sendo
prevista em lei, dar-se-á conforme a vontade da parte.
•2.2.3
Plano da Eficácia.
4025
No plano da eficácia, cumpre transcrever os fatores elencados por Junqueira de
Azevedo, para uma melhor compreensão:
"Três nos parecem ser as espécies de fatores de eficácia: a) os fatores de atribuição da
eficácia em geral, que são aqueles sem os quais o ato praticamente nenhum efeito
produz; (...) b) os fatores de atribuição da eficácia diretamente visada, que são aqueles
indispensáveis para que um negócio, que já é de algum modo eficaz entre as partes,
venha a produzir exatamente os efeitos por ele visados; quer dizer, antes do advento do
fator de atribuição da eficácia diretamente visada, o negócio produz efeitos, mas não os
efeitos normais; os efeitos, até a ocorrência do fator eficácia, são antes efeitos
substitutivos dos efeitos próprios do ato; (...) c) os fatores de atribuição de eficácia mais
extensa, que são aqueles indispensáveis para que um negócio, já com plena eficácia,
inclusive produzindo exatamente os efeitos visados, dilate seu campo de atuação,
tornando-se oponível a terceiros ou, até mesmo, erga omnes; (...)".
Como referido anteriormente, as declarações contidas nos códigos de condutas são
eivadas de conteúdo que denota dever jurídico. A empresa compromete-se a ter
determinada conduta perante um grupo de destinatários específicos ou perante a
coletividade. A eficácia desta "auto-imposição" está no cumprimento das declarações,
pela empresa emitente.
Quando o Banco Itaú afirma que rechaça práticas, tais como, "pressionar subordinados
para que prestem serviços de ordem pessoal; assediar sexualmente colaboradores;
desqualificar publicamente, ofender e ameaçar explícita ou disfarçadamente os
subordinados ou pares; apresentar trabalhos ou idéias de colegas sem conferir-lhes o
respectivo crédito; desrespeitar as atribuições funcionais de outrem sem motivo justo",
tem-se claro que está declarando a sua política quanto às relações de trabalho,
obrigando-se para com os seus funcionários a ter uma conduta vigilante, que fiscalize e,
se necessário, repreenda os praticantes de tais condutas. Verifica-se, então, uma eficácia
restrita, que vai se operar perante os empregados do Banco Itaú.
Verifica-se, entretanto, uma eficácia para a coletividade, na política de "Relações com o
meio ambiente", proposta pela Petrobras. Entre suas principais obrigações estão:






1 conduzir seus negócios e atividades com responsabilidade social e ambiental,
contribuindo para o desenvolvimento sustentável;
2 manter padrões de excelência em meio ambiente, a fim de garantir produtos e
serviços adequados às expectativas de seus clientes e à legislação ambiental, no
Brasil e nos países onde atua;
3 contribuir para a preservação e a recuperação da biodiversidade, por meio da
gestão dos impactos potenciais de suas atividades e projetos de proteção a áreas
e a espécies ameaçadas;
4 definir de modo claro suas políticas e programas de patrocínio ambiental, com
dotação orçamentária e com dispositivos de gestão que assegurem transparência
e participação na sua execução;
5 desenvolver programas visando maximizar sua eficiência energética, e o uso
de energias renováveis, compatibilizando os interesses do Sistema e o
desenvolvimento sustentável dos países em que atua;
6 investir na sustentabilidade de seus projetos, produtos e serviços,
maximizando seus benefícios, nas dimensões econômica, social, ambiental e
4026





minimizando seus impactos adversos e monitorar todo o ciclo de vida das suas
instalações, operações e produtos;
7 promover o uso sustentável de água, petróleo, gás natural e energia; a redução
do consumo; a reciclagem de materiais; a redução da geração de resíduos sólidos
e da emissão de gases poluentes;
8 manter um sistema de gestão ambiental, para melhoria contínua dos seus
processos, incluindo a cadeia produtiva e promover ações internas e externas de
conscientização ambiental;
9 identificar, avaliar e administrar seus passivos ambientais atuando
preventivamente e corretivamente na solução dos problemas que os causaram;
10 comunicar prontamente a seus consumidores, clientes, comunidade e
sociedade acerca de eventuais danos ambientais, caso ocorram acidentes;
11 fornecer a seus consumidores, clientes, comunidade e sociedade informações
sobre eventuais danos ambientais resultantes do mau uso e sobre a destinação
final de seus produtos.
Neste caso da Petrobrás, a eficácia dilata seu campo de atuação, tornando-se "erga
omnes", nas palavras de Junqueira de Azevedo, já que o meio ambiente diz respeito a
toda coletividade.
•2.3
Os Códigos de Condutas como Negócios Jurídicos Unilaterais.
A doutrina internacional a muito se ocupa de tentar desvendar a natureza jurídica dos
códigos de condutas empresariais. Na Espanha, mais precisamente, vários autores já se
dedicaram a esta análise, sendo oportuno trazer algumas destas considerações ao
presente trabalho.
Cabe, contudo, situar os códigos de condutas empresariais na Europa. No ano de 2000,
a Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, que dispõe sobre os
aspectos jurídicos dos serviços da sociedade de informação (Internet), estabeleceu que
os Estados membros deveriam fomentar a elaboração de códigos de condutas para as
empresas que atuavam no comércio eletrônico. A finalidade era estabelecer princípios e
regras de garantia e de cumprimento de obrigações para as empresas.
Todos os ordenamentos jurídicos que compõe a União Européia internalizaram tal
Diretiva, a fim de incentivar suas empresas a elaborar os tais códigos.
A partir daí, iniciou-se a discussão sobre validade e eficácia desses documentos,
tornando-se necessária a definição da sua natureza jurídica.
Maluquer de Motes[62] considera que os códigos de condutas são fontes do direito,
atrelados aos costumes, porque "se trata de uma regla que establece um determinado
comportamiento para ser realizado".
Alberto Alonso Ureba[63] e Luis Antonio Velasco San Pedro[64] são da opinião que a
imposição legislativa de se fazer códigos de condutas é, na realidade, uma delegação
estatal para que as empresas se auto-regulem, eximindo-se este (Estado), das
implicações e responsabilidades por um processo legislativo lento e falho. Argúem os
4027
autores que, como o Estado não consegue acompanhar a velocidade das mudanças do
mercado, passa para os próprios agentes deste a tarefa da normatização.
Obviamente que eles não consideram esta delegação totalmente maléfica, já que as
empresas sabem melhor do que qualquer outra entidade aquilo que necessitam; no
entanto, defendem a idéia da restrição de conteúdo, visto que existem matérias na seara
empresarial que necessitam da proteção estatal.
Existem ainda aqueles que defendem que os códigos de condutas são meras
recomendações éticas. No entanto, todos concordam que não existe natureza contratual
nestes documentos.
A doutrina brasileira ainda não deu muita atenção para os códigos de condutas, talvez
por estes se apresentarem, na maioria das vezes, como "Códigos de Ética",
nomenclatura que não enseja muitas divagações e questionamentos sobre o tema.
Pelas análises até agora feitas, tem-se que os códigos de condutas são negócios
jurídicos. Resta saber de que tipo.
Levando-se em conta a "declaração de vontade", definem-se os códigos de conduta
como "negócios jurídicos unilaterais", tendo em vista a unicidade desta declaração. A
empresa declara a sua vontade sozinha, não necessitando de manifestação em sentido
contrário ou no mesmo sentido, para perfectibilizar o seu ato. Nesta seara, cabe
transcrever a lição de Caio Mário: "É negócio jurídico unilateral o que se perfaz com
uma só declaração de vontade (...). No negócio jurídico unilateral, uma parte como tal, e
mediante a formulação de uma declaração de vontade, realiza o fato jurídico gerador de
efeitos[65]."
Menezes Cordeiro coloca que
"os negócios unilaterais completam-se, por definição, com a declaração que os
consubstancie; dispensa-se qualquer anuência de outros intervenientes. Com
especificidades, a doutrina comum apresenta a sua sujeição a um princípio da
tipicidade: com base no art. 457 (código civil português), entende-se que apenas seria
possível celebrar os negócios unilaterais expressamente previstos na lei, não podendo,
pois, compor-se tipos negociais novos, ao abrigo da autonomia privada. Um melhor
estudo das fontes revela, no entanto, que a tipicidade é, tão-só, aparente: o legislador
permitiu, através de vários esquemas que os interessados engendrem, negócios não
tipificados em lei."
Esta questão da tipicidade também é aventada na doutrina brasileira, mas devem-se
levar em consideração os ensinamentos de Menezes Cordeiro. Assim como no
ordenamento jurídico português, o direito brasileiro permitiu de várias formas que os
"atos unilaterais" não somente aqueles elencados nos arts. 854 a 886, do Código Civil.
A autonomia privada tem papel fundamental na dilatação dos negócios jurídicos
unilaterais.
Remetendo aos códigos de condutas, tem-se, então, que são negócios jurídicos
unilaterais, porque há neles somente uma declaração de vontade, com conteúdo
maciçamente obrigacional, na medida em que as empresas se "auto-impõem" um padrão
4028
de conduta, criando inclusive, órgãos internos para a fiscalização do cumprimento deste
documento[66].
Somente para complementar o raciocínio, estas declarações permeadas de obrigações
assumidas pela empresa, geram nos seus receptores, sejam eles determinados ou a
própria coletividade a expectativa do cumprimento da conduta, que em termos jurídicos
pode-se traduzir pelo "o princípio da confiança (que) denota, primariamente, o dever de
atender às legitimas expectativas criadas pela própria conduta (...) pois integra a boa-fé,
numa relação obrigacional, não fraudar as expectativas legitimas suscitadas pela própria
conduta ou não suscitar, irresponsavelmente, tais expectativas".[67]
•2.4
Os Códigos de Conduta e seus Pontos de Contato.
Apesar de apresentarem conteúdos e destinatários distintos, se poderia apresentar
inúmeras similitudes e pontos de contato entre os Códigos de Governança Corporativa e
os Códigos de Responsabilidade Social. Para começar, se pode falar no caráter
voluntário que os faz surgir, na forma clausulada, na preocupação com a transparência
de informações, na busca por uma gestão mais efetiva, em fim, inúmeros itens que os
aproximam, fazendo com que algumas empresas até os unam no mesmo documento
(caso do Banco Itaú).
No entanto, parece mais pertinente avaliar neste ponto, não as suas similitude no tange
as origens, conteúdos, destinatários, formas ou execuções, mas sim quanto aos efeitos
que produzem quando ganham publicidade.
É certo que ambos os códigos revelam o puro exercício da autonomia privada, fazendo
com que sejam classificados como declarações unilaterais de vontade. Estas declarações
unilaterais, ao serem propagadas, instigam a confiança dos seus destinatários, de que o
prometido será efetivamente cumprido, como já referido de forma bastante breve.
Assim, é na confiança gerada por estes documentos que residem seus maiores, e mais
relevantes, pontos de contato.
Quando uma empresa emite qualquer um dos dois tipos de códigos estudados, seja para
os seus acionistas, seja para a sociedade que está preocupada com o meio ambiente onde
vive, comprometendo-se a adotar determinadas condutas e a abster-se de outras, gera
nos destinatários uma expectativa de cumprimento de tais declarações. A proteção à
estas expectativas liga-se ao princípio da confiança, que num plano eficacial "indica o
limite ao exercício de direitos e poderes formativos (dimensão negativa) quando
violadores de uma confiança legitimamente suscitada e/ou a fonte produtora de deveres
jurídicos (dimensão positiva), tendo em vista a satisfação das legitimas expectativas
criadas, no alter, pela própria conduta"[68].
O princípio da confiança está presente nos negócios jurídicos como fundamento,
expresso pela vinculabilidade. Mais que isso, está presente nas relações jurídicas, de
forma geral, para diminuir a insegurança que as permeiam. A manutenção das
expectativas pode constituir um dever jurídico (dever de manter a confiança suscitada)
4029
e, a (..) frustração pode ocasionar responsabilidade por danos (responsabilidade pela
confiança)[69].
Não se pretende aqui adentrar na questão da existência de ou não de responsabilidade
pelo descumprimento de Códigos de Conduta Empresariais, até porque este assunto
requer um estudo próprio, mas suscita-se a idéia "conduta comprometida", ou seja, agir
dentro daquilo que efetivamente poderá ser cumprido e que, de fato, repercutem os
ideais e objetivos da empresa.
Pior que não ter um Código de Conduta, seja ele de Governança Corporativa ou de
Responsabilidade Social Corporativa, é não conseguir cumprir com normas de própria
autoria.
Conclusão
É inquestionável que a tendência à "autorregulação" que influência, sobretudo, as
empresas de grandes perdurará por muitos anos na prática mercantil. Faz-se esta
afirmação com base nas vantagens que as empresas alcançam por pautar suas condutas
por diretrizes éticas, transparentes e socialmente responsáveis. Essas vantagens, que
passam por caminhos como melhoria da imagem, ambiente de trabalho favorável ao
desenvolvimento de seus colaboradores, lisura nos demonstrativos financeiro-contábeis,
entre outros, resultam por colaborar com a finalidade da empresa, qual seja, a majoração
da lucratividade para seus sócios e/ou acionistas.
Mas, como aventado ao longo do trabalho, mesmo que forma bastante breve, pensar
somente nas vantagens auferidas pela empresa não é suficiente para compreender a
abrangência do movimento dos "Códigos de Condutas Empresarias": os destinatários
destes documentos também lucram (e, por vezes, muito!), com uma escola construída
em uma região carente, com uma política ambiental que deixará de contaminar um rio,
com um plano de carreira e desenvolvimento funcional que valorize os empregados,
com demonstrativos contábeis que revelem a realidade financeira da empresa com
exatidão, enfim, com tantas outras condutas que as empresas se auto impõem para
pautar suas condutas de acordo com os preceitos de Governança Corporativa e
Responsabilidade Social Corporativa.
Com isso, parece desnecessário reforçar a idéia de que os Códigos de Condutas
Empresariais precisam de muita investigação, para que as próprias empresas e também
os destinatários destes documentos, possam tirar deles o melhor proveito possível.
Nesta pesquisa teve-se a intenção somente de definir a natureza jurídica dos referidos
Códigos, chegando-se a uma primeira conclusão, de que se tratam de declarações
unilaterais de vontade, pautadas na autonomia privada conferida pelo próprio legislador.
Também, em linhas superficiais, concluiu-se que o ponto de ligação entre as duas
modalidades de Códigos (de Governança Corporativa e de Responsabilidade Social
Corporativa), é a confiança legítima que elas geram aos seus destinatários quando
levados à público.
4030
Existe, no entanto, a necessidade premente de investigar se há possibilidade de uma
empresa ser considerada civilmente responsável pelo descumprimento de seu próprio
Código de Conduta, o que daria outra tonalidade a esta discussão.
O presente trabalho não tem a pretensão de esgotar o assunto; muito pelo contrário, foi
concebido com o intuito de lançar o tema para debate.
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[1] Rafael Illescas coloca que a "academia", em especial à que se dedica ao Direito
Mercantil, observa a proliferação da autorregulação ou dos códigos de conduta há
aproximadamente 10 anos. Nas palavras do próprio autor, "Esta evolución incluso
acelerada de una parte de la autorregulación hacia la legislación pone al observador en
la via apropiada para indagar acerca de elementos constitutivos elementales de la dicha
autorregulación: sus orígenes, fundamentación y conceptuació principalmente". Estas
reflexões podem ser encontradas em ILLESCAS, Rafael. La Autorregulación, entre la
Quiebra de la Relatividad y la Obligatoriedad de la Declaración Unilateral de
Voluntad. In: Revista de Derecho Privado y Constituición, Centro de Estúdios Políticos
y Constitucionales, v. 17, Madrid, p. 294-295.
[2] Os Códigos de Governança Corporativa são comumente chamados de "Códigos de
Melhores Práticas de Governança Corporativa".
[3] FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis: "Códigos de Conducta y Administración
de Sociedades" en "Responsabilidad de Consejeros y Altos Cargos de Sociedades de
Capital", Madrid, 1996, p. 322 y ss.
[4] AGUILAR, José Felix Lozano: "Códigos Éticos para el Mundo Empresarial",
Madrid, 2004, p. 131 y ss
4034
[5] MALUQUER DE MOTES BERNET, Carlos J.: "Los Códigos de Conducta como
Fuente de Derecho" en Derecho Privado y Constitución, nº 17, ano 11, 2003, p. 362 y
ss.
[6] QUIJANO GONZÁLEZ, Jesús: "Responsabilidad de los Consejeros" en
VELASCO, Gaudencio Esteban: "El Gobierno de las Sociedades Cotizadas", Madrid,
1999, p. 538
[7] GUERRA MARTÍN, Guillermo: "El Gobierno de las Sociedades Cotizadas
Estadounidenses", en Revista de Derecho de Sociedades, número 20, Navarra, 2003, p.
186.
[8] GUERRA MARTÍN, Guillermo. Op. Cit., p. 189.
[9] ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança Corporativa.
Fundamentos, Desenvolvimento e Tendências. 02. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 399.
[10] Art. 15§02º: O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a
restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinqüenta por cento) do
total das ações emitidas.
[11] Art. 254 - A: A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta
somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o
adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de
propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no
mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto,
integrante do bloco de controle.
[12] Disponível em www.ibgc.org.br.
[13] WALD, Arnoldo. O Governo das Empresas. In: Revista de Direito Bancário, do
Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 15, p. 55.
[14] Art. 1.011, Código Civil: O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de
suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar
na administração se seus próprios negócios.
[15] Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas
funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na
administração dos seus próprios negócios.
[16] PARENTE, Flávia. O Dever de Diligência de Administradores de Sociedades
Anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38, apud Fernando de Sandy Lopes Pessoa
Jorge.
[17] PAES DE ALMEIDA, Amador. Manual das Sociedades Comerciais. Direito de
Empresa. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 277.
[18] PAES DE ALMEIDA, Amador. Op. Cit., p. 277 e 278.
4035
[19] PARENTE, Flávia. Op. Cit., p. 102 e ss.
[20] OLCESE SANTOJA, Aldo. Teoría y Práctica del Buen Gobierno Corporativo.
Marcial Pons: Madrid, 2005, p. 27, 28.
[21] FORGIONI, Paula A. A Interpretação dos Negócios Empresariais no Novo Código
Civil Brasileiro. In: Revista de Direito Mercantil, n. 130, p. 27
[22] MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 411.
[23] MARTINS-COSTA, Judith., Idem, p. 411.
[24] FERREAL, O.C., FERREL, Linda, FRAEDRICH, John. Ética Empresarial.
Tradução Cecília Arruda Rio de Janeiro: Reichmann & Affonso Ed., 2001, p.68.
[25] OLCESE SANTOJA, Aldo. Op. Cit., p. 29
[26] OLCESE SANTOJA, Aldo. Op. Cit., p. 29
[27] ESTEBAN VELASCO, Gaudencio, GONDRA, José Maria, MONEVA ABADÍA,
José Mariano, RIVERO TORRE, Pedro. Responsabilidad Social Corporativa - Aspectos
jurídicos-económicos. Castelló de la Plana: Publicacions de la Universidad Jaume I,
2004, p. 16.
[28] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
III - função social da propriedade; (...)
[29] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação
e Crítica). 02 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 125.
[30] BITELLI, Marcos Alberto Sant'Anna. Da Função Social para a Responsabilidade
da Empresa. In: NERY, Rosa Maria de Andrade; VIANA, Rui Geraldo Camargo
(coord.). Temas Atuais de Direito Civil na Constituiçao Federal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 252.
[31] BODIN DE MORAES, Maria Celina. O Princípio da Solidariedade. Disponível em
http://www.idcivil.com.br/pdf/biblioteca9.pdf, consultado em 19 de novembro de 2008.
[32] OLCESE SANTOJA, Aldo. Op. Cit., p. 28
4036
[33] Exemplo: ponto 3.10: "Respeitar a propriedade intelectual e reconhecer os méritos
relativos aos trabalhos desenvolvidos por colegas, independentemente de sua posição
hierárquica".
[34] Exemplo: Ponto 8.10: "Recusar apoio e contribuições para partidos políticos ou
campanhas políticas de candidatos a cargos eletivos".
[35] "Para preservar a isenção nos negócios da empresa, devemos: Não aceitar nem
oferecer, direta ou indiretamente, favores, dinheiro ou presentes de caráter pessoal que
resultem de relacionamento funcional e que possam afetar decisões, facilitar negócios
ou beneficiar terceiros".
[36] "Em função dos reflexos prejudiciais que o desequilíbrio financeiro acarreta, é
recomendado: Nos investimentos pessoais, assim como nos de nossos cônjuges ou de
qualquer pessoa que seja nossa dependente, priorizar objetivos de longo prazo e não
resultados de curto prazo".
[37] Olcese Santoja, na obra já citada, nas pp. 31 e 32 expõe que: "El concepto de
"responsabilidad social" de las empresas se há vuelto como uma espécie de "bumerán"
contra el sistema econômico del libre mercado y el sistema capitalista e su totalidad. No
es infrecuente escuchar hablar de la "responsabilidad social de las empresas" como
demostración del fracaso del sistema capitalista-liberal o de que este último carece de
um 'conciencia social'.Expresiones como 'Corporate Killers' (empresas asesinas)
también son sintomátcas del estado por el que atraviesan las empresas a partir de los
escândalos finacieros acaecidos desde 'caso Enron' en los Estados Unidos, que parecen
revivir los ataques de las viejas ideas socialistas contra el capitalismo. No obstante,
aunque en la práctica este último haya salido vencedor, as ideas socialistas están lejos
de desaparecer y, como el 'ave fenix' que resurge de sus cenizas, aparece ahora em
escena bajo seudónimos como el médio ambiente, la antiglobalización y, el que más
interesa a efectos de nuestro trabajo, el nuevo concepto de stakeholders". Desde já,
salienta-se que a opinião deste autor não representa as idéias deste trabalho.
[38] Neste capítulo, sempre que se falar em "código de conduta" se estará fazendo
referência à Código e Governança Corporativa e Código de Responsabilidade Social
Corporativa.
[39] AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A Autonomia Privada como Princípio
Fundamental da Ordem Jurídica. In Revista Informação Legislativa, Brasília, a. 26, n.
102, abr/jun 1989, p. 211.
[40] JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negócio Jurídico. Existência, Validade e
Eficácia. São Paulo: Saraiva, 2002, p 85
[41] PONTES DE MIRANDA,. Tratado de Direito Privado. Tomo III.
[42] MARTINS-COSTA, Judith. Novas Reflexões sobre o Princípio da Função Social
dos Contratos. . Estudos de Direito do Consumidor - Coimbra, v. 7, p. 49-109, 2005.
[43] MENEZES CORDEIRO, António. Direito das Obrigações. Volume I, Associação
Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa: Lisboa, 1980, p. 49 e ss.
4037
[44] AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Op. Cit., p. 213.
[45] MENEZES CORDEIRO, António. Op. Cit., p. 57.
[46] AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Op. Cit., p. 213.
[47] MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de Direito Civil Português. Parte Geral,
Tomo I, Almedina: Coimbra, 2005, 3 ed, p. 392.
[48] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Tomo III.
[49] Disponível em www.itau.com.br.
[50] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, v. II, p. 505
[51] MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de Direito Civil Português, p. 392
[52] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit., p. 480.
[53] JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Op. Cit., p. 04
[54] JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Op. Cit., p. 10
[55] Embora não seja objeto do presente estudo as divergências entre as teorias que
envolvem a "vontade", cumpre destacar os posicionamentos antagônicos existentes na
doutrina internacional, referidos por Junqueira de Azevedo. A França adota o sistema
entitulado de "teoria da vontade", que faz prevalecer, em todos os casos, a vontade
verdadeira do declarante, de vez que é somente essa vontade que deve produzir os
efeitos de direito que estão em causa, ou seja, a predominância da vontade como dogma
absoluto. Contrário ao sistema francês encontra-se o sistema alemão, adepto da "teoria
da declaração", que faz prevalecer a vontade, mesmo fictícia, que se infere da
declaração, sobre a vontade verdadeira, seja porque o sentido normal da vontade
somente existe, do ponto de vista do direito, por sua expressão externa e somente há
lugar para se aplicarem, às disposições da vontade provada, as regras de interpretação
admitidas para as normas legais e disposições de lei, seja porque quem emite uma
declaração jurídica aceita se prender, em face de quem ele se dirige, pelo sentido normal
das expressões que emprega; do contrário, não haveria mais nenhuma segurança nas
relações privadas. Junqueira de Azevedo filia-se a teoria alemã, ao ponderar que a
vontade não é elemento do negócio jurídico; o negócio é somente a declaração de
vontade. Aduz, ainda, que o negócio jurídico nasce a partir da declaração de vontade,
não fazendo o processo volitivo parte dele.
[56] JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Op. Cit., p. 32 e ss.
[57] Opção que consideramos mais acertada.
[58] Disposição do Código de Governança Corporativa da Petrobras, disponível em
www.petrobras.com.br: "Alinhamento das Práticas de Governança com os exigidos pela
BOVESPA: mandato de um ano para o conselho de administração".
4038
[59] Disposição do Código do Banco Itaú: "Na concessão de crédito às empresas,
valorizamos critérios socioambientais para que os projetos que financiamos sejam
desenvolvidos de maneira socialmente responsável e reflitam as melhores práticas de
gestão ambiental".
[60] JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Op. Cit., p. 13.
[61] Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:



I. agente capaz;
II. objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III. forma prescrita ou não defesa em lei.
[62] MALUQUER DE MOTES BERNET, Carlos J., Op. Cit., p. 372 e ss..
[63] ALONSO UREBA, Alberto. El Gobierno de Las Grandes Empresas (Reforma
Legal versus Códigos de Conducta), In El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, org.
Gaudêncio Esteban Velasco, Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 95-136.
[64] VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio. El Gobierno de Las Sociedades Cotizadas
(Corporate Governance) en Espana: El Informe Olivencia. In: Derecho de Sociedades:
Libro Homenaje al Profesor Fernando Sanches Calero. Madrid: McGraw-Hill
Interamericana de Espana, 2002, p. 3003-3030.
[65] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit., p. 496.
[66] O código de conduta do Banco Itaú refere como "A Gestão do Código de Ética
Corporativa do Banco Itaú".
[67] MARTINS-COSTA, Judith. Principio da Confiança Legitima e Principio da BoaFé Objetiva. Termo de Compromisso de Cessação (TCC) ajustado com o CADE.
Critérios da Interpretação Contratual: os "Sistemas de Referencia Extracontratuais"
("circunstancias do caso") e sua Função no quadro semântico da conduta devida.
Principio da Unidade ou Coerência Hermenêutica e "Usos do Tráfego". Adimplemento
Contratual. Revista dos Tribunais, ano 95, v. 852, outubro de 2006, p. 85 - 126.
[68] MARTINS-COSTA, Judith. Principio da Confiança Legitima e Principio da BoaFé Objetiva. p. 97.
[69] MARTINS-COSTA, Judith. Idem. p. 98.
4039