A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS*
Iara de TaZeda Fernandes
Procuradora chefe da Procuradoria Regional de Bauru -São Paulo - PR-7.
Mestra e Doutora em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Professora e Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito,
Linha de Pesquisa: As garanlias de acesso à justiça.
Centro de pós-graduação da Faculdade de Direito de Bauru -lTE.
''Na atual crise de valores, o mundo
pede aosjuristas idéias novas,
mais que sutis interpretações"
Tulio Ascarelli
"O de que se trata é saber se queremos uma
sociedade que tenha o mínimo de respeito pelo
conceito de ter um direito ou se vamos entender
que se pode, às vezes, abrir mão disso em nome de
algum suposto benefício geral"
Márcio Sotelo Felippe, "O direito de ter direitos"
Folha de São Paulo -26/02/96
'Tese aprovada no XXIV Congresso Nacional de Procundores do Estado, realiudo de 30;08 a 03;09 de 1998, em
Campos do Jordão/SP.
244
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
I. DEliMITAÇÃO DO CAMPO DE REFLEXÃO - PROPOSTA DE UM
MODELO DE EFETMDADE DAS NORMAS CONSTITIJCIONAIS
Prestigioso neste momento histórico finissecular simétrico à consagração dos
dez anos de vigência da constituição de 1988, a pausa mediativa pertinente à efetivida­
de das normas constitucionais, sem perda do pano defundo -Ademocracia ea cida­
dania no Brasil - por conta da candente vocação institucional- constitucional de seus
nobres misteres.
Elegendo como dados históricos, amoldado àsingeleza do presente estudo, pri­
meiramente, a lentidão da institucionalização de formas de participação política da so­
ciedade frente à precoce estruturação do Estado, formulador do chavão O Brasil teve
Estado antes de ter sociedade atribuído aAlceu de Amoroso lima, ao depois, o clássi­
co dualismo estanque entre Estado e Sociedade, e, finalmente, a proposta de Trans­
fonnação do Estado pelos Constituintes de 1988, a meta de estudo convergirá, nos
lindes da efetividade das normas constitucionais, e sem desapego da experiência cons­
titucional desses dez anos, na visualização do momento em que as normas constitu­
cionais adquirem feição de instrumento de realização política. Momento em que, a
pressão social (cidadania como mecanismo de mobilização) exige dos Poderes Cons­
tituídos (Legislativo, Executivo, Judiciário) a realização do projeto social ideológico 1
agasalhado no leito constitucional.
Trilhando como métodos interpretativos a Concretização de Konrad Hesse 2 e
].J. Gomes Canotilho 3 afinada à teoria problemática de Theodor Vieweg, ancorada no
significado substancial da Constituição de Ronald Dworkin 4 menos se preocupar
com a sinopse retrospectiva cótica da efetividade constitucional da Constituição Fede­
ral de 1988 e, mais, com a projeção de um modelo de efetividade onde o Estado Demo­
crático de Direito e Estado Social se fundam s. Ao intérprete constitucional, sobrepor-se­
á o plano de eficácia (efetividade), traduzido num redirecionamento à configuração da
ordem sodal desejada 6, com proposta reiventiva da democracia para o terceiro milênio.
'Proposital a ulilização da expressão projeto social ideológico ao invés do modelo normativo constitucional, com
a servemia de sinalização de um pensar expansi\isla à muralha legal e principiológica.
'''A interpretação constitucional é concretização (Konkreti sierung)". Escn'tos de Derecbo Constitucional, p. 43.
'''Concretizar a Constituição", traduz-se, fundamemalmeme, no processo de densifiçação de regras e princípios
constitucionais" (...) Densifiçar uma norma significa preencher, complememar e precisar o espaço normativo
dde um preceito constitucional, especialmeme carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por
esse preceito, dos problemas concretos". Direito Constitucional, p. 2021203­
"'Los Derecbos en Sério'; passim.
'Oportuno avaliar que até mesmo o controle da constitucionalidade (imra e infn1. nesse modelo, extravasa da
estreiteza do domínio da validade (piramidal Kelseniana) para o di,. i!o : ivo da eficácia
'Historicameme, essa junção pode oportunizar a ruptura constitucional (objetivos normatizados e na realidade
ignorados - cresceme pressão social X abalo da relação de poder). Esse o desafio - idemidade de comamos do
Estado democrático e Estado Social sem ruptura.
'Basta lembrar datar dos idos de 1931 a Teoria do Direito Social.
IARA
T OLEDO
FERNANDES
11. DIREITO SOCIAL· ESTA
CO-RElAÇÃO DE com
Aconformação do Estad
sencialmente, pela concepção,
Serena a constatação qu,
no limiar do novo século, na q
preensíveis os grotões de conll
tamento rural, habitação, previ
e quejandos). O não-aformos<
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com propensão, muita vez, a ~
A resposta a esta socied
modelo-padrão que vê como fi
ra, permitindo a expansão da
qual a paisagem, infinitas proj(
e unicidade à ordem estatal in
Com visão na "paisagen
de Georges Gurvitch 8 numa ~
dem juódica = direito positive
caracteres de subordinação à
secção ao plano de validade;
estatal. Essa a primazia do Dir
coercitiva, doutrina o jus-socié
normas pelos atores sociais ql
possibilita-se acoexistência da
Oportuno o ensino de ~
posto somentepordoisperson
as recebem, é puramente esc
esconde uma realidade mais
juódico deriva do fato de que,
grande que não existe nenhun
Por essas razões, escreve o C
mento, ao lado da fonte diret
tas duas classes: fontes reconl
um ordenamento jurídico é o
voluntários, os próprios inten
"'L1dée du [lroit Social Notion et Systé
la Fin du X_( eme".
'''Teoria dr Ordenamemo Jurídico", Pf
"Op. â' , pp. 38/41.
"OS grifas são do amor.
'UIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
IARA T OLEDO FERNANDES
R.OPOSTA DE UM
INSTITIJCIONAIS
11. DIREITO SOCIAL· ESTADO SOCIAL:
CO-REIAÇÃO DE CONTEÚDO E CONTINENTE
245
Aconformação do Estado Democrático de Direito e Estado Social perpassa, es­
sencialmente, pela concepção, revitalizada e reconstruída 7 do Direito Social.
Serena a constatação quando se holofota a sociedade contemporânea de massa
undo -Ademocracia ea cida­
no limiar do novo século, na qual, senão impossibilitados, ao menos, toleráveis, com­
udonal- constitucional de seus
preensíveis os grotões de conflitos, mormente nos adjetivados direitos sociais (assen­
tamento rural, habitação, previdência, trabalho, saúde, educação, consumo, produção
1ge1eZl do presente estudo, pri­
e quejandos), O não-aformoseamento do modelo político do Estado do Bem-Estar
sde participação política da so­
fomentador de angústias derivadas de expectativas frustradas, prestigiam eclosões
ulador do chavão O Brasil teve
com propensão, muita vez, a perpetuação dos litígios,
oroso Uma, ao depois, o clássi­
A resposta a esta sociedade complexa (e perplexa), decididamente, refoge do
lalmente, a proposta de Trans­
modelo-padrão que vê como fontes do Direito a lei e o costume, Quebrar-se a moldu­
o.eta de estudo convergirá, nos
ra, permitindo a expansão da paisagem (Ortega y Gasset formula ter a realidade, tal
l desapego da experiência cons­
qual apaisagem, infinitas projeções), é imperioso, Repudiar as noções de completude
to em que as normas constitu­
e unicidade à ordem estatal impõe-se,
) política, Momento em que, a
Com visão na "paisagem-realidade" expandida, amoldável o pluralismo jurídico
~ação) exige dos Poderes Cons­
de Georges Gurvitch 8 numa perspectiva alerta contraposta ao historicismo jurídico (or­
) do projeto social ideológico 1
dem jurídica = direito positivo (positivismo jurídico) e de tal modo alargada (além dos
caracteres de subordinação à ordem estatal, de zonas de exclusão -inclusão - inter­
retização de Konrad Hesse 2 e
secção ao plano de validade) cuja teleologia se desgam, teoricamente, da ordem
~ Theodor Vieweg, ancorada no
estatal. Essa a primazia do Direito Social gurvitchiniano, Abandona-se a idéia de força
,I
>Workin 4 menos se preocupar
coercitiva, doutrina o jus-sociólogo russo, aflorando a legitimação da incorponção das
titucional da Constituição Fede­
normas pelos atores sociais que as auto-instituem Nesse quadro social desmoldundo,
fetividade onde o Estado Demo­
possibilita-se acoexistência da normatividade-<:oercitiva (estatal) e normatividade social.
rete constitucional, sobrepor-se­
Oportuno o ensino de Norberto Bobbio 9 Aimagem de um ordenamento, com­
:ecionamento à configur.lção da
posto somentepordoispersonagens, o legislador que coloca as normas e os súditos que
nocncia pan o terceiro milênio,
as recebem, é puramente escolástica, O legislador é um personagem inuginário que
esconde uma realidade mais complicada, (..,) A complexidade de um ordenamento
juridico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão
grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho":
o modelo normativo constitucional, com
incipiológica,
Por essas razões, escreve o Catedrático da Universidade de Turim 10 "em cada ordena­
ritos de Derecho Conslituciorlal, p, 43,
mento, ao lado da fonte direta, temos fontes indiretas que podem ser distinguidas nes­
) de densificação de regras e princípios
:memar e precisar o espaço nonnativo
tas duas classes: fontes reconhecidas e fontes delegadas (...) Outra fonte de normas de
o, a fim de tornar possível a solução, por
um ordenamento juridico é o poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos
203
voluntários, os próprios interesses: trata-se do chamado poder de negociação" 11,
r simétrico à consagração dos
1ediativa pertinente à efetivida­
ra e inff11, neSSe modelo, extravasa da
:ivo da eficácia,
(objetivos normatizados e na realidade
o desafio -identidade de contornos do
"'L'Idée du J1roit Social Notion et Systéme du Droit Social, Histoire Doctrinale depuis Ie XVll éme, Siêde jusqu" á
laFin duX,( eme",
9"Teoria d~ OrdenarnemoJurídico", pp, 37138,
"Dp, ci' , pp, 38/41
"05 grifas são do autor.
246
'"
INSTITUIÇÃO TOLEDü DE ENSINO
IARA. TOLEDO FERNANDES
Assentado como premissa-mor o pluralismo jurídico, agrilhoando-o ao Direito
Social- Bobbio/Gurvitch (aprisionado, este último, como Homem da época 12 - esmae­
cer do século XX) na compreensibHidade propugnada por José Luiz Bolzan de
Morais 13 ao Direito Social de'Gurvitch da não-redução "a simples produção social de
uma normatividade, ou seja, de um direito cuja única distinção seria sua origem",
sua teorização permite vislumbrar, para além, um novo conjunto de preocupações
que impõem ao direito uma nova estrutura legitimadora.
Semelhante "nova estrutura legitimadora" nos moldes do Direito Social, para
a modernidade de massa, com a quebra da hegemonia do direito individual, polemi­
za, instiga, a nível da efetividade da Lei Maior, a reordenação (com eventual redire­
cionamento) do Estado Social.
A interligação Direito Social - Estado Social, conquanto de soslaio, guarde
parecença (pelo menos terminológica), asinonímia é de pronto, descomplicadamen­
te, afastada. E o alcance da literalidade é suficiente à solução. Inegável o discrímen
dos substantivos Direito e Estado, e a nível científico, o apontamento do primeiro
com aporte à seara jurídica, e o segundo à ciência política, afiora de abrupto. Todavia,
a disparidade é aparente, como soe acontecer com as colocações ab initio. Há cor­
relação continente-conteúdo (é verdade que não necessária, mas apenas opcional),
figurando o Direito Social como a proposta jurídica de campo investigatório (con­
teúdo) a culminar no Estado Social, projeção da realidade social não somente fática,
mas também enquanto expectativas, anseios, angústias e desesperanças) almagama­
da ao projeto social ideológico (faces da mesma moeda), naquele momento históri­
co, carente de realização (efetividade normativa-política).
constitucional rigoroso sem o
pos de pressão e ainteresses
nar facilmente uma espécie d(
tames de princípios públicos r
ce das exigências mencionada
elas têm caráter distinto. Aexi:
político nos seus meios e fin
rigoroso é um problema ti]
Forsthoff l5 , arremata o jurisf
de caráter vem sendo perceb
um conceito formalmente jun
conceito de Estado Social".
Frente a essas clificuldad
Direito" e "Estado Social", par
tucionais que se vem propor
Direito clássico, formalista. Na
traduzir essa quebra como mc
rações sociais vivenciado sol
1967/69, em oposição ao modi
ficando a singularidade na "ton
expressada na Europa desde o:
Por conseguinte, a ultral
de efetividade, considerando o
Estado" pela Constituinte de
política da sociedade civil", pre
palavras, deformalização intef]
cidadania. Assim, os componen
e do constitucionalismo rigom
!ização entre Estado de Direito
tividade constitucional a ser gJ
cidadania", concretizadora da CI
formuladora do modelo de Est
ção da Constituição".
III. ESTADO DE DIREITO E ESTADO SOCIAL· PROPOSTA DE
COMPATIBIUZAÇÃO . QUEBRA DO ~ODELO ClÁSSICO
FORMAUSTA DO ESTADO DE DIREITO (DEFORMAilZAÇÃO)
Alerta, com proficiência doutoral, Tércio Sampaio Ferraz Júnior 14 "O que vem
sendo percebido, no entanto, na experiência recente da Constituição brasileira vi­
gente, é que uma compatibilização do Estado de Direito como Estado Social traz algu­
mas dificuldades significativas. Seria preciso, de um lado, garantir em cada caso uma
situação de compromisso entre os grupos sociais que assegurasse um mínimo de cri­
térios comuns de valores que fossem admitidos por todos. De outro lado, um quadro
"Expressiva a confissão de George Gurvitch "Para terminar, seja-me permitido indicar que o destino quis que.
muüas vezes, na minha retlexão e 110 meu esforço estivesse "Contra a corrente". O riuno do meu pensamento
esteve quase sempre em def=memo com o que estava na moda. Sou pois um excluído da horda "por vocação,
por assim dizer", in "meu Itinerário Intelectual ou O Excluído da Horda" - "Tratado de Sociologia", v. li, p. 656
(edição portuguesa).
'Y'Aidéia de Direito Social", p. 97­
""Constituição Brasileira e modelo de Estado: hibridismo ideológico e condicionantes históricas", in, Cadenws
de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 17, p. 45
II"Rechstsstaats in Wandel, 1976, p.89". Op
"Conforme delineado no pórtico deste mo
de um novo modelo de efetil~dade das no!
"FERRAZ JÚN10R, Tércio Sampaio, op. cit.,
247
TlTUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
IARA TOLEDO FERNANDES
urídico, agrilhoando-o ao Direito
constitucional rigoroso sem o qual a atuação do Estado, inevitavelmente sujeito a gru­
pos de pressão e a interesses estamentais e corporativistas da burocracia, pode-se tor­
nar facilmente uma espécie de exercício de arbitrariedade camuflado por supostos di­
tames de princípios públicos relevantes. As dificuldades dessa compatibilização, em fa­
ce das exigências mencionadas, repousam afinal no inevitável reconhecimento de que
elas têm caráter distinto. Aexigência de um compromisso é um problema tipicamente
político nos seus meios e fins, enquanto a exigência de um quadro constitucional
rigoroso é um problema tipicamente jurídico formal". Com apoio em Ernest
Forsthoff l5 , arremata o jurisfilósofo da Universidade de São Paulo "Essa dualidade
de caráter vem sendo percebida, na verdade, no fato de que o Estado de Direito é
um conceito formalmente jurídico, jurídico formal, o mesmo não sucedendo com o
conceito de Estado Social".
Frente a essas dificuldades tecidas, e à necessidade de fusão entre o "Estado de
Direito" e "Estado Social", para um novo modelo de efetividade das normas consti­
tucionais que se vem propor 16, pressupõe-se a quebra do modelo de Estado de
Direito clássico, formalista. Nada há, diga-se apressadamente, de novidadeiro, se se
traduzir essa quebra como modelo de Estado com função de legitimação das aspi­
rações sociais vivenciado sob a égide das Constituições de 1934, 1937, 1946 e
1967/69, em oposição ao modelo constitucional de Estado com função de bloqueio,
ficando a singularidade na "tomada de consciência (social e política) dessa distinção,
expressada na Europa desde os anos vinte e apontada por Max Weber 17.
Por conseguinte, a ultrapassagem das dificuldades, em prol do novo modelo
de efetividade, considerando os dados históricos de "proposta de transformação do
Estado" pela Constituinte de 1987 e o "retardamento das formas de participação
política da sociedade civil", pressupõe a deformalização da Constituição (em outras
palavras, deformalização interpretativa) e o florescimento e amadurecimento da
cidadania. Assim, os componentes da "situação de compromisso" dos grupos sociais
e do constitucionalismo rigoroso", comprometedores da imprescindível compatibi­
lização entre Estado de Direito e Estado Social à serventia do novo modelo de efe­
tividade constitucional a ser gizado, serão transfigurados pelo "fortalecimento da
cidadania", concretizadora da concepção da Constituição como sistema de valores e
formuladora do modelo de Estado (projeto social ideológico) e pela "deformaliza­
ção da Constituição".
omoHomem da época 12 - esmae­
Ignada por José Luiz Bolzan de
;ão "a simples produção social de
nica distinção seria sua origem",
novo conjunto de preocupações
tadora.
)S moldes do Direito Social, para
lnia do direito individual, polemi­
Drdenação (com eventual redire­
conquanto de soslaio, guarde
éde pronto, descomplicadamen­
~ à solução. Inegável o discrímen
lco, o apontamento do primeiro
olítica, afiora de abrupto. Todavia,
I as colocações ab initio. Há cor­
lecessária, mas apenas opcional),
:a de campo investigatório (con­
l!idade social não somente fática,
;tias e desesperanças) almagama­
)eda), naquele momento históri­
ítica).
11,
. PROPOSTA DE
ELO CIÁSSICO
>EFORMALIZAÇÃO)
paio Ferraz Júnior 14 "O que vem
Ite da Constituição brasileira vi­
~ito como Estado Social traz algu­
lado, garantir em cada caso uma
~ assegurasse um mínimo de cri­
odos. De outro lado, um quadro
rmitido indicar que o destino quis que,
arreme". O riuno do meu pensamento
pois um excluído da horda "por vocação,
," - "Tratado de Sociologia", v. lI, p. 656
:ondicionantes históricas", in, Cadernos
l5"Recbstsstaats in Wandel, 1976, p.89". Op. cit, p. 45.
I'Conforme delineado no pórtico deste modesto estudo -item nO 1 - Delimitação do campo de reflexão. Proposta
de um novo modelo de efeti\~dade das normas constitucionais.
"FERRAZJÚNIOR, Tércio Sampaio, op. cit., p. 47.
248
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSlNO
N. O NOVO MODELO DE EFETIVIDADE DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS FRENTE ÀTEORÉTICA CONSTITUCIONAL
EFICÁCIA]URÍDICA. EFICÁCIA SOCIAL - EFETIVIDADE
11'
••
Muito embora passada alargada se detecte no afincamento das pilastras (teses­
mor) da "deformalização da Constituição" e do "fortalecimento da cidadania", impos­
sível o caminhar sem fixação do entendimento de "Eficácia Constitucional".
Rumando em marcha de contramão à Teoria Egológica do Direito de Carlos
Cóssio 18 ao postular como vocábulos sinônimos "positividade, vigência, eficácia,
observância, facticidade e efetividade" do Direito, é com apego ao atraente pensa­
mento de AlfRoss 19 que, após realçar o pensamento norteador das teorias realistas no
tema "Conceito de direito vigente", na frase "Todas las teorias realistas están de acuer­
do en interpretar la vigencia dei derecho en términos de efetividad social de las nor­
mas juódicas", posiciona-se pela síntese entre as correntes psicológica e condutista,
tendo por norma vigente a aceitação pela consciência popular e se aceita pelos
Tribunais como base de suas decisões, e por que não, acumulando-se a doutrina
Kelseniana 20 elucidativa ao discorrer "dizer que uma norma vale (é vigente) traduz
algo diferente do que se diz quando se afirma que ela é efetivamente aplicada e
respeitada, se bem que entre vigência e eficácia possa existir uma certa conexão" (...)
"Um mínimo de eficácia (como soe dizer-se) é a condição de sua vigência". Prestigia­
se, como enriquecedora à linha de pensamento adotada, a lição de José Afonso da
Silva 21 ao lecionar "A lei é tanto mais eficaz quanto mais se projeta no meio social, em
que deve atuar; quanto mais seus termos abstratos se enriquecem de conteúdo social,
do Direito". Cultural, mais eficaz ela é. Sem um mínimo de eficácia, a lei não passará
de mera construção teórica".
Complemente-se a opção de plano teórico da "Eficácia Constitucional", com a
compreensibilidade Bobbiniana 22 que, após dilucidar o problema da definição do Di­
reito enquadrando-o na "Teoria do ordenamento jurídico", e não na 'Teoria da nor­
ma", com lucidez, expõe: "O problema da validade e da eficácia, que gera dificuldades
insuperáveis desde que se considere uma norma do sistema (a qual pode ser v,ílida
sem ser eficaz), diminui se nos referirmos ao ordenamento juódico, no qual a eficácia
é o próprio fundamento da validade." 23
Assim, no tablado sobre o qual se erigirá o novo modelo, afivelam-se, essen­
cialmente, a "Teoria Realista" eclética de Alf Ross e a "Teoria do Ordenamento
''Teoria de la Verdad Jurídica, p. 180.
wSobre el derecho y lajusticia, p. 69.
"'Teoria Pura do Direito, p. 29130.
"Princípios do Processo de Formação das Leis no Direilo ConstilUcional, p. 236.
"Teoria do Ordenamemo Jurídico, p. 29.
"Os grifos não são do autor.
IARA TOLEDO fERNAND
Juódico" de Norberto Bobl
da Conceituação de Eficá
sinonímia as palavras eficá
V. "FORTALECIMENTO
CONSTITUIÇÃO" • J'y
CONSTITUIÇÃO-jUE
Com o "tablado" (o~
faz a tessitura do liame ent
rio da Constituição Juódic2
Aefetividade das nOI
dadania" e da "deformaliZ2
normativa" constitucional, .
Ao propor-se a "queb
pugnar-se por uma interpn
na formação da consciênci
para o novo modelo de ef(
lateralmente, na chamada ",
As reflexões de Konrad He~
zam a "vontade de COnstitl
compreensão da necessida
"Além das leorias de Hans Kelsen eJ<
Miguel Reale que, com apoio em sua
fundamemo = valor), escreve: "O Di
sociedade, como algo que se incorpo
por conseguime, serformalmente vá
eSludos de Maria Helena Diniz, lenda
eficacial funções que desempenha "n;
normativa relacionada com outros COI
social e com seus endereçados, analis
(Norma Constitucional e seus efeitos
"Força normativa no sentido posruh
de força normativa, deve ser viSla abr
axiológico - Cadernos de ConstiruCioI
16À fOIça normativa da Constiruição,p
"Conferência proferida, em 16 de abI
Verfassungswesen), lendo por lese fu
mas sim queslões políticas". Para Las,
capacidade de Iegular e de motivar e~
"Doulrina o ProfessoI da Urtiversidad
terminologia acima referida, Consti,
Elas condicionam-se mutuamente, n
de forma absoluta, a Constituição jl
como elemento autônomo no cam[X
força normativa na medida em que
força normativa da constituição ap
de vontade de Constituição (Willw z
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
DAS NORMAS
n1CA CONSTITIJCIONAL
\.L. EFETIVIDADE
~ no afincamento das pilastras (teses­
'fortalecimento da cidadania", impos­
le "Eficácia Constitucional".
Xlria Egológica do Direito de Carlos
lOS "positividade, vigência, eficácia,
to, é com apego ao atraente pensa­
nto norteador das teorias realistas no
as las teorias realistas están de acuer­
ninos de efetividad social de las nar­
)correntes psicológica e condutista,
lsciência popular e se aceita pelos
lue não, acumulando-se a doutrina
uma norma vale (é vigente) traduz
que ela é efetivamente aplicada e
lossa existir uma certa conexão" (...)
condição de sua vigência". Prestigia­
adotada, a lição de José Monso da
omais se projeta no meio social, em
l se enriquecem de conteúdo social,
1Ínimo de eficácia, a lei não passará
da "Eficácia Constitucional", com a
idar o problema da definição do Di­
jurídico", e não na "Teoria da nor­
:e da eficácia, que gera dificuldades
do sistema (a qual pode ser válida
namento juridico, no qual a eficácia
novo modelo, afivelam-se, essen­
lSS e a "Teoria do Ordenamento
Jnal, p. 236.
IARA TOLEDO FERNANDES
249
Juridico" de Norberto Bobbio 2', para a padronização, como ferramenta de trabalho
da ConceituaçJo de Eficácia Constitucional, prima fade compreendendo como
sinonimia as palavras eficácia jurídica, eficácia sodal e efetividade.
V. "FORTALECIMENTO DA CIDADANIR' E DEFORMALIZAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO" • MODELO DE EFETMDADE SUBSUMÍVEL À
CONSTITUIÇÃO-JURÍDICA
Com o "tablado" (opção teórica de Eficácia Constitucional) pronto, mister se
faz a tessitura do liame entre os "pilares" da deformalização" e "cidadania" no cená­
rio da Constituição Jurídica.
Aefetividade das normas Constitucionais resultante do "fortalecimento da ci­
dadania" e da "deformalização da Constituição", constitui-se em modelo de "força
normativa" constitucional, é importante ressaltar 25 •
Ao propor-se a "quebra" da moldura legislativa-estatal (Direito Social); ao pro­
pugnar-se por uma interpretação criativa-histórica (deformalização), e ao centrar-se
na formação da consciência-constitucional (projeto social-ideológico) do cidadão,
para o novo modelo de efetividade da Constituição, risco haverá em buscá-la, uni­
lateralmente, na chamada "Constituição-real", alheando-se à "Constituição-jurídica".
As reflexões de Konrad Hesse 26, face ao pensamento de Ferdinand Lassalle7 enfati­
zam a "vontade de Constituição" 28 - presente na consciência geral e originária da
compreensão da necessidade e valor de uma ordem normativa inquebrantável, a
UAlém das teorias de Hans Kelsen eJosé Monso da Silva, trazidas para o texto, indispensáveis os estudos de
Miguel Reale que, com apoio em sua visão tridimensional do Direito (vigência = norma; eficácia = fato;
fundamento = valor), escreve: "O Direito autêntico não é apenas declarado, mas reconhecido, é vivido pela
sociedade, como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de conduzir-se... Aregra de direito deve,
por conseguinte, serfonnalmente válida e socialmente eficaz (Lições Preliminares de Direito, p. 113);
estudos de Maria Helena Diniz, tendo por base as lições de Tércio Sampaio FerrazJr, propõe ao fenõmeno
eficacial funções que desempenha "não só no contexto normativo, mas também a leitura ideológica da significação
normativa relacionada com OUtros comandos, com a realidade social, com o valor nela positivado, com seu emissor
social e com seus endereçados, analisando assim o papel dos fatores extranormativos na justificação da eJicácia".
(Norma Constitucional e seus efeitos, p. 34).
"Força nonnativa no sentido postulado por Anna Carla Agozzi, in veriJÍs: A constituição, ao ser considerada
de força normativa, deve ser vista abrangendo a realidade social que lhe dê o conteúdo fático e o sentido
axiológico - Cadernos de Constitucional e Ciência Política, v. 14, p. 202.
"À força normativa da Constituição,passim.
"Conferência proferida, em 16 de abril de 1862, em Berlim, sobre a essência da constituição (Vber das
Verfassungswesen), tendo por tese fundamental serem as "questões constitucionais não questões jurídicas,
mas sim questões políticas". Para Lasalle, a Constituição Jurídica não passa de "um pedaço de papel" - sua
capacidade de regular e de motivar está limitada à sua compatibilidade com a Constituição real.
~Doutrina o Professor da Universidade de Freiburg e Juiz Ex-Presidente da Cone Constitucional Alemã: Para usar
terminologia acima referida, COTlStituição real e COTlstituição juridica estão em uma relação de coordenação.
Elas condicionam-se mutuamente, mas não dependem, pura e simplesmente, uma da outra. Ainda que não
de forma absoluta, a Constituição juridica tem significado próprio. Sua pretensão de eficácia apresenta-se
como elemento autônomo no campo de forças do qual resulta a realidade do Estado. A Constituição adquire
força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia, ( ..) Portanto, a intensidade da
força normativa da constituição apresenta-se, em primeiro plano, como uma questão de vontade normativa,
de vontade de Constituição (Willw zur Veifassung). - Aforça normativa da Constituição, p. 15-24.
250
:
i
: I,
,.
INSTITUIÇÃO TOLEOO DE ENSINO
carecer de constante processso de legitimação e do concurso da vontade humana ­
tanto mais estruturável quanto florescente a cidadania. Na modelagem da efetivida­
de das normas constitucionais, ora proposto, no pressuposto da deformalização
constitucional, instiga-se o exegeta à incorporação do "estado espiritual" do seu
tempo, com busca aos princípios fundamentais explícitos e implícitos, e submetida
ao princípio da "ótima concretização da norma".
Por conseguinte, dos pressupostos do "fortalecimento da cidadania" e "defor­
malização da Constituição" derivam força "normativa" constitucional a desmistificar a
força "da realidade" constitucional. Realmente, emanando o projeto social ideológico
(concepção substancial de Constituição) da conscientização popular e interpretada a
norma constitucional de forma a concretizar satisfatoriamente o sentido da propo­
sição normativa dentro das condições reais presentes numa determinada situação e
num determinado momento histórico, não há de se falar em descoincidência da
"Constituição real" e "Constituição-Jurídica", Todavia, se a vontade normativa
atingiu o limite interpretativo inevitável, afigurar-se-á a revisão constitucional, com
ruptura da situação jurídica vigente. Se do quadro social brotar alteração do projeto
social ideológico, transmudam-se as problemáticas constitucionais de "questões
jurídicas" em "questões de poder". Porque condicionantes naturais, exauridos os
limites da força normativa da Constituição, reconhecível o sucumbimento da
Constituição jurídica face à Constituição real.
VI. A"DEFORMAIlZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO" EA
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Para o modelo de efetividade a desenhar-se, tendo como um dos pressupos­
tos a "deformalização da Constituição", convenhável a explicitação terminológica
rente à Teoria da Interpretação Constitucional.
Ab initio, afugentem-se liames à "destronização" da Constituição (intangível en­
quanto Lei Maior com função estabilizante e integradora), à "Crise de Constituição"
("impulso tanático" ou "corrida para amorte da Constituição" 29, ou ao apregoado ana­
cronismo constitucional decorrente da criação de ordens jurídicas supranacionais. Se­
quer se polariza a deformalização da Constituição, lado a lado, ao alardeamento, por
Burdeau, dos riscos quanto à progressiva ideologização das Constituições, ou à teoria
de Loewenstein, de cedência da força normativa da Constituição.
Oprincípio 10 da "deformalização da Constituição", focalizado na seara da her­
~CANOTILHO, J,J. Gomes, caracterizando como ilegítima a ilação de que a lei fundamemal " hoje um instrumen­
to pervertido, inútil e obsoleto, emende-se que, algumas vezes, esse impulso tanlltico ou cvrrida para a morte
da constjmição, de que falam os amores, assenta-se numa pré-compreensão (ou pré-compreensões) de Estado e
de sociedade que hoje está perdida: a pré-compreensão liberal da radical separação entre Estado - sociedade, a
pré-compreensão hegeliana e organicista da integração harmonizame e totalizame das leis, a pré-compreensão
normativista - positivista e 3 pré-compreensão sociológico - positivista - Direito Constitucional, p. 78.
'"A desformalização da constituição anglria namreza de princípio por servir de ratio e fundamento ao modelo
de efetividade propugnado, e pelo acentuado gr<JU de abstração, de indesmenúvel caráter jurislilosófico.
IARA TOLEOO FERNANO
menêutica constitucional, I
tica das Constituições one
normativa-material aberta,
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ficação no seguinte ideáric
13) Acolhe a ciência (
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"Hermenêutica ConstimciomI, p. 13­
"Pedra básica do presente esmdo.
"Tópica de Jurisprudência, passim.
"A R. 95 [1970j, p. 185 [190f], apud,
"Op. cit., p. 31 e33­
liÇÃO TOLEDO DE ENSINO
ncurso da vontade humana ­
Na modelagem da efetivida­
ssuposto da deformalização
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tos e implícitos, e submetida
[lento da cidadania" e "defor­
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ação popular e interpretada a
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falar em descoincidência da
ia, se a vontade normativa
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ai brotar alteração do projeto
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lantes naturais, exauridos os
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do como um dos pressupos­
a explicitação terminológica
la Constituição (intangível en­
:a), à "Crise de Constituição"
ição" 29, ou ao apregoado ana­
sjurídicas supranacionais. Se­
a lado, ao alardeamento, por
jas Constituições, ou à teoria
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,", focalizado na seara da her­
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tanático ou CU/Tida para a morte
) (ou pré-compreensões) de Estado e
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?ito Constitucional, p. 78.
'ir de ratio e fundamento ao modelo
entivel caráter jurisfilosóJico.
IV
251
IARA TOLEDO FERNANDES
menêutica constitucional, e partindo da premissa de que se projeta na parte dogmá­
tica das Constituições onde se engastam os "direitos fundamentais", e :l estrutura
normativa-material aberta, fragmentária e indeterminada e com predominante ape­
go ao "direito vivo" (efetividade = teoria de resultado), torna plausível sua decodi­
ficação no seguinte ideário:
P) Acolhe a ciência de Peter Haberle da "Sociedade aberta dos Intérpretes da
Constituição".
Estruturando-se nos pensamentos que "todo aquele que vive a Constituição é
seu legítimo intérprete; de que "não existe norma jurídica, senão norma jurídica inter­
pretada" e formulando conceitualmente, interpretação com as palavras "quem vive a
norma acaba por interpretá-la ou pelo menos por co-interpretá-Ia", propõe aseguinte
tese: "no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados
todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não
sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fL'(ado com numerus clausus de
intérpretes da Constituição. Interpretação constitucional tem sido, até agora, consci­
entemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intérpretes
jurídicos "vinculados às corporações" (Zünftmassige Interpreten) e aqueles partici­
pantes formais do processo constitucional. Ainterpretação constitucional é, em reali­
dade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participan-'
tes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, ele­
mento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa
sociedade (... Weil ve~fassung-sinterpretation diese o.ffene Gesellschaft immer von
newem mitkollStituiert und on íhr KOllStítuiert wird). Os critérios de interpretação
constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade" ll.
Perceptível, facilmente, o encaixe da doutrina Haberliana ao Direito Social
Gurvitchiniano l2, pois a legitimação da incorporação das normas pelos atores sociais
que as auto-instituem (normatização social), com negação às noções de completude
e unicidade, encontrará ancoradouro seguro na interpretação pluralista e procedi­
mental da Constituição dentro do redimensionamento hermenêutica da Sociedade
Aberta dos Intérpretes da Constituição de Peter Haberle.
2a) Compactua com o método tópico-problemático de Theodor Vieweg ll , no
qual a norma se põe como um topoí do discurso jurídico constitucional, privilegiando
a discussão dos problemas, ensejando a compreensão do justo num contexto aberto
argumentativo. Reforçam Podlech com o ensino "Uma teoria jurídica que fique limi­
tada à lógica normativa perde de vista a vinculação social da jurisdição. Anegação da
ideologia da subsunção não significa que oS órgãos de aplicação do direito devam
atuar como "geradores de causalidade" e Peter Haberle l5 ''A vinculação judicial à lei e
l"
'[Hermenêutica Constitucional, p. 13.
)'Pedra básica do presente estudo.
"Tópica de Jurisprudência, passim.
"A. R. 95 [1970), p. 185 [190f], apud, n.r. nO 50 da obra de Peter Haberle, Hermenêutica Constitucional, p. 32.
l5Op. cit.,p. 31 e33.
252
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
à independência pessoal e funcional dos juízes não podem escamotear o fato de que
o juiz interpreta a Constituição na esfera pública e na realidade (... in der
Offentlichkeit und Wírklichkeit die verfassung interpretiert). (.. .) "Do ponto de vista
teorético-constitucional, a legitimação fundamental das forças pluralistas da sociedade
para participar da interpretação constitucional reside no fato de que essas forças rep­
resentam um pedaço da publicidade e da realidade da Constituição (ein Stück
Offentlichkeit und Wirklichkeit der Verfassung), não podendo ser tomadas como fatos
brutos, mas como elementos que se colocam dentro do quadro da Constituição...".
Y) Aglutina os métodos hermenêutico-concretizador (Hesse/Canotilho) e
científico-espiritual, na medida em que, através de uma tarefa criadora, o intérprete,
perpassando pela "pré-compreensão" do texto normativo, "concretiza" a norma
dentro de uma realística (concreta) conjuntura (situação histórica), associando os
dados axiológicos subjacentes à Constituição e sua ressonância no processo de
vivência comunitária (caracteres espirituais), conectando "texto e contexto" (norma
e realidade) compondo o chamado "circulo-hermenêutica".
43 ) Realçados são os princípios da "máxima efetividade" e da "força normati­
va", sintetizados no máximo rendimento sócio-jurídico às normas constitucionais
(hiperpotencialização), com eleição da exegese de maior eficácia ou efetividade, e
assegurando a primazia às soluções que densificam o conteúdo normativo.
53) Apregoa a atividade criadora do juiz, também chamada de ativismo judicial.
Sem se correr o risco de penetrar temas clifíceis, aprofundados, ligados à criati­
vidade jurisprudencial, tais como a "revolta contra o formalismo" (Morton G. White),
legitimação democrática, debilidades e virtudes do Direito Jurisprudencial, "politiza­
ção" do juiz, tendência aproximativa dos sistemas da "Civil Law" e da "Common Law",
suficiente para o presente estudo, de pronto, assentar camo subprincípios: a) caráter
acentuadamente criativo da Justiça Constitucional das Liberdades e b) o novo papel
dos Juízes na proteção dos interesses coletivos e difusos e nos conflitos de classe.
Com Mauro Cappelletti 36, fundamente-se a tarefa criativa do juiz. Doutrina o
mestre italiano de leitura obrigatória: ''A resposta dada neste ensaio à indagação de
que se a tarefa do juiz é interpretar ou criar o clireito, posidona-se no sentido de que
o juiz, inevitavelmente, reúne-se em si uma e outra função, mesmo no caso - que
constitui, quando muito, regra não sem muitas exceções - em que seja obrigado a
aplicar lei pré-existente. Nem poderia ser de outro modo, pois a interpretação sem­
pre implica um certo grau de discricionariedade e escolha e, portanto, de criativi­
dade, um grau que é particularmente elevado em alguns domínios, camo a justiça
constitucional e a proteção judiciária de clireitos sociais e interesses difusos".
No clireito pátrio, elucidativos ensinamentos propugnam pela ampliação dos
poderes instrutórios do juiz. Exemplificadamente: ''A escassez de iniciativas probató­
rias oficiais, mesmo quando manifesta a sua conveniência, tem sido apontada como
"Juízes Legisladores, p. 128.
IARA T OLEDO FERNANDES
uma das causas do mau funci
necessita ser alterada, afim de
sual" -José Roberto dos Santo
exige imparcialidade no que e
estabelecer clistinções em ralá
personalíssimas.l'íão se lhe tole
Prestativo ao Direito so
constitucional, a ampliação do:
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À concreção da "Justiça
dos textos normativos como'
grau de ativismo e criatividad(
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erguendo-se à altura dessas n
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além dos tradicionais clireitos I
Fecundo no tema quant
co do Jurisfilósofo da Universi
hecimento jurídico tem come
humana e, portanto, como ob
duo em sua integridade. É COI
objeto e conclição do conhedr
Para dizê-lo com Goethl
queno hás de o todo buscar".
VII. FORTALECIMENTO DA
Propende à efetividade e
sodal ideológico, o fortaledml
Não se infira a desconô
lar das "coisas" do Estado (org.
tais e Liberdades Públicas é m;
Compõe a cidadania e Sl
delo do Direito Sodal, Direito
e vivenciado.
"Poderes Instrutórios do Juiz, p. 82.
"'A InsU11mcmalidadc do Processo, p. 275
"Op. cíl, pp. 59/60
~Razão Jurídica e Dignicilde Humana, pp.
Geral do Estado de São Paulo.
rUlçÃO TOLEDO DE ENSlNO
Idem escamotear o fato de que
e na realidade (... in der
-etiert). (.. .) "Do ponto de vista
;forças pluralistas da sociedade
10 fato de que essas forças rep­
e da Constituição (ein Stück
dendo ser tomadas como fatos
lo quadro da Constituição... ".
etizador (Hesse/Canotilho) e
la tarefa criadora, o intérprete,
nativo, "concretiza" a norma
lção histórica), associando os
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Ido "texto e contexto" (norma
utico".
tividade" e da "força normati­
co às normas constitucionais
aior eficácia ou efetividade, e
conteúdo normativo.
chamada de ativismo judicial.
lprofundados, ligados à criati­
malismo" (Morton G. White),
~ito Jurisprudencial, "politiza­
vil Law" e da "Common Law",
orno subprincípios: a) caráter
iberdades e b) o novo papel
;e nos conflitos de classe.
acriativa do juiz. Doutrina o
neste ensaio à indagação de
siciona-se no sentido de que
nção, mesmo no caso - que
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lo, pois ainterpretaç,'io sem­
JJha e, portanto, de criativi­
1S domínios, como a justiça
e interesses difusos".
)ugnam pela ampliação dos
assez de iniciativas probató­
ia, tem sido apontada como
1
IARA T OLEDO FERNANDES
253
uma das causas do mau funcionamento do mecanismo judiciário. Essa mentalidade
necessita ser alterada, a fim de que o magistrado assuma seu papel na relação proces­
sual" -José Roberto dos Santos Bedaque 37; "O juiz moderno compreende que só lhe
exige imparcialidade no que diz respeito à oferta de iguais oportunidades e recusa
estabelecer distinções em razão das próprias pessoas ou reveladoras de prefer~
personalíssimas. Não se lhe tolera, porém, aindiferença -Cândido Rangel Dinamarco 38.
Prestativo ao Direito social, ao modelo de efetividade com a deformalização
constitucional, a ampliação dos poderes do juiz, derrubando-se a ficção tradicionalista
do juiz no papel de "inanimada boca da lei", do juiz em posição búdica, erguendo-se
a figura do juiz comprometido com o momento histórico, com a realidade social.
À concreção da "Justiça Constitucional das liberdades", dada a caracterização
dos textos normativos como vagos, fluídos, programáticos imprescindível elevado
grau de ativismo e criatividade jurisdicionais. Nas palavras de Cappelletti 39 "A outra
alternativa, pelo contrário, é a de que os próprios juízes sejam capazes de "crescer",
erguendo-se à altura dessas novas e prementes aspirações, que saibam, portanto,
tornar-se eles mesmos protetores dos novos direitos "difusos", "coletivos" e
"fragmentados", tão característicos e importantes da nossa civilização de massa,
além dos tradicionais direitos individuais".
Fecundo no tema quanto à proteção dos "Direitos do Homem", alerta-poéti­
co do Jurisfilósofo da Universidade de São Paulo Márcio Sotelo Felippe {o "O con­
hecimento jurídico tem como objeto imediato a ordem normativa da dignidade
humana e, portanto, como objeto mediato a comunidade humana, ou cada indiví­
duo em sua integridade. É com este sentido que se pode dizer que a totalidade é
objeto e condição do conhecimento jurídico.
Para dizê-lo com Goethe: "Se no todo te quiseres dessedentar, no mais pe­
queno hás de o todo buscar".
VII. FORlALEClMENTO DA CIDADANIA· PROJETO SOCIAL IDEOLÓGICO
Propende à efetividade da Constituição, vista no seu âmago como um Projeto
social ideológico, o fortalecimento da cidadania.
Não se infira a desconexão jurídica a este princípio. Aconscientização popu­
lar das "coisas" do Estado (organizacional) e o aprendizado dos Direitos Fundamen­
tais e liberdades Públicas é matéria jurídica.
Compõe a cidadania e sua expansão a fazer do profissional do Direito, no mo­
delo do Direito Social, Direito desmoldurado dos lindes oficiais, o direito bratante
e vivenciado.
"Poderes Instrutórios do Juiz, p. 82.
"AInsrrumentalidade do Processo, p. 275
"op. cit., pp. 59160.
"Razão Jurídica e Dignidade Humana, pp. 1091110. O autor é Presidente do Colégío de Procuradores e Procurador
Geral do Estado de São Paulo.
254
nl
,.
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENS1NO
IARA T OLEDO FERNANI
Dir-se-á, corresponder à ciência da Sociologia Jurídica (ou Etnologia Jurídica), à
sua vez, àPolítica Legislativa, mas, com proficiência, explicitaJosé de Oliveira Ascenção 41
A"Sociologia Jurídica tem grande importância, não só para a Política Legislativa, como
para a própria ciência do direito. Se o direito é uma ordem da sociedade, é preciso co­
nhecer a sociedade para conhecer o direito. Aregra legal, por exemplo, não pode ser
vista como algo de separado e que tem em si um sentido perfeito, mas como uma base
cujo sentido só será plenamente captado através do confronto com dada situação social".
Portanto, misturar-se com a população, auscultar a sua prática jurídica, com­
partilhar o aprendizado democrático e da cidadania é o mais significativo papel do
jurista no limiar do século XXI. Com o seu talento criativo e sensibilidade para as
amarguras sociais, o jurista é o mais aperfeiçoado profissional para a acuidade do
"transbordar" do direito em relação ao fato. Na sociedade moderna, multifacetária,
transnacional, globalizada, perplexa e complexa, nos múltiplos setores do direito
(agrário, ambiental, financeiro-bancário, fundamentais do homem, sociais, etc.) ,
usará o jurista o instrumental da sociologia jurídica, da etnologia jurídica (antropolo­
gia cultural) para os lindes do campo investigatório, desenhando a ordem social,
sentida e vivida como direito, que poderá estar solidamente implantada e até, quiçá,
contrastando (e até freqüentemente) com o direito oficial.
E aos Procuradores do Estado? Juristas vocacionados ao interesse-público­
social, com aguçada sensibilidade para as mazelas do viver diário, têm, nesse novo
papel, acentuada responsabilidade. Aefetividade da Constituição, pelo estigma pú­
blico que norteia sua atuação profissional, é o mais excelso mandamento do ideário
na sua missão institucional 42.
nia e o seu fortalecimento
correlatamente tenderá à
social para a efetividade e
Com a junção do princíI
como eixo gravitacional,
encontro da fusão do Est
VIII. AS NORMAS CONSTITUCIONAIS ENQUANTO INSTRUMENTO
DE REAIlZAÇÃO POÚTICA E O MODELO DE EFETMDADE
PROPOSTO· ANÁUSE CRÍTICA
Responderá o modelo de efetividade cotejado à visão das normas constitucio­
nais enquanto instrumento de realização política? Projetou-se no item "Delimitação
do campo da reflexão", como meta de estudo, a visualização do momento em que
as normas constitucionais adquirem feição de instrumento de realização política
(realização do projeto social ideológico agasalhado no leito constítucional). Ares­
posta afirmativa parece verdadeira. Ao privilegiar-se, no modelo proposto, a cidada­
"O Direito, introdução e teoria geral, p. 86.
"Permitindo-nos, reverentemente, narrar aos Congressistas dos outros Estados presentes neste XXN Congresso
Nacional de Procuradores do Estado, o magrúfico trabalho desenvolvido pela Procuradoria do Estado de São
Paulo, através do Procurador Geral Df. Márcio Sote1o Felippe e Dr". Márcia Junqueira Z Zonattifd em co-partici­
pação com o Governo Estadual e Imprensa Oficial com o lançamento e distribuição de 50.000 cartilhas Conheça
seus Direitos e do livro Instrumentos InternacionaL, de Proteção dos Direitos Humanos, órgãos oficiais, agentes
políticos e representações comunitárias já nesse caminhar de tlorescimento da cidadania, e, consequentemente,
trabalhando a efetividade da Constituição.
IX. AS ESTRATÉGIAS D
E DA DESCONSTIT
PROPOSTO
José Eduardo Faria,
após delinear limitações e
do o Estado ao atingimenl
qüência, pelos governante
tura do direito positivo e [
ais, e o recurso às estratég
nalização, levados a efeite
públicos, termina o texto I
tipo de ordenamento?". D(
e subsistemas sócio-econê
processo de desregulame
pergunta do seguinte racio
microssistemas legais e es~
plicidade e heterogeneidal
dade de suas engrenagens
tensões contraditórias e, n
tais características, por isso
resse geral e universal" da
totalizadores", destinados.
até continuar preservadas
sos de desregulamentaçãe
têm o mesmo peso simból
titucional, da democracia r
futuro pode ter esse tipo e
Frente aesse quadre
com apoio na lúcida argurr
e limites à atuação dos Est
ceiro mundial, com nitide.
"Jornal o Estado de São Paulo, 311
"Artigo A crise e o tempo, jornal O
255
'!TurçÃo TüLEDO DE ENSINO
IARA T OLEDO FERNANDES
uridica (OU Etnologia Jurídica), à
plicitaJosé de Oliveira Ascenção 41
)para a Política Legislativa, como
rdem da sociedade, é preciso co­
egal, por exemplo, não pode ser
do perfeito, mas como uma base
fronto com dada situação social",
tar a sua prática jurídica, com­
é o mais significativo papel do
:riativo e sensibilidade para as
rofissional para a acuidade do
~dade moderna, multifacctária,
s múltiplos setores do direito
ais do homem, sociais, etc.) ,
1 etnologia juridica (antropolo­
, desenhando a ordem social,
mente implantada e até, quiçá,
,ficiaL
ionados ao interesse-público­
viver diário, têm, nesse novo
:onstituição, pelo estigma pó­
celso mandamento do ideário
nia e o seu fortalecimento, e compreendida esta como "mecanismo de mobilização",
correlatamente tenderá à busca da realização política, dentro do prisma da pressão
social para a efetividade da força normativa da Constituição (Constituição jurídica).
Com a junção do princípio da deformalização, com seus sub-princípios, ver-se-á,
como eixo gravitacional, o projeto social ideológico constitucional, ensejador do
encontro da fusão do Estado Democrático de Direito e Estado Social.
ro INSTRUMENTO
IE EFETMDADE
visão das normas constitucio­
~tou-se no item "Delimitação
ização do momento em que
nento de realização política
leito constitucional). Ares­
modelo proposto, a cidada­
los presentes neSle XXIV Congresso
I Procuradoria do ESlado de São
mqueira ZZonaltifd em co·partid·
ibuição de 50.000 cartilhas Conheça
os Humanos, órgãos oficiais, agentes
la cidadania, e, consequememente,
IX. AS ESTRATÉGIAS DA DESREGUIAMENTAÇÃO, DA DESLEGAUZAÇÃO
E DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO E O MODELO DE EFETIVIDADE
PROPOSTO
José Eduardo Faria, no artigo intitulado "Direito positivo na economia global" 4J,
após delinear limitações estruturais do direito positivo e suas instituições, conduzin­
do o Estado ao atingimento dos limites de sua soberania político-juridica, e a conse­
qüência, pelos governantes, da revisão da politica legislativa, para reformular a estru­
tura do direito positivo e redimensionar o campo de ação de suas instituições judici­
ais, e o recurso às estratégias de desregulamentação, deslegalização e desconstitucio­
nalização, levados a efeito paralelamente à promoção da ruptura dos monopólios
públicos, termina o texto com a inquietante interrogação "Que futuro pode ter esse
tipo de ordenamento?". Decorre o questinamento da intricada articulação de sistemas
e subsistemas sócio-econômicos nos planos interno e externo, conseqüência desse
processo de desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização. Brota a
pergunta do seguinte raciocínio tecido pelo autor: ':Assumindo aforma de redes, esses
microssistemas legais e essas cadeias normativas se caracterizam peja extrema multi­
plicidade e heterogeneidade de suas regras; pela evidente provisoriedade e mutabili­
dade de suas engrenagens normativas; pelo acolhimento de uma pluralidade de pre­
tensões contraditórias e, muitas vezes, excludentes. Num ordenamento jurídico com
tais características, por isso mesmo, as tradicionais idéias do "bem comum" e de "inte­
resse geral e universal" das leis não conseguem mais exercer o papel de princípios
toralizadores", destinados a integrar e harmonizar interesses específicos. Elas podem
até continuar preservadas retoricamente nos textos legais, sobrevivendo aos proces­
sos de desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização. Contudo, não
têm o mesmo peso simbólico e funcional detido à época do advento do Estado cons­
titucional, da democracia representativa e das modernas declarações de direitos. Que
futuro pode ter esse tipo de ordenamento?"
Frente a esse quadro, ao qual se acrescente, por necessária constatação, e ainda
com apoio na lúcida argumentação de José Eduardo Faria ", aImposição de condições
e limites à atuação dos Estados pelo processo decisório do sistema econômico finan­
ceiro mundial, com nitidez revelada pela crise asiática. Sistema econômico-financeiro
"Jornal o Estado de São Paulo, 31/8;')7, p, 2
"Artigo "4 crise e o tempo, jornal O Estado de São Paulo, 20/1/98, p, 2,
256
'lO
li'
I.'t
INSTITUIÇÃO
T OLEDO DE
ENSINO
desterritorizado e policêntrico, com referência no aqui-e-agora, não se compatibilizan­
do, muita vez, com os processos legislativo e judicial. Estreita-se o campo da política
(perda da autonomia decisória dos Estados) augurando alguns a "morte" da política,
antevendo outros a substituição da democracia representativa por um sistema de au­
toridades justapostas e de soberanos supra-estatais privados e difusos, representados
pelos agentes econômicos. Os esquemas cognitivos, afirma o Mestre de Filosofia do
Direito e Sociologia Jurídica da USP, "com que aprendemos a interpretar a política,
com suas tradicionais distinções entre Estado e sociedade, público e privado, legal e
legítimo, nacionaI e internacional, hoje são simples demais para propiciar uma respos­
ta a essa indagação" (refere-se o autor à indagação: "Quem estará certo?").
Frente a essa complexidade conjuntural, tanto mais preocupante quando se
aprende com o mesmo mestre que esse "presente onipresente" (repetindo o termo
de autoria de Raffaele Di Diorgi, Norbert Lechner e Boaventura Santos) "é avassala­
dor" e que "destrói as condições vitais para a existência da própria democracia" 45,
numa visão crítica, põe-se em questão o modelo de eficácia constitucional propos­
to. Será, também, simplista demais para a complexidade desse "presente contínuo"
(vive-se somente o presente, o futuro é fumaça?).
Realmente, se até a desconstitucionalização é componente dessa vertente avas­
saladora do "agora" com os mercados financeiros tomando o lugar do Estado, se, de
repente, poder-se-á questionar a própria existência da Constituição nessa proposição
sem dimensão, sem fronteiras de passado, presente e futuro, sem supedâneo para o
processo histórico; se aprendizagem cívica e legitimação institucional podem ser subs­
tituídas pelo cálculo frio e objetivo das oportunidades (tudo resumído num tempo
real, qualidade e rapidez das informações); se a tendência no desenvolvimento do di­
reito aponta para o ritmo de regressão dos direitos sociais e dos direitos humanos 46,
uma tendência ao desalento pode precipitar a capitulação do novo modelo de efetivi­
dade constitucional. Desperto do momentâneo desalento, cristalina se põe a versão
de sobrevida desse modelo. Arrisca-se mais, afirmando a sua relevância. Ora, se os di­
reitos humanos, por exemplo, correm o risco de ser enfraquecidos com a relativização
de soberania do Estado, somente o princípio do fortalecimento da cidadania poderá
conter esse risco. Ademais, o princípio da deformalização da Constituição decompos­
to nos subprincípios retro delineados permitirá acreditar-se, a mantença, a revitaliza­
ção da força normativa constitucional acompanhando o desenvolvimento do direito,
nas suas tendências de "reprivatização", de redução do grau de coercibilidade do direi­
to positivo, de desfiguração do direito do trabalho e dos direitos sociais 47.
"Anigo A crise e o tempo, jornal O Estado de São Paulo, 20/1/98, p. 2.
"A percepção é de José Eduardo Faria no artigo Para onde vai o direito', in: jornal O Estado de São Paulo,
15/8/97, p. 2.
"A propósito o excelente anigo, O direito de ter direitos de Márcio Sotelo Felippe, in: Folha de São Paulo, de
26(2/96, p. 2.
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257
,TITUlÇÃO TOLEDO DE ENSINO
IARA T OLEDO FERNANDES
~ui-e-agora, não se compatibilizan­
al. Estreita-se o campo da política
mdo alguns a "morte" da política,
resentativa por um sistema de au­
privados e difusos, representados
s, afirma o Mestre de Filosofia do
mdemos a interpretar a política,
:iedade, público e privado, legal e
jemais para propiciar uma respos­
"Quem estará certo?"),
Ito mais preocupante quando se
onipresente" (repetindo o termo
~ Boaventura Santos) "é avassala­
tência da própria democracia"45,
le eficácia constitucional propos­
idade desse "presente contínuo"
x. ÀGUISA DE CONCLUSÃO
componente dessa vertente avas­
lmando o lugar do Estado, se, de
h Constituição nessa proposição
e futuro, sem supedâneo para o
ção institucional podem ser subs­
jes (tudo resumido num tempo
ênda no desenvolvimento do cli­
50ciais e dos clireitos humanos 46,
!ação do novo modelo de efetivi­
lIento, cristalina se põe a versão
lo a sua relevância, Ora, se os cli­
:nfraquecidos com a relativização
alecimento da cidadania poderá
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:!itar-se, a mantença, a revitaliza­
) o desenvolvimento do clireito,
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ios clireitos sociais 47
", in: jornal OEstado de 5/io Paulo,
lo Felippe, in: Folha de 5/io Paulo, de
Omodelo de efetividade das normas constitucionai" que, reverentemente, ofer­
ta-se àapreciação pelos eminentes Congressistas do XXIV Congresso Nacional de Pro­
curadores do Estado, de evidentíssima relevância ao Constitucionalismo pátrio, quer
pelo aniversário de dez anos da Constituição-cidadã de 1988, quer pelo temário geral,
'A Democracia e a Cidadania no Brasil", mira uma modesta contribuição à teoria da
efetividade no Direito Constitucional com acentuada preocupação à colheita de dados
para a cadente temática da reínvenção da democracia, neste momento histórico, fes­
tivo pela galharclia com que o regime democrático viceja, reafirmado com o floresci­
mento da cidadania, e incitador àreflexão dos operadores científicos da Lei Maior pelo
seu reflexo na atual sociedade brasileira mudancista, finissecular, amalgamado essen­
cialmente a dados históricos, complexa e multifacetária,
O modelo, em síntese, tem como embasamento o Direito Social- pluralismo ju­
rídico e a força normativa da Constituição Juríclica, Desse tronco, dois ramos - princí­
pios estendem-se: (1) a deformalização da Constituição e (2) o fortalecimento da
cidadania, Do primeiro, em leque se abrem sub-princípios, quais sejam,
Graficamente, desenhe-se:
Modelo de Efetividade Constitucional
- reinvenção da democracia para o terceiro milênio ­
Direito Social
(pluralismo jurídico)
deformal, const.
~
rtalec. cidadania
NormasConstitucionais =
realização política
Estado Democrático de
Direito = Estado Social
Direito Social
Constituição Juríclica
______ Direito Social = pluralismo juríclico
Numa só expressão, a efetividade das normas constitucionais, no modelo decal­
cado, em versão representativa "é vida, é sociedade, é valoração, é incessante e deses­
perada ânsia de alcançar o justo" 48,
"A frase é de Sérgio Gischkow Pereira, a respeito do direito, in: Rwista do Curso de Direito da Universidade
Federal de Uberlândia, v, 12, p, 178,
258
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