TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
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RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO - SINTÉTICO
TC 003.334/2012-0
Fiscalização 77/2012
DA FISCALIZAÇÃO
Modalidade: conformidade
Ato originário: Acórdão 2.382/2011 - Plenário
Objeto da fiscalização: Remanejamento da adutora no trecho Campo Perizes/MA
Funcional programática:
• 17.512.2068.10SC.0020/2012 - Apoio à Implantação, Ampliação ou Melhorias em Sistemas de
Abastecimento de Água em Municípios com População Superior a 50 mil Habitantes ou Municípios
Integrantes de Regiões Metropolitanas ou de Regiões Integradas de Desenvolvimento. - Na Região
Nordeste
Tipo da obra: Adutora
Período abrangido pela fiscalização: 28/6/2011 a 3/2/2012
DO ÓRGÃO/ENTIDADE FISCALIZADO
Órgão/entidade fiscalizado: Ministério das Cidades, Entidades/Órgãos do Governo do Estado do
Maranhão e Caixa Econômica Federal - MF
Vinculação (ministério): Ministério das Cidades, Órgãos e Entidades Estaduais e Ministério da
Fazenda
Vinculação TCU (unidades técnicas): 6ª Secretaria de Controle Externo, 2ª Secretaria de Controle
Externo e Secretaria de Controle Externo - MA
Responsável pelo órgão/entidade:
nome: João Reis Moreira Lima
cargo: Presidente da Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão (Caema)
período: a partir de 30/4/2009
Outros responsáveis: vide rol na peça:
Rol de responsáveis
PROCESSO DE INTERESSE
- TC 003.334/2012-0
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RESUMO
Trata-se de auditoria realizada na Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão
(Caema),no Ministério das Cidades e na Caixa Econômica Federal, no período compreendido entre
13/2/2012 e 23/3/2012.
A presente auditoria teve por objetivo fiscalizar as obras de remanejamento da adutora de
água tratada, no trecho do Campo de Perizes, pertencente ao Sistema Italuís, localizado no município
de São Luís, no estado do Maranhão. A partir do objetivo do trabalho e a fim de avaliar em que
medida os recursos estão sendo aplicados de acordo com a legislação pertinente, formularam-se as
questões adiante indicadas:
1 - A previsão orçamentária para a execução da obra é adequada?
2 - Existem estudos que comprovem a viabilidade técnica e econômico-financeira do
empreendimento?
3 - O tipo do empreendimento exige licença ambiental e realizou todas as etapas para esse
licenciamento?
4 - Há projeto básico/executivo adequado para a licitação/execução da obra?
5 - A formalização e a execução do convênio (ou outros instrumentos congêneres) foram
adequadas?
6 - O procedimento licitatório foi regular?
7 - O orçamento da obra encontra-se devidamente detalhado (planilha de quantitativos e
preços unitários) e acompanhado das composições de todos os custos unitários de seus serviços?
8 - Os quantitativos definidos no orçamento da obra são condizentes com os quantitativos
apresentados no projeto básico / executivo?
9 - Os preços dos serviços definidos no orçamento da obra são compatíveis com os
valores de mercado?
Para a realização deste trabalho, foram utilizadas as diretrizes do roteiro de auditoria de
conformidade. Os trabalhos foram realizados em conformidade com as Normas de Auditoria do
Tribunal de Contas da União e com observância aos Padrões de Auditoria de Conformidade definidos
pelo TCU. Durante o planejamento e a execução da auditoria, o levantamento das informações sobre o
procedimento licitatório foi realizado por meio de ofícios de requisição à Companhia de Saneamento
Ambiental do Maranhão (Caema), à Caixa Econômica Federal e ao Ministério das Cidades.
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Para responder as questões de auditoria levantadas e elaborar as matrizes de planejamento
e de achados, foram utilizadas as técnicas de análise documental, conferência de cálculos e indagação
oral. Também foi elaborada a curva ABC de serviços e de materiais para a análise da adequabilidade
de preços, sendo a escolha feita por amostragem em função da representatividade frente ao valor total
(até 80%). Os serviços e insumos foram comparados com aqueles correspondentes no Sinapi Nacional,
localidade Maranhão, com data de referência de maio de 2011, mesma data base do orçamento base da
licitação. Subsidiariamente foram utilizados os custos e as composições do Sicro, localidade
Maranhão, com data de referência de maio de 2011.
Com base nas questões formuladas e na metodologia indicada, as principais constatações
deste trabalho foram:
i) Julgamento da fase de habilitação em desacordo com os critérios do edital da
Concorrência 3/2011-CCL e da legislação;
ii) Sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado;
iii) Restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de
habilitação e julgamento;
iv) Ausência de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e/ou materiais,
embora técnica e economicamente recomendável;
Todos os achados foram relacionados a um mesmo objeto, a Concorrência 3/2011-CCL.
O volume de recursos fiscalizados alcançou o montante de R$ 131.249.513,58, valor relativo ao
orçamento base da licitação.
O empreendimento faz parte do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC/OGU) e a
fonte dos recursos federais está dividida em dois contratos de repasse. Para ambos os contratos, a
compromitente é a União, por intermédio do Ministério das Cidades, na qualidade de repassadora dos
recursos, representada pela Caixa Econômica Federal. O compromissário é o Governo do Estado do
Maranhão, na qualidade de recebedor de recursos e o interveniente executor é a Companhia de
Saneamento Ambiental do Maranhão (Caema). A finalidade de ambos é a transferência de recursos
para recuperação e relocação da adutora de Italuís (1ª etapa) em municípios do estado do Maranhão.
Os recursos estão divididos da seguinte forma:
i) Termo de compromisso 309643-09/2009: recursos da união até o valor de R$
57.000.000,00 e contrapartida do estado no valor de R$ 6.333.333,33 de acordo com o contrato
original. Termo aditivo ajustou o valor da contrapartida, que passou a ser R$ 6.610.276,57. Assim,
esse contrato de repasse possui valor total de R$ 63.610.276,57
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ii) Termo de compromisso 341262-75/2010: recursos da união até o valor de R$
72.000.000,00 e contrapartida do estado no valor de R$ 8.000.000,00. Em dezembro de 2011, houve
um termo aditivo que alterou o valor da contrapartida para R$ 17.288.111,02, ou seja, o valor total
para o termo de compromisso passou a ser R$ 89.288.111,02.
Considera-se como VRF o valor estimado do instrumento convocatório, R$
131.249.513,58. Porém, destaca-se que os recursos previstos nos contratos de repasse somam o total de
R$ 152.898.387,59, sendo R$ 129.000.000,00 provindos da União.
Dentre as conclusões alcançadas, destaca-se o fato de o consórcio melhor classificado ter
sido habilitado com base em documentações de pessoa jurídica diversa da licitante, bem como a
presença de valores relevantes de sobrepreço unitário no orçamento base da licitação, restrição à
competitividade em vista da exigência de execução prévia de quantitativos mínimos em valor superior
a 50% do previsto no projeto, e, por fim, a ausência de parcelamento do objeto da licitação embora
cerca de metade do orçamento seja dedicado à aquisição de materiais/equipamentos.
As propostas de encaminhamento para as principais constatações contemplam
determinação de medida cautelar a órgão/entidade, autorização para realização de oitivas, expedição
de ofício de ciência a órgão/entidade, audiência de responsáveis e determinação de providências
internas ao TCU.
Entre os benefícios estimados desta fiscalização pode-se mencionar a melhoria nas
formas de atuação da Companhia de Saneamento Ambiental (Caema), não havendo benefícios
quantificáveis.
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SUMÁRIO
Título
1 - APRESENTAÇÃO
2 - INTRODUÇÃO
2.1 - Deliberação que originou o trabalho
2.2 - Visão geral do objeto
2.3 - Objetivo e questões de auditoria
2.4 - Metodologia Utilizada
2.5 - Volume de recursos fiscalizados
2.6 - Benefícios estimados da fiscalização
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3 - ACHADOS DE AUDITORIA
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3.1 - Julgamento da fase de habilitação em desacordo com os critérios do
edital ou da legislação. (IG-C)
3.2 - Sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado. (OI)
3.3 - Restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios
inadequados de habilitação e julgamento. (OI)
3.4 - Ausência de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e/ou
materiais, embora técnica e economicamente recomendável. (OI)
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4 - CONCLUSÃO
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5 - PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
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6 - ANEXO
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6.1 - Dados cadastrais
6.1.1 - Projeto básico
6.1.2 - Execução física e financeira
6.1.3 - Editais
6.1.4 - Histórico de fiscalizações
6.2 - Deliberações do TCU
6.3 - AC 1528/2012-P
6.4 - Relatório, voto e AC 2444/2012-P
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1 - APRESENTAÇÃO
A presente auditoria foi iniciada com o objetivo de fiscalizar o edital da Concorrência 3/2011-CCL,
que foi dividido em duas fases: pré-qualificação e abertura das propostas de preços. O procedimento
licitatório possui como finalidade a contratação de empresa/consórcio para executar as obras de
remanejamento da adutora de água tratada do trecho de Campo de Perizes, pertencente ao sistema
Italuís, no estado do Maranhão. A primeira fase do edital foi publicada em novembro de 2011 e o
resultado prévio da segunda fase foi divulgado em meados de janeiro de 2012. Foram habilitados cinco
consórcios, sendo que quatro compareceram à segunda fase e submeterem à Comissão Central
Permanente de Licitação (CCL) as suas propostas de preço com descontos variando entre 19% e 7%
em relação ao orçamento base.
A Concorrência 3/2011-CCL possui orçamento base no valor total de R$ 131.249.513,58, sendo do
tipo menor preço e com regime de empreitada por preço unitário. A obra em questão faz parte do
Programa de Aceleração do Crescimento (PAC/OGU), sendo que os recursos federais serão repassados
mediante dois contratos de repasse firmados entre a União, por meio do Ministério das Cidades,
representado pela Caixa Econômica Federal, e o Governo do estado do Maranhão. O órgão que
realizou a licitação e será executor da obra é a Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão
(Caema). O prazo previsto para a execução das obras é de 365 dias.
Durante a auditoria, o processo licitatório estava em fase recursal, ou seja, não havia ainda a
adjudicação e por consequência, contrato e ordem de serviço. Portanto, esta auditoria teve como
enfoque a análise do procedimento licitatório, da regularidade do repasse de recursos federais e do
orçamento base em comparação ao orçamento referencial. Devido ao prazo exíguo, a equipe fez uma
verificação superficial do projeto executivo de modo a constatar a existência de projetos essenciais ao
remanejamento da adutora e o seu nível adequado de detalhamento.
Importância socioeconômica
A adutora de Italuís abastece com água potável algo em torno de 450.000 pessoas da região
metropolitana de São Luís. Essa população se distribui por aproximadamente 70 bairros que ocupam
área de quase 8.000 hectares. No sistema Italuís há um ponto frágil no trecho de aproximadamente 20
km que cruza o Campo de Perizes, uma vez que a exposição a condições desfavoráveis decorrentes de
maior corrosão, vibração (proximidade da BR-135) e incêndios ocasionais da vegetação do campo
fizeram com que a tubulação sofresse rompimento, em diferentes pontos, dezenove vezes no período
de fevereiro de 2001 a março de 2011. Estes rompimentos obrigatoriamente suspendem o
abastecimento de água para a região metropolitana de São Luís por até vários dias, e ocasionam
desabastecimento e racionamentos.
2 - INTRODUÇÃO
2.1 - Deliberação que originou o trabalho
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Em cumprimento ao Acórdão 2.382/2011-TCU-Plenário, realizou-se auditoria de conformidade,
durante o período compreendido entre 13/2/2012 e 23/3/2012, na Companhia de Saneamento
Ambiental do Maranhão (Caema), na Caixa Econômica Federal e no Ministério das Cidades com o
objetivo de fiscalizar a execução das obras civis de remanejamento da adutora de água tratada
pertencente ao Sistema Italuís, no trecho de Campo de Perizes. Dentre as razões que motivaram esta
auditoria, destaca-se o elevado vulto dos investimentos para alocação na obra, no valor estimado de R$
131.249.513,58.
2.2 - Visão geral do objeto
O sistema Italuís é o maior e mais importante sistema produtor do abastecimento de água de São Luís,
tendo em vista que abastece com água potável uma população de aproximadamente 450.000 pessoas
da região metropolitana (cerca de 70 bairros que ocupam uma área de quase 8.000 hectares). A fonte
de produção de água de Italuís é o rio Itapecuru, com captação localizada nas proximidades da
localidade de Timbotiba, no município de Rosário.
Tal sistema de produção é constituído por captação direta no rio Itapecuru, adutora de água bruta,
estação de tratamento, elevatória de água tratada e adutora de água tratada até a Câmara de Transição
do Tirirical. O trecho da adutora de água tratada que tem o seu caminhamento pelo Campo de Perizes,
compreendido entre o km 25 e o km 43 da BR-135, apresenta-se com acentuado processo de corrosão
grafítica, devido à elevada agressividade do solo salino em contato com a tubulação de ferro fundido,
ao longo dos últimos 28 anos. O trecho crítico da adutora encontra-se entre os quilômetros 25 e 41 da
BR-135. A cada rompimento da adutora ocorre o completo desabastecimento da maior parte da cidade
de São Luís, ressaltando a importância de intervenções no sistema.
Para resolver esse problema, a Caema apresentou como solução a execução de obra de remanejamento
de aproximadamente 18,5 km da adutora no trecho Campo de Perizes e seu assentamento acima do
terreno, apoiada em pilares. Esse remanejamento da adutora de água tratada do Sistema Italuís, no
trecho que atravessa o Campo de Perizes, consiste na implantação de uma nova tubulação em aço, no
diâmetro de 1.400 mm, com uma extensão de cerca de 18.761 metros. A adutora será executada em
tubos de aço patinável, com faixa de tensão de escoamento entre 300 e 350 MPa, com espessura da
chapa de ½ polegada (12,7mm), e com costura helicoidal pelo processo DSAW, fabricados conforme
norma AWWA C 200/97, revestido interna e externamente e com extremidades biseladas para solda.
Anteriormente à conclusão dessa solução, foi estudada no projeto básico a possibilidade de utilização
de quatro materiais para a nova adutora:
- poliéster revestido em fibra de vidro (PRFV);
- polietileno de alta densidade (PEAD);
- ferro fundido (FºFº);
- aço
Os dois primeiros materiais foram descartados devido aos riscos de incêndios, comuns na região, e
ainda às péssimas condições físicas do terreno, o que dificultaria o assentamento da tubulação em
valas. A opção de utilizar tubulação de ferro fundido foi descartada em vista da restrição de
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fornecimento no País para diâmetros acima de 1.200 mm. Assim, a Caema optou pela utilização da
tubulação em aço patinável, com diâmetro de 1.400 mm.
O projeto executivo da obra, elaborado pela empresa ESSE Engenharia e Consultoria, foi concebido de
acordo com a constatação de que o trecho da adutora encontra-se em um ambiente bastante agressivo,
devendo ser detalhado de forma a garantir a sustentabilidade do sistema, minimizando os riscos de
impacto de rompimento. Com ele, foi possível realizar pequenos ajustes no projeto básico em função
de intervenientes como o levantamento topográfico planialtimétrico detalhado, as influências da
indução eletromagnética das linhas de transmissão da Eletronorte, as condições do solo em função dos
levantamentos geotécnicos e os aspectos construtivos.
Segundo informado pela Caema, a vazão atual da adutora de água tratada do sistema Italuís é de 1,8
m³/s. A vazão esperada pela Companhia com o remanejamento do trecho no Campo de Perizes,
conforme apresentado no projeto básico, é de 2,1 m³/s.
Com base no projeto executivo, foi realizada a Concorrência 3/2011-CCL com o objetivo de contratar
empresa para a execução das obras de remanejamento da adutora de água tratada no trecho do Campo
de Perizes. A licitação foi dividida em duas fases, sendo a 1ª fase destinada à pré-qualificação e a 2ª
fase destinada às propostas de preços.
Vale ressaltar que o remanejamento da adutora no trecho mencionado não caracteriza ampliação do
sistema produtor, uma vez que não haverá incremento na captação de água bruta, apenas intervenção
na adução de água tratada.
2.3 - Objetivo e questões de auditoria
A presente auditoria teve por objetivo fiscalizar as obras de remanejamento da adutora de água tratada,
no trecho do Campo de Perizes, pertencente ao Sistema Italuís, localizado no município de São Luís,
no estado do Maranhão.
A partir do objetivo do trabalho e a fim de avaliar em que medida os recursos estão sendo aplicados de
acordo com a legislação pertinente, formularam-se as questões adiante indicadas:
1) A previsão orçamentária para a execução da obra é adequada?
2) Existem estudos que comprovem a viabilidade técnica e econômico-financeira do empreendimento?
3) O tipo do empreendimento exige licença ambiental e realizou todas as etapas para esse
licenciamento?
4) Há projeto básico/executivo adequado para a licitação/execução da obra?
5) A formalização e a execução do convênio (ou outros instrumentos congêneres) foram adequadas?
6) O procedimento licitatório foi regular?
7) O orçamento da obra encontra-se devidamente detalhado (planilha de quantitativos e preços
unitários) e acompanhado das composições de todos os custos unitários de seus serviços?
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8) Os quantitativos definidos no orçamento da obra são condizentes com os quantitativos apresentados
no projeto básico / executivo?
9) Os preços dos serviços definidos no orçamento da obra são compatíveis com os valores de
mercado?
2.4 - Metodologia utilizada
Os trabalhos foram realizados em conformidade com as Normas de Auditoria do Tribunal de Contas
da União e com observância aos Padrões de Auditoria de Conformidade definidos pelo TCU. Durante
o planejamento e execução da auditoria, o levantamento das informações sobre o procedimento
licitatório foi realizado por meio de ofícios de requisição à Companhia de Saneamento Ambiental do
Maranhão (Caema), à Caixa Econômica Federal e ao Ministério das Cidades. Para responder as
questões de auditoria levantadas e elaborar as matrizes de planejamento e de achados, foram utilizadas
as técnicas de análise documental, conferência de cálculos e indagação oral. Também foi elaborada a
curva ABC de serviços e de materiais para a análise da adequabilidade de preços, sendo a escolha feita
por amostragem em função da representatividade frente ao valor total (até 80%).
Os serviços e insumos foram comparados com aqueles correspondentes no Sinapi Nacional, localidade
Maranhão, com data de referência de maio de 2011, mesma data base do orçamento base da licitação.
Subsidiariamente foram utilizados os custos e as composições do Sicro, localidade Maranhão, com
data de referência de maio de 2011.
2.5 - Volume de recursos fiscalizados
O volume de recursos fiscalizados alcançou o montante de R$ 131.249.513,58. O empreendimento faz
parte do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC/OGU) e a fonte dos recursos federais está
dividida em dois contratos de repasse. Para ambos os contratos, a compromitente é a União, por
intermédio do Ministério das Cidades, na qualidade de repassadora dos recursos, representada pela
Caixa Econômica Federal. O compromissário é o Governo do Estado do Maranhão, na qualidade de
recebedor de recursos e o interveniente executor é a Companhia de Saneamento Ambiental do
Maranhão (Caema). A finalidade de ambos é a transferência de recursos para recuperação e relocação
da adutora de Italuís (1ª etapa) em municípios do estado do Maranhão. Os recursos estão divididos da
seguinte forma:
i) Termo de compromisso 309643-09/2009: recursos da união até o valor de R$ 57.000.000,00 e
contrapartida do estado no valor de R$ 6.333.333.33, de acordo com o contrato original. Termo aditivo
ajustou o valor da contrapartida, que passou a ser R$ 6.610.276,57. Assim, esse contrato de repasse
possui valor total de R$ 63.610.276,57
ii) Termo de compromisso 341262-75/2010: recursos da união até o valor de R$ 72.000.000,00 e
contrapartida do estado no valor de R$ 8.000.000,00. Em dezembro de 2011, houve um termo aditivo
que alterou o valor da contrapartida para R$ 17.288.111,02, ou seja, o valor total para o termo de
compromisso passou a ser R$ 89.288.111,02.
Considera-se como VRF o valor estimado do instrumento convocatório, R$ 131.249.513,58. Porém,
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destaca-se que os recursos previstos nos contratos de repasse somam o total de R$ 152.898.387,59,
sendo R$ 129.000.000,00 provindos da União
2.6 - Benefícios estimados da fiscalização
Entre os benefícios estimados desta fiscalização pode-se mencionar a melhoria nas formas de atuação
da Companhia de Saneamento Ambiental (Caema), não havendo benefícios quantificáveis.
3 - ACHADOS DE AUDITORIA
3.1 - Julgamento da fase de habilitação em desacordo com os critérios do edital ou da legislação.
3.1.1 - Tipificação do achado:
Classificação - grave com recomendação de continuidade (IG-C)
Justificativa de enquadramento (ou não) no conceito de IG-P da LDO - A irregularidade não se
enquadra no inciso IV do § 1º do art. 91 da Lei 12.465 (LDO/2012), pois não é materialmente
relevante em relação ao valor total contratado.
3.1.2 - Situação encontrada:
Durante a fase I da Concorrência 3/2011-CCL, relativa à pré-qualificação, foram habilitados cinco
consórcios. O primeiro classificado foi o consórcio formado pelas empresas EIT Construções S/A,
Edeconsil Construções e Locações Ltda e PB Construções Ltda. Analisando a documentação referente
à habilitação do consórcio, verificou-se que a empresa EIT Construções S/A, identificada pelo CNPJ
13.424.192/0001-05, apresentou atestados de capacidade técnica em nome de outra empresa,
denominada EIT Empresa Industrial Técnica S/A, de CNPJ 08.402.620/0001-69.
A Concorrência 3/2011-CCL (fase I) foi publicada em 28/6/2011 no Diário Oficial da União. Em
10/11/2011 a Comissão Central Permanente de Licitação (CCL/MA) atestou como pré-qualificados os
seguintes consórcios: EIT/Edeconsil/PB, Servix/M.Martins/G.M5, Serveng/Passarelli, Emsa/Etesco e
Cowan/Convap/HAP.
Na fase II da Concorrência 3/2011-CCL, foram convocados os consórcios habilitados para
apresentarem as propostas de preço em 24/1/2012, sendo que quatro dos consórcios compareceram. A
ordem de classificação dos consórcios e os respectivos descontos oferecidos em relação ao orçamento
base, cujo valor total é R$ 131.249.513,58, foram:
1º) EIT/Edeconsil/PB: 19%,
2º) Serveng/Passarelli: 13%
3º) Emsa/Etesco: 11%.
4º) Servix/M.Martins/Sonel/G.M5: 7%
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Sendo assim, o relator e presidente da CCL/MA submeteu à comissão, em 31/1/2012, o relatório de
classificação aprovando a classificação das propostas e votando pela adjudicação do contrato das obras
ao consórcio EIT/Edeconsil/PB, com orçamento proposto de R$ 106.887.593,62.
Atualmente, o procedimento licitatório encontra-se em fase recursal, ou seja, ainda não houve a
adjudicação.
Por meio de consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, identificou-se que
a empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A, de CNPJ 08.402.620/0001-69, encontra-se em
recuperação judicial desde meados de junho de 2011 - processo 0004255-76.2011.8.06.0000. Por esse
motivo, a equipe de auditoria solicitou maiores informações sobre a empresa EIT integrante do
consórcio, por meio do Ofício de Requisição 2/2012 - Caema.
Em resposta, a Caema enviou o Ofício 483/2012-PR e o documento denominado "Relatório de
habilitação e certidões", que expressa ter sido a 1ª câmara de julgamento da CCL/MA e dois
engenheiros os responsáveis pela análise da habilitação. Juntamente ao relatório, foi encaminhada a
certidão simplificada de registro na junta comercial da empresa EIT, que apesar de nome similar
àquela em recuperação judicial, constitui outra empresa, denominada EIT Construções S/A, de CNPJ
13.424.192/0001-05.
Apesar dos nomes similares, inclusive logomarcas idênticas de ambas empresas, e do fato de suas
sedes se encontrarem praticamente no mesmo endereço, em Jaguaruana, no estado do Ceará, apenas
em salas diferentes (salas 2 e 4), trata-se de duas empresas distintas, com CNPJ e patrimônios
distintos.
Verificando as informações relativas à EIT Construções S/A, efetiva participante do consórcio
classificado em 1º lugar, constatou-se que a sua criação e o início de suas atividades datam de
23/3/2011, ou seja, apenas 3 meses antes da abertura da fase 1 da concorrência.
Chama atenção o fato de o estatuto social da EIT Construções S/A informar que a empresa possui uma
única sócia majoritária, denominada EIT Empresa Industrial Técnica S/A, de CNPJ 08.402.620/000169, justamente a empresa em recuperação judicial. Todavia, tal fato não tem relevância jurídica para
fins de qualificação econômico-financeira da empresa EIT Construções S/A, uma vez que,
considerando o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, as duas empresas, embora
coligadas, constituem pessoas jurídicas distintas, com patrimônios diferentes.
Com isso, entende-se não haver qualquer irregularidade na qualificação econômico-financeira do
consórcio, quanto a esse aspecto.
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Todavia, no que se refere à qualificação técnico-operacional, a documentação apresentada pelo
consórcio não se mostra idônea para demonstrar que seus integrantes são aptos para executar o objeto
do certame. Isso porque o consórcio apresentou certidões de acervo técnico e atestados expedidos em
nome da empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A, pessoa jurídica estranha ao consórcio. Ou seja,
o consórcio não comprovou ter execução prévia de qualquer serviço, tendo em vista que a
documentação para a qualificação técnica operacional pertencia à outra empresa de CNPJ distinto do
de seus integrantes.
Dado que a empresa EIT Construções S/A, efetiva integrante do consórcio e praticamente homônima
da empresa ao qual pertencem os atestados, fora criada apenas três meses antes da publicação do
certame, obviamente que seria impossível a constituição de acervo técnico para subsidiar a
qualificação técnica dessa empresa.
Com isso, verifica-se um descumprimento à lei interna da licitação, porquanto, de acordo com a
cláusula 7.9.4.6 do edital, os atestados de capacidade técnica devem ser apresentados em nome da
empresa participante da licitação e não em nome de outra empresa. Da mesma forma, tal fato constitui
uma burla ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, previsto no art. 3º
da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, na medida em que restará prejudicada a análise da aptidão do
consórcio de executar o objeto, caso sejam apresentados e aceitos, para fins de qualificação técnica,
documentos pertencentes à outra empresa que não as integrantes do consórcio.
Não é possível, nem previsível a transferência de acervos técnicos entre a empresa criada com o nome
de EIT Construções S/A e a sua acionista com nome similar, EIT Empresa Industrial Técnica S/A.
Vale destacar que a qualificação técnica operacional é instrumento de extrema importância para
comprovar que a empresa, como unidade jurídica e econômica, participara anteriormente de contrato
cujo objeto era similar ao previsto para a contratação almejada pela Administração Pública. Em vista
disso, a empresa participante do consórcio deveria apresentar documentos relacionados à própria
empresa, que será quem efetivamente irá cumprir o contrato, juntamente com as outras duas empresas
pertencentes ao consórcio, em caso de adjudicação.
Em situação similar, o Tribunal Superior do Trabalho proferiu o Acórdão 471.744/1998, que
argumenta o seguinte:
"(...) Em função do conteúdo que a expressão 'personalidade jurídica' própria encerra, fica claro não
haver outra forma de comprovar a qualificação técnica, senão mediante a comprovação da experiência
anterior da própria empresa licitante. (...) A qualificação técnica de determinada empresa não é algo
que possa ser emprestado para outra pessoa jurídica, justamente por haver nela um caráter intuitu
personae, e como tal, resta claro que pertencer ao mesmo grupo econômico não legitima a
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13
equivalência entre a experiência dessas empresas" (grifos acrescidos).
Apenas para argumentar, se o fato de pertencer a um mesmo grupo econômico fosse condição
suficiente para se admitir a aceitação dos documentos técnicos de outra empresa do mesmo grupo, para
fins de qualificação técnica, então, pela mesma razão, deveria ser admitida a comunicação da
qualificação econômico-financeira das empresas de um mesmo grupo. Ou seja, no presente caso
concreto, o consórcio do qual a empresa EIT Construções S/A faz parte deveria ter sido inabilitado,
uma vez que a acionista desta empresa está em recuperação judicial e, portanto, não atende à cláusula
7.9.3.2 do certame.
De qualquer forma, não é este o argumento para considerar indevida a habilitação do consórcio.
Conforme demonstrado acima, não se pode admitir a apresentação de atestado de qualificação técnica
emitido em nome de empresa diversa da licitante, ainda que esta pertença ao grupo econômico do qual
também faz parte a licitante. Dessa forma, conclui-se que foi indevida a aceitação da documentação de
qualificação técnica da referida empresa, para fins de habilitação do consórcio EIT/Edeconsil/PB.
Apesar disso, a Comissão Central Permanente de Licitação (CCL/MA) habilitou o consórcio formado
pela EIT/Edeconsil/PB, muito embora os atestados da empresa EIT estivessem no nome de outra
pessoa jurídica. Assim, considera-se que a CCL/MA não respeitou os preceitos do edital e da Lei das
Licitações ao possibilitar a habilitação de consórcio cuja empresa tenha apresentado documentos de
habilitação relativos à outra empresa.
Desse modo, resta configurado o julgamento da fase de habilitação em desacordo com a cláusula
7.9.4.6 do edital e com o art. 3º c/c o art. 30, § 1º da Lei 8.666/1993, materializado pela habilitação do
consórcio formado pela EIT/Edeconsil/PB, muito embora os atestados apresentados pelo consórcio
estivessem no nome de pessoa jurídica não integrante do consórcio.
3.1.3 - Objetos nos quais o achado foi constatado:
(IG-C) - Edital 3/2011, 28/6/2011, CONCORRÊNCIA, Execução das obras de remanejamento da
adutora de água tratada no trecho do Campo de Perizes, pertencente ao sistema Italuís, no estado do
Maranhão
3.1.4 - Causas da ocorrência do achado:
Inobservância do previsto no item 7.9.4.6 do edital e no § 1º do art. 30 c/c o art. 3º da Lei de
Licitações.
3.1.5 - Efeitos/Conseqüências do achado:
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Habilitação de consórcio cuja empresa participante não tenha apresentado comprovação de capacidade
técnica para a execução do objeto licitado. (efeito potencial)
3.1.6 - Critérios:
Acórdão 471744/1998, Tribunal Superior do Trabalho, Subseção II
Constituição Federal, art. 37, inciso XXI
Lei 8666/1993, art. 3º; art. 30, § 1º, inciso I
Lei 11101/2005, art. 47, caput
3.1.7 - Evidências:
Ata de abertura de propostas, folhas 1/4.
IdSisdoc_4335618v2-10_-_Ofício_Caema_483-2012-PR1 pdf.pdf - Ofício 483-2012-PR Caema,
folha 1.
Aviso de Classificação, folha 1.
Publicação DOU - CCL, folha 1.
Edital 2.pdf - Edital da Concorrência 3-2011-CCL - fase 2, folhas 1/66.
Edital da Concorrência 3-2011-CCL - fase 1, folhas 1/31.
IdSisdoc_4337583v1-79_-_RELATÓRIO_DE_HABILITAÇÃO_E_CERTIDÕES1.pdf - Relatório de
habilitação e certidões, folhas 1/7.
IdSisdoc_4337583v1-79_-_RELATÓRIO_DE_HABILITAÇÃO_E_CERTIDÕES1.pdf - Certidão
EIT - junta comercial, folha 6.
IdSisdoc_4337583v1-79_-_RELATÓRIO_DE_HABILITAÇÃO_E_CERTIDÕES1.pdf - Certidão
negativa de recuperação judicial - EIT Construções S/A, folha 7.
Oficio de requisicao 2 - Caema - Ofício de requisição 2 - Caema, folhas 1/2.
Oficio de requisicao 2 - Caema - Publicação em jornais sobre a recuperação judicial da EIT Empresa
Industrial Técnica S/A, folhas 4/6.
Atesto de pré-qualificação, folha 1.
Proposta de preços - Consórcio Serveng/Passareli, folhas 1/35.
Proposta de preços - Consórcio Servix/M.Martins/Sonel/GM5, folhas 1/44.
Proposta de preços - Consórcio EIT/Edeconsil/PB, folhas 1/37.
Proposta de preço consorcio EMSA - Proposta de preço - Consórcio Emsa/Etesco, folhas 1/36.
Relatório de classificação dos consórcios habilitados, folhas 1/3.
Aviso de edital em jornal, folha 1.
Regimento Interno 2010 da Caema - Competência da gerência de obras para análise prévia das
documentações relacionadas às obras a serem contratadas - item XV, folha 73.
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Oficio 371-2012-PR Caema, folha 1.
Oficio 431-2012-PR Caema, folhas 1/2.
Oficio 501-2012-PR Caema, folha 1.
Atestados de capacidade técnica da EIT - parte 1.
Atestados de capacidade técnica da EIT - parte 2.
Atestados de capacidade técnica da EIT - parte 3.
Atestados de capacidade técnica da EIT - parte 4.
Atestados de capacidade técnica da EIT - parte 6.
Atestados de capacidade técnica da EIT - parte 5.
Atestados de capacidade técnica da EIT - parte 7.
Atestados de capacidade técnica da EIT - parte 8.
Atestados de capacidade técnica da EIT - parte 9.
Atestados de capacidade técnica da EIT - parte 10.
Documentação Habilitação EIT - parte 1 - Termo particular de compromisso de constituição de
consórcio, folhas 5/11.
Documentação Habilitação EIT - parte 1 - Estatuto Social - EIT, folhas 14/20.
Documentação Habilitação EIT - parte 1 - Regularidade Fiscal - EIT, folhas 21/32.
Documentação Habilitação EIT - parte 2 - Regularidade Fiscal - EIT (parte 2), folhas 1/10.
Documentação Habilitação EIT - parte 2 - Qualificação econômico-financeira da EIT, folhas 11/17.
Documentação Habilitação EIT - parte 2 - Índices financeiros e certidão negativa de concordata,
folhas 21/24.
Documentação Habilitação EIT - parte 2 - Qualificação Técnica EIT, folhas 25/63.
AR - ofício requisição 1 - Caema.
Elementos Adicionais - Conclusão da licitação.
3.1.8 - Conclusão da equipe:
Conforme visto, a habilitação do Consórcio EIT/Edeconsil/PB configurou uma irregularidade, visto
que afrontou o item 7.9.4.6 do edital e o § 1º do art. 30 c/c o art. 3º da Lei de Licitações.
Dessa forma, deve ser imputada responsabilidade aos Srs. Ozias Frasão Privado, Raimundo Nonato
Oliveira Rocha, Francisco de Salles B. Ferreira, Julio Alberto Netto Lima e Guiomar Ribeiro
Camargo, agentes administrativos da Caema que analisaram os documentos de habilitação do aludido
certame e que efetivamente praticaram o ato de habilitação.
Nesse ponto, passa-se a analisar a pertinência da adoção de medida cautelar.
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Quanto à fumaça do bom direito, verifica-se que a habilitação de consórcio com base em documentos
pertencentes à empresa que não o integra constitui uma violação ao item 7.9.4.6 do edital e do § 1º do
art. 30 c/c o art. 3º da Lei de Licitações.
Relativamente ao perigo da demora, considera-se o momento oportuno para a intervenção do controle,
no sentido de suspender a Concorrência 3/2011, a fim de evitar a consumação de irregularidade grave,
qual seja, a assinatura de contrato advindo de licitação contendo vício insanável, o qual poderá ensejar
a nulidade da fase de julgamento do certame e do ajuste dele decorrente, com evidentes prejuízos
econômicos e operacionais, decorrentes do pagamento de indenizações às pessoas jurídicas preteridas
e do atraso no andamento das obras e da fruição dos benefícios pela população a ser atendida.
Cumpre registrar que após a conclusão da fiscalização, quando o processo se encontrava em revisão,
sobreveio aos autos a informação que o processo licitatório da Concorrência 3/2011-CCL havia sido
concluído, tendo sido declarado vencedor o Consórcio EIT/EDECONSIL/PB e procedidas a
homologação e contratação no valor de R$ 106.887.593,63. Na oportunidade, o órgão estadual
indagou se havia algum impedimento para emissão da ordem de serviço correspondente a esta
contratação.
Dada a situação fática atual, reforçam-se os argumentos esposados anteriormente, no sentido de estar
presente o perigo da demora, na medida em que a continuidade da contratação pode ensejar a
materialização de danos de difícil reparação, especialmente os relacionados a eventuais pedidos de
indenização de terceiros que foram preteridos indevidamente da licitação e custos de mobilização e
desmobilização, além de importar atrasos ainda maiores no cumprimento do cronograma, por conta de
eventuais litígios judiciais e administrativos. Dessa forma, é razoável utilizar o poder cautelar do
Tribunal de Contas da União, previsto no art. 276 do Regimento Interno. Nessa situação, a medida
cabível a ser adotada para que a irregularidade não perpetue é a anulação da habilitação do Consórcio
EIT/Edeconsil/PB e de todos os atos subsequentes.
Desse modo, faz-se necessária a determinação de medida cautelar à Caema, sem oitiva prévia, para
que não emita ordem de início de serviços ou, caso já o tenha feito, suspenda a execução dos serviços
relativos ao contrato firmado, até que o Tribunal delibere sobre o mérito dos autos.
Ademais, faz-se oportuna a oitiva da Caema e do consórcio EIT/Edeconsil/PB, na pessoa de seus
integrantes, com base no § 3º do art. 276 do Regimento Interno, para que se manifestem acerca dos
pressupostos invocados para a concessão da presente medida cautelar.
A fim de permitir uma análise célere dos atos praticados pela Caema, no âmbito da presente medida
cautelar, propõe-se a realização do controle subjetivo das condutas somente após a realização da
oitiva, oportunidade em que será avaliada a realização de audiência dos responsáveis.
3.2 - Sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado.
3.2.1 - Tipificação do achado:
Classificação - outras irregularidades (OI)
3.2.2 - Situação encontrada:
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Foi detectado sobrepreço global no orçamento-base de serviços da Concorrência 3/2011-CCL e
sobrepreço em preços unitários de serviços na proposta classificada em primeiro lugar no certame.
Todavia, não foi detectado sobrepreço global nessa proposta.
O empreendimento relativo às obras de remanejamento da adutora de água tratada no trecho de Campo
de Perizes foi orçado em R$ 131.249.513,58, sendo R$ 62.352.962,48 relativos a serviços e R$
68.896.551,10 referentes a materiais. Após a análise, foi detectado sobrepreço global de 3,0% o
orçamento base de serviços do edital da Concorrência 3/2011-CCL em relação ao orçamento
referencial, o que representa um valor financeiro de R$ 1,8 milhão. Esse sobrepreço é de 3,8% em
relação à amostra avaliada, que corresponde a 79,8% do total do orçamento base de serviços e valor
financeiro de R$ 62,35 milhões.
Todavia, não foi detectado sobrepreço no orçamento base de materiais, nem nas propostas
apresentadas. Um orçamento base com sobrepreço global apresenta potencial risco de dano ao erário,
por submeter o processo licitatório a um orçamento com preços acima dos de mercado, bem como
aumenta o risco da ocorrência de "jogo de planilha".
A Lei 12.465, de 12 de agosto de 2011 (LDO/2012) determina em seu art. 125 que os orçamentos de
obras com recursos da União devem apresentar custos unitários e valores globais não superiores à
mediana dos custos do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi)
e do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias (Sicro), a não ser em ocasiões especiais devidamente
justificadas pelo gestor dos recursos. A jurisprudência do Tribunal também é extensa sobre o assunto:
o Acórdão 618/2006-TCU-Plenário considera que os preços medianos do Sinapi são indicativos dos
valores praticados no mercado e os Acórdãos 702/2008, 40/2003 e 1.050/2003, todos do Plenário,
consideram também o Sistema de Custos Rodoviários (Sicro) como referencial de preços confiável nas
fiscalizações de obras públicas.
Dito isso, realizou-se a análise dos preços do orçamento do Edital da Concorrência 3/2011-CCL, para
examinar sua conformidade em relação aos referenciais de mercado.
Para a seleção dos itens cujos preços seriam verificados, construiu-se a curva ABC do orçamento base
da obra. Analisaram-se separadamente os orçamentos de serviços e de materiais. Foi possível, então,
avaliar os preços de 79,8% e 79,1% dos orçamentos, respectivamente. Os serviços e insumos foram
comparados com aqueles correspondentes no Sinapi Nacional, localidade Maranhão, com data de
referência de maio de 2011, mesma data base do orçamento base da licitação. Subsidiariamente foram
utilizados os custos e as composições do Sicro, localidade Maranhão, com data de referência de maio
de 2011. Foram utilizados valores de BDI referencial de 27% para o orçamento de serviços e 10% para
o de materiais, mesmos referenciais utilizados pela Caema no orçamento do edital da licitação,
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porquanto tais valores são congruentes com as faixas referenciais de BDI para obras hídricas
constantes nos Acórdãos 2.369/2011 e 2.409/2011, ambos do Plenário.
A Tabela 1 mostra o resumo da análise de preços. A análise completa está contida nas planilhas ''Curva
ABC - Concorrência 3/2011- CCL" e "Composições Unitárias Referenciais - Concorrência 3/2011CCL".
Tabela 1: Resumo da Análise de Preços do Edital 3/2011-CCL
Preço (R$)
Sobrepreço (R$)
Sobrepreço %
Orçamento Base Serviços
62.352.962,47
1.806.893,77
3,0
Orçamento Referencial Serviços
60.546.068,70
-
-
Orçamento Base Materiais
68.896.595,65
0
0
Orçamento Base -Total
131.249.558,11
1.806.893,77
1,4
Orçamento Referencial Total
129.442.664,34
-
-
Melhor Proposta Consórcio EITEDECONSIL-PB
106.887.593,62
(22.555.070,72)
-17,4%
A Tabela 2, situada ao final deste item, apresenta o quadro resumo dos serviços que apresentam
sobrepreço, que serão analisados adiante.
O item "Execução de Estaca Raiz 400 mm, inclusive deslocamento de equipe e equipamentos e
fornecimento de materiais" apresenta sobrepreço de 223%, sendo o preço unitário do orçamento base
de R$ 516,37 / m contra R$ 159,63 / m de preço referencial. A precificação referencial para o item foi
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realizada utilizando-se os próprios coeficientes de produtividade na composição da Caema, cotando-se
os insumos com base na tabela do Sinapi. Analisando-se a composição unitária do serviço, percebe-se
a presença de um alto sobrepreço nos equipamentos utilizados. Enquanto a Caema considerou o custo
horário produtivo dos equipamentos "perfuratriz", "misturador de argamassa" e "equipamento de
pressurização" nos valores de R$ 42,48, R$ 40,22 e R$ 46,94, respectivamente, o Sinapi precifica o
custo horário produtivo desses mesmos equipamentos em R$ 1,96 (Sinapi 4780), R$ 2,09 (Sinapi
10532) e R$ 0,81 (Sinapi 10753), respectivamente.
O item "Assentamento, Montagem de Tubo de Aço DN 1.400 - Aéreo" apresenta sobrepreço de 48%,
uma vez que o preço unitário adotado no orçamento foi de R$ 421,74 / m contra R$ 285,00 / m
adotado como referência. Para a precificação do item, utilizaram-se os coeficientes de produtividade
da planilha da Caema com os insumos cotados do Sinapi ou do Sicro. Os insumos do serviço que
apresentam sobrepreço são (fonte do preço referencial entre parênteses): "máquina de solda" - 207%
(Sicro E924), "guindaste hidráulico sobre pneu" - 119% (Sinapi 3367), "disco de corte" - 113% (Sinapi
26018), "caminhão munck" - 53% (Sinapi 73535), "montador industrial" - 30% (Sinapi 2703) e
"ajudante" - 11% (Sinapi 6115).
O item "Execução de Serviços de Tratamento do Solo com Consolidação Profunda Radial" apresenta
sobrepreço de 30%, de um preço unitário de R$ 30,85 / m³ contra o referencial de R$ 23,71 / m³. Para
a precificação do item, utilizaram-se os coeficientes de produtividade da planilha da Caema com os
insumos cotados do Sinapi ou do Sicro. Os insumos do serviço que apresentam sobrepreço são (fonte
do preço referencial entre parênteses): "betoneira" - 531,1% (Sicro E303), "bomba de injeção" 412,5% (Sicro F802), "auxiliar de cravação" - 299,8% (Sinapi 6121), "servente especializado injeção"
- 225,5% (Sinapi 6111), "soldador especializado" - 2,8% (Sinapi 6121), "operador de máquina 1" 172,4% (Sinapi 4230), "motorista de caminhão betoneira" - 132,7% (Sinapi 4093), "retroescavadeira" 64,3% (Sicro E011), "técnico de injeção" - 57,1% (Sinapi 0528) e "saibro" - 35,9% (Sinapi 6081).
O item "Escavação e Carga de Material de Jazida 1ª Categoria utilizando Trator sobre Esteiras 305 HP
c/ Lâmina (VU = 10 anos / 20.000 H)" apresenta sobrepreço de 18%, de um preço unitário de R$ 4,39
/ m³ contra R$ 3,71 / m³. O referencial considerado se trata do serviço de "Escavação e Carga de
Material de Jazida (const e restr)", constante da tabela do Sicro (item 1 A 01 120 01).
Em relação à proposta vencedora, enviada por parte do Consórcio EIT / EDECONSIL / PB, detectouse sobrepreço unitário em um item, execução de estaca raiz, de 124% (preço unitário referencial de R$
159,63 contra preço de R$ 357,80 na proposta). Cabe observar que o dano ao erário decorrente de jogo
de planilha ocorre quando há aumento de quantitativos em item com sobrepreço ou diminuição de
quantitativos em item com subpreço.
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Cabe observar ainda que, apesar do orçamento base de materiais não conter sobrepreço, ele também
não apresenta subpreço, uma vez que o preço referencial considerado para o item de tubo em aço
patinável - DN 1.400 mm, responsável por 79,1% da Curva ABC de materiais, foi o mesmo
considerado pela Caema e pela análise de preços empreendida pela Caixa Econômica Federal.
À vista do exposto e conforme discriminado na planilha ABC, em relação aos itens analisados, restam
evidenciados um sobrepreço global de R$ 1,8 milhão, no orçamento base do Edital 3/2011-CCL, o que
equivale a 1,4% do valor estimado para a licitação, ou 3,8% da amostra avaliada, e ainda o sobrepreço
de preço unitário na proposta vencedora.
23,71
3,71
214,53
30,85
4,39
226,25
593,94
ESCAVAÇÃO E CARGA DE MATERIAL DE JAZIDA 1A CATEGORIA UTILIZANDO
TRATOR SOBRE ESTEIRAS 305 HP C/ LÂMINA (VU=10ANOS / 20.000H)
SOLDA PARA TUBOS DE AÇO
CONCRETO USINADO BOMBEADO FCK=30MPA, INCLUSIVE COLOCAÇÃO,
ESPALHAMENTO E ACABAMENTO.
569,01
285,00
159,63
421,74
516,37
Fonte
4% Sinapi 74138/4
18% Sicro MA mai/11 -1 A 01 120 01
Composição Unitária Caema,
5% insumos Sinapi e Sicro
Composição Unitária Caema,
223% insumos Sinapi e Sicro
Composição Unitária Caema,
48% insumos Sinapi e Sicro
Composição Unitária Caema,
30% insumos Sinapi e Sicro
Preço Unitário Preço Unitário
Sobrepreço
Caema (R$) Referencial (R$)
ASSENTAMENTO, MONTAGEM DE TUBO DE AÇO DN 1.400 - AÉREO
EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE TRATAMENTO DO SOLO COM CONSOLIDAÇÃO
PROFUNDA RADIAL
EXECUÇÃO DE ESTACA RAIZ 400MM, INCLUSIVE DESLOCAMENTO DE EQUIPE E
EQUIPAMENTOS E FORNECIMENTO DE MATERIAIS
Descrição
Tabela 2: Itens com sobrepreço no Edital da Concorrência 3/2011 - Caema
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3.2.3 - Objetos nos quais o achado foi constatado:
(OI) - Edital 3/2011, 28/6/2011, CONCORRÊNCIA, Execução das obras de remanejamento da
adutora de água tratada no trecho do Campo de Perizes, pertencente ao sistema Italuís, no estado do
Maranhão
3.2.4 - Causas da ocorrência do achado:
Inobservância da Lei
3.2.5 - Critérios:
Acórdão 40/2003, Tribunal de Contas da União, Plenário
Acórdão 1050/2003, Tribunal de Contas da União, Plenário
Acórdão 702/2008, Tribunal de Contas da União, Plenário
Lei 8666/1993, art. 3º; art. 6º, inciso IX; art. 6º, inciso X; art. 7º, § 2º, inciso II; art. 7º, § 4º; art. 12;
art. 40, § 2º, inciso II; art. 55, inciso II; art. 55, inciso III; art. 55, inciso XI; art. 65, § 3º; art. 65,
inciso I, alínea b
Lei 12465/2011, art. 125, caput
3.2.6 - Evidências:
Proposta de preços - Consórcio Serveng/Passareli, folhas 1/35.
Proposta de preços - Consórcio Servix/M.Martins/Sonel/GM5, folhas 1/44.
Proposta de preços - Consórcio EIT/Edeconsil/PB, folhas 1/37.
Orçamento base - serviços, folhas 1/10.
Orçammento base - materiais e equipamentos - Orçamento base - materiais e equipamentos, folhas
1/5.
Orçamento base - resumo.
Ofício 335-2012-PR Caema.
OFÍCIO N° 353-2012 - GIDUR - resposta of.
LAE-CEF - Laudo de análise de empreendimento-CEF.
RAE-CEF - Relatório de Análise de Empreendimento-CEF.
PROJETO EXECUTIVO - Especificações Técnicas Gerais.
Projeto Executivo - Memorial Descritivo.
Ofício de Requisição 1 - Caema.
PROJETO BASICO 2- Descritivo Tecnico e Memoria de Calculo.pdf - PROJETO BÁSICO Descritivo Técnico e Memória de Cálculo.
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23
Premissas Orçamentárias - orçamento base.
Curva ABC Orçamento Concorrência 3/2011 - Serviços.
Curva ABC Orçamento Concorrência 3/2011 - Materiais.
Composição de Preços Unitários Referenciais - Concorrência 3/2011.
Composição Unitária - Administração Local - Concorrência 3/2011.
Ofício 184/2012/DDCOT/SNSA/MCIDADES.
3.2.7 - Conclusão da equipe:
Trata-se de irregularidade, uma vez que o sobrepreço detectado no orçamento base da licitação viola o
art. 125 da LDO/2012 e aumenta o risco de dano ao erário por submeter o processo licitatório a um
orçamento com preços acima dos de mercado. Por outro lado, a existência de sobrepreço em um item
da proposta até então classificada em primeiro lugar também viola a LDO/2012 e representa risco de
dano ao erário, dessa feita em razão de eventual prática jogo de planilha em eventuais termos aditivos
ao empreendimento.
A despeito disso, observa-se que o dano ao erário não se materializou no caso concreto, uma vez que a
proposta até então classificada em primeiro lugar apresentou um desconto global de 17,4% em relação
ao orçamento referencial equilibrado com os preços de mercado.
Dessa forma, seria adequada a expedição de ofício de ciência à Caema sobre a presente irregularidade
e determinação para que a Caema, tomando por base os valores referenciais adotados no presente
relatório (Tabela 2 anexa ao presente achado), mantenha o desconto global da proposta vencedora em
todos os futuros termos aditivos ao contrato, conforme o art. 125, § 5º, inciso I, da Lei 12.465/2011.
Todavia, preliminarmente à adoção das referidas medidas processuais, entende-se necessária a
realização de prévia oitiva da Caema, com fulcro no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU,
para que se manifeste sobre a presente irregularidade, especificamente acerca do sobrepreço global
identificado no orçamento-base da licitação, do sobrepreço de preço unitário verificado na proposta até
então classificada em primeiro lugar e dos preços de referência adotados no presente relatório (tabela
2). Sob o mesmo fundamento, deve ser realizada a oitiva do Consórcio EIT/Edeconsil/PB, para que se
pronuncie a respeito do sobrepreço de preço unitário verificado em sua proposta e dos preços de
referência adotados no presente relatório (tabela 2). A fim de facilitar o exercício da defesa, devem
constar dos ofícios de oitiva cópia deste relatório e de todas as composições de referência adotadas na
presente análise e, ainda, a informação de que o não acatamento das justificativas apresentadas
ensejará determinação para que o órgão mantenha o desconto ofertado pela empresa vencedora, em
futuros aditivos, o que será obtido a partir da comparação do preço total ofertado com o preço total de
referência, apurado a partir dos preços de referência aceitos pelo TCU.
3.3 - Restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação
e julgamento.
3.3.1 - Tipificação do achado:
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Classificação - outras irregularidades (OI)
3.3.2 - Situação encontrada:
A fase I da Concorrência 3/2011-CCL, destinada à pré-qualificação das empresas interessadas em
executar as obras de remanejamento da adutora de água tratada do trecho de Campo de Perizes, possui
exigências de qualificação técnica desarrazoadas frente aos serviços que deverão ser executados. Tais
requisitos estão explícitos na cláusula 7.9.4.6 do certame, que estabelece a necessidade de apresentar
atestados de capacidade técnica comprovando a execução de serviços em quantitativo mínimo superior
a 50% do previsto no orçamento base.
Divergências entre os quantitativos exigidos como requisito de qualificação técnica e os
quantitativos do orçamento
O item 7.9.4.6 do edital determina a apresentação de atestados expedidos por pessoa jurídica de direito
público ou privado, devidamente registrados no CREA da região onde os serviços foram executados,
juntamente com as certidões de acervo técnico. Esses atestados devem comprovar que a licitante tenha
executado quantidades mínimas de serviços com características similares às do objeto da licitação.
Entretanto, verificaram-se exigências desarrazoadas em alguns dos itens, como:
a) Item 7.9.4.6.1 - Execução de fundações em estacas raiz de 3.200 metros
O orçamento do projeto executivo prevê um total de 4.140m de estacas raiz com diâmetro único de
quatrocentos milímetros. Esse valor foi obtido pelo somatório das quantidades relativas aos itens
04.04.04.04 (300 metros), 05.04.04.03 (3.120 metros) e 07.03.04.02 (720 metros) do orçamento, os
quais possuem como descrição "execução de estaca raiz 400 mm, inclusive deslocamento de equipe e
equipamentos e fornecimento de materiais".
Comparando a quantidade mínima de execução exigida como atestado (3.200 m) com aquela que será
efetivamente executada na obra (4.140 m), verifica-se que o certame determina que a licitante tenha
executado previamente uma quantidade de 77% de serviço similar.
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Vale destacar que o serviço relativo a estacas raiz é o oitavo item mais significativo do orçamento,
representando 3,4% do preço de todos os serviços e 0,7% do preço total da obra.
b) Item 7.9.4.6.3 - Execução de obras de arte corrente como bueiros de 250 metros
O orçamento do projeto executivo prevê, no item 11.06.03, denominado "meio-fio e sarjeta
conjugados de concreto 15 mPa, 30 cm base x 26 cm altura, com extrusora", a execução de 250 metros
de obras de arte corrente. Comparando-se essa quantidade com aquela exigida para comprovação de
capacidade técnica no item 7.9.4.6.3 do edital, percebe-se que os valores são idênticos, ou seja, há
exigência de que a licitante tenha executado previamente 100% do quantitativo de serviço similar ao
da obra.
Esse serviço não é figura na parte A da curva ABC, sendo não representativo no orçamento da obra.
c) Item 7.9.4.6.4 - Execução de estrutura de concreto armado tais como blocos e pilares de 1.800 m³
No caso de blocos e pilares, verificou-se que o orçamento do projeto executivo prevê a execução de
um total de 1.866,10 m³ do serviço relativo a "concreto usinado bombeado fck=30mPa, inclusive
colocação, espalhamento e acabamento". Essa quantidade foi obtida pelo somatório dos quantitativos
dos itens 4.4.1.1, 5.4.1.2, 7.3.1.2, 8.4.1.2, 10.2.1.2, os quais possuem a mesma denominação para o
serviço citado.
Com isso, verifica-se que a cláusula 7.9.4.6.4 exige a apresentação de atestado comprovando a
execução prévia de 96,5% (1.800 m³) do quantitativo previsto para a execução da obra (1866,10 m³).
Esse item é o 13º item mais relevante da curva ABC. Entretanto, o serviço não compõe a parte A da
curva, ou seja, não se inclui entre os serviços que representam 80% do total do orçamento.
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Lei de licitações e jurisprudência do TCU
A Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, prevê em seu art. 30, § 1º, que a comprovação de aptidão para
desempenho da atividade compatível com as características do objeto licitado será feita por meio de
atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado. Essa comprovação abrange a
qualificação técnico-profissional e técnico-operacional, quesitos imprescindível para a habilitação nas
licitações (art. 27 da Lei 8.666/1993).
A qualificação técnico-operacional envolve a comprovação de que a empresa licitante, como unidade
jurídica e econômica, tenha participado anteriormente de contrato cujo objeto era similar ao previsto
para a contratação almejada pela Administração Pública. Essa disciplina legislativa constava no inciso
II do § 1º, art. 30 da Lei de Licitações, que foi vetado. Apesar desse termo não estar mais explícito na
lei, a jurisprudência do TCU entende que existe base legal para a comprovação da capacidade técnico
operacional, cabendo ao gestor avaliar tecnicamente a necessidade de que a empresa demonstre
experiência anterior na execução do objeto (Acórdãos 2.304/2009, 1.524/2006, 1.332/2006, 285/2000,
todos do Plenário).
A demonstração de experiência anterior em obras de engenharia é essencial, sendo prática comum a
apresentação de atestados que comprovem a capacidade da empresa em executar determinados
serviços relevantes para a complexidade da obra. Contudo, para subsidiar os limites da aplicação da lei
para a qualificação operacional, o doutrinador Marçal Justen Filho esclarece que, no caso de
dispositivos sem existência jurídica, como o inciso II que fora vetado, o intérprete/aplicador da lei
possui o dever de considerar o processo de produção normativo disciplinado pela Constituição, ou
seja, orientar-se pelo princípio da restrição mínima possível. Sendo assim, qualquer exigência relativa
à experiência anterior, especialmente quando envolver quantitativos mínimos anteriormente
executados, deve ser cobrada com razoabilidade.
O entendimento da Doutrina, aliado à jurisprudência do TCU, tornam evidente que a licitante não
precisa ter executado serviço no mínimo igual ao do objeto da licitação para ser habilitada, uma vez
que esse requisito extrapolaria critérios razoáveis de seleção, ferindo a competitividade do certame
(Acórdão 410/2006-TCU-Plenário). Daí, torna-se patente que não é necessária a execução de serviço
idêntico, ou seja, a Administração deverá identificar os aspectos mais complexos e diferenciados do
objeto licitado para efeitos de experiência anterior, não cabendo exigir comprovação de atividade
secundária ou irrelevante ao objeto a ser executado.
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Desse modo, é de se concluir que a Administração deve cobrar atestados de capacidade técnica
relativos apenas aos serviços de maior relevância técnica e valor significativo em relação ao total da
obra, considerando ainda a sua correlação com a complexidade do empreendimento, de modo a evitar
exigências descabidas e irrelevantes (Acórdãos 585/2009, 1891/2006, 1824/2006, 2.088/2004, todos
do Plenário). As parcelas de maior relevância e valor significativo devem ainda ser indicadas no
certame, conforme reza o § 2º do art. 30 da Lei 8.666/1993.
Com relação aos quantitativos mínimos a serem exigidos para fins de qualificação técnico operacional,
a jurisprudência do TCU (Acórdão 1.284/2003-TCU-Plenário) segue o entendimento de que, em
licitações com recursos federais, não se deve estabelecer exigências de quantitativos já executados em
percentuais mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço.
Exigir percentuais acima desse valor é uma forma de restringir a competição de forma desarrazoada e,
apenas deve ser adotado tal procedimento em casos excepcionais, sendo que as justificativas para tal
extrapolação deverão estar tecnicamente explicitadas no processo licitatório, em observância ao inciso
XXI do a art. 37 da Constituição Federal, inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993.
Análise da equipe de auditoria
Dessa forma, tendo em vista que as exigências contidas nos itens 7.9.4.6.1, 7.9.4.6.3 e 7.9.4.6.4 fixam
a necessidade de execução de quantitativo mínimo superior a 50% da quantidade que será executada
na obra, considera-se tais cláusulas restritivas à competitividade e desnecessárias ao fiel cumprimento
do objeto da licitação. Os percentuais mínimos exigidos no certame são de, respectivamente, 77%,
100% e 96,5%, conforme explanado anteriormente e a adoção desses valores não teve embasamento
técnico explicitado no procedimento licitatório.
Dentre esses três serviços, apenas o relativo ao item 7.9.4.6.1 (estacas raiz) possui relevância
financeira frente aos outros itens, uma vez que se insere na parte A da curva ABC. Os dois outros
serviços, cujas exigências de quantidades mínimas se encontram nos itens 7.9.4.6.3 e 7.9.4.6.4 não
possuem valor significativo. O serviço cobrado no item 7.9.4.6.3, relativo a execução de bueiros, por
exemplo, nada tem a ver com a complexidade do objeto, sendo uma atividade secundária.
Apesar dessas restrições, nota-se que, aparentemente, a concorrência não foi afetada, uma vez que
foram pré-qualificados cinco consórcios, com descontos relevantes. A primeira habilitada, por
exemplo, apresentou orçamento de cerca de 107 milhões e a última um total de 117 milhões, enquanto
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o orçamento base apresentou um valor estimado de cerca de 131 milhões.
3.3.3 - Objetos nos quais o achado foi constatado:
(OI) - Edital 3/2011, 28/6/2011, CONCORRÊNCIA, Execução das obras de remanejamento da
adutora de água tratada no trecho do Campo de Perizes, pertencente ao sistema Italuís, no estado do
Maranhão
3.3.4 - Causas da ocorrência do achado:
Inobservância da jurisprudência quanto aos percentuais de quantitativos mínimos executados
previamente pela licitante.
3.3.5 - Efeitos/Conseqüências do achado:
Restrição à competitividade. (efeito potencial)
3.3.6 - Critérios:
Lei 8666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I; art. 3º, caput ; art. 27; art. 28; art. 29; art. 30; art. 40, inciso
VII; art. 114, caput
3.3.7 - Evidências:
Aviso de Classificação, folha 1.
Edital da Concorrência 3-2011-CCL - fase 1, folhas 1/31.
IdSisdoc_4337583v1-79_-_RELATÓRIO_DE_HABILITAÇÃO_E_CERTIDÕES1.pdf - Relatório de
habilitação e certidões, folhas 1/7.
Atesto de pré-qualificação, folha 1.
Projeto Executivo - Memorial Descritivo, folhas 1/122.
PROJETO EXECUTIVO - Especificações Técnicas Gerais, folhas 1/88.
Orçamento base - serviços, folhas 1/10.
Orçammento base - materiais e equipamentos, folhas 1/5.
Orçamento base - resumo, folha 1.
Impugnação de Edital - Construtora Lucaia.
Parecer ESSE Eng sobre item de qualificacao do edital.
Parecer da Caema sobre a fase 2 da licitação.
Impugnação de Edital - EMSA.
Recurso Cowan/Convap/HAP.
Recurso Consórcio EIT/Edeconsil/PB.
Recurso Consórcio Serveng/Passareli.
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Resposta a recurso consorcios da EIT e Servix.
Recurso do consorcio servix.
Resposta da Caema a impugnação Servix/M.Martins/G.M5.
Relatório de classificação dos consórcios habilitados.
3.3.8 - Conclusão da equipe:
Considerando que houve cinco consórcios habilitados na fase I da Concorrência 3/2011-CCL, é
possível concluir que as restrições à competitividade expostas no achado de auditoria não se
materializaram. Entretanto, dado que as exigências expostas no edital são desarrazoadas e extrapolam
os limites considerados mínimos pela jurisprudência do TCU, conclui-se pela necessidade de propor a
expedição de ofício de ciência à Caema sobre a impropriedade detectada.
3.4 - Ausência de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e/ou materiais, embora
técnica e economicamente recomendável.
3.4.1 - Tipificação do achado:
Classificação - outras irregularidades (OI)
3.4.2 - Situação encontrada:
O Edital da Concorrência 3/2011-CCL tem como objeto a execução das obras para remanejamento da
adutora de água tratada do trecho do Campo de Perizes, cuja planilha orçamentária apresenta 47,5%
dos custos associados à execução de obras civis e 52,5% dos custos relativos ao fornecimento de
materiais e equipamentos. Todavia, mesmo com essas condições, não houve parcelamento do objeto.
Em face do princípio da eficiência e no intuito de selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração na contratação de obra pública, deve o gestor dividir o objeto a ser contratado em
"tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação
com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da
competitividade, sem perda de economia de escala", conforme estabelece o art. 23, § 1º, da Lei
8.666/1993.
Deve-se observar que o parcelamento do objeto é a regra e não exceção. Considerando que cerca de
metade dos preços do empreendimento são referentes ao simples fornecimento de materiais e
equipamentos para a adutora, como tubulação em aço e conexões, seria plenamente justificável a
divisão da licitação em duas ou mais, de forma a ampliar a concorrência para incluir aquelas empresas
que são exclusivamente especialistas no fornecimento de equipamentos para adutoras ou em obras
civis. Mesmo com a adoção do BDI diferenciado de 10% por parte da Caema para o fornecimento de
equipamentos, a medida mais correta, a fim de atender todos os princípios jurídicos envolvidos, quais
sejam a economicidade e a ampliação da competitividade, seria contratar as etapas diretamente com
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empresas diferentes, eliminando intermediários e, consequentemente, baixando os custos. A única
hipótese que justificaria a licitação conjunta do objeto como um todo seria a comprovação de
economias de escala por meio de pareceres técnicos constantes do processo licitatório, documentos
que não foram apresentados pela Caema.
A jurisprudência do TCU é farta sobre o assunto, e é objeto da Súmula 247 - TCU:
"É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações
para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não
haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo
de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a
execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou
unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade."
A Súmula 247 ratifica e complementa a regra geral do parcelamento descrita no §1º do art. 23 da Lei
8.666/1993, uma vez que seus requisitos possuem estreita correlação com a viabilidade técnica e
econômica citada na lei. Ou seja, o parcelamento deve ser um meio de melhor aproveitamento dos
recursos, uma vez que gera maior competitividade e, consequentemente, a proposta mais vantajosa
para Administração. Entretanto, para isso acontecer, é necessário que o objeto seja divisível e que tal
procedimento não gere prejuízo para o conjunto nem perda da economia de escala.
A ausência de parcelamento nesta obra foi objeto de denúncia do Tribunal de Contas do Estado do
Maranhão (TCE/MA) contra o edital da Concorrência 3/2011-CCL, que solicitou cautelar para
interrupção da concorrência por entender "ser indispensável o parcelamento do objeto e que sejam
feitas licitações distintas, divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis, sendo uma para a execução dos serviços e outra para o fornecimento de
materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com
especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra."
Por meio do Parecer 622/2011 - PRJ, a Procuradoria Jurídica da Caema justificou a ausência do
parcelamento devido às seguintes razões:
i) a Caema teria urgência em se ter as obras concluídas, de maneira a garantir a não interrupção do
abastecimento de água da grande parcela da população de São Luís;
ii) a Caema não tem estrutura própria para a logística de transporte, recebimento e armazenamento das
tubulações de diâmetro de 1.400 mm, o que exigiria uma operação especial para o deslocamento e
manutenção da tubulação até o local da utilização, sendo necessária a contratação por partes de
terceiros para executar tais serviços;
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iii) considerou-se convenitente a concentração de responsabilidade da obra nas mãos de uma única
empresa, o que facilita a apuração de responsabilidades em casos de problemas na adutora.
Tais justificativas não são pertinentes para justificar a ausência de parcelamento de objeto divisível. A
experiência mostra que, a princípio, com um planejamento adequado para as obras, o tempo necessário
para a sua conclusão não se difere devido ao fato de se realizar uma ou duas licitações, o que esvazia a
justificativa da urgência. Em relação à falta de estrutura própria da Caema para a logística de
transporte e armazenamento dos tubos, cabe observar que esses serviços serão contratados por
terceiros na hipótese de se parcelar o objeto ou não. A diferença no caso do parcelamento do objeto é
que a contratação seria realizada diretamente por empresas especialistas, o que aumenta a
competitividade da licitação e a possibilidade da seleção da proposta mais vantajosa para a
Administração.
Por fim, a conveniência de se facilitar a apuração de responsabilidades da obra, na hipótese da
contratação de uma única empresa, não justifica os custos maiores e a não obediência aos princípios da
eficiência e economicidade a que está sujeita a Administração Pública, principalmente em licitação
realizada no modelo de preço unitário.
Dado todo o exposto, configura-se a irregularidade no objeto desta fiscalização.
3.4.3 - Objetos nos quais o achado foi constatado:
(OI) - Edital 3/2011, 28/6/2011, CONCORRÊNCIA, Execução das obras de remanejamento da
adutora de água tratada no trecho do Campo de Perizes, pertencente ao sistema Italuís, no estado do
Maranhão
3.4.4 - Causas da ocorrência do achado:
Inobservância do art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 e da jurisprudência do TCU.
3.4.5 - Critérios:
Lei 8666/1993, art. 3º; art. 23, § 1º
3.4.6 - Evidências:
Orçamento base - resumo.
Projeto Executivo - Memorial Descritivo.
Impugnação de Edital - Construtora Lucaia.
Parecer da Caema sobre a fase 2 da licitação.
Impugnação de Edital - EMSA.
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Resposta da Caema a impugnação Servix/M.Martins/G.M5.
Oficio de citação TCE/MA.
Denúncia TCE/MA com pedido de cautelar devido à ausência de parcelamento.
Pedido de suspensão da licitação - Yasser Holanda advogados - Pedido de suspesão da licitação
Yasser Holanda advogados.
Parecer Caema em resposta a citação do TCE/MA sobre ausência de parcelamento.
Orçammento base - materiais e equipamentos.
Orçamento base - serviços.
Ofício 533-2012 - Caema.
Oficio de Requisição 4 - Caema.
3.4.7 - Conclusão da equipe:
Trata-se de irregularidade por falta de parcelamento de objeto divisível injustificado, em ofensa aos
princípios da eficiência e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, conforme
estabelece o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993.
Pelo fato da licitação objeto desta fiscalização ter apresentado competitividade, o que é refletido
inclusive nos descontos ofertados em relação ao orçamento base, considera-se suficiente a expedição
de ofício de ciência à Caema sobre a irregularidade, de modo a mudar sua atuação nas próximas
licitações.
4 - CONCLUSÃO
Todas as questões da matriz de planejamento foram verificadas, cabendo observar, no entanto, que a
análise do projeto e dos quantitativos da obra foram realizadas nos volumes de serviços de maior
materialidade e passíveis de avaliação antes da fase de execução das obras. O enfoque da auditoria se
concentrou na análise do procedimento licitatório e nos recursos provindos da União. Para as demais
questões constantes da matriz de planejamento, não foram identificados achados de auditoria.
Não há benefícios de controle externo quantificáveis, mas sim melhorias na forma de atuação da
autarquia executora das obras.
Na execução da fiscalização, verificou-se a ocorrência de julgamento da fase de habilitação em
desacordo com os critérios do edital e da legislação. Em vista da situação apresentada e considerando a
informação posterior de que o processo licitatório da Concorrência 3/2011-CCL havia sido concluído,
tendo sido declarado vencedor o Consórcio EIT/EDECONSIL/PB e procedidas a homologação e
contratação no valor de R$ 106.887.593,63, entendeu-se presente o perigo da demora, na medida em
que a continuidade da contratação pode ensejar a materialização de danos de difícil reparação,
especialmente os relacionados a eventuais pedidos de indenização de terceiros que foram preteridos
indevidamente da licitação e custos de mobilização e desmobilização, além de importar atrasos ainda
maiores no cumprimento do cronograma, por conta de eventuais litígios judiciais e administrativos.
Por esse motivo, foi proposta a expedição de medida cautelar INAUDITA ALTER PARS para que a
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Caema se abstivesse de expedir a ordem de início de serviços ou, caso já o tenha feito, suspenda a
execução contratual. Em seguida, propôs-se a realização de oitiva da Caema e do consórcio vencedor,
para que se manifestassem sobre os pressupostos da cautelar.
Observou-se também a existência de sobrepreço no orçamento base da licitação e em preço unitário da
proposta até então classificada em primeiro lugar. Dessa forma, considerando a pertinência de futura
proposta de determinação ao órgão, para que mantenha o desconto ofertado pelo licitante declarado
vencedor, entendeu-se necessária a realização de prévia oitiva da Caema e do consórcio classificado
em primeiro lugar, para que se manifestassem sobre a presente irregularidade, especificamente sobre o
sobrepreço identificado no orçamento-base da licitação, o sobrepreço de preço unitário na proposta até
então classificada em primeiro lugar e sobre os preços de referência adotados no presente relatório.
Adicionalmente, detectou-se a restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios
inadequados de habilitação e julgamento, porém, tal restrição não se materializou em vista da
habilitação de cinco consórcios com descontos relevantes em suas propostas de preços.
Por fim, foi detectada a ausência de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e/ou materiais,
embora técnica e economicamente recomendável por representarem cerca de metade do valor do
orçamento. Em ambos os casos, considerando que houve a adoção de BDI diferenciado para aquisição
de materiais e descontos relevantes nas propostas, a equipe entende necessária a expedição de ofício de
ciência sobre a impropriedades detectadas.
Entre os benefícios estimados desta fiscalização pode-se mencionar a melhoria nas formas de atuação
da Companhia de Saneamento Ambiental (Caema), não havendo benefícios quantificáveis.
5 - PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
Proposta da equipe
Ante todo o exposto, somos pelo encaminhamento dos autos ao Gabinete do Exmo. Sr. MinistroRelator Augusto Nardes, com a(s) seguinte(s) proposta(s):
I) Determinação a Órgão/Entidade:
a) Determinar à Companhia de Saneamento Ambiental (Caema), com fundamento no art. 276 do
Regimento Interno do TCU, cautelarmente, sem oitiva prévia, que não emita ordem de início de
serviços ou, caso já o tenha feito, suspenda a execução dos serviços relativos ao contrato firmado por
força da Concorrência 3/2011-CCL (remanejamento da adutora de água tratada no trecho de Campo de
Perizes pertencente ao Sistema Italuís, em São Luís/MA), em razão de o julgamento da fase de
habilitação ter sido realizada em desacordo com a cláusula 7.9.4.6 do edital e com o art. 3º c/c o art.
30, § 1º da Lei 8.666/1993, até que o TCU aprecie de forma definitiva a matéria; (Achado 3.1 Julgamento da fase de habilitação em desacordo com os critérios do edital ou da legislação)
II) Realização de oitivas das partes interessadas:
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a) Promover, com fulcro no art. 276, §3º do Regimento Interno do TCU, a oitiva da Companhia de
Saneamento Ambiental do Maranhão (Caema) e do Consórcio EIT/Edeconsil/PB, formado pelas
empresas EIT Construções S/A (CNPJ/MF 13.424.192/0001-05), Edeconsil Construções e Locações
Ltda (CNPJ/MF 07.073.042/0001-00) e PB Construções Ltda (CNPJ 06.017.891/0001-75), para que se
pronunciem, no prazo improrrogável de quinze dias, a respeito dos pressupostos usados para concessão
da presente medida cautelar, devendo ser encaminhada às partes interessadas cópia do presente
relatório;
(Achado 3.1 - Julgamento da fase de habilitação em desacordo com os critérios do edital ou da
legislação)
b) Promover, com fulcro no art. 250, inciso V do Regimento Interno do TCU, a oitiva da Companhia
de Saneamento Ambiental do Maranhão (Caema), para que se pronuncie, no prazo de quinze dias, a
respeito do sobrepreço global identificado no orçamento-base da licitação, do sobrepreço de preço
unitário verificado na proposta até então classificada em primeiro lugar e dos preços de referência
adotados no presente relatório (tabela 2), devendo constar do ofício de oitiva cópia do presente
relatório, de todas as composições de referência adotadas na presente análise e, ainda, a informação de
que o não acatamento das justificativas apresentadas poderá ensejar determinação para que o órgão
mantenha o desconto ofertado pela empresa vencedora, em futuros aditivos, o que será obtido a partir
da comparação do preço total ofertado com o preço total de referência, apurado a partir dos preços de
referência aceitos pelo TCU, nos termos do art. 125, § 5º, inciso I, da Lei 12.465, de 12 de Agosto de
2011 (LDO/2012); (Achado 3.2 - Sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado)
c) Promover, com fulcro no art. 250, inciso V do Regimento Interno do TCU, a oitiva do Consórcio
EIT/Edeconsil/PB, formado pelas empresas EIT Construções S/A (CNPJ/MF 13.424.192/0001-05),
Edeconsil Construções e Locações Ltda (CNPJ/MF 07.073.042/0001-00) e PB Construções Ltda
(CNPJ 06.017.891/0001-75), para que se pronuncie, no prazo de quinze dias, a respeito do sobrepreço
de preço unitário verificado em sua proposta e dos preços de referência adotados no presente relatório
(tabela 2), devendo constar do ofício de oitiva cópia do presente relatório, de todas as composições de
referência adotadas na presente análise e, ainda, a informação de que o não acatamento das
justificativas apresentadas poderá ensejar determinação para que o órgão mantenha o desconto
ofertado pela empresa vencedora, em futuros aditivos, o que será obtido a partir da comparação do
preço total ofertado com o preço total de referência, apurado a partir dos preços de referência aceitos
pelo TCU, nos termos do art. 125, § 5º, inciso I, da LDO/2012; (Achado 3.2 - Sobrepreço decorrente
de preços excessivos frente ao mercado)
III) Audiência de responsáveis:
a) Com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992 e no art. 250, inciso IV, do Regimento
Interno do Tribunal de Contas da União, promover, se ainda necessário após a análise das oitivas, as
audiências dos seguintes responsáveis para que apresentem razões de justificativa por terem apreciado
documento de habilitação relativa à Concorrência 3/2011-CCL e qualificado tecnicamente o consórcio
EIT/Edeconsil/PB que apresentou documentação em dissonância com o previsto no item 7.9.4.6 do
edital e no § 1º do art. 30 c/c o art. 3º da Lei 8.666/1993, quando deveriam ter verificado que uma das
empresas participantes do consórcio, a EIT Construções S/A, havia apresentado documentação em
nome de outra pessoa jurídica (EIT Empresa Industrial Técnica S/A):
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a.1) Francisco de Salles B. Ferreira, CPF 000.544.963-49, na condição de Presidente da 1ª Câmara de
Julgamento de Licitação da Comissão Central Permanente de Licitação do estado do Maranhão;
a.2) Guiomar Ribeiro Camargo, CPF 676.408.853-53, na condição de Secretária da 1ª Câmara de
Julgamento de Licitação da Comissão Central Permanente de Licitação do estado do Maranhão;
a.3) Julio Alberto Netto Lima, CPF 089.985.072-34, na condição de membro da 1ª Câmara de
Julgamento de Licitação da Comissão Central Permanente de Licitação do estado do Maranhão;
a.4) Ozias Frasão Privado, CPF 055.920.203-25, na condição de Engenheiro Civil da Companhia de
Saneamento Ambiental do Maranhão;
a.5) Raimundo Nonato Oliveira Rocha, CPF 054.566.493-49, na condição de Engenheiro Civil da
Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão.
(Achado 3.1 - Julgamento da fase de habilitação em desacordo com os critérios do edital ou da
legislação)
IV) Dar ciência a Órgão/Entidade:
a) Dar ciência à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão sobre as seguintes
impropriedades:
a.1) Exigência de atestados de capacidade técnica em percentuais desarrazoados de parcelas com baixa
relevância para a execução do empreendimento, identificada na Concorrência 3/2011-CCL, o que
afronta o disposto na jurisprudência do TCU, exemplificado pelo Acórdão 1.284/2003-TCU-Plenário,
e o disposto no § 1º, art. 30 da Lei 8.666/1993;
(Achado 3.3 - Restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de
habilitação e julgamento)
a.2) Ausência de parcelamento de objeto divisível em licitação autônoma, identificada na
Concorrência 3/2011-CCL, o que afronta o disposto no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993, bem como os
princípios da eficiência e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.
(Achado 3.4 - Ausência de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e/ou materiais, embora
técnica e economicamente recomendável)
V) Determinação de Providências Internas ao TCU:
a) Retornar os autos à Secob-4 a fim de que se analise as oitivas da Companhia de Saneamento
Ambiental do Maranhão e do Consórcio EIT/Edeconsil/PB e adote as demais medidas processuais que
se fizerem necessárias;
b) Encaminhar cópia do Acórdão, acompanhado de Voto e Relatório, ao Ministério das Cidades, à
Caixa Econômica Federal, à Secretaria de Controle Externo do Estado do Maranhão, à 2ª Secretaria de
Controle Externo do Tribunal de Contas da União e à 6ª Secretaria de Controle Externo do Tribunal de
Contas da União.
À consideração superior.
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6 - ANEXO
6.1 - Dados cadastrais
Obra bloqueada na LOA deste ano: Não
6.1.1 - Projeto básico
Informações gerais
Projeto(s) Básico(s) abrange(m) toda obra?
Sim
Foram observadas divergências significativas entre o projeto básico/executivo e a
construção, gerando prejuízo técnico ou financeiro ao empreendimento?
Não
Exige licença ambiental?
Sim
Possui licença ambiental?
Sim
Está sujeita ao EIA(Estudo de Impacto Ambiental)?
Não
A obra está legalmente obrigada a cumprir requisitos de acessibilidade?
Não
Observações:Durante a fiscalização, a Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão (Caema)
informou que o procedimento licitatório estava em fase recursal, ou seja, não havia empresa contratada
e as obras não haviam inicado.
6.1.2 - Execução física e financeira
Execução física
Data da vistoria: 27/2/2012
Percentual executado: 0
Data do início da obra:
Data prevista para conclusão:
Situação na data da vistoria: Não iniciado.
Descrição da execução realizada até a data da vistoria:
Observações:
Não havia execução de obra durante a auditoria.
Execução financeira/orçamentária
Primeira dotação: 01/2001
Valor estimado para conclusão: R$
131.249.558,11
Valor estimado global da obra: R$
131.249.558,11
Data base estimativa: 1/5/2011
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Desembolso
Funcional programática: 17.512.2068.10SC.0020/2012 - Apoio à Implantação, Ampliação ou
Melhorias em Sistemas de Abastecimento de Água em Municípios com População Superior a 50 mil
Habitantes ou Municípios Integrantes de Regiões Metropolitanas ou de Regiões Integradas de
Desenvolvimento. - Na Região Nordeste
Origem
União
Ano
2012
Valor orçado
145.271.386,00
Valor liquidado
0,00
Créditos
autorizados
Moeda
145.271.386,00 Real
Funcional programática: 18.544.0515.109J.0070/2010 - Construção de Adutoras São Luís/MA
Origem
União
Ano
2010
Valor orçado
55.858.401,00
Valor liquidado
Créditos
autorizados
0,00
Moeda
0,00 Real
Funcional programática: 18.544.0515.5E64.0021/2007 - CONSTRUÇÃO DO SISTEMA ADUTOR
DO ITAPECURU - ITALUÍS II NO ESTADO DO MARANHÃO Execução do lote II do sistema
produtor do Itapecuru Execução do lote I do sistema produtor do Itapecuru
Origem
União
Ano
2006
Valor orçado
14.400.000,00
Valor liquidado
0,00
Créditos
autorizados
Moeda
14.400.000,00 Real
Funcional programática: 18.544.0515.5256.0021/2005 - Construção da Adutora do Italuís com 45
km no Estado do Maranhão No Estado do Maranhão
Origem
Ano
Valor orçado
Valor liquidado
Créditos
autorizados
Moeda
União
2008
15.615.759,00
0,00
0,00 Real
União
2007
35.000.000,00
0,00
35.000.000,00 Real
União
2005
31.465.501,00
0,00
31.465.501,00 Real
Funcional programática: 18.544.0515.1851.0852/2001 - CONSTRUÇÃO E RECUPERAÇÃO DE
OBRAS DE INFRA-ESTRUTURA HÍDRICA / CONSTRUÇÃO DA ADUTORA DO ITALUIS NO
ESTADO DO MARANHÃO
39
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Origem
Ano
Valor orçado
Valor liquidado
Créditos
autorizados
Moeda
União
2003
27.880.000,00
0,00
27.880.000,00 Real
União
2002
33.400.000,00
0,00
33.400.000,00 Real
União
2001
27.847.754,00
19.500.000,00
27.847.754,00 Real
União
2000
6.500.000,00
0,00
13.000.000,00 Real
Execução sem recursos federais:
Origem
Ano
Valor orçado
Valor liquidado
Créditos
autorizados
Moeda
Estado
2009
0,00
0,00
0,00 Real
Estado
2008
0,00
0,00
0,00 Real
Estado
2007
0,00
0,00
0,00 Real
Estado
2006
0,00
0,00
0,00 Real
Estado
2005
3.146.560,00
0,00
800.000,00 Real
Estado
2004
0,00
0,00
0,00 Real
Estado
2003
1.800.000,00
7.873.230,04
1.800.000,00 Real
Estado
2002
0,00
199.317,78
0,00 Real
Estado
2001
1.950.000,00
1.944.352,99
0,00 Real
Estado
2000
650.000,00
0,00
Real
Estado
1999
1.000.000,00
0,00
Real
Observações:
Trata-se do valor do orçamento base, uma vez não houve adjudicação da Concorrência 3/2011 até o
momento desta fiscalização.
6.1.3 - Editais
Nº do edital: 3/2011
Objeto: Execução das obras de remanejamento da adutora de água tratada no trecho do Campo de
Perizes, pertencente ao sistema Italuís, no estado do Maranhão
UASG:
Modalidade de licitação: Concorrência
Data da publicação: 28/6/2011
Tipo de licitação: Menor Preço
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Data da abertura da documentação: 1/8/2011
Valor estimado: R$ 131.249.513,58
Data da adjudicação:
Quantidade de propostas classificadas: 5
Observações:
A concorrência foi dividida em duas fases. A primeira fase é relativa à pré-qualificação. A segunda
fase se refere ao recebimento e abertura das propostas de preços daquela empresas habilitadas na fase
anterior.
6.1.4 - Histórico de fiscalizações
A classe da irregularidade listada é referente àquela vigente em 30 de novembro do ano da
fiscalização.
2009
2010
2011
Obra já fiscalizada pelo TCU (no âmbito do
Fiscobras)?
Sim
Sim
Não
Foram observados indícios de irregularidades graves?
IG-P
IG-C
IG-C
Processos correlatos (inclusive de interesse)
4920/2001-9, 3929/2002-8, 11028/2003-4,
9985/2004-0, 3334/2012-0, 17044/2007-8,
10249/2005-7, 12544/2006-4, 11929/2008-1,
6281/2009-0, 8432/2010-4, 19757/2009-0
6.2 - Deliberações do TCU
Processo de interesse (Deliberações até a data de início da auditoria)
Processo: 004.920/2001-9 Deliberação: Despacho do Min. Marcos Bemquerer Data: 23/4/2002
Processo: 003.929/2002-8 Deliberação: Despacho do Min. Marcos Bemquerer Data: 17/5/2002
Processo: 004.920/2001-9 Deliberação: DC-1.147-/2002-PL Data: 4/9/2002
Processo: 004.920/2001-9 Deliberação: Despacho do Min. Marcos Bemquerer Data: 20/2/2003
Processo: 004.920/2001-9 Deliberação: AC-727-/2003-PL Data: 18/6/2003
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Processo: 011.028/2003-4 Deliberação: AC-1.806-/2003-PL Data: 26/11/2003
Processo: 004.920/2001-9 Deliberação: AC-756-/2004-PL Data: 16/6/2004
Processo: 009.985/2004-0 Deliberação: AC-1.867-/2004-PL Data: 24/11/2004
Processo: 009.985/2004-0 Deliberação: AC-1.517-/2005-PL Data: 28/9/2005
Processo: 010.249/2005-7 Deliberação: AC-1.521-/2005-PL Data: 28/9/2005
Processo: 010.249/2005-7 Deliberação: Despacho do Min. Augusto Sherman Data: 28/9/2005
Processo: 004.920/2001-9 Deliberação: AC-2.284-/2005-PL Data: 13/12/2005
Processo: 012.544/2006-4 Deliberação: Despacho do Min. Augusto Sherman Data: 27/9/2006
Processo: 012.544/2006-4 Deliberação: AC-2.023-/2006-PL Data: 1/11/2006
Processo: 004.920/2001-9 Deliberação: AC-1.020-/2007-PL Data: 30/5/2007
Processo: 017.044/2007-8 Deliberação: AC-1.832-/2007-PL Data: 5/9/2007
Processo: 011.929/2008-1 Deliberação: AC-1.408-/2008-PL Data: 23/7/2008
Processo: 004.920/2001-9 Deliberação: AC-2.206-/2008-PL Data: 8/10/2008
Processo: 006.281/2009-0
31/8/2009
Deliberação: Despacho do Min. Walton Alencar Rodrigues
Data:
Processo: 004.920/2001-9 Deliberação: AC-768-/2010-PL Data: 14/4/2010
Processo: 008.432/2010-4 Deliberação: AC-1.835-/2010-PL Data: 28/7/2010
Processo: 004.920/2001-9 Deliberação: Despacho do Min. Marcos Bemquerer Data: 26/8/2010
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Processo: 004.920/2001-9 Deliberação: AC-2.683-/2010-PL Data: 6/10/2010
Processo: 004.920/2001-9 Deliberação: AC-2.275-/2011-PL Data: 24/8/2011
Processo: 019.757/2009-0 Deliberação: AC-2.276-/2011-PL Data: 24/8/2011
Processo de interesse (Deliberações após a data de início da auditoria)
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-1.528-23/2012-PL Data: 20/6/2012
Determinação a Órgão/Entidade: Fixação de prazo para cumprimento da lei em ato ou contrato AO
ÓRGÃO: ENTIDADES/ÓRGÃOS DO GOVERNO DO ESTADO DO MARANHÃO - Companhia de
Saneamento Ambiental do Maranhão - Caema: 9.1. com fundamento no art. 71, inciso IX, da
Constituição Federal, c/c o art. 45, caput, da Lei nº 8.443/1992 e art. 251, caput, do Regimento Interno
deste Tribunal, fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência da presente deliberação, para que
a Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão - Caema adote as providências cabíveis ao exato
cumprimento da lei, no sentido de anular o julgamento da fase de habilitação da Concorrência Pública
nº 3/2011 e de todos os atos subsequentes, por infringência ao disposto na cláusula 7.9.4.6 do edital e
nos arts. 3º, 30 e 33 da Lei nº 8.666/1993, informando a este Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias,
contado da notificação, as providências adotadas nesse sentido; PRAZO PARA CUMPRIMENTO: 30
DIAS.
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-1.528-23/2012-PL Data: 20/6/2012
Determinação a Órgão/Entidade: Cientificação a Órgão/Entidade AO ÓRGÃO:
ENTIDADES/ÓRGÃOS DO GOVERNO DO ESTADO DO MARANHÃO - Companhia de
Saneamento Ambiental do Maranhão - Caema: 9.2. dar ciência à Companhia de Saneamento
Ambiental do Maranhão - Caema sobre as seguintes impropriedades:
9.2.1. exigência de atestados de capacidade técnica em percentuais desarrazoados de parcelas com
baixa relevância para a execução do empreendimento, identificada na Concorrência nº 3/2011, em
afronta ao disposto na jurisprudência do TCU, exemplificada pelo Acórdão nº 1.284/2003-TCUPlenário, e ao disposto no art. 30, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (achado 3.3 - restrição à competitividade
da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento);
9.2.2. ausência de parcelamento de objeto divisível em licitação autônoma, identificada na
Concorrência nº 3/2011, em afronta ao disposto no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, bem como aos
princípios da eficiência e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (achado 3.4 ausência de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e/ou materiais, embora técnica e
economicamente recomendável);
PRAZO PARA CUMPRIMENTO: *********
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43
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-1.528-23/2012-PL Data: 20/6/2012
Determinação a Órgão/Entidade: Cientificação a Órgão/Entidade AO ÓRGÃO: CONGRESSO
NACIONAL - Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização: 9.3. comunicar à
Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que não foram
detectados, na presente fiscalização, indícios de irregularidades que se enquadrem no disposto no
inciso IV do § 1º do art. 94 da Lei nº 12.465/2011 (LDO/2012); PRAZO PARA CUMPRIMENTO:
*********
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-1.528-23/2012-PL Data: 20/6/2012
Determinação a Órgão/Entidade: Cientificação a Órgão/Entidade AO ÓRGÃO: MINISTÉRIO DAS
CIDADES (VINCULADOR): 9.4. dar ciência da presente decisão, acompanhada do relatório e voto
que a fundamentam, ao Ministério das Cidades, à Caixa Econômica Federal, à Secretaria de Controle
Externo do Estado do Maranhão, à 2ª Secretaria de Controle Externo e à 6ª Secretaria de Controle
Externo; PRAZO PARA CUMPRIMENTO: *********
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-1.528-23/2012-PL Data: 20/6/2012
Determinação a Órgão/Entidade: Cientificação a Órgão/Entidade AO ÓRGÃO: CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL - MF: 9.4. dar ciência da presente decisão, acompanhada do relatório e
voto que a fundamentam, ao Ministério das Cidades, à Caixa Econômica Federal, à Secretaria de
Controle Externo do Estado do Maranhão, à 2ª Secretaria de Controle Externo e à 6ª Secretaria de
Controle Externo; PRAZO PARA CUMPRIMENTO: *********
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-1.528-23/2012-PL Data: 20/6/2012
Determinação de Providências Internas ao TCU: Secretaria de Controle Externo - MA, Secretaria de
Fiscalização de Obras 4, 2ª Secretaria de Controle Externo e outras: 9.4. dar ciência da presente
decisão, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, ao Ministério das Cidades, à Caixa
Econômica Federal, à Secretaria de Controle Externo do Estado do Maranhão, à 2ª Secretaria de
Controle Externo e à 6ª Secretaria de Controle Externo; NÚMERO DE DIAS PARA
ATENDIMENTO: 0
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-1.528-23/2012-PL Data: 20/6/2012
Determinação de Realização de Fiscalização: UNIDADES INCUMBIDAS: Secretaria de Fiscalização
de Obras 4: 9.5. nos termos do art. 42 da Resolução-TCU nº 191/2006, determinar à Secob-4 que
monitore o cumprimento da presente deliberação.
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-1.698-25/2012-PL Data: 4/7/2012
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Secretaria de Fiscalização de Obras 4
44
Determinação de Providências Internas ao TCU: Secretaria de Controle Externo - MA: 9.1. com
fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei nº 8.443/1992, e art. 287 do Regimento
Interno deste Tribunal, conhecer dos presentes embargos de declaração para, no mérito:
9.1.1. rejeitar os opostos pelo Consórcio EIT/Edeconsil/PB ante à inexistência das omissões,
contradições ou obscuridades apontadas;
9.1.2. acolher, em parte, os opostos pela Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão
(Caema), de modo a esclarecer à referida embargante que:
9.1.2.1. apenas os atos subsequentes e diretamente dependentes da habilitação do Consórcio
EIT/Edeconsil/PB devem ser, obrigatoriamente, em razão do comando estabelecido pelo item 9.1. do
Acórdão 1.528/2012 TCU Plenário, também anulados, por força de apresentarem com ela uma
relação de conexão ou de interdependência, aproveitando-se, conforme o caso, e desde que não se
acarrete prejuízo ao interesse público e às partes envolvidas, os demais atos administrativos praticados;
9.1.2.2. após o refazimento da etapa de julgamento da habilitação da fase de Pré-Qualificação da
Concorrência Pública nº 3/2011, conforme determinado pelo item 9.1. do Acórdão 1.528/2012 TCU
Plenário, e caso sejam convalidadas pelos respectivos licitantes remanescentes as propostas por eles
apresentadas, apenas essas devem ser consideradas para fins de classificação na Fase II da referida
licitação; NÚMERO DE DIAS PARA ATENDIMENTO: 0
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-1.698-25/2012-PL Data: 4/7/2012
Determinação de Providências Internas ao TCU: Secretaria de Controle Externo - MA: 9.2. manter em
seus exatos termos o Acórdão nº 1.528/2012 TCU Plenário; NÚMERO DE DIAS PARA
ATENDIMENTO: 0
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-1.698-25/2012-PL Data: 4/7/2012
Determinação de Providências Internas ao TCU: Secretaria de Controle Externo - MA: 9.4. dar ciência
desta deliberação, acompanhada do relatório e do voto que a fundamentam, aos embargantes.
NÚMERO DE DIAS PARA ATENDIMENTO: 0
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-1.698-25/2012-PL Data: 4/7/2012
Determinação a Órgão/Entidade: Cientificação a Órgão/Entidade AO ÓRGÃO: ÓRGÃOS E
ENTIDADES MUNICIPAIS (VINCULADOR) - Juiz de Direito da Comarca de Jaguaruna -CE: 9.3.
encaminhar, a título de subsídio, cópia da presente deliberação, assim como do Acórdão 1.528/2012 TCU - Plenário, ambos acompanhados dos respectivos relatórios e votos que os fundamentam, ao
Exmo. Juiz de Direito da Comarca de Jaguaruana/CE, juízo onde tramita a Ação de Recuperação
Judicial n.º 3129-55.2011.8.06.0108, de interesse da empresa EIT - Empresa Industrial Técnica S/A;
PRAZO PARA CUMPRIMENTO: *********
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Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-2.444-36/2012-PL Data: 11/9/2012
Tornar Deliberação Sem Efeito: Tornar sem efeito Deliberação(ões) anterior(es)
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-2.444-36/2012-PL Data: 11/9/2012
Determinação a Órgão/Entidade: Cientificação a Órgão/Entidade AO ÓRGÃO: ÓRGÃOS E
ENTIDADES ESTADUAIS (VINCULADOR) - Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão
- Caema: 9.2. dar ciência desta deliberação, acompanhada do Relatório e do Voto que a fundamentam
ao recorrente, à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão - Caema, ao Ministério das
Cidades, à Caixa Econômica Federal, à Secex/MA, à 2ª Secex, à 6ª Secex e ao Juízo da Comarca de
Jaguaruana/CE, onde tramita a Ação de Recuperação Judicial 3129-55.2011.8.06.0108, de interesse da
empresa EIT - Empresa Industrial Técnica S/A. PRAZO PARA CUMPRIMENTO: *********
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-2.444-36/2012-PL Data: 11/9/2012
Determinação a Órgão/Entidade: Cientificação a Órgão/Entidade AO ÓRGÃO: MINISTÉRIO DAS
CIDADES (VINCULADOR): 9.2. dar ciência desta deliberação, acompanhada do Relatório e do Voto
que a fundamentam ao recorrente, à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão - Caema, ao
Ministério das Cidades, à Caixa Econômica Federal, à Secex/MA, à 2ª Secex, à 6ª Secex e ao Juízo da
Comarca de Jaguaruana/CE, onde tramita a Ação de Recuperação Judicial 3129-55.2011.8.06.0108, de
interesse da empresa EIT - Empresa Industrial Técnica S/A. PRAZO PARA CUMPRIMENTO:
*********
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-2.444-36/2012-PL Data: 11/9/2012
Determinação a Órgão/Entidade: Cientificação a Órgão/Entidade AO ÓRGÃO: ÓRGÃOS E
ENTIDADES ESTADUAIS (VINCULADOR) - Juízo da Comarca de Jaguaruana/CE: 9.2. dar ciência
desta deliberação, acompanhada do Relatório e do Voto que a fundamentam ao recorrente, à
Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão - Caema, ao Ministério das Cidades, à Caixa
Econômica Federal, à Secex/MA, à 2ª Secex, à 6ª Secex e ao Juízo da Comarca de Jaguaruana/CE,
onde tramita a Ação de Recuperação Judicial 3129-55.2011.8.06.0108, de interesse da empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A. PRAZO PARA CUMPRIMENTO: *********
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-2.444-36/2012-PL Data: 11/9/2012
Determinação a Órgão/Entidade: Cientificação a Órgão/Entidade AO ÓRGÃO: CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL - MF: 9.2. dar ciência desta deliberação, acompanhada do Relatório e do
Voto que a fundamentam ao recorrente, à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão Caema, ao Ministério das Cidades, à Caixa Econômica Federal, à Secex/MA, à 2ª Secex, à 6ª Secex e
ao Juízo da Comarca de Jaguaruana/CE, onde tramita a Ação de Recuperação Judicial 312955.2011.8.06.0108, de interesse da empresa EIT - Empresa Industrial Técnica S/A. PRAZO PARA
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CUMPRIMENTO: *********
Processo: 003.334/2012-0 Deliberação: AC-2.444-36/2012-PL Data: 11/9/2012
Determinação de Providências Internas ao TCU: Secretaria de Controle Externo - MA, 2ª Secretaria de
Controle Externo, 6ª Secretaria de Controle Externo: 9.2. dar ciência desta deliberação, acompanhada
do Relatório e do Voto que a fundamentam ao recorrente, à Companhia de Saneamento Ambiental do
Maranhão - Caema, ao Ministério das Cidades, à Caixa Econômica Federal, à Secex/MA, à 2ª Secex, à
6ª Secex e ao Juízo da Comarca de Jaguaruana/CE, onde tramita a Ação de Recuperação Judicial
3129-55.2011.8.06.0108, de interesse da empresa EIT - Empresa Industrial Técnica S/A. NÚMERO
DE DIAS PARA ATENDIMENTO: 0
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6.3 - AC 1528/2012-P
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TC 003.334/2012-0
GRUPO I – CLASSE V – Plenário
TC 003.334/2012-0
Natureza: Relatório de Levantamento de Auditoria.
Entidade: Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão –
Caema.
Interessado: Tribunal de Contas da União.
Advogados constituídos nos autos: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
(OAB/DF 6.546), Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior (OAB/DF
29.760), Gustavo Valadares (OAB/DF 18.669), Karina Amorim
Sampaio Costa (OAB/DF 23.803), Cynthia Póvoa de Aragão
(OAB/DF 22.298), Sheila Mildes Lopes (OAB/DF 23.917) e
Renata Arnaut Araujo Lepsch (OAB/DF 18.641).
Sumário:
FISCOBRAS
2012.
LEVANTAMENTO
DE
AUDITORIA. OBRAS DE REMANEJAMENTO DA ADUTORA
DE ÁGUA TRATADA, NO TRECHO DO CAMPO DE
PERIZES,
PERTENCENTE
AO
SISTEMA
ITALUÍS.
JULGAMENTO DA FASE DE HABILITAÇÃO DO CERTAME
EM DESACORDO COM OS CRITÉRIOS DO EDITAL E DA
LEGISLAÇÃO.
ACEITAÇÃO
DE
ATESTADOS
DE
QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL EMITIDOS EM
NOME DE EMPRESA NÃO INTEGRANTE DO CONSÓRCIO
DECLARADO VENCEDOR DO CERTAME. OITIVA DO
ÓRGÃO E DO CONSÓRCIO. IMPOSSIBILIDADE DE
TRANSFERÊNCIA DE ACERVO TÉCNICO ENTRE PESSOAS
JURÍDICAS. HABILITAÇÃO INDEVIDA DO CONSÓRCIO,
DEVIDO À AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA
QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL DE UMA DAS
EMPRESAS QUE O INTEGRAM. INFRAÇÃO A NORMA
LEGAL, COM RISCO DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DO
JULGAMENTO DA FASE DE HABILITAÇÃO DO CERTAME
E DEMAIS ATOS DELA DECORRENTES.
RELATÓRIO
Cuidam os autos do relatório do levantamento de auditoria realizado, no âmbito do
Fiscobras 2012, nas obras de remanejamento da adutora de água tratada, no trecho do Campo de
Perizes, pertencente ao Sistema Italuís, localizado no município de São Luís/MA (peça nº 83 dos
autos).
2.
Os trabalhos de fiscalização abrangeram o exame do edital da Concorrência Pública nº
3/2011, promovida pela Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão – Caema objetivando a
contratação de empresa para a execução das aludidas obras, orçadas em R$ 131.249.558,11.
3.
O relatório de levantamento de auditoria (peça nº 83) consignou os seguintes indícios de
irregularidades, o primeiro registrado como IG-C e os demais como OI, ou seja, sem indicativo de
paralisação das obras:
- achado 3.1: julgamento da fase de habilitação em desacordo com os critérios do edital e
da legislação, haja vista a aceitação de documentação de qualificação técnico-operacional apresentada
pelo consórcio declarado vencedor do certame – Consórcio EIT/Edeconsil/PB, não obstante a empresa
1
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TC 003.334/2012-0
EIT Construções S/A, identificada pelo CNPJ nº 13.424.192/0001-05 e uma das integrantes desse
consórcio, ter apresentado atestados de capacidade técnica em nome de outra empresa, denominada
EIT Empresa Industrial Técnica S/A, de CNPJ nº 08.402.620/0001-69;
- achado 3.2: sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado;
- achado 3.3: restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados
de habilitação e julgamento; e
- achado 3.4: ausência de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e/ou
materiais, embora técnica e economicamente recomendável.
4.
Como resultado dos exames e em face do achado 3.1 consignado acima, a unidade técnica
propôs a adoção de medida cautelar, sem oitiva prévia, para que a Caema se abstivesse de emitir
ordem de início de serviços ou, caso já o tivesse feito, suspendesse a execução dos serviços relativos
ao contrato firmado por força da aludida concorrência.
5.
Sugeriu, também, dentre outras medidas preliminares, a promoção de oitiva da entidade e
do consórcio declarado vencedor do certame para que apresentassem os elementos de defesa que
julgassem cabíveis acerca dessa ocorrência.
6.
Considerando a necessidade de se averiguar as reais condições em que se deu a
constituição da empresa EIT Construções S/A, a fim de se apurar se ela teria herdado da empresa EIT
Empresa Industrial Técnica S/A acervo técnico suficiente a cumprir as exigências de habilitação
técnico-operacional do certame, autorizei, preliminarmente, mediante o despacho datado de 4/5/2012
(peça nº 90), a promoção da oitiva sugerida pela unidade técnica, conforme estabelecido no art. 276, §
2º, do Regimento Interno desta Casa, com vistas a buscar maiores esclarecimentos acerca da suposta
irregularidade apontada, de forma a aferir, com segurança, a sua ocorrência.
7.
Na ocasião, asseverei, em sede de cognição sumária, que a apresentação de atestados
técnicos pertencentes à empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A por parte da empresa EIT
Construções S/A poderia não configurar irregularidade caso tal empresa tivesse herdado acervo técnico
de sua fundadora, em condições de habilitação e qualificação suficientes ao cumprimento das exigidas
no edital.
8.
Transcrevo a seguir a instrução lavrada pela Secob-4 (peça nº 102) após o exame dos
elementos de defesa acostados aos autos em resposta ao chamamento deste Tribunal:
“INTRODUÇÃO
1. Cuidam os autos de relatório de auditoria realizada nas obras de remanejamento da
adutora de água tratada, no trecho do Campo de Perizes, pertencente ao Sistema Italuís,
localizado no município de São Luís/MA (Fiscobras 2012).
HISTÓRICO
2. O objeto selecionado para a fiscalização foi o edital da Concorrência 3/2011-CCL, com
valor total orçado de R$ 131.249.513,58, destinado à execução das obras de remanejamento da
adutora de água tratada no trecho do Campo de Perizes, pertencente ao sistema Italuís, no
estado do Maranhão. O certame foi dividido em 2 fases: a pré-qualificação, com o objetivo de
selecionar as empresas ou consórcios que atendam os requisitos necessários à qualificação
estabelecidos no edital (peça 31); e abertura das propostas de preços das licitantes préqualificadas, nos termos do edital (peça 78).
3. O empreendimento faz parte do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC/OGU) e
será custeado pelos seguintes instrumentos, firmados entre o Ministério das Cidades,
representado pela Caixa Econômica Federal, e o estado do Maranhão, com a interveniência da
Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão (Caema):
a) Contrato de Repasse/Termo de Compromisso 309643-09/2009 (Siafi 658627), no valor
total de R$ 63.610.276,57, sendo R$ 57.000.000,00 correspondentes à parcela a ser repassada
pela União, por meio da Caixa Econômica, e o restante relativo à contrapartida estadual (peça
24).
2
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b) Contrato de Repasse/Termo de Compromisso 341262-75/2010 (Siafi 666770), no valor
total de R$ 89.288.111,02, sendo R$ 72.000.000,00 correspondentes à parcela a ser repassada
pela União, por meio da Caixa Econômica, e o restante relativo à contrapartida estadual (peças
25 e 75).
4. Por ocasião dos trabalhos realizados, foram identificados os seguintes achados:
a) Julgamento da fase de habilitação em desacordo com os critérios do edital da
Concorrência 3/2011-CCL e da legislação, classificado como IG-C (3.1);
b) Sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado, classificado como OI
(3.2);
c) Restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de
habilitação e julgamento, classificado como OI (3.3);
d) Ausência de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e/ou materiais,
embora técnica e economicamente recomendável, classificado como OI (3.4);
5. Tendo em vista as constatações supramencionadas, foi determinada a expedição de
medida cautelar à Caema (3.1), a autorização para realização de oitivas (3.1 e 3.2) e
audiências, estas após a realização das oitivas (3.1), expedição de ofício de ciência a Caema
(3.3 e 3.4) e determinação de providências internas ao TCU.
6. Com relação ao achado 3.1, foi constatado que a empresa EIT Construções S/A (CNPJ
13.424.192/0001-05) apresentou atestados de capacidade técnica em nome de outra empresa, a
EIT Empresa Industrial Técnica S/A (CNPJ 08.402.620/0001-69). Por esse motivo, apontou-se
que o julgamento da fase de habilitação ocorreu em desacordo com a cláusula 7.9.4.6 do edital
e com o art. 3º c/c o art. 30, § 1º da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, tendo sido proposta a
adoção de medida cautelar, tendo em vista a demonstração dos pressupostos do perigo da
demora e da fumaça do bom direito.
7. Ressalta-se que, após a conclusão da fiscalização, quando o processo se encontrava em
revisão, sobreveio aos autos a informação que o processo licitatório da Concorrência 3/2011CCL havia sido concluído, tendo sido declarado vencedor o consórcio EIT/Edeconsil/PB e
procedidas a adjudicação, homologação e assinatura do Contrato 31/2012-PRJ, no valor de R$
106.887.593,63 (publicação no DOU em 29/3/2012 – peça 99).
8. Por esse motivo, foi alvitrada a determinação de medida cautelar à Caema, sem oitiva
prévia, para que não emitisse ordem de início de serviços ou, caso já o tivesse feito, suspendesse
a execução dos serviços relativos ao contrato firmado, até que o Tribunal deliberasse sobre o
mérito dos autos.
9. A proposta contida no relatório de fiscalização, contou com a anuência do Diretor e da
Secretária da Secob-4 (peças 83, 84 e 85).
10. Submetidos os autos ao descortino do Ministro Relator, foi exarado o despacho
constante da peça 90, mediante o qual entendeu que, previamente à adoção da medida cautelar
sugerida, o presente processo comportava a oitiva do dirigente máximo da entidade e do
consórcio declarado vencedor do certame, conforme estabelecido no art. 276, § 2º, do
Regimento Interno desta Casa, com vistas a buscar maiores esclarecimentos acerca da suposta
irregularidade apontada, de forma a aferir com segurança, a sua ocorrência. Dessa forma, foi
determinada a restituição do feito à Secob 4, a fim de que adotasse as seguintes providências:
a) encaminhe ao dirigente máximo da Coema e ao Consórcio EIT/Edeconsil/PB cópia do
presente despacho, bem como do relatório de levantamento de auditoria (peça nº 83), fixandolhes o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que se pronunciem, nos termos do art. 276, § 2º, do
Regimento Interno desta Casa, sobre a ocorrência consignada no subitem ‘3.a’ acima –
considerando, para tanto, os aspectos abordados nos itens 7 a 15 deste despacho – a qual pode
vir a ensejar a nulidade do julgamento da fase de habilitação da Concorrência Pública nº
3/2011 e de todos os atos subsequentes;
3
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TC 003.334/2012-0
b) providencie, tão-logo realizada a oitiva indicada no subitem anterior, a instrução do
processo, com a urgência que o caso requer.
11. Em atendimento, foram expedidos os Ofícios 316 e 317/2012-TCU/SECOB-4 (peças 91
e 92), os quais foram recebidos pelos respectivos destinatários, que, enviaram, em resposta, os
ofícios e documentos anexos que formaram as peças 93 (Caema), 94, 95 e 96 (Consórcio
EIT/Edeconsil/PB).
12. Desse modo, o objetivo da presente instrução é analisar os argumentos trazidos pela
Caema e pelo consórcio EIT/Edeconsil/PB, em sede de oitiva prévia à medida cautelar, e, daí,
propor as medidas processuais aplicáveis à matéria.
EXAME TÉCNICO
Argumentos
13. Em resposta, à Caema protocolou o Ofício 1051/2012-PR, juntamente com os
documentos comprobatórios de suas alegações (peça 93). Após historiar os fatos tratados na
fiscalização, a entidade ressaltou que os acervos técnicos em nome da sociedade empresária
EIT - Empresa Industrial Técnica S/A compõem de fato o patrimônio da EIT Construções S/A,
na medida em que houve a efetiva transferência destes, por meio de procedimento de
reorganização empresarial. Nesse sentido, aduziu que o ato constitutivo desta empresa e o seu
balanço patrimonial, apostos às fl. 1.009 e 1.099 do processo licitatório demonstravam que o
acervo técnico usado na licitação consta como patrimônio intangível desta empresa (fls. 5, 10 e
13 da peça 93). Desse modo, argumentou que não havia que se falar em utilização de acervo de
empresa distinta ou de autonomia patrimonial da pessoa jurídica, tendo concluído que ‘o acervo
técnico, embora em nome da empresa EIT INDUSTRIAL TECNICA S/A, é de propriedade da
EIT CONSTRUÇÕES S/A, por meio de processo de reorganização empresarial.’ (fl. 5 da mesma
peça).
14. Adiante, o órgão estadual argumentou que a transferência de acervo técnico por meio
de processo de reorganização empresarial é acolhida por esse Tribunal, em jurisprudência já
consolidada. Nesse passo, fez menção aos Acórdãos 634/2007-TCU-Plenário e 1.517/2005 TCU
Plenário, este último citado no trecho do despacho lavrado do Ministro Augusto Nardes que
autorizou a presente oitiva, tendo destacado os seguintes pontos dos entendimentos esposados:
Nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, se não há expressa regulamentação
no edital e no termo de contrato dispondo de modo diferente, é possível, para atendimento ao
interesse público, manter vigentes contratos cujas contratadas tenham passado por processo de
cisão, incorporação ou fusão, ou celebrar contrato com licitante que tenha passado pelo mesmo
processo, desde que (...) [Acórdãos 634/2007-TCU-Plenário]
12. Acerca desse entendimento, registro que este Tribunal já se manifestou, consoante o
Acórdão n° 1.517/2005-TCU-Plenário pela possibilidade de aceitação de empresa oriunda de
cisão ou demais modalidades de reorganização empresarial na continuidade de contrato
administrativo (...) [despacho lavrado do Ministro Augusto Nardes – peça 90]
15. Com isso, requereu nova análise da concorrência, considerando o fato
supramencionado, qual seja, a transferência formal dos atestados apresentados na licitação,
mediante processo legal de reorganização empresarial.
16. Continuando o feito, a Caema trouxe argumentos acerca dos riscos de dano ao Estado
decorrentes da adoção da medida cautelar, da imprescindibilidade, da importância social e do
caráter emergente da obra para a população de São Luis. Nesse sentido, destacou que a adutora
de Italuís abastece com água potável algo em torno de 450.000 pessoas da região metropolitana
de São Luis, sendo que a obra licitada busca substituir a tubulação em um ponto frágil no trecho
de aproximadamente 20 km que cruza o Campo de Perizes, o qual sofreu 19 rompimentos em
diferentes pontos, no período de fevereiro de 2001 a março de 2011.
17. Segundo a entidade estadual, esses rompimentos obrigatoriamente suspendem o
abastecimento de água para a região metropolitana de São Luis por até vários dias e ocasionam
4
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TC 003.334/2012-0
desabastecimento e racionamentos. Destacou, em seguida, que, por esse motivo, a Governadora
do Estado do Maranhão foi obrigada a decretar, em janeiro/2012, estado de calamidade pública
no aludido sistema de abastecimento (fl. 15 da peça 93), tendo adotado medidas alternativas que
classificou como paliativas, a exemplo da obtenção de recursos junto à Secretaria da Defesa
Civil do Ministério da Integração Nacional, com o objetivo de realizar manutenção e reparos e
contratar carros-pipas (fls. 16-20 da peça 93).
18. Adiante, a Caema sugeriu a existência de perigo da demora reverso, tendo ressaltado
que o empreendimento faz parte do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC-1) e que, por
esse motivo, o Estado tem de apresentar o início de execução do cronograma físico da obra até
30/11/2012, sob pena de perder os recursos orçamentários.
19. Por fim, alegou inexistir riscos de prejuízo ao erário, porquanto o valor da proposta
vencedora está 17% abaixo do valor SINAPI/SICRO e 19% abaixo do orçamento de referência
da licitação, fato reconhecido pela própria Secob-4.
20. Assim, a Caema requereu o acolhimento da legalidade dos atos ocorridos na licitação,
em especial o da habilitação do consórcio vencedor, bem como o consequente afastamento da
medida cautelar proposta inicialmente.
21. A sociedade empresária EIT Construções S/A, por sua vez, trouxe argumentos que, de
maneira geral, mostraram-se similares aos juntados pela Caema (peças 94 a 96).
22. Acerca do fumaça do bom direito, a empresa ressaltou, de início, que o acervo técnico
integra o patrimônio da pessoa jurídica, inclusive com valor de mercado passível de avaliação.
Por esse motivo, defendeu que [o acervo técnico] era plenamente passível de ser transferido
para outra pessoa jurídica, independentemente de controle acionário ou composição de grupo
econômico, tendo citado como exemplo, as operações de cisão, fusão e incorporação.
23. Continuando o feito, a defendente destacou que o TCU, por meio dos Acórdãos
2.071/2006-TCU-Plenário e 634/2007-TCU-Plenário, havia decidido que são possíveis a
preservação e a transferência dos contratos vigentes como a própria participação em licitação
de empresas que tenham passado por processo de reorganização empresarial.
24. Adiante, a EIT Construções S/A trouxe considerações acerca da natureza ficta da
pessoa jurídica, tendo ressaltado que, nos termos da Resolução 1.023, de 30 de maio de 2008,
do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (Confea), inexistia Certidão de Acervo
Técnico emitido em nome da pessoa jurídica, de modo que era possível a transferência deste
mediante as denominadas operações de reorganização empresarial.
25. Prosseguindo em sua argumentação, a sociedade empresária aduziu que, segundo se
depreendia do despacho do Ministro Relator, o afastamento da irregularidade estava a
depender apenas da efetiva comprovação da transferência do acervo técnico entre as empresas,
mediante ato formal, fato que realmente ocorrera, conforme os documentos juntados aos autos.
26. Dito isso, a empresa trouxe uma série de considerações acerca da legalidade da
operação realizada. Nesse sentido, argumentou que a operação de reorganização empresarial
efetivada pela EIT - Empresa Industrial Técnica S/A era bastante similar à cisão parcial,
porquanto havia sido efetivada a transferência de patrimônio, direcionada a uma especialização
de atividades dentro do grupo econômico formado e que desta operação havia sido criada uma
empresa distinta, com autonomia e identidade próprias.
27. Quanto à transferência de acervo técnico, alegou que nada havia que se distinguir
dentre as demais formas de reorganização empresarial. No caso vertente, asseverou que esse
acervo fora transferido formalmente, mediante avaliação e deliberação da empresa holding, que
ensejou incremento de capital na empresa controlada — EIT Construções S/A, conforme consta
da Ata de Assembleia Geral, datada de 22 de março de 2011 (fls. 9 da peça 94 e 9-10 da peça
96).
28. Assim, concluiu que a transmissão do acervo técnico da empresa EIT Empresa
Industrial Técnica S/A (holding/controladora) à empresa EIT Construções S/A (subsidiária
5
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TC 003.334/2012-0
integral/controlada) não só ocorrera efetivamente, como fora realizada de modo absolutamente
legal e transparente, obedecendo-se a todos os trâmites exigidos para tanto, que são os previstos
na Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das sociedades anônimas).
29. Adiante, a defendente destacou que a criação da subsidiária integral EIT Construções
S/A estava de tal modo protegida pelos efeitos do instituto conhecido como ato jurídico perfeito,
que nem mesmo a sua controladora/holding poderia continuar utilizando o acervo técnico que
foi transferido. Assim, se a holding pretendesse participar de uma licitação, não podia mais
apresentar nenhum dos atestados que foram transferidos para a EIT Construções S/A, tal como
o que foi utilizado na concorrência em voga.
30. Continuando o feito, a defendente ponderou que a reorganização empresarial
realizada teve a clara e expressa finalidade de descentralização dos negócios da controladora,
objetivando maior eficiência na sua atuação no mercado. Nesse passo, aduziu que a criação da
EIT Construções S/A, foi deliberada em 7 de janeiro de 2011 e efetivada, após todo o
procedimento legal, em 17 de março do mesmo ano, exatos 8 meses antes da publicação do
edital de pré-qualificação inerente à Concorrência 3/2011-CCL (fls. 23-25 da peça 96).
Ademais, asseverou que a recuperação judicial da EIT — Empresa Industrial Técnica S/A
também era posterior à criação da subsidiária EIT Construções, conforme demonstra a petição
inicial com registro de protocolo em juízo, datada de 18 de maio de 2011 (fls. 1-24 da peça 95).
Assim, pontuou;
Esse fato, aliado ao procedimento de criação de uma subsidiária integral, afasta por
completo qualquer presunção de ilegitimidade da operação comercial. Isso porque, caso a
intenção dos acionistas fosse afastar um passivo iliquidável, o melhor procedimento seria a
própria cisão parcial, e nunca a criação de uma subsidiária integral, que tem solidariedade
integral em decorrência de integrar o próprio patrimônio da empresa em recuperação. (fl. 10 da
peça 94)
31. Por fim, a empresa destacou que a empresa EIT — Empresa Industrial Técnica S/A
gozava dos efeitos de liminar proferida pelo Juízo da Comarca de Jaguaruana/CE, que a
permitia participar de licitações públicas mesmo em processo de recuperação judicial. Assim,
concluiu que não havia nos autos nenhum ato que afrontasse a legalidade ou a moralidade
essenciais aos processos licitatórios da Administração Pública.
32. Acerca do segundo pressuposto da medida cautelar, a sociedade empresária EIT
Construções S/A ponderou que havia perigo da demora reverso, uma vez que inexistia risco de
prejuízo ao erário, pois os preços ofertados eram significativamente inferiores ao orçamento de
referência (-19%) e ao próprio orçamento extraído dos referenciais do SICRO/SINAPI (-17%);
inexistia risco de má-execução, pois as empresas que formavam o consórcio vencedor eram
todas consolidadas no mercado; a obra possuía relevância socioeconômica; e o Município de
São Luís apresentava situação dificultosa, na medida em que a própria Governadora do Estado
do Maranhão havia decretado estado de calamidade pública em seu sistema de abastecimento
de águas. Assim, arrematou:
Ora, se em sede de exame cautelar não é possível a identificação de nenhuma falha que
possa causar prejuízo efetivo ao erário, mas, de outro modo, identificam-se de pronto os
enormes riscos que podem se ocasionar do atraso da licitação, pelo instituto do periculum in
mora inverso a cautelar é medida incabível. (fls. 11-12 da peça 94).
33. Adiante, a defendente alegou que, no exercício do controle, não havia valor maior a
ser preservado do que o interesse público. Fazendo menção ao entendimento esposado no
Acórdão 2.618/2007-TCU-Plenário, pontuou: ‘Esse valor, no caso em tela, está muito mais
voltado para a consecução das obras a um preço justo do que à preservação de interesse
subjetivo privado.’ (fl. 12 da peça 94).
34. Ante os argumentos esposados, pediu o afastamento da cautelar inicialmente proposta,
permitindo-se a continuidade do processo de contratação no estágio em que se encontra.
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TC 003.334/2012-0
Análise
35. Compulsando a ata da assembleia geral extraordinária, aberta em 22/3/2011 e
encerrada em 24/3/2011, da empresa EIT Construções S/A (fls. 9-10 da peça 96), verifica-se
que, de fato, foi deliberado, naquela ocasião, o aumento de capital social da companhia em R$
34.080.000,00, por meio da subscrição de 34.080.000 ações ordinárias, pela empresa EIT –
Empresa Industrial Técnica S/A, integralizadas mediante a cessão de direitos de seu acervo
técnico documental. Registra-se que tais direitos foram apreciados economicamente pelo laudo
de avaliação de fls. 11-12 da mesma peça, também registrado na Junta Comercial. Dessa forma,
constata-se que, de fato, houve a transferência formal do acervo técnico da empresa EIT –
Empresa Industrial Técnica S/A para a empresa EIT Construções S/A, integrante do consórcio
vencedor da Concorrência 3/2011-CCL, em momento anterior à habilitação desta no certame.
36. Dito isso, a análise a ser feita, nesta etapa processual, cinge-se ao exame da
possibilidade legal do transpasse de acervo técnico entre empresas integrantes de um grupo
econômico, da subscrição de ações mediante a cessão de acervo técnico e, em caso positivo, se a
transferência realizada cumpriu todos os requisitos formais estabelecidos pela legislação
societária.
37. Como preliminar das duas primeiras questões, rechaçam-se, de pronto, todos os
argumentos no sentido de equiparar a natureza e as consequências da transferência de acervo
técnico ocorrida no presente caso concreto, a qual serviu como forma de pagamento para a
subscrição de ações, com a transferência admitida por ocasião de cisão, incorporação e fusão.
38. Para a correta visualização do tema, cumpre transcrever os conceitos dos aludidos
institutos jurídicos trazidos pela Lei 6.404/1976:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas
por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar
sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu
patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes,
extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se
o seu capital, se parcial a versão.
§ 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do
patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato
da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio
da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos,
nos direitos e obrigações não relacionados. (grifos acrescidos)
39. Do exame dos dispositivos legais supramencionados, percebe-se que a incorporação, a
fusão e a cisão implicam a sucessão de direitos e obrigações e a alteração da estrutura
societária das empresas envolvidas, as quais passam a constituir pessoas jurídicas distintas das
que existiam antes das operações. Nesses casos, em que as novas sociedades têm o objetivo
precípuo de continuar as atividades desenvolvidas pelas sociedades anteriores, sob uma nova
organização empresarial, mostra-se absolutamente lógico e correto o entendimento deste
Tribunal, pacificado em sua jurisprudência, de admitir a continuidade da contratação, como
ocorreu nos Acórdãos 634/2007 TCU-Plenário e 1.517/2005-TCU-Plenário.
40. O mesmo, porém, não se aplica à transferência de acervo técnico ocorrida por ato
voluntário e oneroso, a exemplo da subscrição de ações. Trata-se de ato voluntário negocial que
somente acarreta alterações contábeis no ativo e no passivo das sociedades empresariais
envolvidas, sem afetar a qualificação jurídica e a responsabilidade patrimonial das pessoas
jurídicas envolvidas na negociação, na medida em que seus patrimônios individualizados
permanecem como únicos responsáveis por suas respectivas obrigações sociais. A título de
exemplo, se a sociedade empresária TAM Linhas Áreas S/A adquirir ações da sociedade
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empresária Companhia Brasileira de Distribuição (Supermercado Pão de Açúcar), assumindo o
seu controle ou a tornando subsidiária integral, as duas empresas continuam exatamente as
mesmas, sob o ponto de vista jurídico, constituindo sociedades distintas entre si e com
patrimônios próprios individualizados.
41. Dito de outra forma, as sociedades que participam de operações financeiras de
subscrição de ações permanecem sendo exatamente as mesmas pessoas jurídicas que eram antes
das operações, com patrimônio e vida empresarial distintos entre si.
42. Desse modo, a sociedade que subscreve ações de outra, ainda que de forma integral,
permanece sendo uma empresa absolutamente distinta da empresa a qual se coligou. Não há na
legislação societária, nem constitui decorrência lógica e inevitável da operação de subscrição
de ações, qualquer previsão de sucessão de direitos e obrigações entre a empresa que adquire e
a que aliena suas ações, não ocorrendo, muito menos, a imediata e natural comunicação de
know-how, experiência e acervo técnico entre elas, como ocorre nos casos de cisão, fusão e
incorporação.
43. Dessa forma, as deliberações deste Tribunal, que, de forma correta, reconheceram a
possibilidade de aceitação de empresa oriunda de cisão ou demais modalidades de
reorganização empresarial na continuidade de contrato administrativo, a exemplo dos Acórdãos
634/2007 TCU Plenário e 1.517/2005-TCU-Plenário, não servem como fundamento para a
aceitação da transferência de acervo técnico, por ato de vontade, com o objetivo de subscrever e
integralizar ações, sendo que a operação, repete-se, não afeta a qualificação jurídica e a
independência patrimonial das pessoas jurídicas, por conta das operações.
44. Dito isso, passa-se a analisar o mérito da operação de transferência de acervo técnico,
da empresa EIT – Empresa Industrial Técnica S/A para a empresa EIT Construções S/A, como
forma de liquidação das ações desta subscritas por aquela. Sendo assim, o objetivo da presente
análise é responder as seguintes questões: é legítima e legal a transferência de acervo técnico,
mediante ato negocial? É legítima e legal a transferência de acervo ocorrida no presente caso
concreto, que serviu como forma de pagamento para fins de integralização de ações?
45. Acerca da matéria, cumpre invocar a doutrina do administrativista Marçal Justen
Filho, exposta no artigo ‘Capacitação técnico-operacional em licitações de obra e serviço de
engenharia: cessão de acervo técnico’ (revista ILC - Informativo de Licitações e Contratos,
Curitiba, Zênite, janeiro/2001, 83, p. 3-32), a qual, por ter analisado questão idêntica à tratada
nos autos e por representar a convicção do signatário desta instrução, merece ser transcrita e
incorporada às razões de propor.
46. Debruçando-se acerca da natureza jurídica da experiência anterior, para fins de
qualificação técnica, o Professor Marçal Justen Filho, inicialmente, divide esta em experiência
conhecimento e experiência-qualificação, associando a primeira ao conhecimento objetivo,
materializável em documentos, propiciados pela vivência anterior, e a segunda à qualificação
subjetiva para enfrentar e vencer dificuldades.
47. Nessa linha, o autor defende que a experiência-qualificação não se enquadra no
conceito de bem jurídico, de modo que o seu detentor não possui as faculdades de usar, fruir e
dispor do acervo e reivindicá-lo de quem quer que injustamente o detenha. Nesse sentido,
extraem-se as seguintes passagens de seu artigo:
16.1 Não se trata, obviamente, de um bem material, com existência física. A experiênciaqualificação não se trata de uma coisa, dotada de corporalidade e sobre a qual um sujeito
exercitaria poderes de domínio. Portanto, não é possível submeter ‘acervo de experiências
anteriores’ ao regime jurídico da propriedade em sentido estrito. O vínculo entre o profissional
e seu próprio ‘acervo’ não é relação de propriedade. Daí deriva que o profissional não dispõe
da faculdade de ‘usar, fruir e dispor do acervo e reivindicá-lo de quem quer que injustamente o
detenha’.
16.2 Poder-se-ia cogitar da aplicação do regime da chamada ‘propriedade imaterial’. (...)
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Simultaneamente, a propriedade imaterial comporta relações jurídicas patrimoniais,
derivadas da autoria. Prevê-se a possibilidade de exploração econômica do produto, segundo os
princípios típicos da atividade especulativa. Assim, o pintor tem o direito de ‘vender’ o quadro
que pintou. Nunca cessará o vínculo de autoria, mas a titularidade sobre o objeto será
transferida segundo as regras gerais disciplinadoras da atividade econômica.
O instituto da propriedade imaterial pode aplicar-se aos produtos relacionados à
experiência-conhecimento. O sujeito que consolidar os conhecimentos pessoais em obras
técnico-científicas será protegido pelas regras dos direitos autorais. (...)
Mas também não reside aí o tema enfrentado neste parecer. Repita-se, ainda outra vez,
que a preocupação é com a capacidade subjetiva de enfrentar e superar problemas. Não se põe,
aí, algum vínculo de propriedade imaterial. A questão não se materializa em tutela à autoria ou
aos efeitos econômicos derivados da criação.
16.3 O que se discute é a natureza jurídica do vínculo entre o ‘sujeito’ e o potencial por
ele desenvolvido para enfrentar dificuldades e encontrar soluções. Esse potencial corresponde a
uma espécie de habilidade pessoal, não materializável em um suporte físico.
As considerações acima levam à conclusão de que essa habilidade não tem existência
autônoma em relação ao sujeito. O que identifica a experiência-qualificação é esse peculiar
entranhamento subjetivo. Somente faz sentido aludir ao potencial de realização futura de
alguém. Não é possível transferir essa experiência para terceiros, tal como não é viável viver
vida alheia. Aliás, reside aí a riqueza do conceito e o fundamento que lhe dá identidade. O
potencial de resolver problemas futuros é ampliado pela vivência de enfrentar e resolver
problemas passados: isso é rigorosamente intransferível a terceiros.
(...)
16.4 Pode-se afirmar, então, que a experiência-qualificação não se enquadra na categoria
do bem jurídico. Também não corresponde ao conceito de direito. Não é objeto de relação
jurídica por ser indissociável da pessoa do sujeito de direito. É atributo subjetivo, sem
existência própria e autônoma. Sua aquisição não deriva diretamente da vontade de seu titular.
A experiência-qualificação não consiste em um conceito jurídico, na acepção de que seria
‘instituído’ pela norma jurídica. Trata-se de algo que se passa no universo fático. Em suma, a
experiência-qualificação não é faculdade jurídica, mas possibilidade fática. (grifos acrescidos)
48. Dessa forma, tomando por base a noção de experiência-qualificação, aponta-se que
não se mostra legítima a cessão do acervo técnico da empresa EIT – Empresa Industrial Técnica
S/A para a EIT Construções S/A, como forma de liquidação das ações desta subscritas por
aquela, na medida em que tais direitos possuem vínculo subjetivo com o conjunto de
profissionais e a própria filosofia da primeira empresa, acumulada ao longo de vários anos de
atividade empresarial. Dito de outra forma, a mera transferência formal do acervo técnico entre
as sociedades empresárias não implica que a empresa que o recebeu de forma onerosa tenha
adquirido, como num passe de mágica, a capacidade subjetiva de enfrentar e superar
problemas.
49. Admitir que a transmissão de experiência ocorresse a partir de um ato negocial de
cessão de acervo técnico é o mesmo que aceitar, numa extrapolação do fato ocorrido, que uma
empresa com 50 anos de experiência na execução de obras, possa, mediante a simples
assinatura de um ato de alienação de atestados, ou, de forma similar, mediante a subscrição
integral de ações, transformar 5 empresas recém criadas em 5 empresas com 10 anos de
experiência, aptas a participar de licitações públicas, no dia seguinte ao negócio jurídico
realizado, e daí competir com outras empresas que demoraram um longo período de tempo para
adquirir experiência na execução do objeto licitado. Tal interpretação, por conduzir ao absurdo,
deve, portanto, ser rechaçada.
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50. Continuando o feito, o doutrinador Marçal Justen Filho defende a impossibilidade
jurídica de cessão de acervo técnico entre pessoas jurídicas distintas. Nesse passo, extraem-se
os seguintes pontos do parecer supramencionado:
Não se pretende incursionar no tema do conceito de pessoa jurídica. Sobre o tema, já tive
oportunidade de manifestar-me, como se vê em Desconsideração da Personalidade Societária
no Direito Brasileiro (RT, 1987), e no qual se podem encontrar referências bibliográficas mais
amplas.
Toda a doutrina reconhece que a conjugação de esforços permanentes e a interiorização
de valores comuns produzem organizações estáveis, cuja existência transcende os indivíduos
que a integram. Alude-se, então, à instituição. Vale transcrever trecho de Asquini, a propósito
de empresa. Afirmou o seguinte:
‘O empresário e os seus colaboradores dirigentes, funcionários, operários, não são de
fato, simplesmente, uma pluralidade de pessoas ligadas entre si por uma soma de relações
individuais de trabalho, com fim individual; mas formam um núcleo social organizado, em
função de um fim econômico comum, no qual se fundem os fins individuais do empresário e dos
singulares colaboradores: a obtenção do melhor resultado econômico, na produção’ (Perfis da
Empresa, trad. de Fábio Konder Comparato, RDM 104-122).
O trecho pode ser relacionado com a ideologia fascista de seu autor. No entanto, pode ser
aproveitado para descrever o efeito da organização empresarial deste século. O desempenho
profissional e permanente da atividade empresarial conduz ao desenvolvimento de atributos
próprios da empresa. Um deles seria sua capacidade de executar satisfatoriamente encargos
complexos e difíceis.
As convicções acima podem ser partilhadas inclusive pelos que negam a existência real de
empresas. As afirmações anteriores podem ser interpretadas também como experiência do
conjunto de pessoas físicas, enquanto permanece existindo organização determinada e
específica entre elas. Assim, a experiência seria da[s] pessoas físicas – mas não dessas pessoas
individualmente. Esse conjunto de pessoas físicas enfrentou desafios e problemas e os resolveu
através da conjugação de seus esforços comuns. Cada uma das pessoas físicas, isoladamente,
contribuiu com uma parcela para o êxito conjunto. Portanto, a perspectiva de enfrentar
problemas no futuro e continuar a superá-los pressupõe a manutenção dessa organização.
(...)
17 Disso tudo deriva a impossibilidade jurídica de ceder experiência-qualificação. Cessão
(por ato inter vivos ou mortis causa) pressupõe tratar-se de bem jurídico, com existência própria
e autônoma, dissociável de um sujeito de direito. Como visto, a cessão é atributo indissociável
do sujeito.
A impossibilidade jurídica decorre da impossibilidade material. É impossível transferir,
materialmente, experiência existencial. Um sujeito até pode comprometer-se a valer-se de sua
experiência para auxiliar outro. Esse é o núcleo dos contratos de trabalho e de locação de
serviço, aliás. Ninguém ousaria pretender, no entanto, a viabilidade de empregado ‘ceder’ ao
empregador seus atributos de inteligência. Contrato com tal objeto seria juridicamente
inexistente e sua execução seria obstada pela própria natureza das coisas.
Portanto, um contrato de cessão de experiência conduz a uma de duas alternativas. Se a
vontade das partes for transferir experiência de um sujeito para outro, o contrato será nulo por
impossibilidade de objeto. Se a intenção for propiciar a uma das partes ser assistida pela outra,
haverá contrato de locação de serviços (em uma das modalidades admitidas pelo Direito).
(grifos acrescidos)
51. Dessa forma, estando associado ao conjunto de pessoas físicas que enfrentou desafios
e problemas e os resolveu através da conjugação de seus esforços comuns, seguindo uma
filosofia empresarial da empresa da qual esse conjunto de pessoas faz parte, o acervo técnico
utilizado na licitação em análise é atributo indissociável do conjunto de pessoas que compõe a
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empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A, fazendo parte desta enquanto ela existir como
organização. Por esse motivo e seguindo a presente doutrina, a subscrição de ações da empresa
EIT Construções S/A pela empresa EIT - Empresa Industrial Técnica S/A, mediante a cessão de
acervo técnico desta para aquela, haveria de ser considerada nula, com fulcro no art. 166,
inciso II, do Código Civil, haja vista a impossibilidade jurídica de seu objeto.
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
(...)
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
52. Adiante, o administrativista admite a cessão de experiência entre pessoas jurídicas,
unicamente nas hipóteses de transferência da própria organização, ocorridas mediante cessão,
fusão e incorporação. Ainda nesse caso, argumenta que a transmissão não se dá de modo
automático nem pode ocorrer por ato negocial.
18 Poder-se-ia imaginar que sua natureza peculiar colocaria as pessoas jurídicas em
situação distinta. Supondo-se que a experiência da organização é distinta da dos seus membros,
poder-se-ia pretender transferir a experiência de uma pessoa jurídica para outra.
18.1 Essa alternativa não se afigura impossível, mas apresenta enorme dificuldade. A
transferência da experiência da organização apenas pode implementar-se através da
transferência da própria organização (em si mesma). Ou seja, uma empresa pode adquirir
experiência titularizada por outra apenas pela via da absorção da organização dela. Há
institutos jurídicos peculiares às pessoas jurídicas, que propiciam a concretização do fenômeno.
São as hipóteses de incorporação, fusão e cisão, em que a existência de uma pessoa jurídica tem
continuidade em outra. Não se verifica interrupção na linha de continuidade da existência
jurídica empresarial. A sociedade personificada continua existindo, com dimensão diversa.
Ressalte-se que esses processos reorganizacionais não asseguram, de modo automático, a
transferência da experiência-qualificação. A dimensão da reorganização pode produzir a
desnaturação da estrutura anterior. Se isso se verificar, os atributos subjetivos de uma empresa
não serão transferidos a outra. A empresa até poderá suceder, em termos jurídicos, à outra. Isso
não significará que tenha recebido a experiência de que gozava a antecessora. Se tal se der, a
experiência desaparecerá juntamente com a desarticulação da organização empresarial que
propiciou sua obtenção.
18.2 De todo o modo, afigura-se juridicamente impossível uma empresa transferir a outra
sua experiência-qualificação, através de ato negocial. Valem, aqui, todas as ponderações
exteriorizadas acima. A empresa não é titular de um direito sobre a organização; nem é ‘dona’
da experiência. A experiência não existe como bem jurídico etc. (grifos acrescidos)
53. Com isso, o autor se põe em linha de concordância com a jurisprudência deste
Tribunal, que, embora não enfrentando diretamente a questão dos acervos técnicos, reconheceu
a possibilidade de empresa oriunda de cisão ou das demais modalidades de reorganização
empresarial continuar a execução de contrato administrativo.
54. No que se refere à cessão de acervo técnico de engenharia, o autor interpretou as
disposições da Resolução 317, de 31 de outubro de 1986, vigente à época da elaboração do
artigo, por meio da qual o Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea)
disciplinou o Registro de Acervo Técnico e a emissão de certidões a ele correspondentes. Nesse
ponto, cumpre destacar as seguintes disposições da norma em exame.
Art. 1º - Considera-se Acervo Técnico do profissional toda a experiência por ele adquirida
ao longo de sua vida profissional, compatível com as suas atribuições, desde que anotada a
respectiva responsabilidade técnica nos Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia.
Art. 2º - Fica instituído nos Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia
- CREAs, a partir da data de publicação desta Resolução, o Registro de Acervo Técnico - RAT dos profissionais devidamente registrados e em dia com as suas anuidades.
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§ 1º - O RAT se comporá inicialmente de todas as Anotações de Responsabilidade Técnica
- ART - anotadas no Regional onde o profissional estiver registrado ou estiver exercendo suas
atividades sob o regime de visto.
(...)
Art. 4º - O Acervo Técnico de uma pessoa jurídica é representado pelos Acervos Técnicos
dos profissionais do seu quadro técnico e de seus consultores técnicos devidamente contratados.
Parágrafo único - O Acervo Técnico de uma pessoa jurídica variará em função de
alteração do Acervo Técnico do seu quadro de profissionais e consultores.
55. Tomando por base as aludidas disposições, as quais não foram alteradas pela edição
da Resolução Confea 1.023, de 30 de maio de 2008, ressalta-se, o doutrinador Marçal Justen
Filho aponta que o acervo técnico da pessoa jurídica não é próprio dela, mas permanece na
titularidade das pessoas físicas responsáveis pelas obras e serviços de engenharia. Assim,
conclui que a pessoa jurídica não pode ceder tal acervo técnico, haja vista que não é titular do
objeto cedido:
24. Tais características conduzem à impossibilidade de pessoa jurídica ‘ceder’ acervo
técnico, especialmente através de ato inter vivos, de cunho oneroso.
24.1 Em primeiro lugar, a pessoa jurídica não é titular de acervo técnico algum. Em
termos rigorosos, somente tem acervo técnico a pessoa física. Logo, o ato de ceder ‘acervo
técnico’ de engenharia, praticado por pessoa jurídica, é nulo por ausência de titularidade do
‘bem’ cedido.
Em suma, se alguém poderia ‘ceder acervo técnico’ seria a pessoa física que o
titularizasse. Nunca uma pessoa jurídica poderia dispor de algo de que não era titular.
24.2 Em segundo lugar, não se admite que pessoas físicas ‘cedam acervo técnico’. O
acervo de responsabilidade técnica derivada da atuação profissional é pessoal e intransferível.
É uma espécie de retrato profissional, no qual se arquiva o desempenho pessoal do sujeito. Não
há como ‘vender’ esse acervo. (grifos acrescidos)
56. Dessa forma, não havendo como ‘vender’ esse acervo técnico, entende-se ilegítima a
operação de subscrição de ações realizada pela empresa EIT – Empresa Industrial Técnica S/A,
mediante a cessão de seu acervo técnico para outra sociedade empresária, in casu, a empresa
EIT Construções S/A.
57. Por fim, o autor defendeu a tese de que não há comunicação de acervo técnico nem
mesmo entre empresas do mesmo grupo econômico. Embora a tese de per si não se aplique ao
presente caso concreto, em que houve ato formal de transferência de acervo técnico entre
empresas de um mesmo grupo econômico (embora ilegal e ilegítimo, como se defende), entendese oportuna a reprodução de trechos do pensamento desenvolvido, por subsidiar as
considerações esposadas nos itens 38 a 44, de que são absolutamente distintos os institutos da
cisão, fusão e incorporação, da operação de subscrição de ações, para fins de formação de
empresas subsidiarias. Seguem os argumentos do doutrinador:
Nem seria relevante o argumento de que as partes integram os mesmos grupos societários
(de fato ou de direito), relacionando-se entre si através de vínculos de participação. Logo,
poder-se-ia supor que a experiência obtida por uma sociedade seria disseminada no âmbito
interno do grupo. Seria transferida para as demais sociedades coligadas e, direta ou
indiretamente, a ela vinculadas.
Esse raciocínio conduz a negar a distinção entre as diferentes sociedades integrantes de
um mesmo grupo. Significa supor que os atributos atinentes a uma sociedade são
automaticamente extensíveis a outras. Produz-se efeito amplo e automático de desconsideração
da personalidade jurídica societária. Afirmar tal proposta significa eliminar a função da
personificação societária e destruir a pessoa jurídica.
(...)
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Por outro lado, essa espécie de contaminação abrangerá não apenas qualidades e
atributos positivos como também os negativos. Logo, não apenas a experiência de uma
sociedade será transferida para outra – mas, também, suas dívidas e responsabilidades. No
campo dos contratos administrativos, por exemplo, o impedimento para contratar uma
sociedade seria estendido a todas as demais sociedades do grupo. Então, a existência de dívida
fiscal ou previdenciária de uma sociedade seria fundamento para impedir a contratação de
outras sociedades.
Enfim, o argumento destrói um dos pilares da economia e do Direito contemporâneos,
consistente na autonomia patrimonial e subjetiva das pessoas jurídicas. Isso é inadmissível e,
para fins jurídicos, deve-se considerar que as diversas sociedades são pessoas jurídicas distintas
e autônomas. A situação jurídica de cada qual não se estende a outras em virtude da mera
existência de vínculos societários entre elas.
28 Outra seria a dimensão do problema se tivesse ocorrido a integração jurídica total
entre as diversas empresas. Já foram feitas referências ao fenômeno acima. Poder-se-ia
produzir reorganização empresarial, configurando-se fusão, cisão ou incorporação. Em tal
hipótese, seriam abrangidas todas as relações jurídicas de que as sociedades fossem titulares.
Isso abrangeria passivo e ativo. Produziria efeitos no âmbito fiscal e previdenciário. (grifos
acrescidos)
58. Dessa forma, constituindo a subscrição de ações mediante a cessão de acervo técnico,
para fins de formação de subsidiária integral, ato negocial oneroso, revestindo-se de forma e
natureza absolutamente distintas da cisão, fusão e incorporação, não há que se estender a ele os
mesmos efeitos dessas operações de reorganização empresarial. Haja vista a impossibilidade
jurídica de seu objeto, o ato que formalizou a transferência de acervo técnico ora analisada
pode ser reputado como nulo, não podendo gerar quaisquer consequências no mundo jurídico.
59. Manifestando-se contrário à cessão de acervo técnico por ato oneroso,
especificamente sobre o contrato de transferência de tecnologia, menciona-se, ainda, a lição do
Professor Carlos Pinto Coelho Motta, nesses termos disposta: ‘Embora se admita, realmente, a
diferenciação entre o acervo tecnológico ‘organizacional’ e o ‘individual’, observe-se que este
faz parte integrante daquele; e que possui caracteres rigorosamente intransferíveis.’ (Eficácia
nas Concessões, Permissões e Parcerias, p. 96).
60. Da mesma forma, manifestando-se contrária à subscrição de ações com acervo
técnico, haja vista o caráter indissociável deste à pessoa que o detém, cumpre trazer à baila a
doutrina de José Edwaldo Tavares Barbosa (Direito Societário, 9ª Ed. p. 198):
O know how ou a experiência acumulada é indissociável da pessoa que a detém, sendo
assim intransmissível a não ser como mera força de trabalho, o que a inviabiliza para
integralizar o capital de uma sociedade anônima; esta não admite ações de trabalho e indústria.
(grifos acrescidos)
61. Por fim, cumpre mencionar as judiciosas considerações esposadas no voto exarado
pelo Ministro Relator Benjamin Zymler, por ocasião da expedição do Acórdão 1.957/2008-TCUPlenário, as quais se assentaram no trabalho de Curso de Mestrado, escrito pelo Professor de
Propriedade Intelectual da PUC/Rio e do Ibmec/Rio, Mestre em Direito Empresarial, além de
Coordenador dos programas em Direito do Ibmec/Rio, Doutor Denis Borges Barbosa, intitulado
‘Da Conferência de Bens Intangíveis ao Capital das Sociedades Anônimas’:
Entendo insuscetíveis de conferência os bens que, mesmo suscetíveis de avaliação (ou
sejam bens intra commercium), não tenham utilidade direta para o processo produtivo, nem a
utilidade secundária (a capacidade de realização útil), que presume a liquidez suficiente para
representar para a empresa um equivalente razoável dos recursos financeiros plenamente
fungíveis.
(...)
13
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Não obstante o texto legal e a preciosa doutrina citada, me parece claro que se impõe,
assim, aos bens oferecidos ao capital não só o requisito da comercialidade (o de serem
avaliáveis), mas o de utilidade para a empresa.’
23. Considerando, portanto, que o ‘acervo técnico’ não constituiu elemento útil ao
adimplemento do contrato administrativo, que não há relação jurídica de propriedade entre o
acervo e a empresa, que a experiência acumulada é indissociável da pessoa que a detém e, por
isso, é intransmissível, conclui-se pela sua inviabilidade para integralizar o capital de uma
empresa licitante. (grifos acrescidos)
62. Por todo o exposto, conclui-se que foi ilegal e ilegítima a operação de cessão de
acervo técnico da empresa EIT – Empresa Industrial Técnica S/A para a empresa EIT
Construções S/A., para fins de subscrição e integralização das ações desta por aquela.
63. Em acréscimo às ponderações supramencionadas, citam-se outras, refutando os
argumentos trazidos pela Caema e pela EIT Construções S/A.
64. Acerca da alegação de que se a holding pretendesse participar de uma licitação não
podia mais apresentar nenhum dos atestados que foram transferidos para a EIT Construções
S/A, o defendente traz à tona uma questão que, em verdade, serve como fundamento contrário às
suas pretensões, na medida em que revela a grande dificuldade prática de se operacionalizar e
dar publicidade à operação de cessão de acervo técnico.
65. Como os atestados de execução estão e permanecem em nome da empresa que
realmente executou os serviços, in casu a sociedade empresária EIT - Empresa Industrial
Técnica S/A e como não existe na legislação instrumentos eficazes para dar publicidade à
operação de transferência de acervo, a exemplo do registro da operação nos próprios
documentos do acervo, não há certeza jurídica de que os documentos de fato não serão usados
pela empresa que cedeu o seu acervo, em futuras licitações públicas. A partir do exame do rol
de documentos apresentados para fins de habilitação em licitações públicas (arts. 28 a 31 da Lei
8.666, de 21 de junho de 1993), não há como a entidade pública que promove uma licitação
saber, a priori, que um determinada certidão de acervo técnico apresentada foi ou não
transferida a outra sociedade, a menos que faça diligências adicionais não previstas na
legislação.
66. Desse modo, além dos argumentos retromencionados, contrários à transferência de
acervo técnico, entende-se que a falta de um instrumento efetivo de publicidade torna as
operações em exame contrárias ao princípio de segurança jurídica que deve reger as relações
comerciais, com o agravante de por em risco à Administração Pública, que, diante desse
cenário, não possui instrumentos seguros para avaliar a qualificação técnica das empresas
licitantes.
67. Por fim, cumpre registrar que, diferentemente do alegado pela empresa EIT
Construções S/A, não há solidariedade integral entre esta e a EIT - Empresa Industrial Técnica
S/A, por todas as obrigações sociais. Embora haja dispositivos que estipulam a
responsabilidade solidária ou subsidiária das empresas integrantes de grupos econômicos, na
seara trabalhista, consumerista, previdenciária e concorrencial (art. 2º, §2, da Consolidação
das Leis do Trabalho; art. 28 do Código de Defesa do Consumidor; art. 17 da Lei 8.884, de 11
de junho de 1994 (Infrações contra a ordem econômica) e art. 124, inciso II, do Código
Tributário Nacional), tais hipóteses são restritas e sujeitas à demonstração das circunstâncias
especificadas na respectiva legislação, não implicando a absoluta comunicação entre os
patrimônios, a ponto de se entender as sociedades como uma única empresa.
68. A título de exemplo, cumpre transcrever excerto do Acórdão TST 471.744/1998, DJ de
01/09/2000, e a ementa do AgRg no AREsp 21073/RS (Agravo regimental no Agravo em Recurso
Especial), DJe de 26/10/2011, lavrado pelo Superior Tribunal de Justiça:
O fato de as instituições integrarem o mesmo grupo econômico não induz à conclusão de
que o executado estaria assumindo a condição de fiador de si mesmo, como sugere o agravante.
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Isso porque cada uma detém personalidade jurídica própria, para efeitos civis e comerciais.
Ressalte-se que a solidariedade existente entre empresas pertencentes ao mesmo grupo
econômico, a que alude o § 2° do art. 2° da CLT, é aplicável às relações de emprego, conforme
tem-se orientado a jurisprudência dos tribunais, não sendo possível conferir ao dispositivo tão
ampla interpretação ao ponto de reconhecer a existência de uma única empresa. (grifos
acrescidos)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. LEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO
ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência do
STJ entende que existe responsabilidade tributária solidária entre empresas de um mesmo grupo
econômico, apenas quando ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato
gerador, não bastando o mero interesse econômico na consecução de referida situação. (grifos
acrescidos)
69. Portanto, se o argumento da suposta a solidariedade entre as sociedades empresárias
EIT Construções S/A e EIT - Empresa Industrial Técnica S/A teve como propósito sugerir uma
comunicação de qualificação técnica entre as empresas, em verdade, mais uma vez, constituiu
fundamento contrário às pretensões da defendente, pois se houvesse a tal solidariedade de
maneira integral, haveria mais um motivo para inabilitar a empresa EIT Construções S/A, pois,
conforme visto, a empresa EIT - Empresa Industrial Técnica S/A está em recuperação judicial,
situação que a impediria de participar do certame, por força da cláusula 7.9.3.2 do certame (fl.
8 da peça 31).
70. Desse modo, conclui-se, com base no conjunto de ideias apresentado e nos termos do
art. 166, inciso II, do Código Civil, que o ato de transferência dos direitos ao uso do acervo
técnico da empresa EIT - Empresa Industrial Técnica S/A para a empresa EIT Construções S/A,
ocorrido no propósito de servir de pagamento da subscrição e integralização das ações desta
por aquela, pode ser considerado nulo, haja vista a impossibilidade jurídica do objeto. Como
consequência, a utilização do acervo técnico da empresa EIT - Empresa Industrial Técnica S/A
pela empresa EIT Construções S/A, para fins de qualificação técnica na Concorrência 3/2011CCL, não possui amparo legal, mostrando-se indevida a habilitação do Consórcio
EIT/Edeconsil/PB, na licitação em exame.
71. Como comentário adicional, aponta-se que a criação da sociedade empresária EIT
Construções S/A não foi regular, na medida em que não atendeu ao art. 80, incisos II e III da
Lei 6.404/1976.
Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos
preliminares:
II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão
das ações subscritas em dinheiro;
III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado
pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.
72. A EIT Construções S/A foi constituída mediante escritura pública lavrada em
17/3/2011, no 6º Tabelionato de Notas de Fortaleza/CE (fls. 11-12 da peça 93 e 53-64 da peça
96). Na oportunidade, a empresa EIT - Empresa Industrial Técnica S/A subscreveu 16.189.722
ações ordinárias do capital da sociedade ao preço unitário de R$ 1,00, com bens
(equipamentos), totalizando R$ 16.189.722,00, totalmente integralizado com bens, os quais se
encontram descritos no Laudo de Avaliação e Anexos (fls. 26-52 da peça 96).
73. Em 2/5/2011, foi registrada na Junta Comercial do estado do Ceará a Ata da
Assembleia Geral Extraordinária da empresa EIT Construções S/A, ocorrida em 1/4/2011, que
consolidou o estatuto social da companhia, tendo em vista as alterações promovidas no capital
social da empresa, deliberada na Assembleia Geral Extraordinária de 22/3/2011 (fl. 10 da peça
93). Nesta assembleia, foi promovido o aumento de capital social da companhia em R$
34.080.000,00, com emissão de 34.080.000 ações ordinárias, nominativas, sem valor nominal,
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ao preço de R$ 1,00 por ação, e integralização pela empresa EIT - Empresa Industrial Técnica
S/A com direitos (acervo técnico documental) – fls. 11-12 da peça 96.
74. Desse modo, observa-se que 100% do valor total do capital social da empresa EIT
Construções S/A foi integralizado mediante bens e acervo técnico, tendo sido descumprida a
forma prescrita pela Lei das S/A, para a constituição de companhias abertas. Tal situação pode,
inclusive, ser observada no balanço patrimonial de abertura da sociedade, datado de 31/3/2011
(fl. 13 da peça 93). Compulsando o aludido documento, verifica-se que a empresa possuía à
época da elaboração do balanço somente R$ 50.000,00 em ativo circulante disponível, fato que
somente foi possível porque houve, posteriormente a assembleia geral que aumentou o capital
social da empresa, um adiantamento de capital de R$ 45.000,00 e um empréstimo não
identificado de R$ 5.000,00, registrado como obrigação no passivo circulante.
75. Tal fato poderia ter sido apontado à época pela Comissão de Licitação e usado como
fundamento para inabilitação do consórcio do qual a empresa EIT Construções S/A, haja vista a
irregularidade da constituição desta. Todavia, considerando a prescrição da ação de anulação
da constituição da empresa, conforme o art. 285 da Lei das Sociedades Anônimas (A ação para
anular a constituição da companhia, por vício ou defeito, prescreve em 1 ano, contado da
publicação dos atos constitutivos), entende-se convalidado o vício ora descrito.
76. De todo o exposto, entende-se demonstrada a irregularidade da habilitação do
Consórcio EIT/Edeconsil/PB, na licitação em exame, haja vista a impossibilidade jurídica do
transpasse do acervo técnico ou dos atestados de experiência anterior da empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A para a empresa EIT Construções S/A.
77. Superada a primeira questão, passa-se ao exame dos argumentos trazidos pela Caema
e pela empresa EIT Construções S/A acerca da inexistência do perigo da demora e da presença
do perigo da demora reverso.
78. No tocante à inexistência de dano ao erário, aponta-se que a atuação deste Tribunal,
no exercício da atividade de controle externo, em auxílio ao Congresso Nacional, não se resume
à verificação do princípio da economicidade. Conforme os arts. 70 e 71 da Constituição
Federal, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e
das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso
Nacional, com o auxílio do TCU, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno
de cada Poder.
79. Portanto, o TCU não pode, diante do suposto atendimento ao princípio da
economicidade, silenciar acerca do desatendimento de outros princípios de mesma alçada
constitucional, a exemplo do princípio da legalidade e legitimidade, deixando incólumes atos
jurídicos que eventualmente tenham transgredido normas cogentes do ordenamento jurídico. Se
assim o fizesse, o Tribunal, além de recusar um papel constitucional que é seu, violando o
princípio da indisponibilidade do exercício da função pública, estaria indevidamente conferindo
um maior status ao princípio da economicidade, em detrimento dos demais. Tal forma de
atuação não encontraria respaldo no ordenamento jurídico, haja vista a inexistência de
hierarquia entre princípios constitucionais. Nesse sentido, cumpre transcrever a lição de Gomes
Canotilho (in Direito Constitucional e Teoria da Constituição¸ 2º ed., p. 1055-1057, Livraria
Almedina, Coimbra, 1998):
A pretensão de validade absoluta de certos princípios com sacrifícios de outros originaria
a criação de princípios reciprocamente incompatíveis, com a consequente destruição da
tendencial unidade axiológico-normativa da lei fundamental. Daí o reconhecimento de
momentos de tensão ou antagonismo entre os vários princípios e a necessidade, atrás exposta,
de aceitar que os princípios não obedecem, em caso de conflito, a uma ‘lógica do tudo ou nada’,
antes podem ser objecto de ponderação e concordância prática, consoante o seu ‘peso’ e as
circunstâncias do caso. (...)
16
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A consideração da constituição como sistema aberto de regras e princípios deixa ainda
um sentido útil ao princípio da unidade da constituição: o de unidade hierárquico-normativa. O
princípio da unidade hierárquica-normativa significa que todas as normas contidas numa
constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais, nem hierarquia de suprainfra-ordenação dentro da lei constitucional). (grifos acrescidos)
80. Nesse ponto, cumpre transcrever as lúcidas considerações emanadas pelo Ministro
Relator Adylson Motta, no voto proferido por ocasião do Acórdão 1.453/2003-TCU-Plenário.
Embora a matéria discutida seja diferente da tratada nos autos, a tese defendida se amolda à
questão ora discutida, por se reportar ao confronto entre os princípios da economicidade e da
legalidade:
Vale lembrar, ainda, que evitar prejuízos com o atraso no início da produção não
caracteriza a hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso IV do art. 24, da Lei nº
8.666/93. O prejuízo potencial (postergação de benefício) decorrente da não satisfação imediata
de suas necessidades de contratação não é justificativa para que a Administração Pública deixe
de realizar o devido processo licitatório. A propósito, cabe registrar a sempre lúcida lição do
professor Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos,
9ªed., 2002) no sentido de que ‘O Estado não está autorizado a escolher certa solução
fundando-se exclusivamente no argumento da economicidade. Como regra, a máxima vantagem
econômica é insuficiente para validar um ato administrativo infringente das regras acerca de
formalidades. O exemplo mais evidente é o da contratação direta, sem prévia licitação: ainda
que vantajosa, não pode ser adotada senão nas hipóteses autorizadas pela Lei.’. (grifos
acrescidos)
81. Com relação à inexistência de dano ao erário, cabe um comentário adicional.
Conquanto tal fato não tenha sido mencionado expressamente no relatório de fiscalização, parte
significativa da amostra constante das curvas ABC de materiais e serviços do orçamento-base
(peças 26 e 27) corresponde aos itens de fornecimento de tubo de aço patinável - 51,8% da
amostra e 44% do valor total do orçamento-base, nos termos da consolidação efetivada na peça
101 , os quais não possuem referências de preço no Sicro e no Sinapi. Por esse motivo, foi
adotada como referência, o próprio preço do orçamento-base da licitação.
82. Dessa forma, não prospera o argumento de que o TCU não deve apontar eventual
vício ao princípio da legalidade no edital de Concorrência 3/2011-CCL, porque supostamente
não há dano ao erário.
83. Com relação à inexistência de risco de má-execução contratual por se tratar de
empresas consolidadas no mercado, ressalta-se que tal argumento carrega uma grande carga de
subjetividade, a qual, se levada a outro extremo, conduz à conclusão contrária, a de que há, sim,
risco na contratação do Consórcio EIT/Edeconsil/PB. Isso porque uma das sociedades que
integrou o consórcio vencedor, a EIT Construções S/A, é uma empresa recém-criada, que à
época de sua habilitação nunca havia executado uma obra de engenharia. Ademais, a referida
empresa tem um baixíssimo ativo circulante e é solidariamente responsável por eventuais
débitos trabalhistas, previdenciários, consumeristas e decorrentes de infração à ordem
econômica, da empresa EIT - Empresa Industrial Técnica S/A, sua holding controladora, em
recuperação judicial.
84. Todavia, deve-se ressaltar que a presunção de que as empresas executarão o objeto a
contento deve ser aferida de forma objetiva, por ocasião da habilitação. Nesse caso, conforme
argumentado à exaustão, não resta demonstrada a aptidão técnica da sociedade empresária em
executar o objeto do certame, na medida em que os documentos apresentados para qualificação
técnica são inidôneos para esse fim, por constituírem acervo técnico intransferível de sua
holding controladora.
85. Com relação à importância socioeconômica da obra e o argumento de que o município
de São Luís se apresenta em situação difícil, tendo sido decretado estado de calamidade pública
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em seu sistema de abastecimento de água, é preciso destacar que tais fatos não constituem um
salvo conduto para que o administrador se afaste das balizas da lei, deixando de cumprir as
normas e princípios que regem um regular procedimento licitatório. No presente caso, deve-se
ressaltar que, nos termos da documentação enviada pela Caema, em anexo ao Ofício 553/2012PR (peça 49), os rompimentos da tubulação no Campo de Perizes têm ocorrido desde 2002,
tendo se intensificado a partir de 2009. Tanto é assim, que o Instituto de Pesquisas Tecnológicas
da Universidade de São Paulo (IPT/USP) elaborou relatório técnico no longínquo ano de 2003,
apontando as causas do rompimento da tubulação da Adutora Italuís I e avaliação das
características do solo – fls. 12-53 da peça 49.
86. Dessa forma, constata-se que a situação de emergência ora verificada decorreu de
incúria ou inércia administrativa do Estado do Maranhão, não sendo cabível a alegação desse
fato, no atual momento, para o propósito de afastar a incidência das regras legais aplicáveis ao
devido processo licitatório.
87. Com isso, não prosperam os argumentos trazidos pelos interessados acerca da
inexistência do perigo da demora.
88. Dito isso, passa-se ao exame das medidas processuais adequadas ao caso. Conforme o
despacho do Ministro Relator, os interessados foram instados a se manifestar acerca da
irregularidade constante da letra ‘a’ do item 3 daquela peça, ou seja, sobre o julgamento da
fase de habilitação em desacordo com os critérios do edital e da legislação, tendo sido
explicitado que a ocorrência poderia ‘(...) ensejar a nulidade do julgamento da fase de
habilitação da Concorrência Pública nº 3/2011 e de todos os atos subsequentes;’ (fl. 3 da peça
90). Tal ressalva constou expressamente dos Ofícios 316 e 317/2012-TCU/SECOB-4 (peças 91 e
92).
89. O art. 276, § 6º do Regimento Interno do TCU assim preconiza:
§ 6º Recebidas eventuais manifestações das partes quanto às oitivas a que se referem os
parágrafos anteriores, deverá a unidade técnica submeter à apreciação do relator análise e
proposta tão somente quanto aos fundamentos e à manutenção da cautelar, salvo quando o
estado do processo permitir a formulação imediata da proposta de mérito. (grifos acrescidos)
90. Dessa forma, considerando que todos os interessados foram chamados a se manifestar
sobre a irregularidade e que, regularmente notificados, apresentaram argumentos considerados
insuficientes para elidir os fatos apontados no relatório de fiscalização e no despacho do
Ministro Relator, entende-se que o estado atual do processo permite a formação imediata de
proposta de mérito.
90.1. Desse modo, alvitra-se a fixação de prazo para que a Caema, nos termos do art. 71,
inciso IX da Constituição Federal c/c os arts. 45 da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992 e 1º,
inciso XXI, 251 e 276, § 6º do Regimento Interno do TCU, adote as providências necessárias ao
exato cumprimento da lei (cláusula 7.9.4.6 do edital, art. 3º c/c o art. 30, § 1º da Lei 8.666/1993
e art. 166, inciso II, do Código Civil.), quais sejam, anule a habilitação do Consórcio
EIT/Edeconsil/PB e de todos os atos dela decorrentes, a homologação da Concorrência 3/2011CCL, a adjudicação do objeto ao consórcio e o Contrato 31/2012-PRJ.
91. A fim de prosseguir com o exame das demais questões tratadas no processo, devem ser
realizadas, em seguida, as audiências dos responsáveis, nos termos do art. 43, inciso II, da Lei
8.443/1992, e do art. 250, inciso IV, do Regimento Interno do TCU, e as demais medidas
processuais propostas no relatório de fiscalização. No presente caso, faz-se oportuna a
alteração da redação das condutas apresentadas, para o propósito de adaptar os fatos descritos
aos novos elementos que vieram aos autos, após a resposta das partes interessadas.
CONCLUSÃO
92. A matéria discutida nos autos, em sede cautelar, diz respeito ao achado 3.1 do
relatório de fiscalização, no qual se constatou que a empresa EIT Construções S/A havia
apresentado atestados de capacidade técnica em nome de outra empresa, denominada EIT 18
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Empresa Industrial Técnica S/A, tendo sido indevida a habilitação do consórcio de que fazia
parte, na Concorrência 3/2011-CCL.
93. Tendo sido proposta a concessão de medida cautelar, foi ordenada pelo Ministro
Relator a prévia oitiva da Caema e do Consórcio EIT/Edeconsil/PB, que trouxeram argumentos
considerados insuficientes para desconstituir a irregularidade constante da letra ‘a’ do item 3
do despacho do Ministro Relator (Julgamento da fase de habilitação em desacordo com os
critérios do edital e da legislação).
94. No presente caso, as partes interessadas defenderam que houve transferência formal
do acervo técnico da empresa EIT - Empresa Industrial Técnica S/A para a empresa EIT
Construções S/A, uma vez que aquela subscreveu e integralizou ações desta mediante a cessão
de direitos ao uso de seu acervo.
95. Todavia, restou demonstrado nos presentes autos que o acervo técnico ou experiência
qualificação constitui atributo indissociável da pessoa do sujeito de direito que a detém, não
podendo ser transferida, por ato oneroso ou não, uma vez que não se enquadra no conceito de
bem jurídico. Por esse motivo, a integralização e subscrição de ações realizada com a cessão de
acervo técnico pode ser reputada como nula, com fulcro no art. 166, inciso II, do Código Civil,
por ser impossível o seu objeto. Com isso, o ato jurídico em exame não pode gerar quaisquer
efeitos no mundo jurídico, mostrando-se ilegal a habilitação do Consórcio EIT/Edeconsil/PB.
96. Com relação à inexistência do perigo da demora e a presença do perigo da demora
reverso, foi aduzido que a importância socioeconômica da obra e a situação de calamidade
pública do sistema de abastecimento de água de São Luís não constituem um salvo conduto para
o Administrador se afastar das balizas da lei, deixando de cumprir as normas e princípios que
regem um regular procedimento licitatório. Ademais, restou comprovado que a situação de
emergência foi acarretada por incúria ou inércia do próprio Estado do Maranhão, que não pode
usar a alegação do fato, nesse momento, para o propósito de afastar a incidência das regras
legais aplicáveis ao devido processo licitatório.
97. Por esse motivo e em razão de o estado atual do processo permitir a formação
imediata de proposta de mérito, foi alvitrada, com fulcro no art. 71, inciso IX da Constituição
Federal c/c os arts. 45 da Lei 8.443/1992 e 1º, inciso XXI, 251 e 276, § 6º do Regimento Interno
do TCU, a fixação de prazo para que a Caema anulasse a habilitação do Consórcio
EIT/Edeconsil/PB e de todos os atos dela decorrentes, quais sejam, a homologação da
Concorrência 3/2011-CCL, a adjudicação do objeto ao consórcio e o Contrato 31/2012-PRJ.
98. Por fim, com relação às demais questões tratadas no processo, foram propostas as
audiências dos responsáveis, nos termos do art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992, e do art. 250,
inciso IV, do Regimento Interno do TCU, e as demais medidas processuais propostas no
relatório de fiscalização.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
99. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior com as seguintes
propostas:
99.1. Fixar o prazo de 15 dias para que a Companhia de Saneamento Ambiental do
Maranhão, nos termos do art. 71, inciso IX da Constituição Federal c/c os arts. 45 da Lei
8.443/1992 e 1º, inciso XXI, 251 e 276, § 6º do Regimento Interno do TCU, adote as
providências necessárias ao exato cumprimento da lei (cláusula 7.9.4.6 do edital, art. 3º c/c o
art. 30, § 1º da Lei 8.666/1993 e art. 166, inciso II, do Código Civil.), quais sejam, anule a
habilitação do Consórcio EIT/Edeconsil/PB e de todos os atos dela decorrentes, a homologação
da Concorrência 3/2011-CCL, a adjudicação do objeto ao consórcio e o Contrato 31/2012-PRJ;
99.2. Promover, com fulcro no art. 250, inciso V do Regimento Interno do TCU, a oitiva
da Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão, para que se pronuncie, no prazo de
quinze dias, a respeito do sobrepreço global identificado no orçamento-base da licitação, do
sobrepreço de preço unitário verificado na proposta até então classificada em primeiro lugar e
19
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dos preços de referência adotados no relatório de fiscalização (tabela 2), devendo constar do
ofício de oitiva cópia do relatório, de todas as composições de referência adotadas na análise e,
ainda, a informação de que o não acatamento das justificativas apresentadas poderá ensejar
determinação para que o órgão adote, em futuros aditivos, os preços de referência constantes do
relatório de fiscalização, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal; (Achado 3.2 Sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado)
99.3. Promover, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992 e no art. 250,
inciso IV, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, as audiências dos Srs.
Francisco de Salles B. Ferreira (CPF 000.544.963-49), Guiomar Ribeiro Camargo (CPF
676.408.853-53), Julio Alberto Netto Lima (CPF 089.985.072-34), Ozias Frasão Privado (CPF
055.920.203-25), Raimundo Nonato Oliveira Rocha, CPF 054.566.493-49) para que apresentem
razões de justificativa, em razão do seguinte fato:
a) Ato Impugnado: por terem apreciado documento de habilitação relativa à
Concorrência 3/2011-CCL e qualificado tecnicamente o Consórcio EIT/Edeconsil/PB que
apresentou documentação em dissonância com o previsto no item 7.9.4.6 do edital e no § 1º do
art. 30 c/c o art. 3º da Lei 8.666/1993, quando deveriam ter verificado que uma das empresas
participantes do consórcio, a empresa EIT Construções S/A, havia apresentado documentação
em nome de outra pessoa jurídica, a empresa EIT - Empresa Industrial Técnica S/A, e que a
transferência de acervo técnico ocorrida por ocasião da constituição da empresa EIT
Construções S/A não possuía amparo legal, por constituir atributo indissociável da pessoa do
sujeito de direito que a detém;
b) Dispositivos violados: cláusula 7.9.4.6 do edital, art. 3º c/c o art. 30, § 1º da Lei
8.666/1993 e art. 166, inciso II, do Código Civil.
99.4. Dar ciência à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão sobre as
seguintes impropriedades:
99.4.1. Exigência de atestados de capacidade técnica em percentuais desarrazoados de
parcelas com baixa relevância para a execução do empreendimento, identificada na
Concorrência 3/2011 CCL, o que afronta o disposto na jurisprudência do TCU, exemplificado
pelo Acórdão 1.284/2003-TCU-Plenário, e o disposto no § 1º, art. 30 da Lei 8.666/1993;
(Achado 3.3 - Restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de
habilitação e julgamento)
99.4.2. Ausência de parcelamento de objeto divisível em licitação autônoma, identificada
na Concorrência 3/2011-CCL, o que afronta o disposto no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993, bem
como os princípios da eficiência e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.
(Achado 3.4 - Ausência de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e/ou materiais,
embora técnica e economicamente recomendável)
99.5. Encaminhar cópia do Acórdão, acompanhado de Voto e Relatório, ao Ministério das
Cidades, à Caixa Econômica Federal, à Secretaria de Controle Externo do Estado do
Maranhão, à 2ª Secretaria de Controle Externo do Tribunal de Contas da União e à 6ª
Secretaria de Controle Externo do Tribunal de Contas da União”.
É o Relatório.
20
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VOTO
Como visto precedentemente, aprecia-se nesta oportunidade o resultado dos trabalhos de
fiscalização conduzidos pela Secob-4, no âmbito do Fiscobras 2012, nas obras de remanejamento da
adutora de água tratada, no trecho do Campo de Perizes, pertencente ao Sistema Italuís, localizado no
município de São Luís/MA, objeto do Edital de Concorrência Pública nº 3/2011 e orçadas em R$
131.249.558,11.
2.
Como visto no relatório precedente, foi promovida a oitiva prévia do dirigente máximo da
Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão – Caema, entidade responsável pela condução da
concorrência em tela, e do Consórcio EIT/Edeconsil/PB, declarado vencedor do certame, acerca da
aparente habilitação indevida deste último no procedimento licitatório com base em certidões de
acervo técnico e atestados expedidos em nome de pessoa jurídica estranha ao consórcio, em afronta ao
disposto na cláusula 7.9.4.6 do edital e nos arts. 3º, 30 e 33 da Lei nº 8.666/1993.
3.
Consoante apurado nos autos, a empresa EIT Construções S/A, uma das integrantes do
Consórcio EIT/Edeconsil/PB, apresentou atestados de capacidade técnica emitidos em nome da
empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A, sua holding controladora.
4.
Em resposta ao chamamento deste Tribunal, tanto a Caema como o Consórcio
EIT/Edeconsil/PB alegaram, basicamente, que teria havido transferência formal do acervo técnico da
empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A para a empresa EIT Construções S/A, em momento
anterior à habilitação do consórcio no certame, a partir da subscrição e integralização de ações
mediante a cessão de direitos ao uso desse acervo, de forma que ele estaria tecnicamente habilitado a
executar o objeto licitado.
5.
Após analisar as defesas acostadas aos autos, a Secob-4 concluiu pela irregularidade da
habilitação do Consórcio EIT/Edeconsil/PB na licitação em exame, em face da impossibilidade
jurídica do transpasse de acervo técnico ou atestados de experiência anterior entre empresas.
6.
Segundo a unidade técnica em sua manifestação, o acervo técnico constitui atributo
indissociável da pessoa do sujeito de direito que a detém, não podendo ser transferido, por não se
enquadrar no conceito de bem jurídico. Para tanta, a especializada em obras suportou grande parte da
sua convicção na doutrina de ilustres administrativistas, a saber:
i. professor Marçal Justen Filho - artigo “Capacitação técnico-operacional em licitações de
obra e serviço de engenharia: cessão de acervo técnico”1 (cf. itens 45 a 58 da instrução, transcritos no
item 8 do relatório precedente ao voto);
ii. Carlos Pinto Coelho Motta - lição do saudoso mestre no mesmo sentido, disposta no seu
“Eficácia nas Concessões, Permissões e Parcerias”, p. 96 (item 59 da instrução); e
iii. José Edwaldo Tavares Barbosa - preleção na obra Direito Societário, 9ª Ed. p. 198
(item 60 da manifestação técnica).
7.
A Secob-4 fundamentou, ainda, suas conclusões, em fragmento do voto do eminente
Ministro Benjamin Zymler, condutor do Acórdão 1.957/2008, do Plenário (item 61 da instrução),
assim como na jurisprudência dos egrégios Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Tribunal Superior do
Trabalho (TST) - item 68 da instrução.
8.
Examinando detidamente os presentes autos, à luz das considerações apresentadas pela 4ª
Secretaria de Fiscalização de Obras na peça técnica que ora se aprecia, e vis a vis os elementos
colacionados pelos defendentes, Caema e Consórcio EIT/Edeconsil/PB, sou levado a rever o
entendimento manifestado em sede de cognição sumária. Explico consoante as considerações a seguir
expostas.
9.
Em preliminar, anoto, por pertinente, que esta Corte, ao longo do tempo, tem alternado sua
posição no que concerne à interpretação da disposição da Lei 8.666/1993 (Lei federal de Licitações e
1
In revista ILC - Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba, Zênite, janeiro/2001, 83, p. 3-32.
1
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Contratos Administrativos) contida no seu art. 78, VI, que estabelece constituir motivo para rescisão
do contrato firmado com a Administração Pública a subcontratação total ou parcial do objeto, a
associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão,
cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato. Faço esse consideração por entendê-la
necessária à compreensão e ao deslinde da matéria, inclusive em razão da exegese que se tentou dar,
pela via analógica, seja pelos defendentes, seja pela unidade instrutiva.
10.
Nessa linha, registro que, inicialmente pela Decisão Plenária n.º 420/2002, o TCU
entendeu por bem afastar totalmente a possibilidade de subsistência do ajuste firmado pela
compreensão de que as alterações societárias apontadas no já mencionado inciso VI do art. 78 (cessão,
transferência, fusão, cisão e incorporação) não poderiam ser permitidas, “(...) eis que isentam a
contratada da sua posição de única e plena responsável perante a administração quanto às relações
jurídicas emergentes do contrato”.
11.
A essa deliberação seguiram-se algumas outras, no mesmo diapasão, merecendo destaque
os Acórdãos n.ºs 1.419/2003 e 1.368/2004, ambos do Plenário, prolatados nas sessões de 24/9/2003 e
8/9/2004, respectivamente. Naquelas oportunidades este Tribunal compreendeu que
“(...) a possibilidade de cessão total do contratado acarretaria iminente risco para a
Administração, já que a empresa subcontratada, por ser escolhida pela contratada, não
sofreria, necessariamente, análise dos critérios exigidos para contratação com o Poder Público,
como, por exemplo, idoneidade, qualificações técnica e econômico-financeira, habilitação
jurídica e, entre outros, regularidade fiscal”.
12.
Acontece que, numa linha oposta, consubstanciada pelos Acórdãos n.ºs 1.108/2003 e
1.245/2004, contemporâneos àqueles e ambos também do Tribunal Pleno (sessões de 13/8/2003 e
25/8/2004, respectivamente), esta Corte de Contas entendeu pela necessidade de reforma do
entendimento anteriormente firmado e assumiu a intelecção pela viabilidade da continuidade do ajuste
firmado, desde que houvesse permissão expressa no edital e fossem mantidas todas as condições
inicialmente pactuadas.
13.
Destaco, como verdadeiro divisor de águas, a prolação do Acórdão nº 1.108/2003, do
Plenário do TCU, por meio do qual se respondeu Consulta formulada pela Câmara dos Deputados de
modo a esclarecer ao consulente que, por força de novel inteligência conferida ao art. 78, VI, da Lei n.º
8.666/93, não configuraria “inconstitucionalidade ou ilegalidade” a continuidade de contrato firmado
com empresa objeto de cisão, fusão ou incorporação, caso fossem atendidos os seguintes requisitos,
cumulativamente:
i. tal possibilidade restasse prevista no edital e no contrato;
ii. fossem observados, pela nova empresa, os requisitos de habilitação originalmente
previstos na licitação; e
iii. ficassem mantidas as condições estabelecidas no contrato original.
14.
Posteriormente, em novos enfrentamentos da matéria, o TCU continuou sua migração para
posições cada vez mais flexíveis acerca da possibilidade de continuidade contratual ainda que na
ocorrência de reorganizações empresariais nas modalidades cisão, fusão ou incorporação.
15.
Registro, nesse particular, o Acórdão n° 1.517/2005, do Plenário. Por esse decisum –
mencionado, inclusive, no meu despacho que suportou as oitivas do Caema e do Consórcio
EIT/Edeconsil/PB - a Corte compreendeu pela possibilidade jurídica de se aceitar que empresa oriunda
de cisão ou das demais modalidades de reorganização empresarial pudesse continuar a executar o
contrato administrativo firmado, desde que observadas as mesmas condições contratuais e a empresa
sucessora possuísse os requisitos de habilitação exigidos inicialmente.
16.
Na mesma linha acima o Acórdão 634/2007, do Plenário, por meio do qual se entendeu
que não haveria óbices a que a empresa resultante da cisão viesse a celebrar contrato oriundo da
licitação ganha pela cindida, desde que atendidas uma série de condições, entre as quais:
2
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i. no processo de contratação restasse efetivamente comprovado o atendimento, pela
empresa cindenda, de todas as condições de habilitação e qualificação previstas no edital licitatório;
ii. o eventual contrato fosse celebrado nos termos previstos no edital da licitação; e
iii. não houvesse outros óbices legais e prevalecesse o interesse da administração na
efetivação da contratação.
17.
Depois, avançando mais ainda a interpretação sobre o dispositivo legal, o Plenário do TCU
respondeu a nova Consulta formulada pela Câmara dos Deputados, restando assim ementado o
respectivo Sumário do pré-julgamento de tese decorrente do Acórdão nº 354/2008:
“CONSULTA. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO SUBJETIVA DE CONTRATO CUJA
CONTRATADA PASSOU POR CISÃO, INCORPORAÇÃO OU FUSÃO. DESNECESSIDADE
DE PREVISÃO EM EDITAL, MANTIDAS AS DEMAIS CONDIÇÕES PREVISTAS NO
ACÓRDÃO 1.108/2003-PLENÁRIO. CONHECIMENTO. RESPOSTA AFIRMATIVA.
COMUNICAÇÃO. ARQUIVAMENTO.
Nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, se não há expressa regulamentação no
edital e no termo de contrato dispondo de modo diferente, é possível, para atendimento ao
interesse público, manter vigentes contratos cujas contratadas tenham passado por processo de
cisão, incorporação ou fusão, ou celebrar contrato com licitante que tenha passado pelo mesmo
processo, desde que: (1) sejam observados pela nova pessoa jurídica todos os requisitos de
habilitação exigidos na licitação original; (2) sejam mantidas as demais cláusulas e condições
do contrato; (3) não haja prejuízo à execução do objeto pactuado; e (4) haja a anuência
expressa da Administração à continuidade do contrato.”
18.
Por fim, mais recentemente, ratificaram a tese em tela outros Acórdãos proferidos pelo
Tribunal, sendo exemplos os de n.os 973 e 2.641, ambos prolatados no ano de 2010, pelo Tribunal
Pleno.
19.
Em que pese a evolução jurisprudencial acima delineada, é certo que marcou a
interpretação do TCU o resguardo do interesse público maior – consubstanciado, em todas as situações
concretas examinadas, na necessidade de não-paralisação das obras então em andamento objetivando
se evitasse que a sociedade destinatária viesse a incorrer em maiores prejuízos -, e não o interesse
empresarial de eventual licitante.
20.
Lembro, nessa linha, os Acórdãos n°s 1.517/2006 e 2.071/2008, ambos do Plenário, os
quais trataram de situações concretas relacionadas com a cisão parcial do patrimônio da Construtora
Gautama Ltda., sem solidariedade, ocorrida em 30/10/2003, entre os seus dois sócios, detentores de
50% cada um das cotas do capital social.
21.
Na oportunidade da cisão, ficaram, como cindentas, de um lado a empresa Silte
Participações S/A, controlada pelo Sr. Zuleido Soares de Veras, que continuou operando sob a mesma
razão social, isto é, Construtora Gautama Ltda. e, de outro, a empresa LJA Participações Ltda.,
controlada pelo Sr. Latif Mikhaiel Jabur Abud, a qual passou a denominar-se Construtora LJA Ltda.
Ambas as empresas cindendas herdaram diversos contratos de obras públicas originalmente firmados
com a antiga Construtora Gautama Ltda., tendo sido determinante o interesse público primário para
que o TCU admitisse tais subsistências contratuais.
22.
Além disso, como inclusive se pontuou até aqui, esta Corte apenas tratou de hipóteses
específicas de reorganização empresarial - cisão, fusão ou incorporação. Em nenhum momento
abarcou o caso em debate – constituição de uma subsidiária integral – mesmo porque tal previsão de
constituição empresarial é, a meu ver, bastante diversa das situações antes mencionadas, encontrandose, inclusive, no capítulo cap. XX, Seção V, da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), ao passo
que aquelas estão no cap. XVIII, Seção II, do aludido diploma legal.
23.
Nesse contexto, referindo-me à argumentação sustentada pela empresa EIT Construção
S/A de que a jurisprudência desse Tribunal acolheria a transmissão da capacidade técnica entre pessoas
3
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jurídicas, por conta da transferência de patrimônio, o que ampararia sua tese de regularidade na
habilitação procedida pela Caema, entendo que os precedentes colacionados – todos devidamente
pontuados precedentemente – não servem de paradigma para o presente caso, por tratarem da
apreciação de situações nitidamente distintas.
24.
Em primeiro lugar, não se trata da contratação de licitante que, durante o processo
licitatório e antes da celebração do contrato correspondente, tenha passado por processo de
reorganização empresarial.
25.
Ora, a constituição da empresa EIT Construções S/A foi deliberada em janeiro de 2011 e
efetivada em março do mesmo ano. Portanto, à época da abertura do certame, essa empresa já estava
constituída, com personalidade jurídica própria, não havendo que se cogitar, no caso, segundo penso,
em interesse público a ser resguardado e prejuízo ao erário e aos administrados a ser evitado com a
continuidade da contratação, conforme defendido nos julgados antes descritos.
26.
Outrossim, reitero, o entendimento firmado nas referidas decisões aplica-se tão somente
aos institutos jurídicos da cisão, fusão e incorporação, operações essas diversas da examinada nos
presentes autos, como bem demonstrou a unidade técnica.
27.
Inclusive, na obra de referência desta Casa sobre a temática licitatória e contratual
administrativa – “Licitações e Contratos: orientações e Jurisprudência do TCU, 4ª Ed., Brasília, 2010”
- consta, sobre a matéria em apreço, que “o entendimento firmado na consulta [Acórdão 354/2008
Plenário] aplica-se tão-somente aos institutos jurídicos da cisão, fusão e incorporação”. (destaquei)
28.
De outra parte, ainda que possa ser procedente a alegação da empresa EIT Construções
S/A de que a operação realizada pela empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A seja similar à cisão
parcial prevista no art. 229 da Lei nº 6.404/1976 por, dentre outras coisas, ter havido transferência de
patrimônio, o fato é que a escritura pública de sua constituição indica, expressamente, que essa
operação se deu com fundamento no art. 251 da Lei nº 6.404/1976, o qual dispõe sobre a constituição
de empresas, mediante subscrição particular de capital, tendo como única acionista sociedade
brasileira.
29.
Ou seja, a empresa EIT Construções S/A foi constituída como subsidiária integral da
empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A, única acionista e subscritora do capital. No caso, a
transferência de patrimônio indicada no ato de constituição deu-se como forma de pagamento, para
fins de integralização das ações subscritas por ela. Ademais, como fácil se nota do exame do referido
ato de constituição, não houve sucessão à subsidiária integral dos direitos e obrigações da holding
controladora, na proporção do capital transferido, nem alteração da estrutura societária das empresas
envolvidas na negociação.
30.
A meu ver, e com as vênias à tese sustentada pela EIT Construções S/A e aos pareceristas
que na mesma linha se manifestaram, sendo por ela mencionados, não cabe equiparar a operação em
exame à cisão prevista no art. 229 da referida lei, operação essa pela qual uma companhia transfere
parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes,
extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu
capital, se parcial a versão, com sucessão, pelas novas empresas, de direitos e obrigações da empresa
cindida, na proporção do patrimônio transferido.
31.
Reputo correta, ao menos do que até aqui depreendo, a argumentação da unidade técnica
de que
“não há na legislação societária, nem constitui decorrência lógica e inevitável da
operação de subscrição de ações, qualquer previsão de sucessão de direitos e obrigações entre
a empresa que adquire e a que aliena suas ações, não ocorrendo, muito menos, a imediata e
natural comunicação de know-how, experiência e acervo técnico entre elas, como ocorre nos
casos de cisão, fusão e incorporação”.
32.
Nessa esteira, penso que, por configurar ato ilegal e ilegítimo, não amparado pela
legislação pátria, a transferência de acervo técnico da empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A
4
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para a empresa EIT Construções S/A, mediante ato negocial, como forma de pagamento para fins de
integralização de ação, é incapaz de gerar os efeitos pretendidos no mundo jurídico pelo Consórcio
EIT/Edeconsil/PB, não podendo ser aceita, portanto, para fins de sua qualificação técnica ao certame.
33.
Como consequência das colocações acima, tenho para mim que o Consórcio
EIT/Edeconsil/PB não logrou comprovar a sua aptidão técnica para executar o objeto licitado, dado
que apresentou, para fins de qualificação técnica-operacional, documentação pertencente à empresa
estranha ao consórcio, sendo indevida, portanto, sua habilitação ao certame.
34.
Segundo defendido pela Secob-4, “a qualificação técnica operacional é instrumento de
extrema importância para comprovar que a empresa, como unidade jurídica e econômica, participara
anteriormente de contrato cujo objeto era similar ao previsto para a contratação almejada pela
Administração Pública”.
35.
No presente caso, também não resta possível se concluir que a empresa EIT Construções
S/A tenha executado qualquer obra de natureza e porte similar à licitada pela Caema antes da abertura
do certame, haja vista que sua constituição deu-se três meses antes desse evento.
36.
Observo que, nada obstante a entrega, recentemente, no meu gabinete, pela estatal
maranhense, de cópias de alguns contratos, um antes firmado pela EIT – Empresa Industrial Técnica
S/A com o poder público e, posteriormente, cedido à sua subsidiária integral EIT Construções S/A, e
outro assinado diretamente por consórcio integrado, entre outras empresas, por essa última, tal
documentação, a meu ver, por si só, não ratifica a tese de que esta última tenha “absorvido” a expertise
e a qualificação técnica daquela de modo a confirmar sua capacidade de participar do presente
processo licitatório.
37.
Refiro-me, primeiro, ao contrato n.º 047/2010, decorrente da Concorrência Pública
conduzida pela Secretaria Municipal de Obras Públicas e Infra-estrutura de Natal/RN (Semopi)
objetivando a “readequação e sistema viário e execução de corredor de ônibus para interligação das
zonas norte, oeste e sul da cidade de Natal”. Referido ajuste, no valor de R$ 137.948.344,46, foi
firmado em 29/12/2010 e cedido na data de 10/4/2012 por intermédio do 1º Termo Aditivo, isso em
razão de parecer jurídico da Procuradoria-Geral do Município de Natal/RN acerca da inexistência de
vedação da aludida cessão contratual.
38.
Registro que se trata de obra custeada com recursos municipais, o que, em princípio, não
permitiria uma análise por parte desta Corte, mas sim dos órgãos de controle específicos. Nada
obstante, pontuo como interessante constar do referido ajuste, na “Cláusula Décima-Oitava Rescisão”, como alguns dos motivos para a rescisão contratual, “a subcontratação total ou parcial do
seu objeto, a associação da contratada com outrem, a cessão ou transferência total ou parcial, bem
como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato” (alínea “f”), e “a
alteração social ou modificação da finalidade ou estrutura da empresa, que prejudique a execução do
contrato” (alínea “k”).
39.
E, segundo, menciono o contrato n.º 21/2012, firmado entre o Departamento Nacional de
Obras Contra as Secas (DNOCS) e o Consórcio Fidens-EIT (constituído pelas empresas Fidens
Engenharia S/A e EIT Construções S/A), decorrente da Concorrência Pública n.º 002/2011-DA/L,
visando a “execução das obras para a implantação da 1ª Etapa do Projeto de Irrigação Santa Cruz do
Apodi, no Estado do Rio Grande do Norte”, com o valor global no montante de R$ 242.791.595.13.
40.
Quanto a esse último, e nada obstante não ser do conhecimento, ao menos deste relator,
acerca da avaliação levada a efeito quanto à habilitação técnica do Consórcio Fidens-EIT no aludido
procedimento licitatório, em especial sobre eventuais certidões de acervo técnico e atestados que
possam ter sido apresentados pela EIT Construções S/A, mesmo porque se trata de obra localizada em
unidade da federação integrante da Lista de Unidade Jurisdicionadas n.º 4, biênio 2011/2012, ora a
cargo do eminente Ministro Aroldo Cedraz, parece-me prudente que este Tribunal deva se aprofundar
sobre o seu exame, até em razão do deslinde do presente feito que ao final proporei.
41.
Retornando ao exame da constituição da EIT Construções S/A, noto, ainda, que 100% do
valor total do seu capital social foi integralizado mediante bens (R$ 16.189.722,00) e acervo técnico
5
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(R$ 34.080.000,00). Já segundo informações constantes do balanço patrimonial de abertura da
sociedade, datado de 31/3/2011, a nova empresa dispunha à época de apenas R$ 50.000,00 em ativo
circulante disponível, contra um passivo de R$ 5.000,00.
42.
Ainda que os números acima denotem que a empresa EIT Construções S/A alcançou,
formalmente, índices de qualificação econômico-financeira bem superiores aos mínimos exigidos no
edital licitatório, o fato é que a contratação de consórcio integrado, na proporção de 33,34%, por
empresa recém-criada, com baixíssimo ativo circulante e sem comprovação de capacidade técnica para
executar o objeto licitado, pode vir a comprometer a segurança na execução do contrato, configurando
risco de prejuízo à Administração Pública.
43.
Agrava a situação o fato de a holding controladora empresa EIT Empresa Industrial
Técnica S/A encontrar-se atualmente em processo de recuperação judicial, o que faz com que a
empresa EIT Construções S/A, sua subsidiária integral, seja solidariamente responsável por eventuais
débitos daquela, haja vista compor o seu patrimônio.
44.
Portanto, para mim, e nada obstante entender, em princípio, que a discussão técnicojurídica acerca da possibilidade da transferência de acervo técnico, mediante ato negocial, como forma
de pagamento para fins de integralização de ação, objetivando a qualificação técnica da subsidiária
integral recém-constituída, possa ser aprofundada no âmbito desta Corte - muito embora, repito, isso
não me pareça possível, como já tratei ao longo deste voto -, tenho presente, no momento, periculum
in mora mais sério a também balizar o encaminhamento que faço.
45.
Refiro-me à situação vivida pela população da capital maranhense em razão das frequentes
rupturas da adutora do Sistema Italuís, causando colapso no abastecimento São Luís/MA e atingindo,
pela falta d’água, cerca de 200 mil cidadãos. Inclusive, pela gravidade do quadro, a Exma.
Governadora do Estado baixou o Decreto n.º 27.997, de 12/1/2012, decretando, pelo prazo de 180 dias,
prorrogável, situação de emergência na região servida pelo sistema de abastecimento d’água de Italuís.
46.
Nesse sentido, compreendo que a gravidade da situação não comporta maiores delongas na
solução, razão porque, adotando como razões de decidir as análises efetuadas pela Secob-4, que
abordou, a meu ver, com propriedade a principal questão posta nos autos, bem como considerados os
riscos da continuidade do certame com o seu vencedor, tenho que os esclarecimentos apresentados
pela Caema e pelo Consórcio EIT/Edeconsil/PB não foram capazes de elidir a ilegalidade evidenciada
nestes autos.
47.
Portanto, mostra-se acertada a proposta de encaminhamento formulada pela unidade
técnica, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal c/c o art. 45 da Lei nº
8.443/1992, de se fixar prazo para a anulação do julgamento da fase de habilitação da Concorrência nº
3/2011 e de todos os atos dele decorrentes.
48.
Ressalto, apenas, que, consoante informação obtida por minha assessoria junto à Caema, o
Contrato nº 31/2012 foi anulado em 2/4/2012, conforme publicado no Diário Oficial da União de
4/4/2012, encontrando-se atualmente suspensa a conclusão do procedimento licitatório em tela.
49.
Quanto à audiência proposta pela Secob-4, deixo de acolhê-la, por não vislumbrar a
presença de má-fé na conduta dos membros da comissão de licitação e demais responsáveis pelo
exame da documentação de qualificação técnico-operacional nem a ocorrência de prejuízos
irreparáveis à entidade, que motivassem a aplicação de penalidade pecuniária aos agentes públicos
envolvidos.
50.
A meu ver, a habilitação indevida do Consórcio EIT/Edeconsil/PB pode ser atribuída a erro
de procedimento, motivado pela dificuldade de análise da matéria em razão da sua complexidade,
aliado à informação constante no balanço patrimonial de abertura da sociedade, datado de 31/3/2011,
no sentido de que a empresa EIT Construções S/A teria herdado acervo técnico da sua holding
controladora.
51.
Relativamente à nova oitiva sugerida pela unidade técnica, esclareço que, consoante
consignado no relatório de fiscalização, ela decorreu da constatação de sobrepreço global de R$ 1,8
6
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TC 003.334/2012-0
milhão no orçamento-base de serviços do certame, equivalente a 3,8% da amostra avaliada e a 1,4% do
valor estimado para a licitação.
52.
Não posso deixar de assinalar que este Tribunal, ao se deparar com situações análogas,
considerou aceitáveis diferenças situadas em patamares superiores ao apurado nestes autos. Confira-se,
como exemplo, o Acórdão nº 1.620/2005-TCU-Plenário, no qual restou assente que variação dessa
ordem encontra-se dentro de uma faixa aceitável, já que pode refletir tão somente oscilações normais
de preços de mercado.
53.
Portanto, em princípio, o percentual encontrado não é, a meu ver, bastante para caracterizar a
antieconomicidade da contratação pretendida e ensejar a adoção da medida preconizada pela unidade
técnica.
54.
Igualmente, não vislumbro potencial risco de dano ao erário em decorrência do sobrepreço
apontado no item “execução de estaca raiz” da proposta de preços apresentada pelo Consórcio
EIT/Edeconsil/PB, da ordem de 124%, haja vista que não restou constatado sobrepreço no valor global
dessa proposta.
55.
Aliás, segundo apurado nos autos, tal proposta situou-se 19% abaixo do orçamento
estimado pela entidade, o qual, por sua vez, como dito acima, superou em apenas 1,4% os referenciais
de mercado.
56.
Ademais, como colocou a unidade técnica, eventual dano só se materializaria quando da
celebração de futuros aditivos e em decorrência da alteração do desconto global obtido na proposta
vencedora do certame.
57.
Em vista disso, caberia apenas alertar a Caema sobre a necessidade de se manter o
desconto global da proposta vencedora em todos os futuros termos aditivos ao contrato, nos termos do
disposto no art. 125, § 5º, inciso I, da Lei nº 12.465/2011, proposta essa, aliás, que, nos termos da
legislação de regência, deve ser aceita pelo próximo colocado no certame devidamente habilitado.
58.
Todavia, considerando o desfecho ora proposto, de se fixar prazo para anulação do
julgamento da fase de habilitação do certame e de todos os atos dele decorrentes, o que inclui a
adjudicação do objeto licitado ao Consórcio EIT/Edeconsil/PB, deixo de adotar qualquer medida nesse
sentido.
59.
Adicionalmente, deixo consignado neste voto que considero estar ao alvedrio do eminente
Ministro Aroldo Cedraz, responsável pela Lista de Unidade Jurisdicionadas n.º 4, biênio 2011/2012, a
avaliação da conveniência e oportunidade de determinar a verificação sobre as condições de
habilitação do Consórcio Fidens-EIT para fins da firmatura do contrato n.º 21/2012 com o DNOCS.
60.
Por fim, cabe comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização
do Congresso Nacional que não foram detectados, na presente fiscalização, indícios de irregularidades
que se enquadrem no disposto no inciso IV do § 1º do art. 94 da Lei 12.309/2010 (LDO/2011).
Ante o exposto, concordando, no mérito, com os pareceres exarados nos autos no sentido
de que a aceitação, para fins de habilitação da empresa EIT Construções S/A, de atestados técnicos
emitidos em nome da empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A configurou irregularidade, haja
vista a impossibilidade jurídica de transferência de acervo técnico entre essas empresas, VOTO por
que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à deliberação deste egrégio Plenário.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 20 de junho de
2012.
AUGUSTO NARDES
Relator
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TC 003.334/2012-0
ACÓRDÃO Nº 1528/2012 – TCU – Plenário
1. Processo nº TC 003.334/2012-0.
2. Grupo: I; Classe de Assunto: V – Relatório de Levantamento de Auditoria.
3. Interessado: Congresso Nacional.
4. Entidade: Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão – Caema.
5. Relator: Ministro Augusto Nardes.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: 4ª Secretaria de Fiscalização de Obras (Secob-4).
8. Advogados constituídos nos autos: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (OAB/DF 6.546), Álvaro Luiz
Miranda Costa Júnior (OAB/DF 29.760), Gustavo Valadares (OAB/DF 18.669), Karina Amorim
Sampaio Costa (OAB/DF 23.803), Cynthia Póvoa de Aragão (OAB/DF 22.298), Sheila Mildes Lopes
(OAB/DF 23.917) e Renata Arnaut Araujo Lepsch (OAB/DF 18.641).
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de relatório de levantamento de auditoria nas obras
de remanejamento da adutora de água tratada, no trecho do Campo de Perizes, pertencente ao Sistema
Italuís, localizado no município de São Luís/MA,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as
razões expostas pelo Relator, em:
9.1. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45, caput, da Lei nº
8.443/1992 e art. 251, caput, do Regimento Interno deste Tribunal, fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a
contar da ciência da presente deliberação, para que a Companhia de Saneamento Ambiental do
Maranhão – Caema adote as providências cabíveis ao exato cumprimento da lei, no sentido de anular o
julgamento da fase de habilitação da Concorrência Pública nº 3/2011 e de todos os atos subsequentes,
por infringência ao disposto na cláusula 7.9.4.6 do edital e nos arts. 3º, 30 e 33 da Lei nº 8.666/1993,
informando a este Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da notificação, as providências
adotadas nesse sentido;
9.2. dar ciência à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão – Caema sobre as
seguintes impropriedades:
9.2.1. exigência de atestados de capacidade técnica em percentuais desarrazoados de parcelas
com baixa relevância para a execução do empreendimento, identificada na Concorrência nº 3/2011, em
afronta ao disposto na jurisprudência do TCU, exemplificada pelo Acórdão nº 1.284/2003-TCUPlenário, e ao disposto no art. 30, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (achado 3.3 - restrição à competitividade
da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento);
9.2.2. ausência de parcelamento de objeto divisível em licitação autônoma, identificada na
Concorrência nº 3/2011, em afronta ao disposto no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, bem como aos
princípios da eficiência e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (achado 3.4 ausência de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e/ou materiais, embora técnica e
economicamente recomendável);
9.3. comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso
Nacional que não foram detectados, na presente fiscalização, indícios de irregularidades que se
enquadrem no disposto no inciso IV do § 1º do art. 94 da Lei nº 12.465/2011 (LDO/2012);
9.4. dar ciência da presente decisão, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, ao
Ministério das Cidades, à Caixa Econômica Federal, à Secretaria de Controle Externo do Estado do
Maranhão, à 2ª Secretaria de Controle Externo e à 6ª Secretaria de Controle Externo;
9.5. nos termos do art. 42 da Resolução-TCU nº 191/2006, determinar à Secob-4 que monitore o
cumprimento da presente deliberação.
1
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TC 003.334/2012-0
10. Ata n° 23/2012 – Plenário.
11. Data da Sessão: 20/6/2012 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1528-23/12-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar
Rodrigues, Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz, José Jorge, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.
13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.
13.3. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e
Weder de Oliveira.
(Assinado Eletronicamente)
(Assinado Eletronicamente)
BENJAMIN ZYMLER
Presidente
AUGUSTO NARDES
Relator
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
PAULO SOARES BUGARIN
Procurador-Geral, em exercício
2
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6.4 - Relatório, voto e AC 2444/2012-P
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TC 003.334/2012-0
GRUPO I – CLASSE I – Plenário
TC 003.334/2012-0
Natureza: Pedido de Reexame (Relatório de Auditoria).
Unidade: Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão –
Caema.
Recorrente: Consórcio EIT/EDECONSIL/PB.
Advogados constituídos nos autos: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
(OAB/DF 6.546) e Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior (OAB/DF
29.760).
Sumário: FISCOBRAS 2012. LEVANTAMENTO DE
AUDITORIA. OBRAS DE REMANEJAMENTO DA ADUTORA
DE ÁGUA TRATADA, NO TRECHO DO CAMPO DE
PERIZES, PERTECENTE AO SISTEMA ITALUÍS NO
MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS/MA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA
O EXATO CUMPRIMENTO DA LEI, CONSISTENTE NA
ANULAÇÃO
DO
JULGAMENTO
DA
FASE
DE
HABILITAÇÃO DA CONCORRÊNCIA 3/2011 E DOS ATOS
SUBSEQUENTES RELATIVOS À HABILITAÇÃO DO
CONSÓRCIO.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
CONHECIDOS E ACOLHIDOS EM PARTE. PEDIDO DE
REEXAME.
ARGUMENTOS
APRESENTADOS
CONSIDERADOS SUFICIENTES PARA MODIFICAR AS
RAZÕES
QUE
MOTIVARAM
A
DELIBERAÇÃO
RECORRIDA. CONHECIMENTO. PROVIMENTO.
RELATÓRIO
Preliminarmente, informo que fui sorteado relator do presente processo na Sessão Plenária
de 5/9/2012 (peça 148), em razão de impedimento do relator anteriormente sorteado para apreciação
do recurso.
2.
Trata-se de Pedido de Reexame interposto pelo Consórcio EIT/EDECONSIL/PB contra o
Acórdão 1.528/2012 – TCU – Plenário, adotado pelo Tribunal na Sessão de 20/6/2012 em processo
relativo ao Relatório de Levantamento de Auditoria (Fiscobras 2012) realizado nas obras de
remanejamento da adutora de água tratada, no trecho do Campo de Perizes, pertencente ao Sistema
Italuís, no Município de São Luís/MA. A mencionada deliberação foi proferida nos seguintes termos:
“9.1. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45, caput, da Lei nº
8.443/1992 e art. 251, caput, do Regimento Interno deste Tribunal, fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a
contar da ciência da presente deliberação, para que a Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão
– Caema adote as providências cabíveis ao exato cumprimento da lei, no sentido de anular o julgamento
da fase de habilitação da Concorrência Pública nº 3/2011 e de todos os atos subsequentes, por
infringência ao disposto na cláusula 7.9.4.6 do edital e nos arts. 3º, 30 e 33 da Lei nº 8.666/1993,
informando a este Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da notificação, as providências adotadas
nesse sentido;
9.2. dar ciência à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão – Caema sobre as seguintes
impropriedades:
9.2.1. exigência de atestados de capacidade técnica em percentuais desarrazoados de parcelas com
baixa relevância para a execução do empreendimento, identificada na Concorrência nº 3/2011, em afronta
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ao disposto na jurisprudência do TCU, exemplificada pelo Acórdão nº 1.284/2003-TCU-Plenário, e ao
disposto no art. 30, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (achado 3.3 – restrição à competitividade da licitação
decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento);
9.2.2. ausência de parcelamento de objeto divisível em licitação autônoma, identificada na
Concorrência nº 3/2011, em afronta ao disposto no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, bem como aos
princípios da eficiência e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (achado 3.4 –
ausência de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e/ou materiais, embora técnica e
economicamente recomendável);
9.3. comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso
Nacional que não foram detectados, na presente fiscalização, indícios de irregularidades que se
enquadrem no disposto no inciso IV do § 1º do art. 94 da Lei nº 12.465/2011 (LDO/2012);
9.4. dar ciência da presente decisão, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, ao
Ministério das Cidades, à Caixa Econômica Federal, à Secretaria de Controle Externo do Estado do
Maranhão, à 2ª Secretaria de Controle Externo e à 6ª Secretaria de Controle Externo;
9.5. nos termos do art. 42 da Resolução-TCU nº 191/2006, determinar à Secob-4 que monitore o
cumprimento da presente deliberação.”
3.
Posteriormente, ao examinar Embargos de Declaração opostos pela Companhia de
Saneamento Ambiental do Maranhão – Caema e pelo citado Consórcio EIT/EDECONSIL/PB, na
Sessão de 4/7/2012, o Tribunal decidiu:
“9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei nº 8.443/1992, e art. 287 do Regimento
Interno deste Tribunal, conhecer dos presentes embargos de declaração para, no mérito:
9.1.1. rejeitar os opostos pelo Consórcio EIT/Edeconsil/PB ante à inexistência das omissões,
contradições ou obscuridades apontadas;
9.1.2. acolher, em parte, os opostos pela Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão
(Caema), de modo a esclarecer à referida embargante que:
9.1.2.1. apenas os atos subsequentes e diretamente dependentes da habilitação do Consórcio
EIT/Edeconsil/PB devem ser, obrigatoriamente, em razão do comando estabelecido pelo item 9.1. do
Acórdão 1.528/2012 – TCU – Plenário, também anulados, por força de apresentarem com ela uma relação
de conexão ou de interdependência, aproveitando-se, conforme o caso, e desde que não se acarrete
prejuízo ao interesse público e às partes envolvidas, os demais atos administrativos praticados;
9.1.2.2. após o refazimento da etapa de julgamento da habilitação da fase de Pré-Qualificação da
Concorrência Pública nº 3/2011, conforme determinado pelo item 9.1. do Acórdão 1.528/2012 – TCU –
Plenário, e caso sejam convalidadas pelos respectivos licitantes remanescentes as propostas por eles
apresentadas, apenas essas devem ser consideradas para fins de classificação na Fase II da referida
licitação;
9.2. manter em seus exatos termos o Acórdão nº 1.528/2012 – TCU – Plenário;
9.3. encaminhar, a título de subsídio, cópia da presente deliberação, assim como do Acórdão
1.528/2012 – TCU – Plenário, ambos acompanhados dos respectivos relatórios e votos que os
fundamentam, ao Exmo Juiz de Direito da Comarca de Jaguaruana/CE, juízo onde tramita a Ação de
Recuperação Judicial nº 3129-55.2011.8.06.0108, de interesse da empresa EIT – Empresa Industrial
Técnica S/A;
9.4. dar ciência desta deliberação, acompanhada do relatório e do voto que a fundamentam, aos
embargantes”.
4.
Ao examinar o presente Pedido de Reexame, a Secretaria de Recursos – Serur elaborou a
instrução a seguir transcrita, cujas conclusões foram endossadas pelos dirigentes da Unidade Técnica,
expressa nos seguintes termos:
“HISTÓRICO PROCESSUAL
Na sessão de 20/6/2012 o Tribunal apreciou relatório de levantamento de auditoria realizado nas
obras de remanejamento da adutora de água tratada, no trecho do Campo de Perizes, pertencente ao
Sistema Italuís, localizado no município de São Luís/MA. Na oportunidade, por meio do Acórdão
1528/2012 – Plenário (peça 104), fixou-se o prazo de 15 dias para que a Companhia de Saneamento
Ambiental do Maranhão – Caema adotasse:
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as providências cabíveis ao exato cumprimento da lei, no sentido de anular o julgamento da fase de
habilitação da Concorrência Pública nº 3/2011 e de todos os atos subsequentes, por infringência ao
disposto na cláusula 7.9.4.6 do edital e nos arts. 3º, 30 e 33 da Lei nº 8.666/1993, informando a este
Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da notificação, as providências adotadas nesse sentido
2. Tal deliberação foi motivada pela seguinte constatação da Secob-4:
– achado 3.1: julgamento da fase de habilitação em desacordo com os critérios do edital e da
legislação, haja vista a aceitação de documentação de qualificação técnico-operacional apresentada pelo
consórcio declarado vencedor do certame – Consórcio EIT/EDECONSIL/PB, não obstante a empresa EIT
Construções S/A, identificada pelo CNPJ nº 13.424.192/0001-05 e uma das integrantes desse consórcio,
ter apresentado atestados de capacidade técnica em nome de outra empresa, denominada EIT Empresa
Industrial Técnica S/A, de CNPJ nº 08.402.620/0001-69;
3. Nos termos da instrução então lançada, cujos fundamentos foram acolhidos pelo Relator, aquela
unidade técnica havia consignado (peça 102, p. 18):
94. No presente caso, as partes interessadas defenderam que houve transferência formal do acervo
técnico da empresa EIT – Empresa Industrial Técnica S/A para a empresa EIT Construções S/A, uma vez
que aquela subscreveu e integralizou ações desta mediante a cessão de direitos ao uso de seu acervo.
95. Todavia, restou demonstrado nos presentes autos que o acervo técnico ou experiência
qualificação constitui atributo indissociável da pessoa do sujeito de direito que a detém, não podendo ser
transferida, por ato oneroso ou não, uma vez que não se enquadra no conceito de bem jurídico. Por esse
motivo, a integralização e subscrição de ações realizada com a cessão de acervo técnico pode ser reputada
como nula, com fulcro no art. 166, inciso II, do Código Civil, por ser impossível o seu objeto. Com isso,
o ato jurídico em exame não pode gerar quaisquer efeitos no mundo jurídico, mostrando-se ilegal a
habilitação do Consórcio EIT/EDECONSIL/PB.
4. A Caema e o Consórcio EIT/EDECONSIL/PB opuseram embargos de declaração ao Acórdão
1528/2012 – Plenário. Ambos os embargos foram conhecidos por meio do Acórdão 1698/2012 – Plenário
(peça 125), que rejeitou aqueles opostos pelo Consórcio e esclareceu à Caema que:
9.1.2.1. apenas os atos subsequentes e diretamente dependentes da habilitação do Consórcio
EIT/EDECONSIL/PB devem ser, obrigatoriamente, em razão do comando estabelecido pelo item 9.1 do
Acórdão 1.528/2012 – TCU – Plenário, também anulados, por força de apresentarem com ela uma relação
de conexão ou de interdependência, aproveitando-se, conforme o caso, e desde que não se acarrete
prejuízo ao interesse público e às partes envolvidas, os demais atos administrativos praticados;
9.1.2.2. após o refazimento da etapa de julgamento da habilitação da fase de Pré-Qualificação da
Concorrência Pública nº 3/2011, conforme determinado pelo item 9.1 do Acórdão 1.528/2012 – TCU –
Plenário, e caso sejam convalidadas pelos respectivos licitantes remanescentes as propostas por eles
apresentadas, apenas essas devem ser consideradas para fins de classificação na Fase II da referida
licitação;
5. O Consórcio EIT/EDECONSIL/PB apresentou recurso em face do Acórdão 1528/2012 –
Plenário (peça 131).
ADMISSIBILIDADE
6. Reitera-se o exame preliminar de admissibilidade anteriormente efetuado no âmbito desta
Secretaria de Recursos (peça 133), ratificado pelo Exmo Ministro-Relator Aroldo Cedraz (peça 137), que
concluiu pelo conhecimento do recurso, suspendendo os efeitos do subitem 9.1 do Acórdão 1528/2012 –
Plenário, eis que preenchidos os requisitos processuais aplicáveis à espécie.
MÉRITO
7. Passa-se à síntese dos argumentos recursais e respectivas análises.
Argumentos
8. A comprovação de aptidão técnica de uma pessoa jurídica somente subsiste enquanto a parcela
concreta de sua constituição for preservada, tornando-se sem efeito quando for comprovado que seus
profissionais técnicos, instalações e aparelhamento foram transferidos para outra pessoa jurídica.
9. „Não prospera o argumento da impossibilidade jurídica da transferência de capacidade técnica
operacional entre pessoas jurídicas. A experiência anterior é um elemento subjetivo concreto, que, por
esse motivo, não se vincula à razão social da empresa – elemento jurídico abstrato – mas sim à sua
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robustez estrutural e técnica – elementos jurídicos concretos, que a habilitam para o cumprimento de
determinada tarefa ou encargo‟.
Análise
10. Faz-se necessário, preliminarmente, bem compreender o conceito de capacidade técnico
operacional de uma empresa.
11. A respeito, Marçal Justen Filho assinalou:
A conjugação de esforços permanentes e a interiorização de valores comuns produz organizações
estáveis, cuja existência transcende os indivíduos que a integram. (...). O desempenho profissional e
permanente da atividade empresarial conduz ao desenvolvimento de atributos próprios da empresa. Um
deles seria sua capacidade de executar satisfatoriamente encargos complexos e difíceis. Utiliza-se a
expressão „capacidade técnica operacional‟ para indicar essa modalidade de experiência, relacionada com
a ideia de empresa (in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 13ª ed., p. 420-421).
12. Ao discorrer sobre a questão, Carlos Ari Sundfeld e outros anotaram:
„(...) enquanto a capacitação técnico-profissional comprova-se, fundamentalmente, pela avaliação
do corpo técnico da empresa – especialmente da habilitação individual de seus engenheiros -, a
comprovação da capacitação técnico-operacional envolve o exame de um conjunto muito mais extenso de
qualidades empresariais, como a estrutura administrativa da empresa, seus métodos organizacionais, seus
processos internos de controle de qualidade, o entrosamento da equipe, etc.
(...)
O método, por excelência, para verificar se dada empreiteira é ou não capaz de operar
eficientemente (isto é, se tem ou não „capacidade técnico-operacional‟) é a análise de seu desempenho
anterior. A razão é simples: essa capacidade envolve um somatório imenso de fatores basicamente
imateriais (organização, sistemas gerenciais, técnicas de controle, etc.), que não podem ser medidos por
ensaios ou vistorias. Só se pode afirmar com algum grau de segurança a capacidade de uma empresa
operar eficientemente se ela assim já tiver operado; se ela nunca operou, pode-se por certo antever sua
eficiência, mas não pode haver garantias a respeito.‟ (grifos do original). (in Revista Eletrônica de Direito
Administrativo
Econômico,
nº
12,
2008,
disponível
na
internet:
http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp, acesso em 10/08/2012).
13. Observados os conceitos retrotranscritos, assiste razão ao recorrente quando argumenta a
respeito da volatilidade da capacidade técnico-operacional de uma empresa, uma vez que essa somente
subsistirá enquanto se fizerem presentes na pessoa jurídica em questão os recursos humanos e materiais
que definiram seu modus operandi.
14. Essa convicção é realçada pela Resolução 1025/2009, do Conselho Federal de Engenharia,
Arquitetura e Agronomia – Confea, que dispôs em seu art. 48 e parágrafo único:
Art. 48. A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica é representada pelo conjunto dos
acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico.
Parágrafo único. A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica varia em função da
alteração dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico.
15. Seria lógico presumir-se, portanto, que se o aparato humano e material que suportava a
capacidade técnico-operacional de uma empresa fosse transferido para outra empresa, essa segunda
passaria, como via de consequência, a deter tal capacidade. A questão, no entanto, não comporta solução
tão simples.
16. As empresas constituem-se em estruturas complexas, que congregam pessoas, materiais e
equipamentos sob o prisma próprio de sua cultura organizacional. Contam com diferentes valores, estilos
de administração, formas de liderança, padrões de controle, níveis de motivação, comprometimento com
o resultado. Por esse motivo, não é possível asseverar que a transferência de recursos (humanos e
materiais) que concorriam para o sucesso de uma empresa a resultará no sucesso de uma empresa b. É
dizer: ainda que seja transferida, a capacidade técnico-operacional da empresa a poderá não resultar na
capacidade técnico-operacional da empresa b. Os resultados terão que ser analisados em cada caso
concreto, não se podendo extrair corolários a partir da mera existência das transações.
17. Como assinalaram Fernão Justen de Oliveira e Ana Lucia Ikenaga Wernecke:
Importa, então, qual é a estrutura pessoal e material que fundamenta a organização empresarial à
qual devem ser imputados os atos praticados.
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TC 003.334/2012-0
Isso se revela tanto mais verdadeiro quando houver coincidência entre os responsáveis técnicos de
ambas as empresas, a quem cabe a concepção e a realização dos mais diversos projetos e que tenham
participado da execução dos contratos que deram origem ao acervo técnico.
Haverá de demonstrar-se, para efeito de admitir a aptidão técnico-operacional da empresa originada
da cisão parcial, a perfeita linha de continuidade em termos de conhecimento técnico e padrão de
qualidade que se verifica entre as empresas cindida e incorporadora. Isso porque a concepção que
orientou a criação da cindenda precisa decorrer da experiência adquirida pelo corpo técnico da empresa
cindida. (in „A preservação do acervo técnico recebido por cisão societária‟, Informativo Juste, Pereira,
Oliveira e Talamini, nº 12, fev. 2008, disponível na internet: http://bit.ly/QZXy4G, acesso em
09/08/2012).
18. A ponderação trazida pelos retrocitados autores é válida para a situação sob exame, em que pese
terem mencionado em seu artigo, especificamente, a existência de cisão ou incorporação, hipóteses que
não se encontram presentes no feito que se analisa.
19. É de se convir, então, que em princípio seria possível a transferência de capacidade técnica
operacional entre pessoas jurídicas, na linha arguida pelo recorrente, a depender da situação concreta
ocorrida. De toda forma, não se configuraria, portanto, a inviabilidade jurídica da transação,
anteriormente apontada pelo Tribunal. Seria legítima, portanto, o aumento de capital da EIT Construções
S.A., integralizado pela EIT – Empresa Industrial e Técnica S.A. mediante a transferência de acervo
técnico documental, nos termos da Ata de Assembleia Geral Extraordinária da empresa EIT Construções
S.A. realizada em 22.03.2011 (peça 96, p. 9).
20. Observe-se, a propósito, que a integralização de ações mediante a transferência de acervo
técnico, da forma procedida pela EIT – Empresa Industrial Técnica S/A em favor da EIT – Construções
S/A, encontra respaldo na seara contábil. Em artigo intitulado „Acervo técnico, sua valorização e
reconhecimento contábil‟, Wilson Alberto Zappa Hoog, após destacar que „os acervos técnicos
representam uma configuração de bens intangíveis‟ que „comprovam toda a experiência adquirida por
uma célula social ao longo do exercício de sua atividade‟, ressalta a „necessidade de se escriturar no
balanço patrimonial, especificamente no patrimônio líquido, os valores relativos ao acervo técnico (...)‟
(disponível na internet: http://bit.ly/O4mMi5, acesso em 10/8/2012).
21. Em tese, portanto, existe a possibilidade jurídica da transferência do acervo e da capacidade
técnico-operacional. Resta analisar, então, se no caso concreto a transação seria apta para produzir os
efeitos desejados, o que será discutido na sequência desta instrução.
Argumentos
22. O Relator entendeu que não seria possível a transferência da capacidade técnica entre pessoas
jurídicas, quando não existe a totalidade na transferência de patrimônio e profissionais. Ou seja, a
capacidade técnica operacional não se demonstraria apenas por meio dos responsáveis técnicos que a
integram, mas por toda a estrutura administrativa e técnica da empresa. Tal conceito extrapola o
entendimento esposado pela doutrina e estabelecido pela própria regulamentação do CONFEA.
23. „Em termos de aptidão técnica, a acepção de „conjunto de pessoas‟ deve se ater aos responsáveis
técnicos, que são aqueles que, de fato, materializam a ação da pessoa jurídica na concepção de soluções
técnicas para a execução dos serviços‟.
24. „É certo que a conciliação dos responsáveis técnicos que participaram dos serviços que
correspondem a determinado atestado – ART's – é que compõem a capacidade técnica operacional da
empresa, juntamente com a robustez patrimonial desta‟.
Análise
25. Diverge-se parcialmente do recorrente quanto a esse ponto.
26. Conforme se mencionou no item 16 retro, existem diversas variáveis que contribuem para que a
empresa logre êxito nos empreendimentos em que se engaja (esse êxito é a tradução mais simples de sua
capacidade técnico-operacional). Exemplificando, de nada adianta a empresa deter em seus quadros
responsáveis técnicos que apresentam excelentes soluções técnicas se os encarregados dos setores de
compras e almoxarifado negligenciarem os controles de estoques e possibilitarem a falta de materiais
essenciais às obras. Da mesma forma, se os responsáveis pelos setores de recursos humanos não
estiverem atentos às necessidades de contratação de operários ou à adoção de políticas satisfatórias de
pessoal, poderão ocorrer o esvaziamento dos quadros e a deflagração de greves, todas danosas à
conclusão dos empreendimentos. Despiciendo, ainda, é comentar acerca dos responsáveis pelos setores
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financeiros da empresa, uma vez que deles dependerão os fluxos de recursos necessários ao sucesso da
obra.
27. Parece-nos que o recorrente, nesse ponto específico, confundiu o conceito de capacidade
técnico-operacional de uma pessoa jurídica com a definição de sua capacidade técnico-profissional,
normatizada pelo art. 48 da Resolução-Confea 1025/2009, já transcrito no item 14 desta instrução.
28. De qualquer forma, embora se negue razão ao recorrente a partir dos argumentos utilizados,
assinala-se que o raciocínio desenvolvido pelo Relator, de que somente seria possível a transferência da
capacidade técnica entre pessoas jurídicas quando existisse a totalidade na transferência de patrimônio e
profissionais, também não pode subsistir, uma vez que o próprio Tribunal já reconheceu de sua
possibilidade nos casos em que ocorrem cisões, como se extrai da inteligência constante do Acórdão
1108/2003 – Plenário. Perceba-se que em tais situações, sejam as cisões totais ou parciais, tanto as
empresas cindendas como as cindidas deixarão de ter a totalidade do patrimônio e pessoal que forneceram
o suporte organizacional necessário à obtenção da capacidade técnico-operacional já reconhecida. Ou
seja: haverá a transferência da capacidade técnico-operacional sem que tenha ocorrido a transferência
integral dos elementos humanos e materiais que suportaram sua obtenção.
Argumentos
29. „Em âmbito técnico, pois, admitindo-se que é plenamente possível que determinados
responsáveis técnicos de uma pessoa jurídica sejam transferidos a outra, juntamente com parcela de
patrimônio também de cunho técnico – maquinário, etc. – parece amplamente possível que a capacidade
técnica correspondente àqueles profissionais seja também transferida, na proporção do patrimônio técnico
transferido e do patrimônio que a pessoa jurídica destinatária já contenha‟.
30. Conforme comprovam os documentos constantes dos autos, houve efetiva transferência de
patrimônio tangível – maquinário, „que nada mais é que a robustez operacional da empresa para a
realização das obras‟. Da mesma forma, existe „total compatibilidade entre os responsáveis técnicos que
constam do acervo transferido e os responsáveis técnicos da empresa EIT Construções S/A‟. „Os mesmos
responsáveis técnicos que executaram os serviços que constam do acervo técnico transferido foram
instituídos como responsáveis técnicos da EIT Construções S/A‟.
Análise
31. Conforme já se assinalou, a capacidade técnico-operacional de uma empresa não pode se limitar
à percepção isolada de apenas alguns setores ou responsáveis técnicos.
32. Em regra, portanto, a mera existência de contratos de repasse de acervos técnicos não seria
suficiente para transferir, de forma efetiva, a capacidade técnico-operacional entre empresas. Ocorre que
o no caso em exame existe a particularidade de que a transferência de acervo ocorreu entre empresas
fortemente vinculadas. Note-se que não se tratam apenas de empresas integrantes de um mesmo grupo
empresarial, mas de uma empresa holding e sua subsidiária integral. Há que se reconhecer que uma
subsidiária integral, apesar de constituir nova pessoa jurídica, atua como uma longa manus da
controladora.
33. Nesse ponto, esclarece-se, por oportuno, que a subsidiária integral constitui uma forma de
participação societária em que é criada uma sociedade unipessoal. Consoante ensina Calixto Salomão
Filho: „Quando constituída por pessoa jurídica, [a sociedade unipessoal] representa uma forma de
organização administrativa de grupos econômicos‟ (in „A sociedade unipessoal‟, 1995, pp. 13-14).
34. Ao discorrer sobre as subsidiárias integrais, escreveu Carlos Henrique de Magalhães:
Esse formato de empresa pode ser utilizado, com eficácia, quando o que se pretende é a
constituição de uma sociedade com propósito específico (Special Purpose Company) por um único titular,
pessoa jurídica, que arca, isoladamente, com todos os ônus de sua criação, como instrumento facilitador
para os negócios de incorporação de novos profit centers e de projetos para a empresa ou o grupo
empresarial.
Pode-se, assim, transformar uma atividade social, um negócio, que esteja sendo desenvolvido, ou
que se pretenda desenvolver, ou ainda um centro de custo, ou núcleo de negócios, em uma subsidiária
integral, a fim de atribuir-lhe uma estratégia econômica-financeira de margens e de resultados próprios.
A subsidiária integral pode ser uma alternativa interessante para a constituição das empresas de
propósito específico, cuja criação tem se constituído uma exigência contida nos editais de licitação, no
âmbito das concessões de serviços públicos. (in „Breves considerações acerca da subsidiária integral,
Agenda PMR, número 22, julho de 2008, disponível na internet: http://bit.ly/PwMK1n, acesso em
13/08/2012).
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TC 003.334/2012-0
35. A doutrina especializada se debruça sobre temas que demonstram a relação incomum de
proximidade existente entre controladora e controlada, nos casos de subsidiárias integrais. A respeito,
vejam-se os seguintes excertos:
„Tratando-se de subsidiária integral, e desde que se pretenda adotar conselho de administração,
como proceder, considerando que o único acionista existente é uma pessoa jurídica? Parece-me que, nesse
caso, uma das soluções seria adotar, como conselho da subsidiária integral, o conselho da holding, quer
em sua composição plena, quer de forma parcial. Outra solução seria eleger para o conselho da
subsidiária acionistas da holding. (Tavares Barbosa apud Fabrício Tanure, in Tópicos sobre a subsidiária
integral, disponível na internet em http://bit.ly/RCCMhX, acesso em 13/8/2012).
(...) no nicho das subsidiárias integrais (art. 251), ou das sociedades anônimas com o mínimo legal
de dois sócios, o Conselho se mostra impertinente, já que ficaria impossível atender-se ao mínimo
compulsório de três conselheiros (...) (João Luiz Coelho da Rocha, in „Particularidades do conselho de
administração das sociedades anônimas‟, Revista de Direito Mercantil nº 128, p. 62).
(...) Sendo o Conselho de Administração necessário nas três subespécies de sociedades anônimas –
companhias abertas, de capital autorizado e de economia mista (art. 138, § 2º e 239) -, por outro lado,
haverá impossibilidade legal de ser constituído em outros tipos societários. É o caso da subsidiária
integral, já que esta possui um único acionista (art. 251). Da mesma forma, há impedimento de fato de
companhia com apenas dois sócios constituir o Conselho, tendo em vista que, legalmente, três acionistas
devem compor o referido órgão (...) (Modesto Carvalhosa, in „Comentários à Lei de sociedades
anônimas‟, v. 3, 3. ed., p. 63).‟
36. Na mesma linha, de modo mais enfático, Calixto Salomão Filho sustenta que a constituição de
um Conselho de Administração em uma subsidiária integral não tem qualquer utilidade para o acionista
único (op. cit., p. 222).
37. Veja-se, então, que a figura da „subsidiária integral‟ é tratada pela literatura especializada como
um „tipo de sociedade especial‟. Na realidade, é a forma de organização onde mais tipicamente o poder de
controle é absoluto exatamente pela ausência de conflitos, uma decorrência de sua característica de
sociedade unipessoal.
38. Nesse sentido, é lógico e razoável presumir-se que exista uma identidade entre as linhas mestras
de gestão presentes na empresa controladora e na controlada. É de se esperar, portanto, que a subsidiária
integral compartilhe dos mesmos valores, estilos de administração, formas de liderança, padrões de
controle, níveis de motivação e comprometimento com o resultado presentes na controladora.
39. Observe-se que no caso específico que se examina existe identidade inclusive em relação aos
responsáveis técnicos de ambas as empresas, uma vez que, conforme afirmou o recorrente, „os mesmos
responsáveis técnicos que executaram os serviços que constam do acervo técnico transferido foram
instituídos como responsáveis técnicos da EIT Construções S/A‟.
40. Ao discorreram acerca da transferência de acervos, Fernão Justen de Oliveira e Ana Lucia
Ikenaga Wernecke comentaram:
Apenas a dissonância entre denominações sociais e CNPJ da detentora anterior e da atual dos
atestados não permite que se conclua pela ausência da capacidade técnico-operacional de determinada
pessoa jurídica.
As empresas não são estruturas inertes, autônomas com relação aos profissionais e aos bens que as
integram. Muito pelo contrário: a organização empresarial nada mais é do que a reunião dos elementos
humano e material na realização de objetivos comuns.
Importa, então, qual é a estrutura pessoal e material que fundamenta a organização empresarial à
qual devem ser imputados os atos praticados. (op. cit).
41. Nota-se, portanto, que mesmo nas hipóteses de cisão, faz-se necessária a análise dos elementos
efetivamente presentes na empresa agora detentora do acervo. Essa análise, embora não seja especificada
no artigo transcrito, amolda-se perfeitamente às situações em que se trata de transferência entre
controladoras e suas subsidiárias integrais.
42. A partir da referida análise, pode-se aceitar que a transferência de acervo efetuada pela empresa
EIT – Empresa Industrial Técnica S/A em favor da empresa EIT – Construções S/A, que resultou no
aumento de capital dessa última, teria o efetivo condão de transmitir, a essa, a capacidade técnicooperacional detida por aquela, uma vez que além da transferência de parcela de seu patrimônio tangível,
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teria sido transferida também parcela significativa do conjunto subjetivo de variáveis que concorreram
para a formação da cultura organizacional prevalecente na EIT – Empresa Industrial Técnica S/A.
Argumentos
43. „Embora tenha adotado posição pela irregularidade na habilitação do Recorrente, a SECOB-4,
em seu exame neste processo, admitiu que a capacidade técnica operacional estaria intrínseca,
fundamentalmente, ao conjunto de profissionais que, integrando a pessoa jurídica, executaram os serviços
que correspondem ao seu acervo técnico‟.
44. A Secob-4 foi desfavorável ao caso concreto apenas porque compreendeu que a operação
realizada seria mero ato negocial de subscrição de capital. Ocorre que a operação comercial executada
„extrapola em muito a mera integralização de capital‟. „Trata-se, na verdade, da criação de uma empresa
subsidiária, mediante a transferência de parcela do patrimônio e da capacidade técnica da empresa
holding. Assim, como na cisão parcial, houve a transmissão de uma parcela da empresa holding para a
sua controlada. Isso, de forma bastante coerente, transmite a capacidade técnica afeta à parcela da
empresa transferida.‟
45. „Sob tal ângulo, percebe-se que não há distinção substancial entre uma operação de cisão,
voltada para uma reorganização empresarial estratégica, e a operação em voga‟.
Análise
46. Entende-se, a exemplo do manifestado pelo recorrente, que a operação caracterizou mais que
mero ato negocial de subscrição de capital. Os documentos acostados aos autos, sobretudo a Ata da
Assembléia Geral Extraordinária dos acionistas da empresa EIT – Empresa Industrial Técnica S.A. (peça
96, p. 23) que aprovou a criação da EIT Construções S.A. deixa claro, em seu tópico denominado
„esclarecimentos‟, que a criação da subsidiária integral decorria de estratégia empresarial „para
regionalização das atividades‟.
47. Embora não figure como uma transformação, incorporação, fusão ou cisão, modalidades de
reorganização societárias consagradas pela Lei 6.404/76, é certo que a criação de subsidiária integral
constitui-se em efetiva estratégia empresarial, conforme já se assinalou no item 34 desta instrução.
48. Do ponto de vista meramente prático, assiste razão ao recorrente quando afirma a semelhança
entre a criação da subsidiária integral, da forma que foi procedida, e a cisão de uma empresa. Na cisão
parcial prevista no art. 229 da Lei 6.404/86, transferem-se parcelas de uma companhia („cindida‟) para
outra sociedade, que pode ser constituída no mesmo momento („cindenda‟). A empresa cindenda sucederá
à cindida no que se refere aos direitos e obrigações relacionadas no ato da cisão.
49. No caso específico em exame, a Escritura Pública de Constituição de Companhia Subsidiária
Integral (peça 96, p. 53-64) expressamente consignou a transferência, pela EIT – Empresa Industrial
Técnica S.A. em favor da EIT Construções S.A., da posse, domínio e direitos que exercia sobre o
patrimônio discriminado em seus anexos.
50. É certo que não se está a tratar de uma situação típica de transformação societária, definida
segundo Daniel Henrique Ferreira da Silva como „a operação pela qual a sociedade passa,
independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro‟ (in Congresso USP Controladoria e
Contabilidade, 4, 2004, p. 225). Entretanto, conforme se mencionou, não se vislumbra diferença
significativa a ponto de obstaculizar o procedimento de transferência do acervo que confere à EIT
Construções S.A. a capacidade técnico-operacional, uma vez que, na linha expressada pelo Acórdão
1108/2003 – Plenário, tal procedimento seria consentido caso se tratasse de uma hipótese de cisão.
Transcreve-se, por pertinente, excerto do voto lançado pelo Exmo Ministro Benjamin Zymler naquela
ocasião:
Não parece haver amparo jurídico para a interferência da Administração Pública na gerência de
empresas que celebram contratos com a União. Restrição absoluta de as empresas realizarem fusão, cisão
ou incorporação, somente pela existência de contrato administrativo ter o condão de tolher nesse nível a
liberdade de as sociedades mercantis escolherem seus próprios caminhos de autoconformação.
Parece despropositado imaginar que um contrato administrativo de pequena monta possa impedir
que empresa de elevado porte possa escolher o modelo societário mais conveniente para fazer frente à
evolução do mercado. Isso seria retirar da empresa condições de competitividade em mercados
extremamente acirrados.
51. É de se perceber, na análise que se efetua, que a Lei de Licitações, ao estabelecer em seu art. 30,
II, que os licitantes deveriam comprovar „aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível
em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (...)‟, buscou salvaguardar o interesse
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público e evitar que empresas sem tradição ou „aventureiras‟ fossem contratadas para a execução de obras
das quais não conseguiriam desincumbir-se de forma satisfatória.
52. Ocorre, todavia, que em decorrência da dinâmica inerente ao mundo empresarial, mais do que
exigir meros atestados, faz-se necessário verificar a preservação da titularidade da capacitação técnica
para participar de licitação e executar seu objeto. Mesmo após a existência de cisão, incorporação ou
fusão, constitui matéria de fato a ser apurada em cada caso concreto.
53. Transcrevem-se, por oportuno, as ponderações lançadas pelo Conselheiro do Tribunal de Contas
do Rio Grande do Sul, Cezar Miola, no voto condutor da decisão TP-0511/2009 (processo 00794902.00/08-1), daquela Corte:
„Ainda que os referidos documentos [atestados de capacidade técnico-operacional]
consubstanciassem, de modo indireto, (...), aprovação à forma de estruturação administrativa da empresa,
bem como às condições de infra-estrutura material, métodos organizacionais e gerenciais e ao seu grau de
coesão interna – afirmação que não deixa de revelar certo exagero ante a objetividade do que usualmente
contém certidões ou atestados da espécie-, não haveria como afirmá-los para o presente e, muito menos,
para o futuro.
Ademais, como é cediço, à míngua de qualquer regulação específica – e nisso não há dissenso -,
longe estão, os procedimentos de certificação atualmente utilizados, de possibilitar seja avalizada a
atuação de qualquer empresa, seja no passado ou mesmo no presente.
(...)
Cabe aduzir, ainda, que, se tais certificações se prestassem, como sustentado, a avalizar
positivamente o arcabouço administrativo, a infra estrutura material, os métodos de gestão e a
concatenação dos diversos setores de uma determinada empresa, tais condições não se haveriam de
reproduzir, automaticamente, no caso de formação de consórcios, pois, nessa hipótese, somente por
dedução ou „ficção‟ se poderia chegar à conclusão de que este „acervo técnico-operacional‟ será
materializado quando da conjunção de demais empreendedoras.‟
54. A lucidez das ponderações trazidas pelo ilustre Conselheiro reforça a necessidade de que o
operador de direito, ao invés de aplicar a lei em sua letra fria, busque a interpretação que melhor se
amolde à sua intenção original e ao atendimento do fim público. Nas palavras de Carlos Maximiliano:
„É antes crer que o legislador haja querido exprimir o consequente e adequado à espécie do que o
evidentemente injusto, descabido, inaplicável, sem efeito. Portanto, dentro da letra expressa, procure-se a
interpretação que conduza a melhor consequência para a coletividade. (in Hermenêutica e Aplicação do
Direito, 2000, p. 165).‟
55. Arremata-se, então, com a lição de Juarez Freitas, que ao discorrer sobre o princípio da
proporcionalidade anotou (in O controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais, 1999, p.
57):
„O princípio da proporcionalidade quer significar que o Estado não deve agir com demasia,
tampouco de modo insuficiente na consecução dos seus objetivos. Exageros para mais ou para menos
configuram irretorquíveis violações ao princípio.‟
56. Aliem-se a esse ensinamento os apontamentos de Alexandre de Moraes (in Direito
Constitucional Administrativo, 2002, p. 114) no sentido de que „uma medida somente será adequada se,
para alcançar sua finalidade desejada, causar o menor prejuízo possível e se houver proporcionalidade
entre as vantagens que dela derivam e suas desvantagens‟.
57. Sopesando-se, portanto, os elementos objetivos presentes no caso em estudo, sobretudo os
vínculos atípicos que ligam uma subsidiária integral à sua controladora, a comprovação de transferência
de parcela do patrimônio e do acervo documental, a compatibilidade entre os responsáveis técnicos da
EIT Construções S.A. e aqueles que deram origem às ARTs anteriormente detidas pela EIT – Empresa
Industrial e Técnica S.A. e os prejuízos decorrentes da eventual desclassificação do Consórcio
EIT/EDECONSIL/PB, entende-se que o atendimento ao interesse público primário resida na aceitação do
julgamento procedido na fase de habilitação da Concorrência Pública nº 3/2011.
Argumento
58. O TCU compreendeu, apesar do positivismo da lei, que seria possível a manutenção dos
contratos nas hipóteses de cisão, fusão ou incorporação. A inteligência lançada em tais oportunidades foi
a de que a dinâmica empresarial impõe a necessidade de alterações em suas formas de organização. Esse
mesmo raciocínio, embora não tenha sido explicitado naquela ocasião, pode ser aplicado ao caso
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concreto, uma vez que a criação de subsidiárias também configura uma forma de reorganização
empresarial.
Análise
59. Em consonância com a análise constante do item 50 retro e seguintes, entende-se procedente o
argumento.
Argumento
60. O Poder Judiciário manifestou-se, no caso concreto, pela possibilidade jurídica da transferência
de capacidade técnica.
Análise
61. Assiste razão ao recorrente quanto à existência de sentença (peça 130) proferida no Juízo da
Comarca de Jaguaruana/CE, suspendendo os efeitos do Acórdão 1528/2012 – Plenário „na parte em que o
referido decisum considerou ineficaz a transferência dos atestados técnicos da EIT – Empresa Industrial
Técnica S/A para a EIT Construção S/A e que anulou o julgamento da fase de habilitação da
Concorrência Pública nº 03/2011 e todos os seus atos subsequentes (...)‟.
62. É de se salientar, contudo, que a existência de entendimento diverso proferido no âmbito do
Poder Judiciário não tem o condão de pacificar a questão e tampouco de fazer presumir que o
posicionamento que conduziu à prolação da sentença seja o mais acertado. A manifestação do Poder
Judiciário pode revestir-se de força para retirar a eficácia de deliberação do Tribunal – o que, diga-se, não
ocorre neste caso concreto em face da incompetência do juízo -, mas não se constituirá em elemento
suficiente para fazê-lo modificar o julgamento proferido.
63. De toda sorte, é de se observar que a Consultoria Jurídica desta Corte – Conjur já encaminhou
minuta à Advocacia-Geral da União – AGU para a interposição de agravo de instrumento contra a decisão
daquele Juiz estadual, nos autos da Ação de Recuperação Judicial nº 3129-55.2011.8.06.0108, conforme
informação obtida junta aquela unidade.
CONCLUSÃO
64. Ante todo o exposto, manifesto-me no sentido de que sejam os autos submetidos ao gabinete do
Exmo Sr. Ministro Aroldo Cedraz, relator do recurso, com a proposta de que o Tribunal:
a) com fundamento no art. 48 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, conheça do pedido de
reexame apresentado pelo Consórcio EIT/EDECONSIL/PB no mérito, dar-lhe provimento;
b) torne sem efeito o item 9.1 do Acórdão 1528/2012 – Plenário;
c) comunique a decisão que vier a ser proferida nestes autos ao recorrente, à Caema, ao
Ministério das Cidades, à Caixa Econômica Federal, à Secex/MA, à 2ª Secex, à 6ª Secex e ao Exmo Juiz
de Direito da Comarca de Jaguaruana/CE, juízo onde tramita a Ação de Recuperação Judicial nº 312955.2011.8.06.0108, de interesse da empresa EIT – Empresa Industrial Técnica S/A”.
É o relatório.
10
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 003.334/2012-0
VOTO
Por meio do Acórdão 1.528/2012 – TCU – Plenário, o Tribunal decidiu, entre outras
providências, fixar prazo para que a Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão – Caema
adotasse as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, consistente na anulação do
julgamento da fase de habilitação da Concorrência 3/2011 e todos os atos subsequentes.
2.
Consoante registrado no Relatório que antecede este Voto, a mencionada deliberação foi
motivada pela aceitação, na fase de habilitação, de documentação de qualificação técnico-operacional
apresentada pelo aludido Consórcio EIT/EDECONSIL/PB, não obstante a empresa EIT Construções
S/A, uma das suas integrantes, ter apresentado atestados de capacidade técnica em nome de outra
empresa, denominada EIT Empresa Industrial Técnica S/A.
3.
Posteriormente, ao acolher, em parte, os Embargos de Declaração opostos pela Companhia
de Saneamento Ambiental do Maranhão – Caema, o Tribunal, entre outras medidas, decidiu esclarecer
à mencionada estatal maranhense que apenas os atos subsequentes e diretamente dependentes da
habilitação do citado Consórcio EIT/EDECONSIL/PB deveriam ser, obrigatoriamente, anulados, por
apresentarem com esta uma relação de conexão ou de interdependência.
4.
Desta feita, examina-se Pedido de Reexame interposto pelo mencionado Consórcio
EIT/EDECONSIL/PB contra o Acórdão 1.528/2012 – TCU – Plenário.
5.
A Secretaria de Recursos – Serur, ao examinar o mencionado Pedido de Reexame,
manifestou-se, inicialmente, pela admissibilidade do recurso, uma vez preenchidos os requisitos para
tanto exigidos, posição com a qual estou de acordo.
6.
Quanto ao mérito, a Unidade Técnica entendeu que os argumentos apresentados pelo
Consórcio EIT/EDECONSIL/PB lograram descaracterizar as razões que motivaram a deliberação
recorrida, em virtude do que propõe o conhecimento e o provimento do mencionado Pedido de
Reexame para tornar sem efeito o subitem 9.1 do Acórdão 1.528/2012 – TCU – Plenário.
7.
Estou de acordo com a análise empreendida pela Serur, cujas conclusões e fundamentos
adoto como razões de decidir no presente caso, sem prejuízo das considerações que passo a aduzir.
8.
Conforme consta do Relatório que antecede este Voto, a deliberação recorrida foi motivada
pela constatação de que a Comissão de Licitação aceitou, na fase de habilitação do certame,
documentação de qualificação técnico-operacional do citado Consórcio EIT/EDECONSIL/PB, na qual
a empresa EIT Construções S/A, uma das suas componentes, apresentou atestados de capacidade
técnica em nome da empresa EIT Empresa Industrial Técnica S/A.
9.
Na oportunidade, entendeu-se que o Consórcio não logrou comprovar a sua aptidão técnica
para executar o objeto licitado, dado que apresentou, para fins de qualificação técnico-operacional,
documentação pertencente à empresa a este estranha, sendo indevida, portanto, sua habilitação ao
certame.
10.
Para chegar a essa conclusão, a deliberação recorrida partiu da premissa de que seria
inviável, do ponto de vista jurídico, a transferência de acervo técnico ou de atestados de experiência
anterior entre empresas.
11.
Assim, foi entendida como irregular a transferência de acervo técnico da empresa EIT
Empresa Industrial Técnica S/A para a empresa EIT Construções S/A, como forma de pagamento para
fins de integralização de ação, considerando-se essa medida incapaz de gerar os efeitos pretendidos no
mundo jurídico pelo citado Consórcio, não podendo, pois, ser aceita para fins de sua qualificação
técnica ao certame.
12.
No entanto, consoante amplamente demonstrado pela Serur, embora a questão relativa à
possibilidade da transferência de capacidade técnica operacional entre pessoas jurídicas objeto de
1
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reestruturação empresarial não tenha merecido tratamento expresso na legislação sobre licitações, esta
viabilidade já está devidamente consagrada na doutrina e na jurisprudência brasileiras.
13.
Com efeito, como bem assinalou a Serur, além da transferência de parcela do patrimônio
tangível da empresa EIT – Empresa Industrial Técnica S/A para EIT – Construções S/A, teria havido,
também, a transmissão de parcela significativa do conjunto subjetivo de variáveis que concorreram
para a formação da cultura organizacional prevalecente na EIT – Empresa Industrial Técnica S/A.
14.
Outro aspecto importante a ser destacado consiste em se levar em consideração, na aferição
da validade dos atestados apresentados, a existência de tratamento expresso, no negócio jurídico que
tenha formatado a operação reestruturante, quanto à divisão do acervo técnico da empresa. Isto porque,
de acordo com o que for determinado no negócio jurídico que ensejou a reformulação societária,
haverá de ser dimensionada a extensão e aproveitamento dos atestados técnicos até então expedidos
em favor das empresas envolvidas.
15.
Nesse sentido, consoante registrado pela Unidade Técnica, os elementos constantes dos
autos evidenciam como legítimo o aumento de capital da EIT Construções S.A., integralizado pela EIT
– Empresa Industrial e Técnica S.A mediante a transferência de acervo técnico documental, nos termos
da Ata de Assembleia-Geral Extraordinária da empresa EIT Construções S.A, realizada em
22.03.2011.
16.
Por sua vez, a Escritura Pública de Constituição da referida Companhia Subsidiária
Integral (Peça 96, fls. 53/64) consignou expressamente a transferência, pela EIT – Empresa Industrial
Técnica S/A em favor da EIT Construções S/A, da posse, domínio e direitos que exercia sobre o
patrimônio discriminado em seus anexos.
17.
É oportuno ressaltar, como bem lembrou a Unidade Técnica, que, no caso em exame,
existe a particularidade de que a transferência de acervo ocorreu entre empresas fortemente vinculadas,
porquanto uma delas é a holding e a outra sua subsidiária integral, a qual atua como uma longa manus
da controladora.
18.
Registrou-se, igualmente, que existe “total compatibilidade entre os responsáveis técnicos
que constam do acervo transferido e os responsáveis técnicos da empresa EIT Construções S/A”, ou
seja, “Os mesmos responsáveis técnicos que executaram os serviços que constam do acervo técnico
transferido foram instituídos como responsáveis técnicos da EIT Construções S/A”.
19.
Observa-se, ademais, que o Consorcio juntou aos autos as declarações de indicação dos
responsáveis técnicos na execução das obras para remanejamento da adutora, bem como os respectivos
contratos de trabalho firmados com a empresa EIT Construções S/A (Peça 131, fls. 29/34 e 40/54).
20.
Neste ponto, é oportuno destacar, na linha igualmente defendida pela Serur, que não pode
subsistir o raciocínio utilizado na deliberação recorrida de que somente seria permitida a transferência
da capacidade técnica entre pessoas jurídicas quando ocorresse a transferência total do patrimônio e
dos profissionais correspondentes, uma vez que o próprio Tribunal já reconheceu essa possibilidade
nos casos de cisões, posição esta inaugurada pelo Acórdão 1.108/2003 – TCU – Plenário, no que foi
seguido por outras deliberações, a exemplo dos Acórdãos 2.071/2006, 634/2007, 2.603/2007 e
2.641/2010, todos do Plenário.
21.
Portanto, com base nos elementos constantes dos autos, é possível considerar como
legítimo o aumento de capital da EIT Construções S/A, integralizado pela EIT – Empresa Industrial e
Técnica S/A mediante a transferência de acervo técnico documental, nos termos da Ata de
Assembleia-Geral Extraordinária da empresa EIT Construções S/A, realizada em 22/3/2011.
22.
Assim, entendo que não se configura a inviabilidade jurídica da transação constatada no
presente caso, como anteriormente apontado pelo Tribunal.
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TC 003.334/2012-0
23.
Nesse aspecto, entendo que o Tribunal não tem fundamentação jurídica para avaliar a
legalidade e legitimidade de eventuais reestruturações de empresas que licitam ou contratam com
União. Entendo, ademais, que o Tribunal, ao contrário, deve continuar no processo de evolução da sua
jurisprudência, como já o fez mediante as deliberações mencionadas no item 20 anterior, de modo a
acompanhar a dinâmica das modificações societárias que afetam o mundo empresarial globalizado,
que impõe a necessidade de alterações na organização da sociedade para a sua própria sobrevivência,
como bem disse o eminente Ministro emérito deste Tribunal Marcos Vilaça, ao proferir o Voto
condutor do Acórdão 2071/2006 – TCU – Plenário.
24.
Dessa forma, creio que a tarefa desta Corte de Contas em relação à matéria consistirá em
exigir sempre que os órgãos e entidades públicas exerçam as prerrogativas de que dispõem, de modo a
prevalecer o interesse público nas relações com tais organismos empresariais, independentemente da
sua forma de organização.
25.
Com isso, alinho-me à conclusão da Serur, no sentido de que os elementos objetivos
presentes no caso em exame, sobretudo os vínculos atípicos que ligam a subsidiária integral à sua
controladora, a comprovação de transferência de parcela do patrimônio e do acervo documental, a
compatibilidade entre os responsáveis técnicos da EIT Construções S/A e aqueles que deram origem às
ARTs anteriormente detidas pela EIT – Empresa Industrial e Técnica S/A e, ainda, os prejuízos que
poderiam advir para o certame da eventual desclassificação do Consórcio EIT/EDECONSIL/PB,
demonstraram que o interesse público primário será adequadamente atendido com a aceitação do
julgamento realizado na fase de habilitação da Concorrência Pública 3/2011.
26.
Por fim, entendo que as ponderações expostas pelo Serur, acrescidas das considerações
aqui apresentadas, são suficientes para justificar o conhecimento no Pedido de Reexame interposto
pelo Consórcio EIT/EDECONSIL/PB, para, no mérito, dar-lhe provimento, tornando-se insubsistente
o subitem 9.1 do Acórdão 1.528/2012 – TCU – Plenário.
27.
Considero, também, pertinente a sugestão formulada pela Serur de encaminhamento desta
deliberação ao recorrente, à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão – Caema, ao
Ministério das Cidades, à Caixa Econômica Federal, às Unidades Técnicas do Tribunal mencionadas e
ao Juízo da Comarca de Jaguaruana/CE, onde tramita a Ação de Recuperação Judicial 312955.2011.8.06.0108, de interesse da empresa EIT – Empresa Industrial Técnica S/A.
Ante todo o exposto, acolho a proposta de encaminhamento da Unidade Técnica e Voto no
sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto a este Plenário.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 11 de setembro de 2012.
.
VALMIR CAMPELO
Ministro-Relator
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ACÓRDÃO Nº 2444/2012 – TCU – Plenário
1. Processo TC 003.334/2012-0.
2. Grupo I – Classe de Assunto: I – Pedido de Reexame (Relatório de Auditoria).
3. Recorrente: Consórcio EIT/EDECONSIL/PB.
4. Unidade: Companhia de Saneamento ambiental do Maranhão – Caema.
5. Relator: Ministro Valmir Campelo.
5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Augusto Nardes.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos – Serur.
8. Advogados constituídos nos autos: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (OAB/DF 6.546) e Álvaro Luiz
Miranda Costa Júnior (OAB/DF 29.760).
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Pedidos de Reexame interpostos pelo
Consórcio EIT/EDECONSIL/PB contra os termos do Acórdão 1.528/2012 – TCU – Plenário, mediante
o qual o Tribunal decidiu fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que a Companhia de Saneamento
Ambiental do Maranhão – Caema adotasse as providências necessárias ao exato cumprimento da lei,
consistente na anulação do julgamento da fase de habilitação da Concorrência 3/2011 e os atos
subsequentes relativos à habilitação do mencionado Consórcio.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão
extraordinária do Plenário, com fundamento nos arts. 33 e 48 da Lei 8.443/1992, ante as razões
expostas pelo Relator:
9.1. conhecer do presente Pedido de Reexame para, no mérito, dar-lhe provimento, para
tornar insubsistente o subitem 9.1 do Acórdão 1.528/2012 – TCU – Plenário; e
9.2. dar ciência desta deliberação, acompanhada do Relatório e do Voto que a
fundamentam ao recorrente, à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão – Caema, ao
Ministério das Cidades, à Caixa Econômica Federal, à Secex/MA, à 2ª Secex, à 6ª Secex e ao Juízo da
Comarca de Jaguaruana/CE, onde tramita a Ação de Recuperação Judicial 3129-55.2011.8.06.0108, de
interesse da empresa EIT – Empresa Industrial Técnica S/A.
10. Ata n° 36/2012 – Plenário.
11. Data da Sessão: 11/9/2012 – Extraordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2444-36/12-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo (Relator), Aroldo Cedraz,
Raimundo Carreiro, José Jorge, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.
13.2. Ministro que alegou impedimento na Sessão: Aroldo Cedraz.
13.3. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.
13.4. Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho.
(Assinado Eletronicamente)
(Assinado Eletronicamente)
BENJAMIN ZYMLER
Presidente
VALMIR CAMPELO
Relator
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
LUCAS ROCHA FURTADO
Procurador-Geral
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