Revista de Direito das Faculdades Integradas de Jaú
ISSN 2318-566X
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OS DESAFIOS DO ESTADO SOCIAL DE DIREITO NO BRASIL
ARTHUR LEÃO MASSUCATO*
RESUMO
O presente trabalho apresenta uma proposta de enunciação da crise do Estado
social de direito no Brasil. Expõe o conceito de Estado social de direito e explica a
sua realidade normativa. Desenvolve os conceitos de compressão e confusão
constitucional bem como os de crise constitucional e crise constituinte. Descreve a
crise do Estado de direito no Brasil pela ação de agentes compressivo-confusionais.
Finalmente, conclui com a possibilidade de remoção da crise.
PALAVRAS-CHAVE: Estado social. Crise constitucional e crise constituinte. Direitos
sociais. Efetividade dos direitos fundamentais.
1 INTRODUÇÃO
A despeito da sua natureza monográfica, o nosso trabalho não se limita à
revisão de quanto acerca do seu objeto outros autores escreveram: conquanto a
latitude e a complexidade do tema hajam feito inevitável o grande número de
citações, não julgamos seriam de todo descabidas a originalidade e a pessoalidade
que soem achar-se nos trabalhos acadêmicos de mais elevado nível. De modo que
em nenhum momento perdemos de vista o propósito da inovação científica, ainda
que singela e no plano formal da proposta de uma enunciação da crise do Estado
social de direito brasileiro.
Embora não sejam despiciendas algumas considerações acerca da
importância de quanto constitui, aqui, o objeto do nosso exame — os desafios do
Estado social de direito no Brasil —, delas quase nos dispensem as evidências que
*
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito das Faculdades Integradas de Jaú (FIJ) com Bolsa de Estudos do
Programa Universidade para Todos (Prouni). Advogado.
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nos dão as situações gerais dos países subdesenvolvidos: patenteia-se, sob o
aguilhão do capitalismo desbragado, a iminência da derrocada do Estado de direito;
o poder econômico escala sem freios o poder e parecem inermes os responsáveis
pela nossa ordem político-constitucional; a sociedade debilita-se e os órgãos do
Estado mostram-se de todo incompetentes ao exercício das suas funções mais
elementares: saúde e educação, trabalho e segurança, sustento e moradia. O
Estado social transmutou os problemas sociais em problemas jurídicos — o que é
relevantíssimo e dá ao objeto do nosso trabalho feição ainda mais interessante 1.
Posto que não tenha de se aprofundar demasiado, ao trabalho de estilo
monográfico não convém a abordagem de tema pouco relevante. Todavia, cremos
que de tal senão bem abrigados estamos. Em primeiro lugar, porque nos ocupamos
de um problema jurídico, e “o problema jurídico”, como bem disse PONTES
DE
MIRANDA, “é o problema humano por excelência: dele dependem todos; sem ele,
nenhum outro se resolve de modo duradouro e eficaz” 2. E, em segundo lugar,
porque falamos do Estado social, cuja fecundidade científica e importância políticosocial nunca são assaz enaltecidas. Veja-se o que a respeito dele diz PAULO
BONAVIDES: “O Estado social nasceu de uma inspiração de justiça, igualdade e
liberdade; é a criação mais sugestiva do século constitucional, o princípio
governativo mais rico em gestação no universo político do Ocidente”3.
O método do nosso trabalho é indutivo. Reunido quanto acerca do tema
haurimos ao final das nossas pesquisas bibliográficas, estabelecemos uma
proposição geral com base no conhecimento de certo número de dados singulares.
1
Há quem entenda, como LASSALE, que as questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões
políticas (HESSE, A Força Normativa da Constituição, p. 9). Disso discordamos. O direito e a política são duas
coisas diferentes. Posto que ambos sejam processos sociais de adaptação, o direito é irredutivelmente artificial e
técnico, ao passo que a política é ação e movimento. Demais, ao decidir-se pelo princípio do Estado de direito —
que visa dar resposta aos problemas do conteúdo, extensão e modo de proceder da atividade do Estado
(CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3.ª ed., p. 239) —, a Constituição conformou as
estruturas do poder político e a organização da sociedade segundo a medida do direito. Assim sendo, como
poderiam ser questões políticas as questões constitucionais? O homem precisa subordinar os fatos a certa ordem
e a certa previsibilidade, porque lhe é indispensável a ordem e o ritmo (PONTES DE MIRANDA, Sistema de
Ciência Positiva do Direito, t. I, p. 114). Nisso, serve-lhe a norma jurídica, que submete o mundo social às
mesmas ordenação e coordenação a que ele se submete como parte do mundo físico (PONTES DE MIRANDA,
Tratado de Direito Privado, t. I, 3.ª ed., pp. 8-10). Só assim o homem logra racionalizar quase tudo quanto o
cerca e diz respeito à vida coletiva. De modo que confundir questões constitucionais com questões políticas é
erro lamentável, equivalente a confundir a norma com a realidade normada, ser e dever ser. Por isso mereceu
LASSALE as justas censuras de KONRAD HESSE.
2
Sistema de Ciência Positiva do Direito, t. I, p. 34.
3
Do Estado Liberal ao Estado Social, 7.ª ed., p. 12.
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A abstração, disse PONTES
DE
MIRANDA, “é um dos mais úteis auxiliares da ciência;
apenas, em vez de livre e ousada, como aprouveria à imaginação pura, deve ser
cerceada e contida pelos processos rigorosamente indutivos e experimentais”4. Ao
observar e conceber em conjunto os fatos sociais pertinentes à crise do Estado
social — no que muito devemos às obras alheias, de cuja cientificidade e justeza é
penhor a preclara competência de quantos as empreenderam —, houvemo-los por
elementos quantificáveis, subordinados às leis gerais do mundo, mais precisamente
a um princípio de causalidade estrutural, mercê do qual pudemos formular um
enunciado de cariz tipológico abstratamente descritivo da sobredita crise. Ei-lo: a
crise do Estado social tem como causas a confusão e a compressão da estruturação
constitucional do Estado, de que são efeitos a crise constitucional e a crise
constituinte, em que analiticamente se divide a crise do Estado social. Destrinçou-o
a nossa exposição.
Primeiro tratamos do Estado social como categoria teórica; depois, da
confusão e da compressão da estruturação constitucional do Estado; em seguida, da
crise constitucional e da crise constituinte. Com intuito científico e clarificador, algo
falamos sobre a força normativa da Constituição. Finalmente, cuidamos da
possibilidade de remoção da crise e da eficácia dos direitos sociais fundamentais.
2 O ESTADO SOCIAL
2.1 O seu designativo
Diz EROS GRAU que “os juristas, em geral, usam determinadas palavras e
expressões jurídicas para trabalhar em suas respectivas disciplinas, supondo serem
conhecidos e assentes os sentidos que nelas discernem. Isso, contudo, não ocorre”.
Logo, é imprescindível — “para que possamos seguir adiante, de modo produtivo, no
conhecimento do direito”5 —, que nos ocupemos do significado e do sentido das
palavras antes de as usarmos.
4
Sistema de Ciência Positiva do Direito, t. I, p. 63.
5
Ensaio e Discurso Sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, 5.ª ed., p. 221.
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Antes de prosseguir assentemos, todavia, por necessário e oportuno, que
o Estado social não é senão um modelo ou tipo de Estado6. Conseguintemente,
confundi-lo com outras categorias ou noções teóricas, como o Estado de Natureza, é
erro palmar (ainda que burlesca seja a hipótese). O Estado social é um ponto ou
trecho, que tanto é dizer um momento, da historiografia da evolução constitucional
do Estado.
Não foi sem oposição e acerbidade que no Brasil se recepcionou a
expressão “Estado social”. Pelo contrário: à sua aceitação precederam copiosas
resistências; tanto que PAULO BONAVIDES atesta nunca haver divisado referência ao
Estado social na literatura jurídica brasileira antes da aparição, em 1958, de seu Do
Estado Liberal ao Estado Social, tese com que conquistou uma cadeira de Direito
Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará:
Expus e defendi naquele ensejo a tese de uma nova forma de
organização para as instituições básicas da sociedade,
tomando por ponto de partida e de apoio o novo direito
constitucional positivo da Alemanha, a saber, o Estado social
da Carta de Bonn de 1949.
Lembra-me com toda a nitidez a objeção de um colega que
indagava, irritado com a nova designação, por afigurar-se-lhe
aquilo um neologismo inconsequente do vocabulário político,
fadado a nunca prosperar. Fez ele, pois, esta exclamação: qual
é o Estado que não é social? Morreu, aliás, sem nunca poder
desatar-se da convicção cética, do juízo apertadíssimo, literal e
etimológico do Estado social, por entender que com sua
redundância, a expressão não introduzia nenhum valor básico
ou substancial, nenhuma ordem nova de ideias, nenhum
conceito, senão que se prestava a uma especulação abstrata,
imprecisa, vaga, contraditória e até mesmo anticientífica e
anticonstitucional7.
A despeito da malícia com que se houve o mencionado colega de PAULO
BONAVIDES — que, achando tautologia na expressão “Estado social” (em lugar de lhe
reconhecer, com simpatia e espirituosidade, a virtude científica), presumia o
excepcional e assim malbaratava a inteligência, ou a seriedade alheia — muito nos
6
GIL, “Estado Social y Democrático de Derecho”, Obras Completas, t. VII, p. 525.
7
Teoria Geral do Estado, 8.ª ed., p. 382
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aproveita a compreensão da sua “tacanhice”. Clarificadora, nesse particular, é a
exposição de GIL:
Permitam-me enfrentar o problema e o conceito — ou o
problema do conceito — conforme os meus próprios enfoques
epistemológicos. Todas as instituições jurídicas e ainda mais
as jurídico-políticas, como o Estado, têm um pressuposto e um
significado social. A conexão direito/sociedade é uma
constante estrutural. O direito, no seu conjunto, concerne à
vida em sociedade. Nesse sentido, é sempre social, ainda que
ideologicamente seja de orientação individualista. O mesmo
ocorre com o Estado. Só existe em e para a sociedade.
Logo, usando o qualificativo social nesse significado genérico,
“Direito social” e “Estado social” se acercam muito à tautologia.
Em todo caso, são conforme a lógica transcendental kantiana,
juízos analíticos. O predicado nada acrescenta ao sujeito8.
Ora, junto (e além) do genericamente social está o
especificamente social; ao lado do social como pressuposto, o
social como fim; em lugar do socialmente dado como realidade,
há a transformação (social) dessa realidade como ação a
desdobrar-se por e desde o Estado9.
O genericamente social está para o especificamente social como as
concepções formalistas do direito estão para as concepções materialistas do direito
— contraposição correspondente a que no plano do direito constitucional se faz
entre teoria formal e teoria material da constituição, cujas maiores repercussões
ocorrem no plano da hermenêutica constitucional.
No primeiro caso — da diretriz metodológica genericamente social —,
estamos diante de uma concepção formal do direito, que é, por exemplo, a do
positivismo jurídico-estatal, de feição formalista, esboçado por LABAND, aperfeiçoado
por JELLINEK e conduzido às últimas consequências por KELSEN, a propósito de cujas
implicações PAULO BONAVIDES diz:
8
Cf. MIGUEL REALE, Filosofia do Direito, 19.ª ed., p. 19: “Dizem-se analíticos os juízos que são puramente
formais: o predicado de tais juízos nada acrescenta ao sujeito; apenas torna explícito ou desenvolve
rigorosamente o que no sujeito já se contém. Assim, se digo: ‘o todo é maior que a parte’, estou predicando do
‘todo’ o que evidentemente está implícito em seu conceito, sem necessidade de recorrer, para tanto, a qualquer
dado da experiência”.
9
“Estado Social y Democrático de Derecho”, Obras Completas, t. VII, p. 524.
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Daqui
deriva
metodologicamente
uma
espécie
de
construtivismo positivista, de cunho neutral e apolítico. Esse
positivismo confere um poder ilimitado ao legislador para dispor
sobre o Direito, amparado na crença fácil de que a sociedade,
ou melhor, a realidade do Estado constitucional, se deixa reger
todo por regras ou normas jurídicas10.
No segundo caso — da diretriz metodológica especificamente social —,
estamos diante de uma concepção material do direito. Segundo GIL, uma concepção
material do direito
assume os problemas e os fins humanos, culturais e sociais da
convivência. A aspiração, a tendência ou a meta é suscetível
de muitas denominações e também de interpretações diversas:
uma ordem justa ou mais justa, mais equitativa, que realiza o
bem comum, a paz social, o progresso, etc. E isso tanto na
fase de formular o ordenamento como na de aplicá-lo.
Desde este ponto de vista, o direito e a ordem estabelecida por
ele não é a coação organizada com base na validez formal de
um sistema de formulação das normas, senão a coação
legitimada por uma axiologia ético-social, que implica uma
concepção material da ordem jurídica11.
Pois bem: o Estado social insere-se na linha do que cabe chamar
especificamente social, em que o social — ao ganhar alcance organizativo,
teleológico e valorativo — faz com que o Estado se materialize, se encha de
conteúdo social, se vincule a fins e se obrigue a executar tarefas.
De modo que o Estado social rechaça o sistema jurídico-constitucional
axiomático-dedutivo — que remonta ao positivismo jurídico-estatal e leva a teoria do
Estado a um niilismo científico-espiritual (geisteswissenschaftlicher Nihilismus)12 —
para afinal acolher, no bojo da sua estruturação constitucional, um sistema jurídico-
10
Curso de Direito Constitucional, 26.ª ed., p. 171.
11
GIL, “Estado Social y Democrático de Derecho”, Obras Completas, t. VII, p. 525.
12
RUDOLF SMEND, “Verfassung und Verfassungsrecht“, in Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze,
p. 131, apud PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, 26.ª ed., p. 100.
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constitucional axiológico-teleológico, que é pluridimensional e aberto aos valores,
aos fins, aos interesses e às razões históricas13.
2.2 O seu conceito
PAULO BONAVIDES teve uma inspiração feliz — se é que ele usa inspiração
— quando reduziu a uma linha o Estado social: “Estado social significa
intervencionismo, patronagem, paternalismo” 14. Por onde já se vê que a socialidade
de Estado se compadece com os mais variados e por vezes mais opostos sistemas
de organização política, cujos programas não
implicam, necessariamente,
modificações fundamentais de certos postulados jurídicos, políticos e econômicos.
Diz PAULO BONAVIDES:
A Alemanha nazista, a Itália fascista, a Espanha franquista, o
Portugal salazarista foram ‘Estados sociais’. Da mesma forma,
Estado social foi a Inglaterra de Churchill e Attlee; os Estados
Unidos, em parte, desde Roosevelt; a França, com a Quarta
República, principalmente; e o Brasil, desde a Revolução de
1930.
Estado social foi, por último, na órbita ocidental, a República
Federal Alemã, que assim se confessava e proclamava
textualmente em sua Constituição, adotada em Bonn, antes da
unificação.
Ora, evidencia tudo isso que o Estado social se compadece
com regimes políticos antagônicos, como sejam a democracia,
o fascismo e o nacional socialismo. E até mesmo, sob certo
aspecto, fora da ordem capitalista, com o bolchevismo! 15
Contudo, embora os tenha na conta de Estados sociais, é o mesmo
constitucionalista paraibano quem diz:
13
Cf., sobre as concepções sistêmicas e a hermenêutica constitucional, PAULO BONAVIDES, Curso de Direito
Constitucional, 26.ª ed., pp. 129 e ss.; e, sobre a teoria material e a teoria formal da Constituição, idem, ibidem,
pp. 170 e ss.
14
PAULO BONAVIDES, Do Estado Liberal ao Estado Social, 7.ª ed., p. 203.
15
Ibidem, p. 184.
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Ao empregar meios intervencionistas para estabelecer o
equilíbrio na repartição dos bens sociais, instituiu ele [o Estado
social] ao mesmo passo um regime de garantias concretas e
objetivas, que tendem a fazer vitoriosa uma concepção
democrática de poder vinculada primacialmente à função e
fruição dos direitos fundamentais, concebidos doravante em
dimensão por inteiro distinta daquela peculiar ao feroz
individualismo das teses liberais e subjetivistas do passado.
Teses sem laços com a ordem objetiva dos valores que o
Estado concretiza sob a égide de um objetivo maior: o da paz e
da justiça na sociedade.
De modo que no trecho anterior ele melhor teria dito que os referidos
Estados sociais em realidade não foram mais que pseudo-Estados sociais, falsosEstados sociais nos quais a democracia e os direitos fundamentais nem ao menos
foram pretensões frustradas, senão inexistentes mesmo, e cuja única socialidade
residia em haverem rechaçado o individualismo das teorias político-filosóficas
liberais e subjetivistas. Ressaltamo-lo porque, para nós, o Estado social se insere
numa diretriz metodológica específica, a do especificismo social (Estado social é o
Estado especificamente social), que assume os problemas e os fins da convivência
humana (GIL) e tende a fazer vitoriosa uma concepção democrática do poder
vinculada à função e à fruição dos direitos fundamentais (PAULO BONAVIDES).
O que diferencia os Estados autocráticos dos Estados democráticos é a
presença concomitante da soberania popular, do sufrágio universal e do pluralismo
político16 — que existem nesses e inexistem naqueles. O Estado social há de ser um
Estado democrático. Demais, o Estado social há de se decidir pelo princípio do
Estado de direito — que visa dar resposta aos problemas do conteúdo, extensão e
modo de proceder da atividade do Estado —, conformando as estruturas do poder
político e a organização da sociedade segundo a medida do direito17. Esse é o
Estado social que nos há de interessar: o Estado social e democrático de direito 18.
16
GIL, “Estado Social y Democrático de Derecho”, Obras Completas, t. VII, p. 537.
17
CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3.ª ed., p. 239
18
Note-se, no entanto, que, desde que a democracia já se acha inserta na diretriz metodológica que o informa,
não há mal em só nos valermos da fórmula sintética “Estado social de direito”, que já é de si só suficientemente
expressiva das dimensões jurídico-políticas essenciais que fazem a socialidade de Estado em toda a sua
plenitude.
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O conceito de Estado social não é, porém, cerrado e uniforme, senão
tendencialmente identificável 19; de modo que a sua enunciação só atende ao mister
propedêutico, preparando para receber o conhecimento mais profundo — o que é
normal em ciência e filosofia: continuamente perfectíveis, mas sempre e
necessariamente aproximativas, pela condição mesma dos conceitos e das coisas.
É o que ensina PONTES DE MIRANDA:
a Filosofia, como a Ciência, é continuamente perfectível, mas
sempre e necessariamente aproximativa, pela condição mesma
do conceito e da coisa; e, perfectível, não pode pretender a
filosofia senão o mister propedêutico, que repugnaria a FICHTE,
mas satisfaz à prudente ciência contemporânea, criadora de
assombros mas desassombrada de si mesma 20.
A completude do conceito e a sua adequação à realidade estarão a
depender do referente conceitual adotado, isto é, da dimensão da política estatal ou
dos problemas estatais específicos que tomemos como ponto de partida na sua
feitura. Porém, desde que são múltiplos e vários os problemas e as políticas estatais
do Estado social, bem como as suas respectivas dimensões, desde já nos
deparamos com uma grande dificuldade.
Em todo caso, excelente é o conceito dado por PAULO BONAVIDES: o
Estado social é um Estado produtor de igualdade fática21. Obriga-se, se for o caso, a
prestações positivas; provê meios, se necessário, para concretizar os comandos
normativos de isonomia; cria, em suma, as condições e os pressupostos fáticos
indispensáveis ao exercício dos direitos fundamentais.
Tal conceito, sobre ser expressivo de toda a essência ideológica do
constitucionalismo social, encerra em si o leitmotiv da socialidade de Estado — a
igualdade. O Estado social é o Estado dos direitos sociais fundamentais, dentre os
quais sobreleva em importância o direito público subjetivo à igualdade, hoje
objetivado, alçado à dignidade de princípio. Diz PAULO BONAVIDES:
O centro medular do Estado social e de todos os direitos de
sua ordem jurídica é indubitavelmente o princípio da igualdade.
Com efeito, materializa ele a liberdade da herança clássica.
19
GIL, “Estado Social y Democrático de Derecho”, Obras Completas, t. VII, p. 525.
20
Sistema de Ciência Positiva do Direito, t. I, p. 72
21
PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, 26.ª ed., p. 378.
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Com esta compõe um eixo ao redor do qual gira toda a
concepção estrutural do Estado democrático contemporâneo22.
A igualdade material do Estado social fez livres aqueles que a liberdade
do Estado de direito burguês paradoxalmente fizera súditos. A esse respeito,
GERHARD LEIBHOLZ dizia:
a desigualdade criada pela liberdade fez parecer problemática
a largas camadas o valor da liberdade. De tal sorte que o
sentido profundo de um igualitarismo político e social somente
poderá ser o de transferir aquele que a liberdade fez servo para
uma situação em que outra vez, e já agora com o auxílio da
igualdade, possa fazer um sensato uso da liberdade23.
Insta assinalar, todavia, que o modelo liberal de Estado — que na sua
conformação pura e plena é formal, ou predominantemente formal —, e o modelo
(especificamente) social de Estado, que, como vimos, é materialmente concebido,
não são modelos antagônicos e sem nenhum ponto de conexão 24. Nesse particular,
BAPTISTA MACHADO adverte para “a falsa alternativa de raciocinar por contraposição
e relacionar directamente o acréscimo das funções do Estado com a restrição do
espaço de liberdade social”25. O Estado social não chega a rechaçar todos os
postulados do Estado liberal: reabsorve-os em muitos dos seus aspectos, para os
corrigir e superar.
2.3 A sua realidade normativa
Conquanto na Constituição francesa de 1793 já se houvessem, ainda que
rudimentarmente, bosquejado os princípios do constitucionalismo social, foi na Carta
Política do México, de 1917, que primeira e efetivamente se vazou a sua concreta e
bem definida compleição. Posto que nos seus arts. 3.º, 4.º, 5.º, 25 a 28 e 123 o
22
Ibidem, p. 376.
23
“Die freiheitliche und Egalitäre Komponente im modernen Parteienstaat”, in Führung und Bildung in der
heutigen Welt, pp. 258 e ss., apud PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, 26.ª ed., p. 379.
24
25
GIL, “Estado Social y Democrático de Derecho”, Obras Completas, t. VII, p. 525.
“A Hipótese Neocorporativa”, Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XIX, janeiro-março, p. 10, apud
Tribunal Constitucional de Portugal, Acórdão n. 432/93.
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social houvesse um teor qualitativo e quantitativo superior, mesmo, ao da
Constituição de Weimar, promulgada dois anos depois, a repercussão da Carta
alemã
foi
imediata,
estabelecendo,
em
razão
dela,
os
fundamentos
do
constitucionalismo social que mais tarde se irradiaria a outras constituições. A
ressonância do Estatuto de Weimar tem, segundo PAULO BONAVIDES, uma explicação
óbvia: “o peso superior da influência e força sugestiva da Alemanha sobre outros
países, nomeadamente os do Velho Mundo, cenário de seu desenvolvimento
político, militar, cultural e intelectual”.
Em todo caso, a doutrina sói reconhecer por centro de gravidade e
equilíbrio do constitucionalismo social a fórmula sóbria — e ao parecer de PAULO
BONAVIDES definitiva 26 — do art. 20, n. 1, da Lei Fundamental de Bona: “Die
Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat” (“A
República Federal da Alemanha é um Estado federal democrático e social”). GARCÍAPELAYO chega,
mesmo,
a
reconhecer na
Lei
Fundamental
de
Bona
a
constitucionalização primeira do Estado social:
A ideia do Estado social foi constitucionalizada pela primeira
vez em 1949 pela Lei Fundamental (Constituição) da República
Federal Alemã, ao definir a essa no seu artigo 20 como “um
Estado federal, democrático e social”, e no seu artigo 28 como
“um Estado democrático e social de Direito”27.
Mercê da Lei Fundamental de Bona, o constitucionalismo social restou
definitivamente estabelecido e consagrado na sua mais ampla e precisa dimensão
democrática. A esse respeito, diz PAULO BONAVIDES
A síntese primorosa condensava na expressão insubstituível —
Estado Social — o valor de uma identidade que tanto se
almejava nas regiões teóricas: aquela de Estado Social e
Estado de Direito.
Se aceitarmos tal identidade, estaremos ainda, por via de
consequência, recusando a tese kelseniana de que todo
26
27
Teoria Geral do Estado, 8.ª ed., p. 365.
Las Transformaciones del Estado contemporáneo, 4.ª ed., p. 17: “La idea del Estado social fue
constitucionalizada por primera vez en 1949 por la Ley Fundamental (Constitución) de la República Federal
Alemana, al definir a ésta en su artículo 20 como ‘un Estado federal, democrático y social’, y en su artículo 28
como ‘un Estado democrático y social de Derecho’”.
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Estado é Estado de Direito e distinguindo também o nosso
Estado Social de outras supostas formas de Estado que nada
têm que ver com Estado de Direito (o Estado socialista da
União Soviética de Stalin, o Estado nacional-socialista da
Alemanha de Hitler e o Estado fascista da Itália de Mussolini).
De tal sorte que amanhã, ao cabo da maturidade do conceito,
quem disser Estado de Direito estará dizendo do mesmo passo
Estado Social, porque ambos terão o mesmo significado28.
Por seu turno, a Constituição espanhola de 1978 estabelece no seu art.
1.º que a “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho [...]”
(“A Espanha constitui-se em um Estado social e democrático de Direito [...]”).
Não há disposição similar nas constituições dos Estados-Membros da
Comunidade dos Países de Língua Portuguesa (CPLP). Vide (a) a Constituição da
República de Angola (2010): “A República de Angola é um Estado Democrático de
Direito” (art. 2.º, n. 1); (b) a Constituição da República Federativa do Brasil (1988): “A
República Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado Democrático de Direito”;
(c) a Constituição da República de Cabo Verde (1992): “A República de Cabo Verde
organiza-se em Estado de direito democrático” (art. 2.º, n. 1); (d) a Constituição da
República da Guiné-Bissau (1984): “A República da Guiné-Bissau é um Estado de
democracia constitucionalmente instituída” (art. 3.º); (e) a Constituição da República
de Moçambique (2004): “A República de Moçambique é um Estado de Direito” (art.
3.º); (f) a Constituição da República Portuguesa, de 1976: “A República Portuguesa
é um Estado de direito democrático” (art. 2.º); (g) a Constituição da República
Democrática de São Tomé e Príncipe (2003): “A Republica Democrática de São
Tomé e Príncipe é um Estado de Direito democrático” (art. 6.º, n. 1); e, finalmente,
(h) a Constituição da República Democrática de Timor-Leste (2002): “A República
Democrática de Timor-Leste é um Estado de direito democrático” (art. 1.º, n. 1). Por
onde se vê que são lugares-comuns as fórmulas “Estado de Direito Democrático” e
“Estado Democrático de Direito”, diferindo, apenas, a Constituição da República de
Moçambique e a Constituição da República da Guiné-Bissau.
Em todo caso, a carência de um preceito como o do art. 20, n. 1, da Lei
Fundamental de Bona por certo não mingua a realidade normativa do Estado social.
28
Teoria Geral do Estado, 8.ª ed., p. 365.
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Nesse sentido, tem-se como irrefragável a sua presença na Constituição de 1988. A
esse respeito, diz PAULO BONAVIDES
A Constituição de 1988 é basicamente em muitas de suas
dimensões essenciais uma Constituição do Estado social.
Portanto, os problemas constitucionais referentes a relações de
poderes e exercício de direitos subjetivos têm que ser
examinados e resolvidos à luz dos conceitos derivados daquela
modalidade de ordenamento. Uma coisa é a Constituição do
Estado liberal, outra a Constituição do Estado social. A primeira
é uma Constituição antigoverno e antiestado; a segunda uma
Constituição de valores refratários ao individualismo no Direito
e ao absolutismo no Poder29.
Dessa última espécie é a Constituição brasileira de 1988.
3 A CRISE DO ESTADO SOCIAL DE DIREITO NO BRASIL
3.1 A sua enunciação
São muitos e vários os desafios que se deparam ao Estado social de
direito no Brasil, que tanto é dizer serem múltiplos e diversos as causas e os efeitos
da sua crise. Exemplificativamente, PAULO BONAVIDES cita a injustiça das
desigualdades; a batalha dos egoísmos; o teatro das ambições; o espaço fechado
dos privilégios; a competição de classes; o jogo de interesses; as contradições; os
agravos; o descompasso entre governo e cidadão; as hostilidades conduzidas às
esferas da economia, isto é, do trabalho e do capital, etc30. Contudo, citá-los todos
seria abarrotar a exposição. Citar apenas os que julgássemos os mais importantes
dentre eles seria eleger e excluir, aprioristicamente, o “relevante” e o “irrelevante”, e
incidir, afinal, em casuística que por igual desatende aos princípios científicos.
O exame pretendido está a reclamar, pois, a adoção de um princípio
metodológico, sem o qual seria malogrado o intento científico, tanto mais quanto a
inumerabilidade e a complexidade das causas e dos efeitos de todo o fenômeno da
29
Curso de Direito Constitucional, 26.ª ed., p. 371.
30
Do Estado Liberal ao Estado Social, 7.ª ed., p. 8.
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crise do Estado social de direito brasileiro inadmite que se lhes faça um arrolamento
exaustivo.
À vista disso, entramos a compulsar os livros de que dispúnhamos, até
encontrarmos, em PONTES
DE
MIRANDA e em PAULO BONAVIDES, os conceitos com
que viríamos a formular um enunciado de cariz tipológico abstratamente descritivo
da sobredita crise. Ei-lo: a crise do Estado social tem como causas a confusão e a
compressão da estruturação constitucional do Estado, de que são efeitos a crise
constitucional e a crise constituinte, em que analiticamente se divide a crise do
Estado social31.
A crise do Estado é o paroxismo de um processo pluridimensional
(político, econômico, moral, científico, etc.) que culmina na incapacidade do Estado
para realizar os fins e executar as tarefas que a realidade normativa constitucional
lhe impõe. Tendo em vista o objeto sobre que incide, a extensão, a gravidade e a
possibilidade de remoção pelas vias ordinárias ou extraordinárias, falou PAULO
BONAVIDES em duas crises do Estado — a crise constitucional e a crise constituinte
—, nas quais analiticamente se subdivide a crise do Estado social de direito
brasileiro, cuja realidade jurídico-política as agrava sobremodo. PAULO BONAVIDES
ressalta, todavia, que o que melhor lhes traça os limites conceituais é a possibilidade
ou impossibilidade da sua remoção pelos meios ordinários previstos na Constituição
ou pelos meios extraordinários, como a elaboração de um novo texto básico32: se há
tal possibilidade, estamos diante de uma crise constitucional; se não a há, estamos
perante uma crise constituinte.
São causas das crises do Estado os fazeres e os não fazeres (a)
desordenadores (desordem favorável a alguns, em detrimento de outros, ou do
maior número), (b) indesejavelmente ordenadores sob os aspectos da justiça, da
democracia e da igualdade (ordem favorável a alguns em detrimento de outros, ou
do maior número), ou (c) mantenedores de uma ordem indesejável sob os aspectos
da justiça, da democracia e da igualdade (ordem favorável a alguns em detrimento
de outros, ou do maior número).
31
Cf., a respeito da via metodológica eleita, PONTES DE MIRANDA, Sistema de Ciência Positiva do Direito, t. I, p.
48: “Para a natureza, combinar dois elementos, ou mil, é a mesma coisa; para nós, é que o complexo equivale ao
dificilmente inteligível. Procuramos entender, isto é, elidir o efeito embaraçante da complexidade. Para isso,
descobrimos leis, relações objetivas, e como que desbaratamos de tudo quanto a complica a porção ou caráter do
real, que pesquisamos: são os teoremas, os enunciados”
32
Cf. PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, 26.ª ed., pp. 193 e 383.
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Inadmite-se, disse PONTES
DE
MIRANDA, que a natureza crie, por si só, as
crises do Estado. O que as faz é justamente a atuação individual, ou de grupos,
procurando impedir, ou mudar, contra os fatos, a evolução e os destinos humanos 33.
Daí falarmos em fazeres e não fazeres causadores da crise do Estado. Conforme
impeçam ou mudem as relações que compõe a estruturação constitucional do
Estado, chamamo-los de compressão ou confusão.
3.2 Compressão e confusão
A compreensão das noções de compressão e confusão supõe conhecida
a definição de Estado formulada por PONTES DE MIRANDA, “em termos de relações”.
O Estado, disse PONTES
DE
MIRANDA, é “o conjunto de todas as relações entre os
poderes públicos e os indivíduos, ou daqueles entre si” 34. Cientificamente, o Estado
33
34
Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, t. I, 2.ª ed., 2.ª tir., p. 53.
Cf., ibidem, t. I, 2.ª ed., 2.ª tir., pp. 50-52: “Diante das dificuldades de se definir, satisfatoriamente, o Estado,
recorremos a método de lógica contemporânea, e os resultados que obtivemos em 1943 foram publicadas em
1945 (Democracia, Liberdade, Igualdades, os três caminhos, 19-21). São os seguintes: Cientificamente, o
Estado é composto de relações. São relações que o fazem. Esse ponto é extremamente importante, no terreno
gnosiológico: evita o realismo ingênuo, que fazia ‘coisa’ o Estado; e o nominalismo, que o reduzira a um
‘nome’. Todavia, só nos hão de interessar algumas relações das que compõem o Estado. Para chegarmos ao
cerne do que nos cabe Estudar, comecemos por mostrar o que é o Estado e onde se operam, nele, em nossa
época, as transformações. Pensamos que , difícil de definir-se, o Estado pode, ainda assim, ser definido,
cientificamente, em termos de relações. Para não nos distanciarmos em exposição introdutória, contentemo-nos
com cinco enunciados, indispensáveis ao trato científico da crise do Estado, no que se refere à estruturação
constitucional: (1) Ao fato de haver, entre dois pontos considerados, algo que, sem um deles, não ocorreria,
chamamos relação. Os pontos — seres, fatos, figuras matemáticas, ou lógicas — são os polos ou termos. ‘4 = 2
x 2’ exprime relação. ‘81 é quadrado de 9’ exprime relação entre 9 e 81. ‘Um grau é a 360.ª parte de um círculo’
exprime relação, definindo grau. ‘Os Babilônios usavam a numeração sexagesimal e dividiram o círculo em seis
partes: por isso, ainda hoje dividimos os dias em 12 partes, e o círculo, que eles aprenderam a dividir em seis,
tem 360 graus’. Tais proposições exprimem a relação entre a numeração babilônica, os sábios de Mileto e a
criança branca ou negra, dos Estados Unidos da América e do Brasil, que nos fala de ‘graus’. ‘A é filho de B’
exprime relação. A repulsa de Descartes a Aristóteles, quando lho impunham os seus professores, permitiu-lhe
ver o mundo sem se envenenar de física infantil, aristotélica, de ‘entismo’ (propensão filosófica cujas causas,
neuróticas e sociais, Pierre Janet e C. G. Jung estudaram), e facultou-lhe ensinar a si e aos outros a verem e
mostrarem relações. (2) Ao fato de haver, entre o indivíduo e outrem, probabilidade de proceder de certa
maneira esse, ou de proceder de certa maneira aquele, chamamos relação social. (Sem essa atitude de ciência
extata e honesta, a partir dos fundamentos da Sociologia, toda escala sociológica cai em literatura estéril,
inverificável e superficial, mais ou menos pontilhada de banalidades antropológicas e históricas.) (3) As relações
sociais são: religiosas, morais, jurídicas, políticas, estéticas, econômicas, científicas, de moda, linguísticas.
Quando o ourives A entrega a B o anel de C, para que o devolva a esse, é que A conta com a honestidade de B;
quer dizer — com a obediência de B a certo princípio moral que lhe veda tomar para si o que é de C e A lhe
confiou. Tal obediência é relação social em que B é um dos polos e o outro polo é a sociedade. O psicólogo
estuda essa relação por dentro do indivíduo; o sociólogo, por fora, como os Gregos procediam, quando aludiam,
nesse caso, à ‘opinião popular’, à ‘apreciação justa’. Há probabilidade de B proceder honestamente. (4) O fato
(ou probabilidade), que há, entre o indivíduo e o poder público, de proceder esse, ou proceder aquele, de certa
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é composto de relações. Relações o fazem e nelas as suas transformações se
operam. Não permanecem elas as mesmas desde o princípio: elas mudam. Há
transformação das relações que edificam o Estado e, pois, do Estado mesmo; de
maneira que se assiste e se estuda, com os dados históricos, a evolução do Estado,
em suas estruturas internas (contato com os indivíduos e instituições) e externas
(contato com outros Estados)35.
Nos seus Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de
1969, PONTES DE MIRANDA disse:
Quando os indivíduos, que compõem o Estado, encontram
fórmulas que sirvam para conter, empacotar, as relações, ou
para as fazer inteligíveis a todos ou aos mais importantes
dentre eles, ou lhes auxiliar a transformação, observa-se paz e
tranquilidade. Dá-se o mesmo quanto às relações entre
Estados, ditas periféricas.
Quando, em vez disso, o que ocorre é (a) a compressão, para
que as relações, que compõem o Estado, não mudem, ou (b) a
confusão, para que, em lugar da ordem, reine a desordem
favorável a alguns, inclusive de grupos estrangeiros, em
detrimento de outros, ou do maior número — há a Crise do
Estado.
É inadmissível que a natureza, por si só, crie as crises do
Estado. O que as faz é justamente a atuação individual, ou de
grupos — “o mal” (diriam os teólogos), procurando impedir, ou
mudar, contra os fatos, a evolução e os destinos humanos36.
A maior ou menor adesão à regra jurídica — norma com que o homem,
ao querer subordinar os fatos a certa ordem e a certa previsibilidade, procurou
distribuir os bens da vida37 —, de que resulta a maior ou menor intervenção da
coerção estatal38, determina a maior ou menor paz e tranquilidade sociais.
maneira, é a relação social de direito público entre eles. Se A deve mil cruzeiros de impostos, há entre A e o
Estado relação jurídica: no caso, de direito público. As relações de direito privado entre eles supõem que o
Estado se tenha inserto como pessoa de direito privado. (Certas organizações, como as feudais, privatizaram
quase todo o direito.) (5) O conjunto de todas as relações entre os poderes públicos e os indivíduos, ou daqueles
entre si, é o Estado. Desde que cesse qualquer possibilidade de relações de tal espécie, o Estado desaparece.
Desde que ela surja, o Estado nasce”.
35
36
Idem, ibidem, t. I, 2.ª ed., 2.ª tir., pp. 52-53.
Ibidem, t. I, 2.ª ed., 2.ª tir., p. 53.
37
PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, t. I, 3.ª ed., p. 3.
38
PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, t. I, 3.ª ed., p. 11.
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Quando, em lugar da adesão ao direito, há a atuação individual, ou de
grupos, procurando impedir, ou mudar, contra os fatos, a evolução e os destinos
humanos, há a compressão e a confusão constitucionais, fautores da crise do
Estado, que por isso se transforma, alterado nas relações que o fazem.
A compressão faz com que essas relações não mudem, para que reine a
ordem favorável a alguns, em detrimento de outros, ou do maior número, ao passo
que a confusão faz com que elas mudem, para que, em lugar da ordem, reine a
desordem favorável a alguns, em detrimento de outros, ou do maior número, sendo
ambas, sempre, ou um fazer ou um não fazer.
A compressão é o fazer ou o não fazer que tem por fito a manutenção de
uma ordem indesejável sob os aspectos da justiça, da democracia e da igualdade. A
confusão, ao contrário, é o fazer ou o não fazer que têm por fito a desordem, ou a
ordem indesejável sob os aspectos da justiça, da democracia e da igualdade.
3.3 Crise constitucional e crise constituinte
3.3.1 As diferenças
A crise constitucional e a crise constituinte diferenciam-se pelo objeto,
pela extensão, pela gravidade e pela possibilidade de remoção pelas vias ordinárias
ou extraordinárias.
Quanto ao objeto, PAULO BONAVIDES diz que a crise constituinte “é a
própria crise do poder constituinte, a crise de um regime, de um corpo institucional,
de um sistema de governo”; ao passo que a crise constitucional
é tão somente a crise de uma Constituição; por isso mesmo
não afeta a titularidade do poder constituinte de primeiro grau,
e como se circunscreve ao arcabouço político e jurídico do
ordenamento estabelecido, se resolve pela intervenção do
poder limitado de reforma, contido juridicamente na
Constituição39.
39
Curso de Direito Constitucional, 26.ª ed., p. 188.
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A crise constitucional não se propaga às instituições políticas nacionais,
nem lhe abala os fundamentos. Ela é o máximo a que chegam as crises dos países
desenvolvidos, que gozam de uma notável estabilidade em matéria de divisão de
poderes e exercício de direitos fundamentais. Os países subdesenvolvidos, por outro
lado, acham-se mais sujeitos a padecerem da crise constituinte, seja por causa da
fragilidade dos seus sistemas econômicos, seja em razão da inadequação dos seus
sistemas jurídico e político ao atendimento das necessidades básicas de ordem
social, as quais permanecem longamente insatisfeitas e postergadas40. A esse
respeito, PAULO BONAVIDES ensina:
Tais crises, posto que raras, fazem parte normal da existência
do ordenamento, são superficiais e nunca o questionam desde
as bases. Nos países de vida constitucional estável — quase
sempre os da sociedade pós-industrial —, o figurino jurídico da
Constituição talha efetivamente as instituições e sobre elas tem
eficácia como esfera ordinária onde a normatividade faz
transparecer o fluxo regular de competências e direitos que se
exercitam sem comoções profundas para a ordem
estabelecida.
De modo inteiramente distinto — tomamos a assinalar —
apresenta-se o quadro relativo aos países subdesenvolvidos.
Seria de todo inútil pedir aqui às categorias jurídicas do Direito
Constitucional clássico uma resposta, solução ou até mesmo
explicação para os vastos e atormentadores problemas que
fazem sobremodo instáveis as estruturas do poder. Se delas
nos ocupamos, fácil é observar quanto se apartam da realidade
rebelde e por vezes indomável. Configuram a cada passo a
crise constituinte, devastadora de textos, emendas e fórmulas
que a retórica e a imaginação da classe política fazem brotar41.
Da distinção quanto ao objeto decorre a distinção quanto à extensão. Diz
PAULO BONAVIDES que a crise constitucional “é a crise de uma Constituição, ou, de
modo mais frequente e preciso, de um determinado ponto da Constituição”;
enquanto a crise constituinte “se manifesta mais ampla e profunda ou tem dimensão
que excede o habitual”42. Em suma, lá, a crise é incide sobre uma parte ou sobre o
40
PAULO BONAVIDES, ibidem, p. 188.
41
Ibidem, p. 189.
42
Ibidem, p. 193.
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todo da Constituição; cá, sobre a Constituição e sobre a eficiência do poder
constituinte.
Quanto à gravidade e à possibilidade de remoção pelas vias ordinárias ou
extraordinárias, a crise constituinte e crise constitucional diferenciam-se no que essa
é menos grave e por isso mesmo admite remoção pelos meios ordinários (emendas)
ou extraordinários (Assembleia Nacional Constituinte) de edição legislativa
constitucional; ao passo que aquela é mais grave e inadmite remoção por via
legislatória, reclamando que o povo interponha a sua autoridade pelos meios
democráticos e saneie, desse modo, o défice de legitimidade das instituições
políticas nacionais. A esse respeito, PAULO BONAVIDES diz:
Se ela [a crise constitucional] não abrange toda a Constituição,
basta, para removê-la, utilizar o meio de reforma ou revisão;
um recurso ou remédio jurídico que a Constituição mesma
oferece, contido no chamado poder de reforma constitucional.
Se a crise porém se manifesta mais ampla e profunda ou tem
dimensão que excede o habitual, é de todo o ponto
conveniente ter recurso ao poder constituinte de primeiro grau:
faz-se uma nova Constituição para recompor as bases da
legitimidade e auferir um governo estável.
Mas a crise só se resolve caso as dificuldades sejam
efetivamente removidas. Essa possibilidade de remoção por
meios jurídicos normais previstos na Constituição, ou por meios
excepcionais como a elaboração de um novo texto básico, é
aquilo que faz os limites conceituais da crise constitucional. [...]
Com relação à crise constituinte, esta, ao contrário da crise
constitucional, costuma ferir mortalmente as instituições,
compelindo à cirurgia dos tecidos sociais, ou fazendo até
mesmo inevitável a revolução. Entende não raro com a
necessidade de substituir a forma de Governo ou a forma de
Estado, pois, em nome da legitimidade, há sempre aí um poder
ou uma organização social contestada desde os seus
fundamentos43.
3.3.2 A força normativa da Constituição
A crise constituinte é o mais agudo perecimento da força normativa da
Constituição, que se manifesta pelo antagonismo da Constituição formal com as
43
Ibidem, pp. 192-193
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realidades sociais mais profundas — a derrocada do prestígio das resoluções das
assembleias para a conformação das relações inter-humanas. Clarificadoras, a esse
respeito, são as palavras de LASSALE, citado por HESSE:
a Constituição de um país expressa as relações de poder nele
dominantes: o poder militar, representado pelas Forças
Armadas, o poder social, representado pelos latifundiários, o
poder econômico, representado pela grande indústria e pelo
grande capital, e, finalmente, ainda que não se equipare ao
significado dos demais, o poder intelectual, representado pela
consciência e pela cultura gerais. As relações fáticas
resultantes da conjugação desses fatores constituem a força
ativa determinante das leis e das instituições da sociedade,
fazendo com que estas expressem, tão somente, a correlação
de forças que resulta dos fatores reais do poder. Esses fatores
reais do poder formam a Constituição real do país. Esse
documento chamado Constituição — a Constituição jurídica —
não passa, nas palavras de LASSALE, de um pedaço de papel
(ein Stück Papier). Sua capacidade de regular e de motivar
está limitada à sua compatibilidade com a Constituição real. Do
contrário, torna-se inevitável o conflito, cujo desfecho há de se
verificar contra a Constituição escrita, esse pedaço de papel
que terá de sucumbir diante dos fatores reais do poder44.
Conquanto fosse descabido o desprezo que LASSALE testemunhava à
Constituição formal — que não lhe era mais que um pedaço de papel (ein Stück
Papier) —, como se inexistente fosse a relação dialética entre ser e dever, Sein e
Sollen, é irrefragável a existência e ponderabilíssima a influência da força normativa
das relações fáticas na realidade normativa constitucional.
Mercê da força normativa das relações fáticas, dentre as quais
sobrelevam os fatores reais de poder, exurge entre a norma, fundamentalmente
estática e racional, e a realidade normada, essencialmente fluida e irracional, uma
tensão que não se deixa eliminar, configurando-se, assim, segundo HESSE, uma
situação de conflito permanente:
a Constituição jurídica, no que tem de fundamental, isto é, nas
disposições não propriamente de índole técnica, sucumbe
cotidianamente em face da Constituição real. A ideia de um
efeito determinante exclusivo da Constituição real não significa
44
A Força Normativa da Constituição, p. 9.
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outra coisa senão a própria negação da Constituição jurídica.
Poder-se-ia dizer, parafraseando as conhecidas palavras de
RUDOLF SOHM, que o Direito Constitucional está em contradição
com a própria essência da Constituição45.
Nenhum outro direito melhor expressa a tensão entre a Constituição
formal e a Constituição material, ser e dever, Sein e Sollen do que o direito gerado
pela sociedade industrial do século XX — o direito do constitucionalismo social, ao
qual o Brasil se prende como nunca desde a promulgação da Constituição de
198846.
Contudo, não é nenhuma a força normativa da Constituição formal. A
Constituição material e a Constituição formal acham-se numa relação de
coordenação.
Conquanto
não
dependam
uma
da
outra,
condicionam-se
mutuamente. A Constituição formal tem significado próprio e a sua pretensão de
eficácia apresenta-se como um elemento autônomo no campo de forças do qual
decorre a realidade constitucional total do Estado47.
Nesse contexto, ocorre a crise constituinte quando, não logrando a
Constituição formal corresponder à natureza singular do presente, mostra-se o poder
constituinte incapaz de prover a respectiva correspondência e a norma sucumbe,
irremediavelmente, em face da realidade normada. A crise constituinte, diz PAULO
BONAVIDES,
de todo se manifesta pelo antagonismo da nova Constituição
com as realidades sociais mais profundas. E ocorre
naturalmente quando as instituições políticas recém-criadas por
obra do braço soberano não alicerçam um poder legítimo,
fazendo, ao contrário, perdurar em toda a sociedade o
dissenso sobre o consenso. Nesse caso a instabilidade
prossegue e a Constituição, desprovida de um substrato básico
de aprovação popular, perde a eficácia, a juricidade, a
normatividade.
45
Idem, pp. 10-11.
46
Curso de Direito Constitucional, 26.ª ed., p. 373: “A esse Direito o Brasil se prende como nunca desde o
advento da Constituição de 1988. É Direito que exprime com toda a força a tensão entre a norma e a realidade,
entre os elementos estáticos e os elementos dinâmicos da Constituição, entre a econômica de mercado e a
econômica dirigida, entre a liberdade e a planificação, entre o consenso e o dissenso, entre a harmonia e o
conflito, entre pluralismo e monismo, entre representação e democracia, entre legalidade e legitimidade e até
mesmo entre partidos político e associações de classe, profissões ou interesses, as quais aparecem
invariavelmente na crista da revolução participatória de nosso tempo”.
47
Cf. HESSE, A Força Normativa da Constituição, pp. 15-16.
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Para resolver uma crise constitucional, basta reformar a
Constituição; quando muito promulgar outra Constituição.
A crise constituinte, ao revés, representa a enfermidade do
próprio corpo social. Por isso raramente pode ser debelada.
3.3.3 As duas crises constituintes
As instituições políticas soem padecer, nos países subdesenvolvidos, um
défice de legitimidade. A carência de legitimidade é o princípio das crises do Estado,
a razão da debilidade do poder constituinte, o móvel das sublevações que derrubam
governos despóticos, depõem chefes de Estado tirânicos e desbaratam autoridades
opressivas.
A carência de legitimidade do poder constituinte e a consequente
imprestabilidade organizativo-normativa do produto do seu labor legislativo levaram
PAULO BONAVIDES a falar não em uma, mas em duas crises constituintes:
há materialmente uma crise constituinte de legitimidade do
titular e uma crise constituinte de legitimidade do objeto.
A primeira incide sobre a espécie ou qualidade de assembleia
nacional constituinte; se ela tem ou não estreita
correspondência com o titular do poder legítimo, isto é, com o
Povo ou a Nação, medindo-se então o grau de legitimidade
pelo grau de representatividade.
A segunda recai sobre a modalidade de Constituição que há de
emergir do colégio constituinte, sobre o teor material de suas
disposições, sobre sua compatibilidade com os fatores reais do
poder, sobre os conteúdos sociais [...]48.
De fato: conquanto não haja, do ponto de vista formal, controvérsias
quanto à titularidade do poder constituinte — titular legítimo do poder constituinte é o
povo, concebido como uma grandeza pluratística (P. HÄBERLE)49 —, do ponto de
48
Curso de Direito Constitucional, 26.ª ed., pp. 195.
49
Cf., a esse respeito, CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3.ª ed., p. 71.
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vista material, isto é, de quem o exerce concretamente, a sua titularidade ainda
causa algumas controvérsias50.
É a Assembleia Nacional Constituinte suficientemente representativa?
Desconhece-se-lhe, mercê das limitações que não raro amesquinham o círculo ou a
esfera de ação em que o seu poder atua, a presença legitimante do povo soberano?
É o resultado final do seu trabalho, considerada a composição do colégio
constituinte, a expressão acabada da vontade popular? — são algumas questões
que vem à baila quando se tem em vista um poder constituinte não muito ou de
modo nenhum representativo e, por isso mesmo, falto de legitimidade.
Nesses casos, o poder constituinte formal — o povo — converte-se em
mero símbolo formal, fadado a chancelar os frutos de um poder constituinte paralelo
e material, consagrado pela realidade fática e que compete por tomar-lhe o lugar de
poder constituinte efetivo. A mínima jurisdição do soberano nominal, a saber, o povo,
deve-se, segundo PAULO BONAVIDES, ao pluralismo conflitante que lhe retalha e
dinamita a titularidade, transformando-o, na prática, “numa ficção ou artifício verbal
com toda a pompa de uma majestade ilusória”51. É a crise constituinte de
legitimidade da titularidade material.
A crise constituinte de legitimidade do objeto incide no produto do labor
legislativo da Assembleia Nacional Constituinte e tem por eixo, no dizer de PAULO
BONAVIDES, a questão social — “o campo de batalha onde os interesses e as
ideologias se defrontam”52. Seja em razão do teor material das suas disposições,
seja em razão da sua não correspondência com a realidade normada, o Estado não
dispõe de meios por que possa aplicar e fazer efetiva a nova Constituição. Os
programas e as obrigações estatais acabam por exceder a capacidade dos recursos
disponíveis e o Estado social não alcança adimplir os seus deveres constitucionais.
Emerge, então, a crise constituinte de legitimidade do objeto.
Contudo, parece-nos que a crise constituinte de legitimidade do objeto em
muito se confunde com a crise constitucional, que, nas palavras de PAULO
BONAVIDES, “é a crise de uma Constituição, ou, de modo mais frequente e preciso,
50
Cf., acerca da distinção entre poder constituinte formal e poder constituinte material, PAULO BONAVIDES,
Curso de Direito Constitucional, 26.ª ed., pp. 143-144.
51
Ibidem, p. 194.
52
Ibidem, p. 194.
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de um determinado ponto da Constituição”53. Encontramos certa dificuldade em as
diferençar, desde que por crise constitucional entendemos a crise que incide sobre
uma parte ou sobre o todo da Constituição, que é, como se sabe, o produto do labor
legislativo de uma Assembleia Nacional Constituinte.
Em todo caso, o que se apresenta, lá e cá, não é senão o mais lídimo
exemplo de injustiça procedimental constituinte, ou, quando mais não seja, de justiça
procedimental constituinte imperfeita. Por justiça procedimental constituinte entendese, no dizer de CANOTILHO, que nesse particular cita JOHN RAWLS, “as etapas de
elaboração de uma constituição reconduzíveis, no seu conjunto, a um procedimento
considerado justo e, por conseguinte, gerador de uma ‘boa constituição’” 54.
Note-se, entretanto, que, como não existe um procedimento legislativo
constituinte que a priori ou em termos absolutos se possa considerar justo, quase
sempre temos de nos satisfazer com uma justiça procedimental imperfeita. Isso, no
entanto, não nos tolhe a possibilidade de questionar a justiça dos procedimentos
legislativos constituintes concretamente realizados, cuidando-se de saber se a
justiça procedimento imperfeita chegou, em algum momento, a tocar as raias da
injustiça procedimental55.
4 A POSSIBILIDADE DE REMOÇÃO DA CRISE
É de PAULO BONAVIDES a receita para a remoção da crise e consequente
superação dos desafios do Estado social de direito brasileiro:
A saída da crise constituinte e a implantação de um Estado
social de Direito dependem do coroamento da legitimidade da
democracia enquanto direito da quarta geração, passando, de
necessidade, pelo meridiano dos direito fundamentais e de sua
hermenêutica de concretização56.
53
Ibidem, p. 193.
54
Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3.ª ed., p. 196.
55
CANOTILHO, ibidem, p. 196.
56
Curso de Direito Constitucional, 26.ª ed., p. 31.
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De fato: como dissemos no capítulo anterior, a crise do Estado social de
direito brasileiro tem por eixo o défice de legitimidade das instituições políticas
nacionais. De modo que só em virtude do significativo teor e da elevadíssima dose
de legitimidade dos meios democráticos de expressão da vontade popular é que se
pode superar o maior dos seus desafios: o défice de legitimidade e de
representatividade das instituições políticas nacionais.
Não é, porém, qualquer espécie de democracia que nesse particular nos
servirá: só a democracia participativa é guardiã política do constitucionalismo social
nos países de economia periférica. É ela a forma política mais próxima da
democracia direta, irmã gêmea da legitimidade. A democracia participativa afasta a
interferência do elemento representativo nas questões políticas mais decisivas,
transferindo-as ao povo, que, mediante os instrumentos de manifestação da vontade
popular, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa legislativa popular (Constituição
de 1988, arts. 14, incs. I, II e III, e 61, § 2.º), erige-se em verdadeiro soberano
nacional.
Mais que meio de manifestação da vontade popular, regime político,
sistema de governo ou forma de convivência humana, a democracia sobe, no direito
do Estado social, ao grau superlativo de princípio, de valor e de direito fundamental
de quarta geração. De modo que a democracia se torna o objeto de um direito
subjetivo a que corresponde um dever premível do Estado57, podendo a sua fruição
ser juridicamente exigida e os seus embaraços judicialmente arguidos.
A respeito da democracia como direito fundamental de quarta geração,
PAULO BONAVIDES ponderou o seguinte, por ocasião da XV Conferência da Ordem
dos Advogados do Brasil (1994), em que os direitos humanos foram tema
preeminente:
[...] tomando por base a sua titularidade, os direitos humanos
da primeira geração pertencem ao indivíduo, os da segunda ao
grupo, os da terceira à comunidade e os da quarta ao gênero
humano.
[...] na era da tecnologia e da globalização da ordem
econômica e da convivência humana, não há direito de
natureza política mais importante que a democracia, que deve
57
Cf., sobre os deveres premíveis, PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, t. V, 3.ª ed., pp. 451 e ss.
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ser considerada um direito fundamental da quarta geração ou
dimensão [...].
[...] tendo por titular o gênero humano, é, por conseguinte,
direito internacional positivo em nossos dias. E o é porque se
transforma a cada passo numa conduta obrigatória imposta aos
Estados pelas Nações Unidas para varrer do poder, de forma
legítima, os sistemas autocráticos e absolutistas que,
perpetrando genocídios e provocando ameaças letais à paz
universal, se fazem incompatíveis com a dignidade do ser
humano58.
Os direitos, como disse PONTES
DE
MIRANDA, devem pisar terra firme e
exprimir o conteúdo dos seus limites. Não são eles figuras metafísicas, que volteiam
os domínios da ideologia59. Assim, é de mister que os nossos esforços se voltem
para a sua cada vez maior precisão e definição científica, sobretudo no contexto do
direito fundamental à democracia, a fim de que não se percam nas brumas da
inexatidão as possibilidades de uma maior legitimidade das nossas instituições
políticas.
Em conclusão, muito deixaria a desejar a nossa exposição se nenhuma
referência fizéssemos ao problema da efetividade dos direitos sociais fundamentais,
que, ao lado do défice de legitimidade a que acima nos referimos, constitui, por
igual, um dos maiores desafios do Estado social de direito no Brasil.
De fato: não há no horizonte do Direito Constitucional contemporâneo
desafio maior que o da juridicização do Estado social60, que tanto é dizer o desafio
da eficácia das técnicas e dos remédios jurídicos processuais com que se busca a
fruição dos direitos sociais básicos — problema que toma feição complicadíssima na
contextura e na prática do constitucionalismo social.
No direito do Estado social a liberdade e a igualdade deixam de ser
formais para se materializarem. Conseguintemente, diz GIL,
em lugar de uma colocação à disposição dos cidadãos,
correndo a cargo destes a sua efetiva realização prática, que
dependerá das iniciativas individuais e da situação em que
cada um se encontre, o Estado e os poderes públicos têm de
58
Teoria Geral do Estado, 8.ª ed., p. 375.
59
História e Prática do Habeas Corpus, t. I, p. 65
60
Cf., nesse sentido, PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, 26.ª ed., p. 373.
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desenvolver uma ação que implique não só o reconhecimento
e a garantia, senão também a realidade do desfrute61.
De modo que o âmbito de incidência das normas constitucionais
instituidoras de direitos sociais básicos, associado à latitude e à vastidão
conteudísticas desses, reclamam prestações estatais desconhecidas dos direitos
fundamentais de primeira geração. Ora, para tais prestações, diz PAULO BONAVIDES,
o aparelho público detém um poder de resposta insuficiente, à
míngua de recursos e disponibilidades materiais. Fica, assim,
patente a crise de garantia desses direitos, a saber, direitos de
três gerações subsequentes à primeira, dos quais os mais
sacrificados têm sido os direitos sociais, em virtude dos
retrocessos havidos por derradeiro e configurativos de toda
uma tragédia que ameaça desabar sobre o Estado social
contemporâneo62.
Os direitos e as liberdades fundamentais envolvem, segundo PONTES
DE
MIRANDA, um problema tríplice: “o da conceituação científica (enunciado); o da
asseguração (e. g., inclusão na Declaração de Direitos); e o das garantias”63.
Sabidamente, esse é o que apresenta maiores dificuldades. Isso porque é preciso
mais do que a consagração conceitual dos direitos fundamentais e mais, também,
do que a sua inserção nas constituições. É preciso, como diz PONTES DE MIRANDA,
que seja direito público subjetivo e se tenha como o cerne da
organização constitucional. É preciso que o governar signifique
partir daí. Portanto, é preciso: a) que as forças espirituais do
país tornem invioláveis tais direitos, que passam, ex hypothesi,
à frente de quaisquer pretensões individualistas; b) que as
forças materiais (forças armadas, forças industriais, massas)
não admitam que se cancelem, ou, sequer, se restrinjam,
contra o fim do Estado, os direitos de que falamos 64.
61
“Estado Social y Democrático de Derecho”, Obras Completas, t. VII, p. 526.
62
Curso de Direito Constitucional, 26.ª ed., p. 30.
63
PONTES DE MIRANDA, História e Prática do Habeas Corpus, t. I, p. 94.
64
Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, t. VI, 2.ª ed. rev., 2.ª tir., p. 32.
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É preciso, em suma, que os poderes públicos e a sociedade se imbuam
da importância, da ideologia e dos valores dos direitos fundamentais; de modo que
não reste baldada a promessa que um dia fizemos de tão somente obrar ex solo
rationis dictamine e não se malbarate o mais importante dentre todos os direitos
fundamentais — direito de que depende a evolução e a sorte dos destinos humanos:
a democracia.
5 CONCLUSÃO
A despeito de pareceres mais pessimistas acerca das conjunturas
contemporâneas, os efeitos deletérios da crise do Estado social de direito brasileiro
não chegam, cremo-lo bem, à essência da sua realidade normativa. De modo que,
apesar da irrefragável existência da crise, ela não chega a subverter os fundamentos
da estruturação constitucional do Estado, nem a causar-lhe insalubridades
insanáveis. Assiste a nosso favor a sorte de que a crise pela qual hoje passa o
Estado social de direito brasileiro e os seus conceitos afins menos afeta as ideias do
constitucionalismo social — e, pois, a própria ideia de Estado social — do que as
condições da sua realização numa determinada conjuntura social, política e
econômica.
Há duas espécies de crise do Estado: a crise constitucional e a crise
constituinte. A primeira incide sobre o todo ou sobre uma parte da Constituição,
sendo removível pelos meios normais previstos na Constituição ou por meios
excepcionais como a elaboração de uma nova lei fundamental. A segunda é mais
grave e incide sobre toda a estruturação constitucional do Estado, que está, como se
sabe, para muito além da Constituição, na realidade normativa conjuntural do país.
Por isso, é mais ampla, abrangendo todas as instituições políticas e em parte
também as sociais. O seu remédio não está nem na reforma da Constituição nem na
promulgação de um novo texto básico. Uma vez que o poder constituinte se mostra
de todo impotente à remoção da crise, só resta, a fim de obviar o défice de
legitimidade das instituições nacionais, o recurso impreterível aos mecanismos de
democracia participativa.
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Apesar da sentença sempre autorizada de PAULO BONAVIDES, em diversas
obras expressada, entendemos que a crise pela qual hoje passa o Estado social de
direito brasileiro não é uma crise constituinte, mas sim uma crise constitucional em
trânsito para a crise constituinte. Em primeiro lugar porque, conquanto o nosso corpo
político não se mostre merecedor dos melhores pareceres, assiste-nos a fortuna de
uma fecunda e venturosa conjuntura econômica, aliada a uma relativa estabilidade e
segurança institucionais. Em segundo lugar porque, embora julguemos de todo
inconveniente a intervenção cirúrgica em grande parte dos tecidos sociais, certo é
que não correm risco de morte as nossas instituições, nem se faz forçoso o recurso
aos cometimentos revolucionários. Contudo, para que a crise constitucional não se
convole numa crise constituinte, é de mister que remediemos o défice de
legitimidade das nossas instituições políticas e que os poderes públicos e a
sociedade se imbuam da importância, da ideologia e dos valores dos direitos
fundamentais — o que só lograremos pela consagração da democracia participativa
como valor, princípio e direito fundamental de quarta geração.
A vontade de que à globalização política do neoliberalismo corresponda a
globalização dos direitos fundamentais — globalização de que dependem a sua total
universalização e a maximização das suas possibilidade de eficácia nos planos
interno e internacional —, só se obterá pela consagração dos mecanismos
democráticos de participação do povo no exercício do poder e na tomada das
decisões políticas fundamentais. Disso estão a depender as nossas maiores e mais
impreteríveis conquistas: a humanização da globalização neoliberalista; a anulação
dos agentes compressivo-confusionais da estruturação constitucional do Estado; a
solução da crise constitucional; a supressão do défice de legitimidade das
instituições políticas nacionais; a garantia de eficácia dos direitos sociais
fundamentais; em suma, a superação dos desafios do Estado social de direito no
Brasil.
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REFERÊNCIAS
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