CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PÚBLICOS EM CAMPANHA ELEITORAL E O
ABUSO DO PODER POLÍTICO: CRITÉRIO CIENTÍFICO PARA JUSTIFICAR
A
ANÁLISE DA “GRAVIDADE” DOS FATOS NA FORMA DO ART. 22, XVI, DA LEI
COMPLEMENTAR 64/90
Dieison Picin Soares Bernardi1
ÍNDICE:
1 ) Introdução; 2 ) Condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral:
noções básicas; 3 ) Condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais
tipificadas no art. 73, da lei das eleições: espécies; 4 ) Condutas vedadas aos agentes
públicos em campanhas eleitorais tipificadas no art. 73, da lei das eleições: sanções; 5 )
Condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais tipificadas no art. 74,
75 e 77, da lei das eleições; 6 ) Condutas vedadas aos agentes públicos e abuso do poder
político: gravidade dos fatos; 7 ) Critério científico para justificar o exame da gravidade
dos fatos, como instrumento de análise da configuração ou não do ato abusivo; 8 )
Considerações finais; 9 ) Bibliografia.
1
O autor é aluno de Doutorado pela UCA – Pontifícia Universidade Católica Argentina - Buenos Aires. É Chefe do Cartório da 83ª Zona Eleitoral
do Paraná, Brasil.
1 ) INTRODUÇÃO
No âmbito do Direito Material ou Substantivo Cível Eleitoral muitas condutas são
arroladas como ilícitas (em especial, na Lei das Eleições), de regra, sem expressa referência legal
como abuso do poder político, mas, que, em razão da “gravidade” dos fatos, por afetarem a
igualdade entre os candidatos, o caracterizam, o que tem ganhado contornos singulares em razão
das interpretações jurisprudenciais do TSE.
A Lei 9.504, Lei das Eleições, no Brasil, em 1997, tipificou “condutas vedadas aos
agentes públicos em campanhas eleitorais”, em seus artigos 73, 74, 75 e 77, impondo sanções. Essas
condutas em especial, podem caracterizar abuso do poder político.
A caracterização do abuso do poder político induz “gravidade” dos fatos, na forma do
art. 22, XVI, da Lei Complementar 64/90, no âmbito da Ação de Investigação Judicial Eleitoral, isto
é, “para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o
resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”.
Por exemplo, para além do rol das condutas vedadas aos agentes públicos, quanto à
“propaganda eleitoral em geral”, a Lei das Eleições prevê punição de multa a algumas condutas (§
3º do art. 36, § 1º do art. 37 e § 8º do art. 39), e a outras multa e detenção, como crime (§ 5º do art.
39 e art.40), sem prever expressamente que são condutas tendentes à desiquilibrar a igualdade entre
os candidatos. Referente ao uso da Internet, a Lei das Eleições prevê punição com multa a algumas
condutas (§ 2º do art. 57-C, § 2º do art. 57-D, § 2º do art. 57-E, § único do art. 57-G, e art. 57-H),
sem prever expressamente que são condutas tendentes à desiquilibrar a igualdade entre os
candidatos. Ainda, concernente ao “direito de resposta”, a Lei das Eleições prevê punição de multa
a algumas condutas (§ 8º do art. 58), sem prever expressamente que são condutas tendentes à
desiquilibrar a igualdade entre os candidatos.
Nessas razões, deve ser fixado um critério científico para justificar o exame da
gravidade dos fatos, como instrumento de análise da configuração ou não do ato abusivo, na forma
do art. 22, XVI, da Lei Complementar 64/90.
Será possível constatar que a lei eleitoral em muitas ocasiões realiza, abstratamente, um
juízo de desvalor tocante a várias condutas, ações, sem considerá-las, de modo expresso, como
abuso do poder político, prevendo punição específica, não raramente, apenas com multa.
No entanto, permite, a lei, sistematicamente, que sobre todas elas possa incidir um juízo
de desvalor do resultado, no campo da análise da “gravidade” dos fatos, a cargo do juiz eleitoral, na
justa medida em que essas ações, condutas, podem vir a afetar concretamente a igualdade de
oportunidades entre os candidatos.
E, no caso, em razão da constatação dessa “gravidade”, permite-se a aplicação, além da
multa, de pena mais severa como a cassação do registro de candidatura ou diploma, além da
inelegibilidade (art. 22, XIV e XVI, da Lei Complementar 64/90), forte na caracterização, por esse
viés (de exame de desvalor do resultado que desiguala oportunidades entre candidatos), então, de
fato abusivo do poder político.
2 ) CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PÚBLICOS EM CAMPANHA ELEITORAL:
NOÇÕES BÁSICAS
O uso indevido da máquina pública em prol de determinada candidatura, juridicamente,
não vem sendo tolerada no Brasil, mormente, a partir de 1988, pois, no campo de um estado
democrático de direito. Cediço que “outra espécie de abuso coibido pela legislação eleitoral é o
poder político, ou, como preferem tratar os eleitoralistas, o uso indevido da máquina administrativa
em prol de determinada candidatura. (…) Após aprovada a emenda constitucional da reeleição, o
legislador brasileiro passou a tipificar determinadas condutas tidas por ilícitas ou abusivas e, ipso
facto, vedadas a sua prática por certos agentes públicos. Podem, conforme o caso, caracterizar
abuso do poder político. São atos que, uma vez praticados, podem afetar a isonomia de
oportunidades entre os candidatos em determinado prélio eleitoral.”2
Entre o rol das condutas vedadas, em essência, estão aquelas praticadas: a ) durante todo
o ano eleitoral (Art. 73, I a IV e VII, da Lei 9504/97); b) a partir de abril do ano eleitoral (Art. 73,
VIII, da mesma lei); c) Nos três meses que antecedem o prélio eleitoral (Art. 73, V e VI, art. 75 e
art. 76 da Lei das Eleições).
Assim, a Lei 9.504, Lei das Eleições, em 19973, tipificou “condutas vedadas aos agentes
públicos em campanhas eleitorais”, em seus artigos 73, 74, 75 e 77, impondo sanções. O artigo 73,
sofreu alteração pela Lei 11300/2006 e pela Lei 12034/2009. Igualmente, os artigos 74, 75 e 77,
também sofreram alterações pela Lei 12034/2009.
A Lei 11300, de 10 de maio de 2006, que alterou profundamente a Lei das Eleições
brasileira, teve origem no Projeto de Lei 275/2005, do Senado Federal.
Em sua essência a referida reforma buscou o enfrentamento de problemas gerados pela
arrecadação, gerenciamento e aplicação dos recursos de campanha, através da redução dos seus
custos, do aperfeiçoamento dos sistemas de controle e do agravamento das punições aos infratores.
2
3
ALMEIDA, Roberto Moreira de, Curso de Direito Eleitoral, 5ª ed. , São Paulo: Podium, 2011, p. 434.
A Emenda Constitucional 16 de 1997, no Brasil, possibilitou a reeleição nos cargos de Chefes do Poder Executivo Municipal, Estadual e Federal,
por um mandato consecutivo.
Na apresentação de sua justificativa do Projeto 275/2005 (que veio a se converter na Lei
11.300/2006, alterando a Lei das Eleições), o Senador da República autor do texto originário,
pontualmente sobre as alterações propostas às regras de campanha eleitoral, expressou: “(...) Quanto
à propaganda eleitoral, reduzimos o seu período (art. 36) e proibimos, com aumento sensível da
punição, a prática de “boca-de-urna” (art. 39), empregando definição legal mais clara e objetiva,
vedando expressamente, também, a presença em palanque de artistas, músicos e assemelhados,
prática que, a nosso ver, desnatura o comício, desvirtua a mensagem política e produz confusão
mental no eleitor. No novo art. 47, finalmente, reduzimos o período de propaganda eleitoral gratuita
em rádio e televisão, com reflexos nos arts. 52 e 54. A revogação dos incisos IX e XI do art. 26
implica a eliminação da possibilidade de gastos eleitorais com produção ou patrocínio de
espetáculos e eventos promocionais e com o pagamento de cachês a artistas ou animadores para os
chamados “showmícios”. (...)”.4
A Lei 11300/2006 teve, na justa medida seu ciclo completado, mais tarde, pela Lei
12034/2009. Analisaremos, a seguir uma a uma das condutas vedadas.
3 ) DAS CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PÚBLICOS EM CAMPANHAS
ELEITORAIS TIPIFICADAS NO ART. 73, DA LEI DAS ELEIÇÕES: ESPÉCIES
Tem-se enfatizado, doutrinariamente, e seguido o entendimento pela jurisprudência do
TSE, quanto ao artigo 73, que “o caput do artigo é claro. Comanda que diversas condutas são
proibidas. Há um elemento normativo: ‘tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre
candidatos nos pleitos eleitorais.’ A pergunta que se faz é: uma das condutas proibidas poderia ser
permitida ou tolerada se pudesse ser provada que ela não era ‘tendente a afetar a igualdade de
oportunidades?’ Não, nenhuma dessas condutas é aceita. Porque elas afetam realmente a igualdade
de oportunidades. O que caput diz é que todas essas condutas tendem a afetar a igualdade de
oportunidades entre candidatos e por isso são proibidas.”5
As condutas vedadas do art. 73, da Lei das Eleições, podem ser divididas em duas
categorias: uma relacionada com razões de natureza eminentemente econômica, protegendo
diretamente o patrimônio público e o enriquecimento sem causa, através do emprego de bens e
valores (incisos I, II, IV, VI e VII); outra relacionada com o pessoal, isto é, com a preservação do
exercício de funções pelos servidores do quadro da administração, não deturpando-as, isto é, pondoas a serviço de campanhas (a exemplo dos incisos III, V, VIII).
4
5
Justificação. Sala das Sessões. Conf. no seguinte endereço eletrônico: www.senado.gov.br/atividade/materia em 22/08/2011. O Projeto de Lei n.º
275/2005, no seu texto originário.
CONEGLIAN, Olivar, Lei das Eleições Comentada, 2008, p. 334.
Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer
outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades
da administração pública direta, indireta, ou fundacional (LE 73, parágrafo 1).
Em doutrina, salienta-se que “o artigo relaciona condutas que nenhum agente público
(segundo o conceito de seu parágrafo 1º, aliás bem abrangente) pode realizar, em benefício de
candidato ou partido, de sorte a afetar a igualdade de oportunidade entre candidatos nos pleitos
eleitorais. Embora o dispositivo diga que as condutas devam ser tendentes a afetar a igualdade de
oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais, serão elas punidas, nos termos dos parágrafos
deste artigo, mesmo que tal objetivo concretamente não chegue a ser alcançado. As práticas
elencadas nos incisos são proibidas e serão punidas, mesmo que o resultado concreto, de benefício a
determinado partido, coligação ou candidato, evidentemente com potencial prejuízo para os outros,
não se verifique.”6
Assim, conforme o art. 73 da Lei as Eleições, são proibidas aos agentes públicos,
servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre
candidatos nos pleitos eleitorais:
a ) “Ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens
móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção
partidária” (Redação do inciso I, do art. 73, da LE).
No que se refere à vedação do artigo 73, I, da Lei das Eleições, “não abrange bem
público de uso comum”. A esse respeito, já se decidiu: TSE, Respe 25.377, de 1.8.2008.
Cediço que os servidores públicos, enquanto eleitores, podem ter preferências por certo
candidato. O voto é secreto, porém, muitos eleitores abdicam desse que é um direito seu e, com
adesivos em automóveis ou outra forma de manifestação, declaram seu voto abertamente à
comunidade onde vivem. Nesse contexto, além de severos desdobramento de abuso de poder por
parte de alguns agentes políticos, surge a prática da conduta vedada prevista na Lei Eleitoral, artigo
73, inciso I.
Tal, evidencia a presunção objetiva de desigualdade, ensejando a aplicação de sanções.
Malgrado, “note-se que a regra em apreço não impede que servidor público sponte
própria engaje-se em campanha eletiva. Sua qualidade funcional não lhe subtrai a cidadania, nem o
direito de participar do processo político-eleitoral, inclusive colaborando com os candidatos e
6
DECOMAIN, Pedro Roberto, Eleições, comentários à Lei 9.504/97, 2004, p. 352.
partidos que lhe pareçam simpáticos. Todavia deve o servidor guardar discrição. Não poderá atuar
em prol de candidatura ‘durante o horário de expediante normal’, muito menos na repartição em que
desempenha as funções de seu cargo, tampouco poderá ser cedido pelo ente a que se encontra
vinculado. A vedação alcança os servidores de todas as categorias, inclusive os ocupantes de cargos
comissionados, conforme entendeu o TSE ao prolatar o acórdão n. 1636, de 14/4/2005 (JURISTSE
13/124).”7
Ainda, da jurisprudência: “Condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas
eleitorais – potencialidade para influir no resultado do pleito – desnecessidade. Representação.
Mensagem eletrônica com conteúdo eleitoral. Veiculação. Internet de Prefeitura. Conduta vedada.
Art. 73, I, da Lei n. 9.504/97. Caracterização. 1 . Hipótese em que a Corte Regional entendeu
caracterizada a conduta vedada a que se refere o art. 73, I, da Lei das Eleições, por uso do bem
público em benefício de candidato, imputando a responsabilidade ao recorrente. (...). 2. Para a
configuração das hipóteses enumeradas no citado art. 73, não se exige a potencialidade da conduta,
mas a mera prática dos atos proibidos.”8
A vedação do inciso I do caput não se aplica ao uso, em campanha, de transporte oficial
pelo Presidente da República, obedecido o disposto no art. 76, nem ao uso, em campanha, pelos
candidatos a reeleição de Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e ViceGovernador de Estado e do Distrito Federal, Prefeito e Vice-Prefeito, de suas residências oficiais
para realização de contatos, encontros e reuniões pertinentes à própria campanha, desde que não
tenham caráter de ato público (LE 73, parágrafo 2).
b ) “Usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas,
que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que
integram” (Redação do inciso II, do art. 73, da LE).
A incidência dessa conduta vedada implica estudo e análise das chamadas normas
interna corporis, isto é, regentes das atividades de órgãos colegiados, como Câmara de Deputados,
Senado Federal, Assembleias Legislativas e Câmara de Vereadores, no aprumo de seus Regimentos
Internos.
c ) “Ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta
federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de
campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de
expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado” (Redação do inciso
III, do art. 73, da LE).
7
8
GOMES, José Jairo, Direito Eleitoral, Editora Del Rey, 2008, p. 422/423.
BRASIL, TSE, Recurso Eleitoral n. 21.151-PR, Relator Ministro Fernando Neves, DJU 27.6.2003, p. 124. J. 27.3.2003.
Cumpre asseverar que a norma não atinge o servidor licenciado, nem tampouco aquele
que está de férias. Mais a mais, “o art. 73 refere-se a condutas tendentes a afetar a igualdade de
oportunidades entre candidatos, por isso submete-se ao princípio da porporcionalidade” (TSE,
Respe 25.358, de 6.6.2006).
E até mesmo porque a prática das condutas vedadas arroladas no referido artigo 73 não
conduz necessária e logicamente à cassação do registro ou diploma, pois, devendo ser proporcional
à gravidade do ilícito eleitoral (Nesse sentido: TSE, REspe 26.060, de 11.12.2007).
Por haver a aplicação isolada da multa.
d ) “Fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou
coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou
subvencionados pelo Poder Público” (Redação do inciso IV, do art. 73, da LE).
O que o artigo 73, IV da Lei das Eleições veda é a prestação de serviços sociais com
ânimo de promover algum candidato. Desde que não haja finalidade de promoção ou favorecimento
indireto à candidatura, obviamente, não se proíbe a prestação de serviços de caráter social.
A vida não pode ser interrompida ou suspensa em ano eleitoral, por lógico.
Ademais, a conduta vedada, pura, supõe o dispêndio de recursos públicos, autorizados
por agentes da Administração.
Observe-se: “Conduta vedada (art. 73, IV e VI, b, da Lei nº 9.504/97). Não configurada.
Cassação do registro. Impossibilidade. Propaganda divulgada no horário eleitoral gratuito não se
confunde com propaganda institucional. Esta supõe o dispêndio de recursos públicos, autorizados
por agentes (art. 73, § 1º, da Lei nº 9.504/97). As condutas vedadas julgam-se objetivamente. Vale
dizer, comprovada a prática do ato, incide a penalidade. As normas são rígidas. Pouco importa se o
ato tem potencialidade para afetar o resultado do pleito. Em outras palavras, as chamadas condutas
vedadas presumem comprometida a igualdade na competição, pela só comprovação da prática do
ato. Exige-se, em consequência, a prévia descrição do tipo. A conduta deve corresponder ao tipo
definido previamente. A falta de correspondência entre o ato e a hipótese descrita em lei poderá
configurar uso indevido do poder de autoridade, que é vedado; não "conduta vedada", nos termos da
Lei das Eleições. Recursos Especiais conhecidos, mas desprovidos.”9
Certo que distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social não é o mesmo que
divulgar ao público por meio impresso ou mesmo através de sons ou imagens, ou qualquer meio de
9
TSE. RESPE - RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 24795, de Mogi das Cruzes/SP. Relator(a) Min. LUIZ
CARLOS LOPES MADEIRA. Publicado em Sessão, em 27/10/2004.
comunicação que foram realizados feitos de distribuição de bens de caráter social durante o
desempenho de um determinado mandato.
A tipicidade é outra (ver: art. 73, VI, b).
e ) “Nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa,
suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício
funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na
circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de
nulidade de pleno direito, ressalvados: a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e
designação ou dispensa de funções de confiança; b) a nomeação para cargos do Poder
Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da
Presidência da República; c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados
até o início daquele prazo; d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao
funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do
Chefe do Poder Executivo; e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis
e de agentes penitenciários” (Redação do inciso V, do art. 73, da LE).
Tem-se entendido em doutrina e jurisprudência que a realização de concurso público,
obedecidos os princípios da administração pública é fato não proibido pela artigo 73, V, da Lei das
Eleições. Também não proíbe a lei a remoção de servidor, a pedido, por permuta. Não há vedação
também no que se refere à eventual redistribuição. Óbvio, desde que obedecidos os comando legais
pertinentes.
Essas vedações, se estendem da nonagésima que antecede imediatamente ao pleito e se
estende até a posse dos eleitos.
É que “(...) o art. 73, V, da Lei nº 9.504/97 veda, nos três meses que antecedem ao
pleito, as condutas de nomear, contratar ou, de qualquer forma, admitir, demitir sem justa causa,
suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e,
ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito [...],
sua alínea a impõe ressalva quanto a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação
ou dispensa de funções de confiança. Entretanto, é necessário que se apure a existência de desvio de
finalidade. No caso, por um lado, estes cargos comissionados foram criados por decreto, com
atribuições que não se relacionavam a direção, chefia e assessoramento, em afronta ao disposto no
art. 37, V, CR/88; por outro, os decretos que criaram estes cargos fundamentaram-se na Lei Estadual
nº 1.124/2000, sancionada pelo governador anterior, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo
Supremo Tribunal Federal apenas em 3.10.2008 (ADIn 3.232, 3.390 e 3.983, fls. 10.886-10.911).
Abuso de poder caracterizado com fundamento: a) no volume de nomeações e exonerações
realizadas nos três meses que antecederam o pleito; b) na natureza das funções atribuídas aos cargos
que não demandavam tamanha movimentação; c) na publicidade, com nítido caráter eleitoral de
promoção da imagem dos recorridos, que foi vinculada a estas práticas por meio do programa
Governo mais perto de você. 14. No caso, configurado abuso de poder pelos seguintes fatos: a)
doação de 4.549 lotes às famílias inscritas no programa Taquari por meio do Decreto nº 2.749/2006
de 17.5.2006 que regulamentou a Lei nº 1.685/2006; b) doação de 632 lotes pelo Decreto nº 2.786
de 30.06.2006 que regulamentou a Lei nº 1.698; c) doação de lote para o Grande Oriente do Estado
de Tocantins por meio do Decreto nº 2.802, que regulamentou a Lei nº 1.702, de 29.6.2006; d)
doações de lotes autorizadas pela Lei nº 1.711 formalizada por meio do Decreto nº 2.810 de
13.6.2006 e pela Lei nº 1.716 formalizada por meio do Decreto nº 2.809 de 13 de julho de 2006, fl.
687, anexo 143); e) 1.447 nomeações para cargos comissionados CAD, em desvio de finalidade, no
período vedado (após 1º de julho de 2006); f) concessão de bens e serviços sem execução
orçamentária no ano anterior (fotos, alimentos, cestas básicas, óculos, etc. em quantidades
elevadíssimas) em 16 municípios, até 29 de junho de 2006, por meio de ações descentralizadas no
Governo mais perto de você. (…) 15. Verificada a nulidade de mais de 50% dos votos, realizam-se
novas eleições, nos termos do art. 224 do Código Eleitoral. (...)”10.
f ) “Nos três meses que antecedem o pleito: a) realizar transferência voluntária de
recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de
nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal
preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e
os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública; b) com exceção da
propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar
publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos
públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração
indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça
Eleitoral; c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral
gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante
e característica das funções de governo” (Redação do inciso VI, do art. 73, da LE).
As vedações do inciso VI do caput, alíneas b e c, aplicam-se apenas aos agentes
públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição (LE 73, parágrafo
3).
10
TSE. RCED - Recurso Contra Expedição de Diploma nº 698 – Palmas/TO. Acórdão de 25/06/2009. Relator(a) Min. Felix
Fischer. p. DJE 12/08/2009.
Veja-se que a transferência de recursos a algumas entidades não está proibida pela
norma, como é o caso de ser beneficiária associação com personalidade jurídica de direito privado.
Entendemos também que essa vedação não pode abranger a sonegação ou procrastinação de
transferências periódicas ordenadas pela Constituição da República, muito menos as que se refere
ao Sistema Único de Saúde. A norma do artigo 73, VI, a, da Lei das Eleições, ademais, deve ser
temperada com as regras previstas na Lei Complementar 101/2001. No que se refere à alínea b do
aludido artigo 73, VI, obviamente, não é vedada a publicação institucional de atos dos membros de
Poder consistente em lei, decretos e acórdãos, por exemplo.
E mais: “(...) A vedação do art. 73, VI, a, da Lei nº 9.504/97 compreende a transferência
voluntária e efetiva dos recursos nos três meses que antecedem o pleito, ressalvado o cumprimento
de obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e, ainda, os casos de atendimento de situações de emergência e de calamidade pública. (...).”11
Ressalte-se: “1. É assente no TSE que, nos três meses que antecedem às eleições, não se
considera propaganda vedada pelo inciso VI do art. 73 da Lei nº 9.504/97 a divulgação, pelo
parlamentar, de sua atuação no cargo legislativo. 2. Maior razão há em se afastar a incidência do §
3º do art. 36 da Lei das Eleições, no caso de veiculação de informativo, no qual o parlamentar
divulga suas realizações em período anterior àquele da eleição. 3. Não-configurada a propaganda
extemporânea, afasta-se a sanção de multa.”12
Tocante à conduta vedada pelo artigo 73, VI, “b”, da Lei n.º 9.504/97, é norma que
proíbe a divulgação de propaganda institucional nos três meses que antecedem o pleito, consistindo,
vedação de natureza objetiva, portanto, não se exigindo, para que fique configurada a conduta
vedada, que tal publicidade beneficie direta ou indiretamente candidato ou partido, não se exigindo,
também, eventual autorização expressa do agente público.
Resta violada a referida norma, ainda que a “propaganda”, tenha cunho educativo,
informativo ou de orientação social, posto que no período vedado, ou seja, a partir de 05 de julho do
ano eleitoral, mesmo que não haja intenção eleitoreira dirigida pelo agente público.
Em doutrina, se tem enfatizado que “o comando normativo estabelecido pelo artigo
proíbe que, no trimestre anterior ao pleito, seja efetuada publicidade institucional na circunscrição.
Portanto, a regra geral é a vedação ampla e irrestrita à propaganda institucional no período
proscrito. Para a caracterização do ilícito é desnecessário exigir qualquer reflexo da publicidade no
11
TSE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 25980, de Belo Horizonte/MG. J. 15/02/2007.
Relator(a) Min. JOSÉ GERARDO GROSSI. DJE 05/03/2007, Página 169.
12
BRASIL, TSE, Agravo em Recurso Eleitoral 26718, de Florianópolis, SC, j. 22/04/2008 Relator Ayres Britto, Relator
designado, Publicação: DJ - Diário da Justiça, Data 04/06/2008, Página 18.
processo eleitoral. Com efeito, a regra proibitiva é clara: veda-se, no período glosado, de modo
abrangente, a publicidade no processo eleitoral, ou, como tem assentado o TSE, é “desnecessária a
verificação de intuito eleitoreiro” para a configuração da conduta vedada pelo art. 73, VI, b, da LE
(Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 71.990 – Rel. Marcelo Ribeiro – j.04.08.2011).
No entanto, o TSE já decidiu que: a) “divulgação, por meio de folder, de atrações turísticas do
Município, sem referência à candidatura do Prefeito à reeleição” não configura conduta vedada
prevista no art. 73, VI, b, da LE (Recurso Especial Eleitoral nº 25.229 – Rel. Gilmar Mendes – j.
06.12.2005); b) “a publicação de atos oficiais, tais como leis e decretos, não caracteriza publicidade
institucional” (Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº 25.748 – Rel. Caputo Bastos –
j.07.11.2006)”.13
No âmbito do colendo TSE:
“aperfeiçoa-se com a veiculação da publicidade
institucional, não sendo exigível que haja prova de expressa autorização da divulgação no período
vedado, sob pena de tornar inócua a restrição imposta na norma atinente à conduta de impacto
significativo na campanha eleitoral.”14
Ainda, nesse sentido: “(...) 1 . A conduta vedada pelo artigo 73, VI, “b”, da Lei n.º
9.504/97 aperfeiçoa-se com a veiculação da publicidade institucional, não sendo exigível que haja
prova de expressa autorização da divulgação no período vedado, sob pena de tornar inócua a
restrição imposta na norma atinente à conduta de impacto significativo na campanha eleitoral.
Precedentes do TSE. 2 . O artigo 73 da Lei n.º 9.504/97 trata de condutas objetivas, não se exigindo
qualquer análise acerca da existência de má-fé, potencialidade lesiva, influência no pleito ou caráter
eleitoreiro, já que a legislação faz uma presunção jure et de jure de que as condutas ali tratadas são
tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos, bastando a comprovação
inequívoca do fato descrito na presente demanda para atrair a incidência da sanção de multa. 3. Nos
termos do § 8º, do artigo 73 da Lei nº. 9.504/97, aplica-se sanção aos candidatos que se
beneficiaram com o ilícito.
4 . No caso, a aplicação da sanção de cassação do diploma é
desproporcional, pois a conduta não possui gravidade suficiente.”15
Malgrado, jurisprudencialmente: “Divulgação de evento municipal em horário eleitoral
gratuito. Não-caracterização de propaganda institucional vedada pelo art. 73, VI, b, da lei nº
9.504/97. Precedente. Agravo Regimental desprovido.”16
Ainda jurisprudencialmente:
13
14
15
16
ZÍLIO, Rodrigo Lopes, Direito Eleitoral: noções preliminares, elegibilidade e inelegibilidade, processo eleitoral (da convenção
à prestação de contas), ações eleitorais. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012. p. 534.
TSE. Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 35590, Acórdão de 29/04/2010, Relator(a) Min. Arnaldo Versiani.
Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 24/05/2010, Página 57/58.
PARANÁ. TRE-PR. Recurso Eleitoral nº 254-45.2012.6.16.0083. Relator
: Juiz Marcos Roberto Araújo dos Santos .
TSE. AAG - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5566 - dois córregos/SP . Relator(a) Min.
GILMAR FERREIRA MENDES. DJE 02/12/2005, p. 96.
Uma ) “fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário
eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria, urgente,
relevante e característica das funções de governo". 2. Às emissoras de rádio, conforme o
preceituado no art. 45 da Lei nº 9.504/97, é vedado, a partir de 1º de julho do ano eleitoral, dar
tratamento privilegiado ou veicular propaganda política de candidato. 3. "A pena de cassação de
registro de candidato, por conduta vedada em face de propaganda indevida, pode deixar de ser
aplicada quando o Tribunal reconhecer que a falta cometida, pela sua pouca gravidade, não
proporcione a sanção máxima, sendo suficiente, para coibi-la, a multa aplicada. Precedentes: AGRG
no REspe n.º 25.358/CE; AG n.º 5.343/RJ; REspe n.º 24.883/PR. (....)" (AC. 26.876 TSE julgado
em 5.12.2006).17”
Duas ) “Divulgação de torneio de pesca realizado pela Prefeitura nos 3 meses
anteriores às eleições. Mérito. Propaganda institucional em período vedado. Desnecessidade de
aferição de conteúdo eleitoral explícito. Conduta tendente a afetar a igualdade de oportunidades
entre os candidatos. Presunção legal. Jurisprudência do TSE. Gravidade considerada na cominação
da sanção. Multa fixada no mínimo legal. Recurso a que se nega provimento. (TRE-MG; RE 3907;
Relª Juíza Luciana Diniz Nepomuceno; DJEMG 20/10/2011).”
Três ) “Condenação em multa individual de R$10.000,00. 1. Aposição da logomarca
e slogan da Administração em cortinas de escolas, uniformes escolares e na sede de projeto
musical “Dando Cordas”. Veiculação da publicidade durante os três meses anteriores ao pleito.
Fatos incontroversos. Irrelevância da anterioridade da autorização da publicidade. Precedentes do
TSE. Inaplicabilidade do art. 37, §1º da Lei nº 9.504/97, atinente à propaganda eleitoral, ao caso dos
autos. A publicidade institucional não é espécie de propaganda eleitoral, mas de propaganda
política. 2. Descabimento da tese de derrogação do §4º do art. 73 da lei nº 9.504/97. A atual redação
do citado art. 37, §1º não induziu à incompatibilidade prevista no art. 2º, §1º, da Lei de Introdução
ao Código Civil. Convivência harmônica, no corpo da Lei nº 9.504/97, das disposições relativas à
“Propaganda Eleitoral em Geral” e aquelas atinentes às “Condutas vedadas aos agentes públicos
em campanhas eleitorais', regramentos afetos a matérias visceralmente distintas. 3.
Caracterizada a conduta vedada no art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97, a supressão do dístico da
Prefeitura não elide a aplicação da multa prevista no §4º do mesmo artigo legal, unívoco ao
estabelecer que a prática ilícita acarreta a suspensão do ato e, cumulativamente, a imposição
de sanção pecuniária. 4. Potencial danoso da publicidade mitigado por suas características, uma
vez ser ela restrita à aposição da logomarca e slogan da Administração nas cortinas, placas e
uniformes. Inexistência de divulgação significativa de realizações da Administração ou
enaltecimento de suas ações. Apesar de o potencial desequilíbrio da disputa decorrer objetivamente
17
TRE-CE; RIJE 11046; Rel. Min. Danilo Fontenele Sampaio Cunha; Julg. 16/10/2007; DOECE 26/10/2007; Pág. 241/242.
de qualquer publicidade institucional vedada, não se extrai da prova carreada aos autos amparo para
o agravamento da sanção pecuniária. Recurso a que se dá parcial provimento para, mantendo a
condenação pela prática de publicidade institucional em período vedado, reduzir ao mínimo legal a
multa aplicada com base no art. 73, §4º, da Lei das Eleições, fixando-a, individualmente, em 5.000
UFIR.”18
Quatro ) “A maciça divulgação das obras realizadas pela Prefeitura, por meio de
placas e outdoors espalhados pela cidade e também no site oficial do Município, durante o
período de três meses que antecede o pleito, implica em violação da norma do artigo 73, inciso VI,
alínea "b", da Lei nº 9.504/97. 2. A multa fixada pouco acima do mínimo legal, de forma motivada,
não implica em ofensa ao princípio da proporcionalidade e muito menos da razoabilidade. 3.
Recurso desprovido.19”
Cinco ) “Publicidade institucional que não verse sobre propaganda de produtos e
serviços que tenham concorrência no mercado, nem se trate de grave e urgente necessidade
pública, é conduta vedada aos agentes públicos, nos três meses que antecedem ao pleito, porque
causa desequilíbrio entre os candidatos. 2. Informação de pagamento de dívidas de gestões
anteriores não se enquadra na exceção legal. 3. Recurso conhecido e provido parcialmente.20”
Não é raro encontrar a impressão de “boletins informativos” e assemelhados, por meio
dos quais, a Administração Pública, às expensas dos cofres públicos, divulga estatísticas que lhe são
elogiosas, normalmente impregnado de fotografias, retratando eventos ocorridos em determinado
período em que o cargo de chefe do executivo foi fulano ou sicrano. Essas publicidades podem ser
realizadas em outro período que não o eleitoral. É inegável que se realizadas em ano eleitoral
servem de regra para promover algum candidato, normalmente, já ocupante de cargo eletivo,
candidato a reeleição. Muito óbvio que os ditames da moralidade administrativa e a honestidade do
homem público deve levá-lo a autorizar esse tipo de publicidade após a eleição. Não às suas
vésperas. No período eleitoral o interesse público está na tutela pela igualdade entre os candidatos,
regra essa que nenhum agente público pode se afastar, qual seja a esfera de governo onde exerça seu
cargo. Todavia, o princípio da tipicidade, regente das condutas vedadas, determinará se houve ou
não a prática desse ilícito. E, na justa medida, a análise da gravidade dos fatos, que pode ser de um
modo realizada pelo juiz eleitoral, e de outro, por eventual órgão colegiado, realizada em grau de
recurso, é que definirá se houve ou não abuso do poder político ou abuso de autoridade, ensejador
da cassação.
Todavia, pondera-se, em jurisprudência: “(...) A publicidade institucional por meio de
18
19
20
TRE-MG; RE 5634; Rel. Juiz Benjamin Alves Rabello Filho; DJEMG 15/04/2010.
TRE-PR; RE 453-90.2012.6.16.0043; Rel. Des. Rogerio Coelho; Julg. 18/09/2012; DJe-TREPR 21/09/2012; Pág. 9.
TRE-PR; RE 337-46.2012.6.16.0088; Rel. Juiz Luciano Carrasco Falavinha Souza; Julg. 14/09/2012; DJe-TREPR 18/09/2012;
Pág. 6.
distribuição de “boletins informativos” contendo realização de obras públicas é proibida nos três
meses que antecedem à eleição, restando objetivamente caracterizada a conduta vedada. 2. É
alcançado pela conduta vedada, além do agente público, o seu beneficiário direto, ou seja, o
candidato, o partido ou a coligação (§8º, inciso VIII, do art. 73 da Lei n.º 9.504/97). 3. O abuso de
autoridade só resta configurado quando o agente, embora competente para praticar o ato, excede os
limites de suas atribuições ou o pratica com fins diversos dos objetivados pela lei ou interesse
público. 4. À Justiça Eleitoral cabe avaliar a ocorrência de abuso do poder político, econômico ou
de autoridade com interferência no equilíbrio das eleições, competindo à Justiça Comum apreciar as
práticas que consubstanciem atos de improbidade administrativa.”21 Convém citar trecho extraído
do venerável acórdão, o que revela minucioso exame da proporcionalidade da ventilada gravidade
dos fatos: “(...) Considerando que o boletim informativo refere-se à obras já realizadas, é
compreensível que o Prefeito apareça em algumas fotografias captadas ao longo dos anos de sua
administração. Feita a análise do referido documento, fácil concluir pelas fotos que não houve
promoção ou destaque da imagem do então gestor, eis que ausente em várias delas, com isso,
entendo não haver abuso. Ademais, o abuso de poder em qualquer de suas formas, político, de
autoridade ou econômico, não exige a potencialidade lesiva para que reflita na condenação,
conforme preceitua o artigo 22, XVI da Lei Complementar nº 64/90, que fora alterada pela Lei
Complementar nº 135/10, basta, para tanto, a gravidade das circunstâncias, será o norte para
configuração ou não do ato abusivo. Nessa mesma linha, deverá o alegado ato imputado como
abuso de poder estar satisfatoriamente comprovado nos autos por meio provas suficientes a
ensejarem à condenação do agente. No caso em comento, não vieram tais provas, portanto, não
ficou demonstrado o abuso de poder. Inicio dizendo que nos anos anteriores também foram
produzidos Boletins Informativos contendo as mesmas espécies de informações. No ano das
eleições foi novamente confeccionado e distribuído, frise-se, contendo a mesma forma, material
gráfico, ilustrações etc., não havendo alteração alguma que possa ser considerado algo a mais do
que aqueles Boletins Informativos dos anos anteriores, nem mesmo o número de produção. O
egrégio Tribunal Superior Eleitoral asseverou sobre o tema: “[...] A respeito do abuso de poder
econômico, já tive a oportunidade de ponderar, nos autos do REspe 28.581/MG, que fica
configurado na hipótese de o candidato despender de "(...) recursos patrimoniais, públicos ou
privados, dos quais detém o controle ou a gestão em contexto revelador de desbordamento ou
excesso no emprego desses recursos em seu favorecimento eleitoral". [...]” (RO - Recurso Ordinário
nº 2346. Rel. Min. Felix Fischer. Acórdão de 02/06/2009) “[...] A utilização de recursos
patrimoniais em excesso, públicos ou privados, sob poder ou gestão do candidato em seu benefício
21
TRE/PR. RE nº 312-69.2013.6.16.0000, de Pranchita. Relator: Dr. Josafá Antonio Lemes. j.
19/09/13.
eleitoral configura o abuso de poder econômico. [...]” (REspe - Recurso Especial Eleitoral nº 191868. Rel. Min. Gilson Langaro Dipp. Acórdão de 04/08/2011). Dessa forma, não vejo caracterizadas
as espécies de abuso de poder econômico consistente na utilização excessiva, desmedida, de
recursos materiais ou humanos que representem valor econômico, antes ou durante a campanha
eleitoral, buscando beneficiar candidato, partido ou coligação, afetando, dessa forma, a normalidade
e a legitimidade das eleições. O abuso do poder político na conduta excessiva do detentor do poder,
o qual se valendo do seu cargo ou função age com o fim de obter vantagens frente ao eleitor, com
isso, violando o princípio da igualdade e colocando em desequilíbrio a concorrência para o pleito,
que na via reflexa suprime o sagrado princípio democrático, situação não vista no caso concreto. O
abuso do poder de autoridade só resta configurado quando o agente, embora competente para
praticar o ato, excede os limites de suas atribuições ou o pratica com fins diversos dos objetivados
pela lei ou interesse público, repita-se, o que não se viu nos autos. Portanto, o alegado ato imputado
como abuso de poder deve estar comprovado – nos autos – através de provas seguras e claras o
suficiente para ensejarem a condenação do agente. Nessa esteira, verifiquei que o boletim de fl. 234
refere-se às obras realizadas no exercício de 2009, contendo 10 páginas; já o boletim de fl. 235 é
relativo aos eventos do ano de 2010, contendo 28 páginas; e, o boletim de fl. 236 refere-se ao
período de 2009/2011 (todo período), contendo 40 páginas. Vejo que o último exemplar repetiu
fotos que já haviam nos boletins informativos dos anos anteriores, acrescentando, saliente-se,
apenas 12 páginas novas. Deste modo, não se pode olvidar de que das 40 páginas do mencionado
Boletim Informativo, 28 já existiam e eram de conhecimento da população em anos anteriores ao da
eleição. Tenho que o número de páginas acrescidas de 2011 para 2012 está em harmonia com o
número de páginas dos anos anteriores, sem qualquer excesso. Assim, salvo melhor juízo, o número
de exemplares (1554), sua extensão e o conteúdo do informativo não mostram qualquer exagero que
possa caracterizar o pugnado abuso de poder econômico, político ou de autoridade.”
g ) “Realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas
com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas
entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos
que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição” (Redação do inciso
VII, do art. 73, da LE).
Gastos com publicidades na nonagésima que antecede ao pleito não pode aumentar,
alarmantemente, como se fosse um passe de mágica. Deve manter-se a normalidade de gastos, em
patamares realizados nos meses e anos anteriores.
É sabido que através da publicidade são
cometidos muitos ilícitos eleitorais, de forma furtiva, pois, exaltando sobremaneira determinado
candidato à reeleição.
Cuida o art. 73, inciso VII, da Lei 9.504/97, sobre a realização de despesas com
publicidade institucional no ano eleitoral acima da média de gastos nos três últimos anos anteriores
ao pleito. Para se constatar se ocorre a violação do artigo 73, inciso VII, da Lei 9.504/97, é
necessário se verificar a média mensal dos gastos, de modo que a média mensal dos três últimos
anos anteriores ao pleito não pode ser inferior à média mensal dos gastos no ano eleitoral, sob pena
de se caracterizar a ocorrência do ilícito. No ano eleitoral não é permitida a concretização de
publicidade institucional nos três meses que antecedem a eleição, nos termos do artigo 73, inciso
VI, alínea b, da Lei 9.504/97, de modo que não é coerente comparar o valor global dos gastos no
ano eleitoral com a média anual dos anos anteriores. Examina-se, pois, coerentemente, a média da
mensalidade.
Doutrinariamente, considera-se que “A conduta vedada, na hipótese em causa, consiste
na realização de despesas com publicidade, dos órgãos públicos ou das entidades da administração
indireta, no primeiro semestre do ano eleitoral, acima da média de gastos nos três últimos anos
anteriores ao pleito ou do último ano anterior à eleição. Enquanto o inciso VI se preocupa com o
período do trimestre anterior ao pleito, o inciso VII tem por desiderato a cobertura do prazo
antecedente ao previsto no inciso anterior, ou seja, desde o início do ano até o dia imediatamente
anterior ao trimestre que precede à eleição. Dentro deste período (primeiro semestre do ano
eleitoral), é permitido efetuar gastos com publicidade, desde que não excedam a média prevista na
norma legal. O objetivo legislativo, mais uma vez, é sofrear a tendência – quase compulsiva – dos
administradores de, em ano eleitoral, difundir publicidade institucional de modo incessante,
culminando por afetar a voluntariedade de opção de sufrágio do eleitor, com quebra na igualdade de
oportunidade entre os candidatos.”22
A esse respeito: “1 . A análise de infração ao disposto no art. 73, inciso VII, da Lei das
Eleições é objetiva: praticou-se a publicidade a maior, incide a multa. 2 . Demonstrada que a média
dos gastos realizados em publicidade no ano de 2012 excedeu a média dos últimos três anos, tendo
o recorrente gastado em todo o ano de 2011 quase o montante daquilo que foi gasto nos primeiros
meses de 2012, impõe-se a aplicação de multa. 3. No caso, a aplicação da sanção de cassação do
diploma é desproporcional, pois a conduta não possui gravidade suficiente. 4. Recurso parcialmente
provido.”23
h ) “Fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores
públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da
eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7º desta Lei e até a posse dos eleitos
(LE 73, I, II, III, IV, V, a, b, c, d, e, VI, a, b, c, VII, e VIII)” (Redação do inciso VIII, do art. 73,
22
23
ZÍLIO, Rodrigo. Direito Eleitoral. São Paulo: Verbo Jurídico editora, 3ª ed., pág. 539.
PARANÁ. TRE-PR. Recurso Eleitoral nº. 302-04.2012.6.16.0083. Relator: Juiz Marcos Roberto Araújo dos Santos.
da LE).
Benefícios a servidores públicos estaduais, se comprovado o reflexo no município, haja
vista a coincidência de eleitores, em tese, pode caracterizar abuso do poder político. Quanto a esse
tema: TSE, Respe 26.054, de 8/8/2006.
Publicação de atos oficiais, tais como leis e decretos, não caracteriza publicidade
institucional. A publicidade obrigatória e a publicidade convocatória devem existir no seio da
administração pública, de tal forma que sua ausência provocaria atos nulos ou dificuldade de autorealização da própria administração, a propaganda institucional é aquela cuja ausência não provoca
nenhum problema para a administração, sendo está que não pode afrontar o artigo 73, inciso VIII da
Lei n. 9.504/1997.
Nesse sentido: “Recurso eleitoral. Ação de investigação judicial eleitoral cumulada com
representação por conduta vedada. Realização de publicidade institucional em período vedado e
gastos com propaganda do município no ano da eleição superior aos limites legais - art. 73, VI, "b"
e VII, da Lei n. 9.504/1997. Não configuração. Abuso de poder político e de autoridade - art. 74 da
Lei n. 9.504/1997. Ausência de provas. Não caracterização. Desprovimento. I - A configuração das
condutas vedadas do art. 73 da Lei das Eleições, assim como do abuso do poder de autoridade ou
político exigem provas sólidas de sua ocorrência, tendo em vista a gravidade das sanções previstas
na legislação eleitoral. II - A publicação de atos oficiais, tais como leis e decretos, não caracteriza
publicidade institucional. A publicidade obrigatória e a publicidade convocatória devem existir no
seio da administração pública, de tal forma que sua ausência provocaria atos nulos ou dificuldade de
auto-realização da própria administração, a propaganda institucional é aquela cuja ausência não
provoca nenhum problema para a administração, sendo está que não pode afrontar o artigo 73,
inciso VIII da Lei n. 9.504/1997. III - A aplicação rigorosa dos conceitos próprios do direito
financeiro, não resulta na interpretação do disposto no art. 73, VII, da Lei n. 9.504/1997 mais
consentânea com os princípios constitucionais da razoabilidade, não sendo possível utilizar-se a
expressão "despesas" no sentido pretendido, para fins de se considerar apenas o valor empenhado
com publicidade institucional, quando o espírito da lei é combater o excesso de dispêndio com
publicidade dos órgãos públicos ou respectivas entidades da administração indireta em anos
eleitorais, conforme precedente do C. TSE no Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n.
176114. IV - Pedidos constantes da AIJE e Representação por conduta vedada julgados
improcedentes.”24
24
TSE. RE - RECURSO ELEITORAL nº 21775 – Jaru/RO. Acórdão nº 417/2012 de 03/10/2012. Relator(a) Juacy dos Santos
Loura Júnior. Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Tomo 188, Data 9/10/2012.
4 ) DAS CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PÚBLICOS EM CAMPANHAS
ELEITORAIS TIPIFICADAS NO ART. 73, DA LEI DAS ELEIÇÕES: SANÇÕES
No âmbito do desrespeito eventual ao artigo 73, importa analisar as peculiaridades das
punições previstas na Lei das Eleições.
O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta
vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR
(LE 73, parágrafo 4).
Mas, não é apenas essa pena que pode ser aplicada.
Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo
do disposto no § 4º, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do
registro ou do diploma (LE 73, parágrafo 5º).
As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência (LE 73,
parágrafo 6º).
As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade
administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitamse às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III (LE 73,
parágrafo 7º).
Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas
vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem (LE 73, parágrafo 8º).
Tem ênfase: “(...) O art. 73, § 8º, da Lei nº 9.504/97 prevê a possibilidade de aplicação
da multa aos partidos, coligações e candidatos que dela se beneficiarem. (...).”25
Na distribuição dos recursos do Fundo Partidário (Lei n.º 9.096, de 19 de setembro de
1995) oriundos da aplicação do disposto no § 4º, deverão ser excluídos os partidos beneficiados
pelos atos que originaram as multas (LE 73, parágrafo 9º).
No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores
ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de
estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no
exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua
execução financeira e administrativa. (LE 73, parágrafo 10º)
25
TSE. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 9877, de Paranaguá/PR. J. 01/12/2009. Relator Min. ARNALDO
VERSIANI LEITE SOARES. DJE 11/02/2010, p. 11.
Por fim, cumpre salientar que, a dizer, “(...) a assinatura de convênios e o repasse de
recursos financeiros a entidades privadas para a realização de projetos na área da cultura, do esporte
e do turismo não se amoldam ao conceito de distribuição gratuita, previsto no art. 73, § 10º, da Lei
nº 9.504/97”26.
Nos anos eleitorais, os programas sociais de que trata o § 10 são poderão ser executados
por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantida (art. 73, § 11º).
Por óbvio, “no trimestre anterior ao pleito, é vedada, em obras públicas, a manutenção
de placas que possuam expressões ou símbolos identificadores da administração de concorrente a
cargo eletivo.”27
Três observações, são extraídas da jurisprudência acerca do tema:
Uma é que “A aplicação do prazo - até a data da eleição - para a propositura das ações
em que se pleiteia apuração de condutas vedadas (artigo 73 da Lei n. 9.504/97) encontra respaldo na
jurisprudência do TSE.”28
Outra, é que “A vedação da divulgação de publicidade institucional, nos três meses que
antecedem o pleito, aplica-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos
estejam em disputa na eleição (art. 73, VI, b, § 3º, da Lei nº 9.504/97). 2. Divulgação autorizada,
com a ressalva de que não deve constar referência aos entes municipais e de que deve ser observado
o disposto no § 1º do artigo 37 da Constituição.”29
E a terceira: “1. Nos termos da jurisprudência do e. TSE "não caracteriza a conduta
vedada descrita no art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97, a divulgação de feitos de deputado estadual em
sítio da internet de Assembléia Legislativa. A lei expressamente permite a divulgação da atuação
parlamentar à conta das câmaras legislativas, nos limites regimentais (art. 73, II, da Lei nº
9.504/97)." (REspe nº 26.910/RO, Rel. Min. Gerardo Grossi, DJ de 19.12.2006). 2. A moldura
fático-jurídica que exsurge do v. acórdão regional não permite aferir a conotação eleitoral do
material publicitário. Decidir contrariamente - sob a alegação de que a publicidade da atuação
parlamentar exerce forte influência sobre o eleitorado - demandaria o reexame de fatos e de provas,
inviável em sede de recurso especial conforme a Súmula no 7/STJ: "a pretensão de simples reexame
de prova não enseja recurso especial".”30
26
TSE. RO - Recurso Ordinário nº 1717231 – Florianópolis/SC. Acórdão de 24/04/2012. DJE 06/06/2012, Página 31. Relator Min.
Marcelo Ribeiro.
27
BRASIL, TSE, Agravo Regimental em recurso especial eleitoral nº 26448, de Natal/RN, 14/04/2009 Relator Enrique R. Lewandowski, Relator
designado, Publicação DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 6/5/2009, Página 13.
TSE, Agravo regimental em recurso especial eleitoral nº 25882, Irapuru - SP 11/09/2008, Relator Eros Grau, Relator designado, Publicação DJ Diário da Justiça, Data 02/10/2008, Página 27.
TSE, Petição n.º 2857, de Brasília/DF 07/08/2008, Relator Marcelo Ribeiro, Relator designado, Publicação DJ - Diário da Justiça, Data
04/09/2008, Página 25.
TSE, Agravo em Recurso Eleitoral n º 27139, de Porto Velho - RO 26/06/2008 Relator Felix Fischer Relator designado Publicação DJ - Diário
da Justiça, Data 06/08/2008, Página 29.
28
29
30
Importa salientar que “a representação contra a não observância do disposto neste artigo
observará o rito do art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, e poderá ser ajuizada
até a data da diplomação”. (parágrafo 12, do art. 73, acrescido pela Lei 12.034/2009).
O parágrafo 13º do art. 73, também, acrescido pela Lei 12.034/2009, estabeleceu que
“o prazo para recurso contra decisões proferidas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar
da data da publicação do julgamento no Diário Oficial”.
5 ) DAS CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PÚBLICOS EM CAMPANHAS
ELEITORAIS TIPIFICADAS NO ART. 74, 75 e 77, DA LEI DAS ELEIÇÕES31
É a redação do art. 74, da Lei das Eleições: “configura abuso de autoridade, para os fins
do disposto no art. 22 da Lei Complementar nº 64/90, de 18 de maio de 1990, a infringência do
disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, ficando o responsável, se candidato, sujeito ao
cancelamento do registro ou do diploma.
O art. 37, § primeiro, da Constituição Federal, prevê: “a administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidades, moralidades, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte (…): § 1º. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos
órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizam promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos. (...)”.
O art. 75, da Lei das Eleições prevê: “nos três meses que antecederem as eleições, na
realização de inaugurações é vedada a contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento do disposto neste artigo, sem prejuízo da suspensão
imediata da conduta, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do
registro ou do diploma.
31
Expressa o art. 76, da Lei das Eleições, que “o ressarcimento das despesas com o uso de transporte oficial pelo Presidente da República e sua
comitiva em campanha eleitoral será de responsabilidade do partido político ou coligação a que esteja vinculado. § 1º O ressarcimento de que
trata este artigo terá por base o tipo de transporte usado e a respectiva tarifa de mercado cobrada no trecho correspondente, ressalvado o uso do
avião presidencial, cujo ressarcimento corresponderá ao aluguel de uma aeronave de propulsão a jato do tipo táxi aéreo. § 2º No prazo de dez dias
úteis da realização do pleito, em primeiro turno, ou segundo, se houver, o órgão competente de controle interno procederá ex officio à cobrança
dos valores devidos nos termos dos parágrafos anteriores. § 3º A falta do ressarcimento, no prazo estipulado, implicará a comunicação do fato ao
Ministério Público Eleitoral, pelo órgão de controle interno. § 4º Recebida a denúncia do Ministério Público, a Justiça Eleitoral apreciará o feito
no prazo de trinta dias, aplicando aos infratores pena de multa correspondente ao dobro das despesas, duplicada a cada reiteração de conduta.” O
art. 78, estabelece: “A aplicação das sanções cominadas no art. 73, §§ 4º e 5º, dar-se-á sem prejuízo de outras de caráter constitucional,
administrativo ou disciplinar fixadas pelas demais leis vigentes”.
Por seu turno, o art. 77, da Lei das Eleições, prevê: “É proibido a qualquer candidato
comparecer, nos 3 (três) meses que precedem o pleito, a inaugurações de obras públicas. Parágrafo
único. A inobservância do disposto neste artigo sujeita o infrator à cassação do registro ou do
diploma.”
A respeito do tema: “(...) Afigura-se desproporcional a imposição de sanção de cassação
a candidato à reeleição ao cargo de deputado estadual que comparece em uma única inauguração,
em determinado município, na qual não houve a presença de quantidade significativa de eleitores e
onde a participação do candidato também não foi expressiva. (...)”32.
6 ) CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PÚBLICOS E ABUSO DO PODER
POLÍTICO: GRAVIDADE DOS FATOS
A caracterização do abuso do poder político induz “gravidade” dos fatos, na forma do
art. 22, XVI, da Lei Complementar 64/90, no âmbito da AIJE.
Estatui o referido artigo, litteris: “para a configuração do ato abusivo, não será
considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das
circunstâncias que o caracterizam.”
Essa redação foi acrescentada pela Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa).
Se poderia pensar ou interpretar antes da Lei Complementar 135/2010 ter acrescentado
o inciso XVI da Lei das Inelegibilidades (sobre a “gravidade” dos fatos), que a caracterização do
abuso do poder político, sob um enfoque da gravidade dos fatos deveria guardar um nexo de
causalidade com o resultado da eleição, porém, há muito tempo, o TSE não interpreta assim,
bastando um nexo indiciário entre a conduta e o desequilíbrio de meios na disputa eletiva, pois,
analisada a “gravidade”.
No âmbito do colendo Tribunal Superior Eleitoral: “segundo a jurisprudência desta
Corte, alterada desde o julgamento do REspe nº 19.571/AC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de
16.8.2002, na ação de investigação judicial eleitoral, deixou de se exigir que fosse demonstrado o
nexo de causalidade entre o abuso praticado e o resultado do pleito, bastando para a procedência da
ação a "indispensável demonstração - posto que indiciária - da provável influência do ilícito no
resultado eleitoral'”33.
32
33
BRASIL, TSE, Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 890235, Acórdão de 14/06/2012, Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares,
Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 160, Data 21/08/2012, Página 38.
TSE, Recurso Ordinário nº 758 de Rio Branco/AC, Acórdão nº 758 de 12/08/2004. Relator Min. Francisco Peçanha Martins. Publicação: DJ
03/09/2004, pg. 108.
Por outro lado, de acordo com o parágrafo 5º, do art. 73, da Lei das Eleições, “nos casos
de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4º, o
candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma”,
isto é, além da pena de “multa”, poderá ser imposta cassação do registro ou do diploma, pois,
conforme a “gravidade” dos fatos.
Lembre-se que no art. 73, a lei é expressa em arrolar condutas proibidas aos agentes
públicos porque “tendentes a afetar a desigualdade de oportunidades entre os candidatos”, pois, na
forma textual do caput do artigo. Não é o que acontece com as condutas vedadas aos agentes
públicos previstas, ressalte-se, separadamente, nos artigos 74, 75 e 77 da Lei das Eleições, ou seja,
nesses dispositivos, o legislador não expressou que são “tendentes” a afetar a igualdade de
oportunidades entre os candidatos, dando a entender que de fato a afetam essa igualdade, em
especial, porque, nessas hipóteses, nesses artigos, a lei não prevê pena de multa, apenas
expressando que o infrator fica sujeito à cassação do registro ou do diploma. Por força do art. 22,
XVI, da Lei Complementar 64/90, entendemos que em ambos os casos deverá ser analisada a
“gravidade” dos fatos, mormente, para aplicação da pena de cassação do registro ou do diploma e a
penalidade de inelegibilidade, previstas, ambas, no art. 22, XIV.
A análise da gravidade está ligada com a proporcionalidade entre a conduta e a sua
afetação na igualdade de oportunidades entre os candidatos, que deve estar em função da pena mais
ou menos severa a se aplicar.
Cumpre assinalar que em doutrina, de direito administrativo, observa-se sobre a
proporcionalidade, que “o grande fundamento do princípio da proporcionalidade é o excesso de
poder, e o fim a que se destina é exatamente o de conter atos, decisões e condutas de agentes
públicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela administração,
ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado.” E relembra que “segundo a doutrina alemã,
para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice
fundamento: 1) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com
o fim colimado; 2) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária; 3) proporcionalidade
em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superam as desvantagens.”34
34
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. editora Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2009. p. 38.
José dos Santos Carvalho Filho, ainda, explica que “razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites
aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocariam a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. Ora, o que é razoável para uns
pode não ser para outros. Mas, mesmo quando não o seja, é de reconhecer-se que a valoração se situou dentro dos standards da aceitabilidade.”
(Carvalho Filho, 2009. p. 34.)
Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta a respeito do cânon da razoabilidade, no âmbito do direito administrativo que “deveras: se com outorga
de discrição administrativa pretende se evitar a prévia adoção em lei de uma solução rígida, única - e, por isso, incapaz de servir adequadamente
para satisfazer, em todos os casos, o interesse público estabelecido na regra aplicanda -, é porque através dela visa-se à obtenção da medida ideal,
ou seja, da medida que, em cada situação, atenda de modo perfeito à finalidade da lei.” (Mello, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito
Administrativo, 15ª ed. Malheiros: São Paulo, 2003, p. 99.)
De outro giro, veja-se: “conduta vedada. Distribuição gratuita de bens, valores ou
benefícios. 1. À falta de previsão em lei específica e de execução orçamentária no ano anterior, a
distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios, em ano eleitoral, consistente em programa de
empréstimo de animais, para fins de utilização e reprodução, caracteriza a conduta vedada do art.
73, § 10, da Lei nº 9.504/97. 2. A pena de cassação de registro ou diploma só deve ser imposta em
caso de gravidade da conduta. Recurso ordinário provido, em parte, para aplicar a pena de multa ao
responsável e aos beneficiários.”35
Também: “(...) ainda que reconhecida a utilização de linha de telefone pertencente a
sindicato - cujo número foi informado para fins de comunicações processuais da Justiça Eleitoral -,
não ficaram evidenciadas outras circunstâncias a indicar a gravidade ou potencialidade da conduta,
de modo a configurar os ilícitos dos arts. 30-A da Lei das Eleições ou 22, caput, da Lei
Complementar nº 64/90. (...)”36.
Ainda: “(...) afigura-se desproporcional a imposição de sanção de cassação a candidato à
reeleição ao cargo de deputado estadual que comparece em uma única inauguração, em determinado
município, na qual não houve a presença de quantidade significativa de eleitores e onde a
participação do candidato também não foi expressiva. (…)”37.
Na justa medida, malgrado, tem-se observado que “o ordenamento não admite seja
configurado o abuso de poder por fato insignificante, sem relevo, desprovido de repercussão social.
Gravidade advém do latim “gravis”, significando pesado ou importante. Circunstâncias são os
elementos que acompanham o fato, suas particularidades, incluindo as causas. Diz respeito a como,
onde, quando, motivo e qual intensidade da prática do ato. No direito penal, as circunstâncias
podem constituir ou qualificar o crime, como também agravar a pena a ser aplicada. A reincidência
e a prática do delito por uso do poder de autoridade são circunstâncias previstas no art. 61 do
Código Penal Brasileiro. Tem a pena agravada, nos termos do art. 62 do referido Código, quem
possui função de direção ou quem induz ou coage para a prática criminosa. Trata-se de normas do
direito positivo que podem ser utilizadas como referência de interpretação por analogia, conhecida
regra de integração da norma jurídica. A democracia pressupõe a prevalência da vontade da maioria,
com respeito aos direitos da minoria. A banalização das cassações de mandato, com a reiterada
interferência do Judiciário no resultado das eleições, pode gerar uma espécie de autocracia, o
governo dos escolhidos pelos juízes, e não pelo povo. O juízo de cassação de mandato por abuso de
poder deve ser efetuado tão apenas quando existentes provas robustas de graves condutas
atentatórias à normalidade e legitimidade do processo eleitoral e às regras eleitorais. Forçoso
35
36
37
TSE. Recurso Ordinário nº 149655, Acórdão de 13/12/2011, Relator(a) Min. Arnoldo Versiani Leite Soares, Publicação: DJE - Diário da Justiça
Eletrônico, Tomo 37, Data 24/02/2012, Página 42/43 .
TSE. Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 956516406, Acórdão de 18/09/2012, Relator(a) Min. Arnoldo Versiani Leite Soares ,
Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 196, Data 09/10/2012, Página 15.
TSE. Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 890235, Acórdão de 14/06/2012, Relator(a) Min. Arnoldo Versiani Leite Soares, Publicação:
DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 160, Data 21/08/2012, Página 38.
lembrar que o Direito em Roma era denominado de Jurisprudência, concebida como a ciência do
Justo ou direito do prudente. A prudência deve presidir a decisão pela revisão judicial das eleições
ou a manutenção do vaticínio popular. A análise de provas no caso concreto, pesando-as e não as
contando, constitui em trabalho de alto relevo. Sem dúvida, o pressuposto da gravidade das
circunstancias, que deve ser fundamentado de forma detida e específica, e não de modo genérico,
amplia responsabilidade do julgador eleitoral. (…) O desafio interpretativo sobre a abrangência da
gravidade das circunstâncias deve ter como ponto de partida o dístico “normalidade e legitimidade
das eleições”, razão de existência e meta a ser alcançada pela Justiça Eleitoral, sem se descuidar da
regra de ouro do Estado Democrático, qual seja a origem popular do Poder, sendo os governantes
escolhidos nas urnas pela maioria do povo. Esse dois postulados constitucionais devem incidir em
cada caso concreto no qual for discutida a ocorrência de abuso de poder e, portanto, a presença do
requisito de circunstâncias graves a possibilitar a revisão judicial da escolha do eleitorado e a
interferência do Judiciário no processo democrático. Prudência, cautela, ponderação, eis o
comportamento esperado pelo sistema democrático a todos quantos forem interpretar a ocorrência
de abuso de poder nas eleições.”38
7 ) CRITÉRIO CIENTÍFICO PARA JUSTIFICAR O EXAME DA GRAVIDADE DOS
FATOS, COMO INSTRUMENTO DE ANÁLISE DA CONFIGURAÇÃO OU NÃO DO ATO
ABUSIVO: JUÍZO DE DESVALOR DO RESULTADO DE DETERMINADA CONDUTA
(ALÉM DO JUÍZO DE DESVALOR DA AÇÃO EM SI, REALIZADA PELA LEI EM
ABSTRATO)
Para fins de aplicação da penalidades mais severa da cassação do registro ou do
diploma, conforme previsão na LC 64/90, no âmbito da AIJE, a análise da “graviadade”, tem
contribuído para o aumento do rigor na punição por abuso do poder político, conforme
jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral.
Antes mesmo da inclusão do art. 22, XVI, da LC 64/90, pela Lei Complementar
135/2010, o TSE já analisava a gravidade dos fatos, ressalte-se, não para influenciar no resutlado da
eleição, mas pela simples potencialidade de desiquilibrar a disputa, a competição, a igualdade de
oportunidades entre os candidatos.
Até mesmo porque, a lei já prevê a aplicação de penalidade de multa, em muitas
hipóteses, para sua simples e pura prática. Assim, a lei já estabelece em muitos casos, um minus.
Para aplicação de penalidade mais severa, isto é, quando configurado abuso do poder político, ou
38
COELHO, Marcus Vinicius Furtado, A gravidade das circunstâncias no abuso de poder eleitoral, Disponível: <http://www.trerj.gov.br/eje/gecoi_arquivos/arq_071881.pdf>.
seja, um plus, é justamente, a análise da “gravidade” dos fatos, pois, que a autoriza. A dizer, quanto
às “pesquisas e testes pré-eleitorais”, a Lei das Eleições prevê punição de multa a algumas condutas
(§ 3º do art. 33), e a outras ações multa e detenção, como crime (§ 4º do art. 33, § 2º do art. 34), sem
prever expressamente que são condutas tendentes à desiquilibrar a igualdade entre os candidatos.
Também quando à “propaganda eleitoral em geral”, a Lei das Eleições prevê punição de multa a
algumas condutas (§ 3º do art. 36, § 1º do art. 37 e § 8º do art. 39), e a outras multa e detenção,
como crime (§ 5º do art. 39 e art.40), sem prever expressamente que são condutas tendentes à
desiquilibrar a igualdade entre os candidatos. Tocante à “propaganda eleitoral na imprensa”, a Lei
das Eleições prevê punição com multa a algumas condutas, ações (§ 2º do art. 43), sem prever
expressamente que são condutas tendentes à desiquilibrar a igualdade entre os candidatos. No que
tange à “propaganda eleitoral no rádio e na televisão”, a Lei das Eleições prevê punição com multa
a algunas condutas (§ 3º do art. 44, § 2º do art. 45 e art. 55), sem prever expressamente que são
condutas tendentes à desiquilibrar a igualdade entre os candidatos. Referente ao uso da Internet, a
Lei das Eleições prevê punição com multa a algumas condutas (§ 2º do art. 57-C, § 2º do art. 57-D,
§ 2º do art. 57-E, § único do art. 57-G, e art. 57-H), sem prever expressamente que são condutas
tendentes à desiquilibrar a igualdade entre os candidatos. Ainda, concernente ao “direito de
resposta”, a Lei das Eleições prevê punição de multa a algumas condutas (§ 8º do art. 58), sem
prever expressamente que são condutas tendentes à desiquilibrar a igualdade entre os candidatos.
Inclusive, quando à “fiscalização das eleições”, a Lei das Eleições prevê punição com pena de
reclusão, como crime algumas condutas (art. 72), sem prever expressamente que são condutas
tendentes à desiquilibrar a igualdade entre os candidatos. Ainda, o Código Eleitoral tipifica
condutas criminosas, e a Lei das Eleições, prevendo punição com detenção e multa para a retenção
de título eleitoral ou comprovante de alistamento (art. 91 da Lei das Eleições),
sem prever
expressamente que são condutas tendentes à desiquilibrar a igualdade entre os candidatos.
Nessas razões, deve ser fixado um critério científico para justificar o exame da
gravidade dos fatos, como instrumento de análise da configuração ou não do ato abusivo.
É certo que toda e qualquer ação ou conduta humana está sujeita a dois enfoques
valorativos diferenciados, quais sejam, uma apreciação em face da lesividade do resultado que
provocou (desvalor do resultado) e uma apreciação de acordo com a reprovabilidade da ação em si
mesma (desvalor da ação).39
Assim, é possível constatar que a lei eleitoral em muitas ocasiões realiza, abstratamente,
um juízo de desvalor tocante a várias condutas, ações, sem considerá-las, de modo expresso, como
abuso do poder político, prevendo punição específica, não raramente, apenas com multa.
39
CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 19.
No entanto, permite, a lei, sistematicamente, que sobre todas elas possa incidir um juízo
de desvalor do resultado, no campo da análise da “gravidade” dos fatos, a cargo do juiz eleitoral, na
justa medida em que essas ações, condutas, podem vir a afetar concretamente a igualdade de
oportunidades entre os candidatos.
E, no caso, em razão da constatação dessa “gravidade”, permite-se a aplicação, além da
multa, de pena mais severa como a cassação do registro de candidatura ou diploma, além da
inelegibilidade (art. 22, XIV e XVI, da Lei Complementar 64/90), forte na caracterização, por esse
viés (de exame de desvalor do resultado que desiguala oportunidades entre candidatos), então, de
fato abusivo do poder político.
Assim, “gravidade” é um juízo de desvalor do resultado de determinada conduta (além
do juízo de desvalor da ação em si, realizada pela lei em abstrato), no sentido de que a conduta
afetou in concreto, como resultado, a igualdade de oportunidades entre os candidatos (não o
resultado da eleição), isto é, a isonomia de meios da disputa entre candidaturas.
Para fins de aplicação da penalidades mais severa da cassação do registro ou do
diploma, e mesmo de inelegibilidade, portanto, conforme previsão na LC 64/90, no âmbito da AIJE,
a análise da “graviadade”, tem contribuído para o aumento do rigor na punição por abuso do poder
político, conforme jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral.
8 ) CONSIDERAÇÕES FINAIS
A ) Para fins de aplicação da penalidades mais severa da cassação do registro ou do
diploma, conforme previsão na LC 64/90, no âmbito da AIJE, a análise da “graviadade”, tem
contribuído para o aumento do rigor na punição por abuso do poder político, conforme
jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. Antes mesmo da inclusão do art. 22, XVI, da LC
64/90, pela Lei Complemenar 135/2010, o TSE já analisava a gravidade dos fatos, ressalte-se, não
para influenciar no resultado da eleição, mas pela simples potencialidade de desiquilibrar a disputa,
a competição, a igualdade de oportunidades entre os candidatos. Até mesmo porque, a lei já prevê a
aplicação de penalidade de multa, em muitas hipóteses, para sua simples e pura prática. Assim, a lei
já estabelece em muitos casos, um minus. Para aplicação de penalidade mais severa, isto é, quando
configurado abuso do poder político, ou seja, um plus, é justamente, a análise da “gravidade” dos
fatos, pois, que a autoriza.
B ) Sob a rubrica de um critério científico para justificar o exame da gravidade dos
fatos, como instrumento de análise da configuração ou não do ato abusivo, é possível constatar que
a lei eleitoral em muitas ocasiões realiza, abstratamente, um juízo de desvalor tocante a várias
condutas, ações, sem considerá-las, de modo expresso, como abuso do poder político, prevendo
punição específica, não raramente, apenas com multa. No entanto, permite, a lei, sistematicamente,
que sobre todas elas possa incidir um juízo de desvalor do resultado, no campo da análise da
“gravidade” dos fatos, a cargo do juiz eleitoral, na justa medida em que essas ações, condutas,
podem vir a afetar concretamente a igualdade de oportunidades entre os candidatos. E, no caso, em
razão da constatação dessa “gravidade”, permite-se a aplicação, além da multa, de pena mais severa
como a cassação do registro de candidatura ou diploma, além da inelegibilidade (art. 22, XIV e
XVI, da Lei Complementar 64/90), forte na caracterização, por esse viés (de exame de desvalor do
resultado que desiguala oportunidades entre candidatos), então, de fato abusivo do poder político.
Assim, “gravidade” é um juízo de desvalor do resultado de determinada conduta (além do juízo de
desvalor da ação em si, realizada pela lei em abstrato), no sentido de que a conduta afetou in
concreto, como resultado, a igualdade de oportunidades entre os candidatos (não o resultado da
eleição), isto é, a isonomia de meios da disputa entre candidaturas.
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