PRESCRIÇÃO PENAL
Fernando de Almeida Santos
Com a ocorrência de um ato delituoso nasce para o Estado o ius puniendi.
Todavia este direito de punir não pode eternizar-se, devendo o Estado valer-se
deste direito dentro de certo período de tempo. Escoado o prazo estabelecido em lei,
prescreve o direito estatal à punição do agente infrator.
A prescrição trata-se de uma causa extintiva de punibilidade penal, conforme
dispõe o art.107 do Código Penal. Podemos conceituar prescrição como a perda do
direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, podendo se verificar com a perda
do ius puniendi (antes do trânsito em julgado da condenação) ou da pretensão
executória (depois do trânsito em julgado da condenação).
Com a prescrição, o Estado limita o ius puniendi a lapsos temporais , cujo
decurso de tempo faz com que considere inoperante manter a situação criada pelo
crime cometido pelo infrator.
A prescrição trata-se de uma causa extintiva de punibilidade penal, conforme
dispõe o art.107, IV, do CP.
Impende mencionar que o decurso do tempo possui efeitos relevantes no
ordenamento jurídico, operando nascimento, alteração, transmissão ou perda de
direitos.
No âmbito do direito penal, o decurso de tempo acontece sobre a
conveniência política de ser mantida a persecução criminal contra o autor de uma
infração ou de ser executada a sanção em face de lapso temporal minuciosamente
determinado pela norma.
Com a ocorrência de um fato delituoso nasce para o Estado o ius puniendi.
Esse direito, denomina-se pretensão punitiva não podendo eternizar-se. Para tanto,
o Estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir,
levando-se em conta a gravidade do fato delituoso e da sanção correspondente,
fixando um lapso temporal dentro do qual o Estado estará legitimado a aplicar a
sanção penal.
Com a prescrição o Estado, como ente dotado de soberania, detém,
exclusivamente, o direito de punir, ou seja, com a prescrição, o Estado limita o jus
puniendi concreto e o jus punitionis a lapsos temporais, cujo decurso faz com que
considere inoperante manter a persecução penal.
Trata-se de manifestação de poder soberano, de caráter exclusivo do Estado,
não podendo ser delegada esta função.
Mesmo na ação de iniciativa privada, o particular tem apenas a prerrogativa
de iniciar a ação penal, mediante queixa. Porém, o direito de punir continua sendo
do Estado, tanto que é possível a este conceder anistia em crime de ação penal
privada.
Pretensão é a disposição de submeter um interesse alheio a um interesse
próprio. Assim, o Estado, passa a ter o interesse de submeter o direito de liberdade
do agente infrator ao seu direito de punição, surgindo, desta forma, uma relação
jurídico-punitiva com o transgressor das normas penais, pelo qual o direito de punir
que era abstrato, concretiza-se.
Punibilidade é a possibilidade de efetivação concreta da pretensão punitiva.
No entanto, o Estado é o titular da pretensão punitiva e, para satisfazer esta
pretensão o Estado deve agir dentro do prazo legal, sob pena de perdê-la. Sendo
assim, há um prazo para satisfazer a pretensão punitiva e outro para executar a
punição imposta.
Desta forma, a prescrição é, justamente, a perda da pretensão concreta de
punir o criminoso ou de executar a punição, em razão da inércia do Estado durante
determinado período de tempo.
Trata-se, no entanto, na perda do direito de punir, em face do não exercício
da pretensão punitiva ou da pretensão executória pelo decurso de prazo.
Assim, ocorrendo um crime e, antes da sentença penal transitar em julgado, o
Estado é titular da pretensão punitiva, sendo que o não exercício desta pretensão
acarreta a perda do direito de impor a sanção. Todavia, ocorrendo o trânsito em
julgado da sentença condenatória, o direito de punir concreto, transforma-se em jus
puniendi, convertendo a pretensão punitiva em pretensão executória e, o não
exercício da pretensão executória extingue o direito de executar a sanção imposta.
Parte da doutrina entende que a prescrição tem natureza mista, ou seja,
pertencente ao Direito Penal e ao Direito Processual e, outra parte, entende tratar-se
de um instituto apenas de Direito Penal. Para Damásio de Jesus e Fernando Capez,
a prescrição tem natureza exclusivamente penal, tento que esta elencada no Código
Penal como causa de extinção de punibilidade.
A prescrição tem como fundamento a inconveniência da aplicação da pena
muito tempo após a prática da infração penal, e o combate a ineficiência, vez que o
Estado deve ser obrigado a agir dentro de prazos determinados.
Insta salientar que a diferença entre a prescrição e decadência é que na
prescrição extingue o direito de punir do Estado, enquanto a decadência atinge o
direito do ofendido de promover a ação penal privada. Assim, a prescrição atinge o
direito de punir do Estado e, em conseqüência, extingue o direito de ação. Já a
decadência, atinge o direito de ação e, por conseguinte, o Estado perde a pretensão
punitiva.
Imperioso mencionar que somente em duas hipóteses não correrá a
prescrição penal, que é nos crimes de racismo, definidos pela Lei nº7. 716/89 e nas
ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático, definidos na Lei nº7. 170/83, que é a chamada Lei de
Segurança Nacional. A imprescritibilidade constitui exceção à regra de que se deve
evitar o prolongamento demasiado da situação jurídica que possibilita a punição do
acusado.
A Carta Magna consagrou a regra da prescritibilidade como direito individual
do agente. Desta forma, cuida-se de direito público subjetivo de índole constitucional
de todo acusado. Como se trata de direito individual as hipóteses de
imprescritibilidade não poderão ser ampliadas, nem restringidas por meio de
emenda constitucional, tendo em vista tratar-se de cláusula pétrea, conforme se
infere da vedação material explícita ao poder de revisão, imposta pelo art.60, §4º, IV,
da Constituição Federal de 1988.
Espécies de Prescrição
Conforme dispõe o Código Penal brasileiro, a prescrição pode ocorrer em
relação à pretensão punitiva e em relação à pretensão executória. Existem, no
entanto, apenas duas espécies de prescrição, que são:
•
Prescrição da pretensão punitiva (PPP);
•
Prescrição da pretensão executória (PPE).
Prescrição da pretensão punitiva
Trata-se da perda do poder-dever de punir, em razão da inércia do Estado
durante determinado lapso de tempo. No entanto, o decurso de prazo faz com que o
Estado perca o direito de punir no tocante à pretensão de o Poder Judiciário julgar a
lide e aplicar sanção abstrata.
Ocorre antes de a sentença penal transitar em julgado e tem como
conseqüência a eliminação de todos os efeitos do crime.
O lapso prescricional começa a correr a partir da data da consumação do
crime ou dia em que cessou a atividade criminosa (art.111 do CP), apresentando,
contudo, causas que o suspendem (art116 do CP) ou interrompem (art.117 do CP).
A prescrição da pretensão punitiva gera os seguintes efeitos:
1. impede o início ou interrompe a persecução penal em juízo.
2. afasta todos os efeitos, principais e secundários, penais e extrapenais,
da sentença condenatória e,
3. a condenação não pode constar na folha de antecedentes, exceto
quando requisitada por Juiz Criminal.
Conforme dispõe art.61 do CPP, a prescrição da pretensão punitiva pode ser
declarada a qualquer momento da aça penal, podendo ser declarada de ofício ou
mediante requerimento de qualquer das partes.
O reconhecimento da prescrição impede a análise do mérito, vez que, seus
efeitos são tão amplos quanto os de uma sentença absolutória.
Por fim, cabe-se ressaltar que a prescrição da pretensão punitiva se subdivide
em prescrição intercorrente, prescrição retroativa e prescrição virtual.
Prescrição da pretensão punitiva intercorrente
Denomina-se prescrição intercorrente ou superveniente, a prescrição da
pretensão punitiva que se verifica após a ocorrência da sentença condenatória
recorrível, tendo como pressuposto o trânsito em julgado da decisão condenatória
para a acusação.
Seu prazo é calculado com base na pena concreta aplicada na sentença e
não com base no máximo cominado abstratamente.
Antes da sentença condenatória, não se sabe qual pena será aplicada, no
entanto, a prescrição de verá ser calculada de acordo com a pena máxima cominada
ao tipo incriminador. Contudo, depois de prolatada a sentença condenatória e, não
havendo recurso da acusação, a análise da prescrição deverá ter como base, a
pena fixada na sentença, vez que, o Tribunal não poderá reformar a sentença para
piorar a situação do réu, vez que, conforme dispõe o art.617 do CPP, a pena não
poderá ser agrava em recurso exclusivo da defesa, em atenção ao princípio da non
reformatio in pejus.
Da mesma forma, se o recurso da acusação para agravar for improvido, ainda
que não tenha havido o trânsito em julgado da decisão, a prescrição regula-se pela
pena aplicada na sentença.
Outra hipótese refere-se ao fato de o recurso da acusação não ser para
agravar a pena, a prescrição será calculada pela pena que foi fixada pelo juiz, pois,
nesse caso, jamais poderá a pena ser aumentada.
A possibilidade do reconhecimento da prescrição intercorrente significa que
não é necessário aguardar o julgamento do recurso da defesa, quando após a
sentença condenatória recorrível, já houver transcorrido lapso temporal suficiente
para reconhecer a prescrição com base na pena fixada.
Por esta razão é que o §1º do art.110 do CP, alterado pela Lei 12.234/2010,
dispõe que “a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado
para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada,
não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da
denúncia ou queixa.
A prescrição intercorrente regula-se pelos mesmos prazos estabelecidos pelo
art.109 do CP, mas tendo como base a pena concretamente aplicada na sentença
condenatória.
Prescrição da pretensão punitiva retroativa
A prescrição da pretensão punitiva retroativa também é calculada pela pena
concretamente fixada na sentença condenatória, desde que haja o trânsito em
julgado para a acusação ou desde que seja improvido seu recurso.
A prescrição retroativa se assemelha à prescrição intercorrente analisada no
tópico anterior, tendo uma única diferença, vez que, enquanto a prescrição
intercorrente ocorre entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito em
julgado para a acusação, a prescrição retroativa é calculada da publicação da
sentença para trás.
Assim, a prescrição retroativa regula-se pela pena aplicada, considerando-se
eventual causa de aumento ou diminuição do prazo, em relação aos períodos
anteriores.
Questão relevante refere-se à prescrição retroativa, vez que a Lei 12.234 de
05 de maio de 2010, que alterou os art.109 e 110 do Código Penal, extinguiu a
prescrição retroativa em relação à fase de investigação criminal, ou seja, do período
correspondente entre a data do delito e a do recebimento da denúncia, subsistindo
apenas em relação à fase de instrução processual.
Assim, o art. 110, do Código Penal ficou com a seguinte redação:
“Art. 110. (...)
§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com
trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido
seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em
nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da
denúncia ou queixa.
§ 2º (Revogado).”
Antes da Lei 12.234/2010 a prescrição retroativa podia acontecer entre a data
do fato e o recebimento da denúncia ou queixa, ou, entre o recebimento da denúncia
ou queixa e a publicação da sentença condenatória.
Todavia, após a entrada em vigor desta lei, proíbe-se que a prescrição
retroativa seja contada entre a data dos fatos e a data da denúncia ou queixa,
ocorrendo, desta forma, a prescrição retroativa somente entre o recebimento da
denúncia ou queixa e a publicação da sentença.
Impende ressaltar que o legislador não elencou expressamente se a
prescrição deverá ser contada da data do oferecimento da denúncia ou do
recebimento desta. No entanto o que se proíbe é que se compute o prazo a partir de
data anterior à denúncia, mas não da própria denúncia ou do recebimento desta.
Por fim, cabe-se ressaltar que em atenção ao princípio da anterioridade, esta
lei só será aplicada para os fatos praticados depois da sua entrada em vigor, ou
seja, a partir de 06.05.2010. Desta forma, a prescrição dos crimes cometidos antes
desta lei, o prazo da prescrição retroativa deverá ser calculado com base na antiga
redação do Código Penal.
Prescrição da pretensão punitiva virtual
Geralmente, antes de transitada em julgado a ação, entende-se que como
não se sabe a pena que será aplicada ao sujeito, deve-se fazer o cálculo da
prescrição pela pena máxima em abstrato.
No entanto, existem casos, em que, apesar de não se saber o montante exato
da pena, verificando-se as circunstâncias pessoais e legais, chega-se a conclusão
que a pena que será imposta proporcionará a prescrição retroativa.
A certeza de que o processo penal será inútil constitui falta de justa causa
para a ação penal, pois inexiste interesse de agir do Estado e consequentemente
falta uma das condições da ação.
A prescrição antecipada deve ser aplicada pelo Magistrado, em todos os
casos onde a análise da pena futura, seguramente ensejará a prescrição em
concreto,
levando-se
em
conta
a
reincidência,
antecedentes
e
demais
circunstâncias, lembrando que na dúvida devemos manter o processo, mas sempre
se beneficiando a persecução penal.
A prescrição virtual, trata-se da prescrição reconhecida antecipadamente,
geralmente, na fase extrajudicial, tendo com parâmetro a provável pena a ser
aplicada pelo Juiz no momento da prolação da sentença.
Sendo assim, tendo em vista que a condenação ainda não ocorreu, a pena
que servirá de base para o cálculo da prescrição será sempre uma pena em
perspectiva.
Referido instituto, permite ao magistrado analisar a possibilidade de, em caso
de condenação, aplicar a pena mínima possibilitando ao mesmo prever que, ao final,
eventual pena imposta seria alcançada pela prescrição.
Contudo, impende ressaltar que referida prescrição não é expressamente
prevista em lei, sendo apenas uma criação doutrinária e jurisprudencial.
Imperioso ressaltar que a prescrição virtual é admitida pela jurisprudência da
primeira instância, vez que, os tribunais não a admitem referida prescrição,
consoante pode-se verificar através da Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça
que veio para afastar a hipótese de extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva com base em pena em perspectiva, vejamos:
Súmula 440 do STJ
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética,
independentemente da existência ou sorte do processo penal.
Assim, verifica-se que a prescrição virtual, também chamada de antecipada
ou em perspectiva, trata-se de uma construção doutrinária e jurisprudencial, não
havendo previsão legal e, recentemente o Superior Tribunal de Justiça, editou esta
súmula, fixando o entendimento de que é não é possível o reconhecimento de
prescrição antecipada por ausência de previsão legal e porque viola o princípio da
presunção de inocência e da individualização da pena, a ser eventualmente
aplicada.
Para melhor explicação do tema, vejamos precedente do STJ acerca da
impossibilidade de reconhecer a prescrição em perspectiva:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. 1. RÉ PRIMÁRIA E DE
BONS ANTECEDENTES. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA.
RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
2. EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO FISCAL EM TRÂMITE.
IRRELEVÂNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEFINITIVAMENTE
CONSTITUÍDO.
SUSPENSÃO
DA
AÇÃO
PENAL.
IMPOSSIBILIDADE. 3. RECURSO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. Inviável o reconhecimento de prescrição antecipada,
por ausência de previsão legal. Trata-se, ademais, de
instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da presunção
de inocência e da individualização da pena a ser
eventualmente aplicada.
2. O fato de ainda encontrar-se em trâmite processo de
execução fiscal para a satisfação do crédito tributário é
irrelevante para os fins penais, uma vez que já houve o
lançamento definitivo do crédito tributário em questão.
3. Recurso a que se nega provimento. (grifo nosso).
Desta forma, podemos observar que a jurisprudência dos tribunais nunca
admitiram o reconhecimento deste tipo de prescrição e, para banalizar de vez com a
prescrição virtual, editou a Súmula 438 – STJ, acima transcrita.
Embora seja admitida apenas pela jurisprudência de primeira instância, após
o advento da lei 12.234/2010, a prescrição retroativa deve ser calculada da data do
recebimento da denúncia até os dias atuais, ou seja, não pode ser computado o
prazo pré-processual.
Todavia, a lei 12.234/2010 é também desfavorável ao réu quanto à prescrição
virtual. Sendo assim, é irretroativa, podendo ser aplicada somente para fatos
ocorridos de 06.05.10 para frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos
pelo Direito penal anterior.
Prescrição da pretensão executória
Aplicada concretamente a pena, em decisão condenatória definitiva, nasce
para o Estado o interesse de executar a condenação. Desta forma, a pretensão da
pretensão executória surge com a decisão condenatória definitiva e perdura
enquanto for possível o exercício do poder-dever de punir do Estado.
O decurso de tempo sem o exercício da pretensão executória faz com que o
Estado perca o direito de executar a sanção imposta na condenação. Todavia, os
efeitos dessa prescrição limitam-se a extinção da pena, permanecendo inatingidos
os demais efeitos da condenação, penais e extrapenais.
Os pressupostos para que ocorra a prescrição da pretensão executória são:
•
inocorrência de prescrição da pretensão punitiva, seja abstrata,
retroativa ou intercorrente;
•
sentença condenatória irrecorrível.;
•
não satisfação da pretensão executória estatal.
Assim, nos termos do art.110, caput, do CP, a prescrição, depois de transitar
em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena imposta e verifica-se nos
prazos fixados no art.109, os quais se aumentam de um terço se o condenado é
reincidente.
Imperioso ressaltar que o art.109 do CP foi alterado pela Lei 12.234/2010,
ficando com a seguinte redação:
“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a
sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste
Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se:
(...)
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um)
ano”.
O aumento do prazo prescricional elencado no inciso VI do art.109 do CP,
configura novatio legis in pejus e, desta forma, não pode retroagir, vez que, o
aumento de pena possui natureza mais gravosa, de modo que se aplica
exclusivamente aos fatos cometidos a partir da entrada em vigor da nova lei, ou
seja, do dia 6 de maio de 2010.
Enquanto o prazo prescricional da pretensão punitiva é determinado pelo
máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito, o prazo de prescrição da
pretensão executória é regulado pela quantidade da pena imposta na sentença
condenatória, variando de acordo com os lapsos fixados nos incisos do art.109 do
Código Penal.
Substituídas a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (art.55 e
59, IV), aplicam-se os mesmos prazos prescricionais regulados no art.109, parágrafo
único do CP.
Termo inicial da prescrição
a) Da pretensão punitiva
Consoante dispõe o art.111 do CP, a prescrição da pretensão punitiva
começa a correr:
I) no dia da consumação do delito: insta salientar que o Código Penal adotou
a teoria do resultado, para ao começo do prazo prescricional, embora mencione em
seu art.4º, que considera o crime praticado no momento da ação ou da omissão,
ainda que outro seja o do resultado (teoria da atividade). Desta forma, o crime ocorre
no momento em que se dá a ação ou omissão (teoria da atividade), mas,
paradoxalmente, a prescrição só começa a correr a partir da sua consumação (teoria
do resultado).No caso de haver incerteza quanto à data da consumação do crime,
ignorando-se o dia e o mês em que foi cometido o delito, para não prejudicar o réu,
deve-se adotar o 1º dia de janeiro do ano, conhecido como termo inicial do prazo
prescricional. Da mesma forma, caso não se saiba o dia em que ocorreu a infração
penal, considera-se consumado o delito no dia 1º do mês em que sabidamente,
consumou o delito.
II) no caso de tentativa, no dia em que cessou a atividade: nos casos de
crimes tentados, não poderá ter como marco inicial da contagem a consumação, vez
que esta não ocorreu.
Assim, o legislador determinou que a contagem de prazo seja postergada até
o dia do último ato do processo executivo, ou seja, a contagem de prazo tem inicio
no dia em que os atos executórios da tentativa terminarem.
III) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência: crime
permanente é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo, e o bem
jurídico é continuamente agredido. A cada dia renova-se o momento consumativo e,
com ele, o marco inicial do prazo prescricional. No entanto, a prescrição só começa
a correr na data em que cessar a conduta, isto é, com o término da permanência.
IV) nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento
de registro civil, a partir da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade:
estes delitos são de difíceis de serem descobertos. Deste modo, se a prescrição
começasse a correr a partir de sua consumação, o Estado perderia sempre o direito
de punir.
Todavia, se o fato é notório, não há necessidade de prova do conhecimento
formal da ocorrência, sendo que, a instauração do inquérito policial ou sua
requisição pelo juiz ou promotor de justiça constituem prova inequívoca do
conhecimento do fato pela autoridade.
Quanto ao crime continuado o art.111 do CP, não mencionou expressamente
como se dará a contagem do prazo prescricional. Assim, a prescrição incide
isoladamente sobre cada um dos crimes componentes da cadeia de continuidade
delitiva, aplicando-se a regra do art.119 do CP.
Da mesma forma, nos casos de concurso material e formal, a prescrição
incide isoladamente sobre cada resultado autonomamente (art.119 do CP), como se
não houvesse concurso de crime.
b) Da pretensão executória.
Segundo dispõe art.112 do CP, a prescrição da pretensão executória começa
a correr:
I) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a
acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento
condicional: conforme se infere do inciso I do art.112 do CP, o prazo começa a
correr do dia em que transitar em julgado para a acusação, todavia, o pressuposto
básico para essa espécie de prescrição é o trânsito em julgado para a acusação e
defesa, vez que, enquanto não transitar em julgado para a defesa a prescrição
poderá ser intercorrente.
No que tange a revogação do sursis e do livramento condicional, insta
salientar que, enquanto não houver decisão revogatória do aludidos benefícios, o
prazo prescricional estará em curso.
II) do dia em que se interrompe a execução da pena, salvo quando referido
tempo deva ser computado na pena: sendo assim, enquanto houver cumprimento de
pena , não será possível começar a contar o prazo da prescrição.
Contagem do prazo prescricional
A contagem do prazo prescricional é feito de acordo com a regra do art.10 do
Código Penal, computando o dia do começo e contando os meses e anos do
calendário comum. O prazo é fatal e improrrogável, não importando que termine em
sábado, domingo ou feriado.
O prazo prescricional é calculado em função da pena privativa de liberdade.
Assim que a prescrição começa a correr, não se sabe qual pena será fixada pelo
juiz. No entanto, a forma de calcular o prazo prescricional é pela maior pena possível
que o juiz poderia fixar.
Desta forma, para se saber qual o prazo prescricional, o magistrado deve
observar qual pena cominada ao tipo penal. Por exemplo no crime de roubo simples,
a pena varia de 4 (quatro) à 10 (dez) anos de reclusão. Assim, tendo em vista que a
maior pena cominada ao delito é 10 (dez) anos, a prescrição ocorrerá em 16
(dezesseis) anos, conforme dispõe o art.109 do CP.
Imperioso ressaltar que o art.109 do CP, estabelece o prazo prescricional
correspondente a cada pena, vejamos:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença
final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se
pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se: (Alterado pela Lei nº 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos
e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e
não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não
excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou,
sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Alterado pela Lei nº 12.234, de 2010).
Ressalto que circunstâncias judiciais não influem no cálculo da prescrição da
pretensão punitiva do Estado pela pena abstrata, vez que, trata-se de critérios gerais
de fixação de pena previstos no art.59 do CP e levados em conta na primeira fase
de fixação de pena. Estas circunstâncias não podem fazer com que a pena saia de
seus limites legais. Assim, por mais favoráveis que sejam, não podem levar a pena
abaixo do mínimo, e, da mesma forma, por piores que sejam, não podem exceder o
máximo.
No entanto, independentemente de as circunstâncias judiciais serem ou não
favoráveis, a prescrição será calculada pelo máximo previsto no tipo penal.
Da mesma forma, as circunstâncias agravantes e atenuantes também não
influem no cálculo da prescrição da pretensão punitiva.
Contudo, existem duas circunstâncias atenuantes que influem no prazo da
prescrição da pretensão punitiva, que são consideradas como exceções ao caso.
Assim, as circunstâncias atenuantes que reduzem o prazo da prescrição da
pretensão punitiva são:
•
Ser o agente menor de 21 anos na data do fato: trata-se de atenuante
genérica, mas a lei menciona claramente que, nesse caso, reduz pela
metade o prazo prescricional, conforme se infere do art.115 do Código
Penal.
•
Ser o agente maior de 70 (setenta) anos na data da sentença: também
cuida-se de uma atenuante genérica, porém a lei determina que,
nesse caso, a prescrição é reduzida pela metade.
Quanto às causas de diminuição e aumento de pena, insta salientar que,
estas são levadas em consideração na última fase de fixação da pena e podem
fazer com que esta saia de seus limites legais. Sendo assim, por permitirem que a
pena fique inferior ao mínimo ou superior ao máximo, devem ser levadas em conta
no cálculo da prescrição pela pena abstrata.
Todavia, quando for fazer o cálculo prescricional considerando alguma causa
de aumento ou diminuição de pena, deve-se levar em conta a causa de aumento
que mais aumente e causa de diminuição que menos diminua.
Prescrição da pena de multa
Segundo dispõe o art.114 do CP:
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou
aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa
de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente
cominada ou cumulativamente aplicada.
A previsão legal específica para a pena de multa demonstra que os critérios a
serem observados para a incidência da prescrição são os do Código Penal, e não
aqueles previstos na legislação relativa à Fazenda Pública.
Assim, embora a pena de multa seja dívida de valor, o prazo a ser obedecido
para reconhecimento da prescrição é determinado no Código Penal.
Conforme se infere do art.114 do CP, quando a pena de multa for a única
cominada no tipo pena, cumulativamente ou alternadamente com pena privativa de
liberdade, o seu prazo prescricional será o mesmo desta, obedecendo ao disposto
no art.118 do CP, de que as penas mais leves prescrevem junto com as mais
graves.
Porém, quando for aplicada na sentença condenatória, cumulativamente com
a pena privativa de liberdade, a multa prescreverá no mesmo desta, obedecendo da
mesma forma o disposto no art.118 do CP.
No caso de a multa ser a única prevista abstratamente ao tipo penal,
prescreverá em 02 (dois) anos e, quando foi imposta isoladamente na sentença
condenatória, também ocorrerá a prescrição no prazo de 02 (dois) anos.
Causas interruptivas e suspensivas da prescrição
Suspensão do prazo prescricional
Verificando-se uma causa suspensiva, o curso da prescrição suspende-se
para retomar o seu curso depois de suprimido ou desaparecido a causa que
ocasionou a suspensão.
Na suspensão o lapso temporal decorrido antes da causa suspensiva é
computado no prazo, ou seja, é considerado como válido. Assim, superada a causa
suspensiva, a prescrição recomeça a ser contada pelo tempo que falta, somando-se
com o tempo anterior.
As causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva, segundo dispõe
o art.116 do CP são:
a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime: a prescrição não corre enquanto não
resolvida questão prejudicial. , reguladas pelos arts. 92 a 94 do CPP, cuja relação
com o crime é tão intensa que a sua decisão, em outro juízo, pode determinar a
existência ou inexistência da própria infração penal.
b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro: se o criminoso cumpre
pena no estrangeiro não pode ser extraditado, razão pela qual é justo que não corra
o prazo prescricional da pretensão punitiva.
c) depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não
corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo: assim, se o
agente infrator for condenado em duas comarcas, iniciando o cumprimento da pena
imposta na sentença condenatória em uma delas, não corre a prescrição da
pretensão executória em relação à outra condenação.
Além destas causas previstas no Código Penal, a CRFB/88, em seu art.53,
§3º à §5º, acrescentou outro caso de suspensão da prescrição da pretensão
punitiva, que trata da aprovação pela Câmara federal ou pelo Senado de resolução
sustando o andamento da ação penal contra Deputado Federal ou Senador do STF.
Segundo a Magna Carta, recebida a denúncia contra o parlamentar federal, por
crime cometido após a diplomação, o STF, dará ciência à Casa Legislativa
respectiva, a qual, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da
maioria de seus membros, poderá sustar o andamento da ação. Sendo aprovada a
citada resolução, suspende-se o processo e a prescrição até o termino do mandato.
O legislador ordinário criou outras duas causas suspensivas da prescrição, as
quais estão previstas na Lei 9.099/95 e 9.271/96 que são as seguintes:
a) suspensão condicional do processo: a lei 9.099/95 estabelece em seu
art.89, §6º, que durante o período em que o processo estiver suspenso não corre a
prescrição. Assim, caso o denunciado seja beneficiado com a suspensão condicional
do processo e, por ventura este não vier a cumpri-la, e ocorra a revogação do
aludido benefício, o Ministério Público disporá do tempo normal para prosseguir na
instrução do feito.
b) citação por edital, sem comparecimento, ou constituição de defensor: a lei
9.271/96, alterou a redação do art.366 do CPP que prevê a suspensão da prescrição
da pretensão punitiva durante a suspensão do processo, quando o réu citado por
edital permanece inerte, não comparecendo, nem constituindo defensor.
O curso prescricional suspenso somente recomeçara a correr na data do
comparecimento do acusado, computando-se o tempo anterior a suspensão.
O art.366 do CPP possui natureza mista, ou seja, material e processual,
sendo a suspensão do processo matéria processual e a prescrição matéria
estritamente material, desta forma, convém ser mencionado expressamente que a
prescrição não está suspensa, em razão de sua irretroatividade, quando se tratar de
crimes praticados antes da vigência da lei 9.271/96.
Para o emérito Cezar Roberto Bitencourt, “a suspensão do processo não
significa parcial retroatividade, mas impede a aplicação do princípio tempus regi
actum”. Assim, para Bitencourt, desde que estejam satisfeitos todos os requisitos,
aplica-se a lei nova e o processo fica suspenso a partir da vigência da lei, sem
retroagir ao início da relação processual. Porém a suspensão do curso prescricional
fica inviabilizado, vez que se trata de norma prejudicial ao réu, não podendo
retroagir.
Questão relevante refere-se ao fato de que, por qual prazo poderá ficar
suspenso o prazo prescricional disciplinado no art. 366 do CPP, assim, impende
mencionar que o STJ editou a Súmula 415, que dispõe que o período de suspensão
do curso prescricional deve ser regulado pelo prazo de prescrição da pena máxima
cominada ao delito.
Assim, verifica-se que a suspensão do prazo de prescrição não pode ser
indeterminado, tendo em vista que a própria Constituição Federal delimitou os
crimes imprescritíveis.
Interrupção do prazo prescricional
No caso da interrupção, havendo uma causa interruptiva, o curso da
prescrição
interrompe-se,
desaparecendo
o
lapso
temporal
já
decorrido,
recomeçando sua contagem desde o início.
Contudo, uma vez interrompida, a prescrição volta a correr do dia da
interrupção, ate atingir seu termo final, ou ate que ocorra nova causa interruptiva,
nos termos do art. 117, do Código Penal.
A primeira causa interruptiva da prescrição é o recebimento da denúncia.
Insta salientar que recebimento não se confunde com oferecimento. Desta forma,
somente o recebimento da denúncia é que interrompe o prazo prescricional.
Quando houver aditamento da denúncia, somente interromperá na prescrição
se incluir a imputação de nova conduta típica, não descrita anteriormente. Todavia,
se houver aditamento da denúncia apenas para inclusão de novo réu, esta não
interrompe a prescrição.
Se o juiz rejeitar a denúncia ou queixa e, se em grau recursal vier a ser
recebida pelo Tribunal, a interrupção da prescrição ocorre na data do julgamento
proferido em sessão.
A segunda hipótese de interrupção da prescrição é a pronúncia, nesta
hipótese, o marco interruptivo da prescrição será a data da publicação da pronúncia
em cartório e não a data de sua lavratura, que pode não coincidir com sua
publicação.
Se o réu recorrer da pronúncia e o Tribunal a confirma, o Acórdão também
interrompe a prescrição, consoante art.177, III do CP.
O art.117, IV do CP, alterado pela Lei nº11. 596/2007, determina que a
prescrição se interrompe pela publicação da sentença ou acórdão condenatório
recorríveis. Da mesma forma, a sentença que concede perdão judicial, sendo
condenatória, também interrompe o prazo prescricional. Desta forma, apelando o
Ministério Público em busca da efetiva aplicação da pena, o prazo prescricional, a
partir da publicação da sentença é regulado pela pena abstrata.
O acórdão condenatório, ainda que não unânime, e por isso sujeito a
embargos infringentes, também interrompe o prazo prescricional da pretensão
punitiva.
A hipótese prevista no art.117, V do CP, isto é, ocorrendo evasão da prisão
ou revogação do livramento condicional, a prescrição não corre por inteiro, mas
somente o correspondente ao tempo que restar de pena a cumprir.
A reincidência também interrompe a prescrição (art.117, VI do CP), esta tem a
princípio dois efeitos: aumentar o prazo prescricional e interromper o seu curso.
Existem duas correntes doutrinárias quanto ao momento de interrupção da
prescrição pela reincidência.
A primeira corrente entende, que o momento de interrupção da prescrição não
é determinado pela prática do segundo crime, mas pela sentença condenatória que
reconhece a pratica do ilícito, pressuposto daquela. Em sentindo contrário, outra
corrente, minoritária, entende que a interrupção ocorre na data do novo crime, uma
vez que a reincidência seria fática e não jurídica. Todavia, são posicionamentos
doutrinários.
O STJ editou a súmula 220, á qual dispõe que a reincidência não influi no
prazo da prescrição da pretensão punitiva, assim, a reincidência somente interrompe
o prazo prescricional da pretensão executória, sendo inaplicável a prescrição da
pretensão punitiva.
Insta salientar que no caso de co-autoria ou participação, salvo as hipóteses
de reincidência e de início ou continuação do cumprimento da pena, que são de
natureza pessoal, a interrupção da prescrição produz efeito relativamente a todos os
participantes do crime, conforme dispõe art.117, §1º do CP.
Da mesma forma, tratando-se de crimes conexos, objetos do mesmo
processo, estende-se aos demais a interrupção da prescrição relativa a qualquer
deles.
Causas redutoras do prazo prescricional
O art.115 do CP determina que são reduzidos pela metade os prazos da
prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um)
anos ou maior de 70 (setenta) anos na data da sentença.
A redução prevista neste artigo aplica-se a qualquer espécie de prescrição,
seja da pretensão punitiva, seja da pretensão executória..
Cabe-se ressaltar que a redução do prazo prescricional não é afastada
quando o sujeito, tendo praticado o crime antes de completar 21 (vinte e um) anos
de idade, alcança a maioridade durante a persecução criminal.
Conclusão
Em conformidade com todo exposto, podemos dizer que a prescrição trata-se
de uma causa extintiva de punibilidade penal, cuidando-se de instituto de direito
material, que incide sobre as pretensões estatais.
O decurso de tempo, no âmbito do direito penal, acontece sobre a
conveniência política de ser mantida a persecução criminal contra o autor de uma
infração ou de ser executada a sanção em face de lapso temporal minuciosamente
determinado pela norma.
Como surgimento de um fato delituoso nasce para o Estado o ius puniendi.
Esse direito, denomina-se pretensão punitiva, à qual não pode eternizar-se. Assim, o
Estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir, levandose em conta a gravidade do fato delituoso e da sanção correspondente, fixando um
lapso temporal dentro do qual o Estado estará legitimado a aplicar a sanção penal.
A prescrição penal não ocorrerá somente quando se tratar de crimes de
racismo e nas ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático, definidos na Lei de Segurança Nacional.
Quanto as espécies de prescrição, notamos que existem duas espécies, a
prescrição da pretensão punitiva (PPP) e a prescrição da pretensão executória
(PPE), sendo que, a primeira subdivide-se em prescrição intercorrente, prescrição
retroativa e prescrição virtual.
A prescrição intercorrente ocorre após a ocorrência da sentença condenatória
recorrível, tendo como pressuposto o trânsito em julgado da decisão condenatória
para a acusação. Seu prazo é calculado com base na pena concreta aplicada na
sentença e não com base no máximo cominado abstratamente
A prescrição retroativa também é calculada pela pena concretamente fixada
na sentença condenatória, desde que haja o trânsito em julgado para a acusação ou
desde que seja improvido seu recurso. Seu calculo é feito da publicação da
sentença para trás.
A Lei 12.234 de 05 de maio de 2010, alterou os art.109 e 110 do Código
Penal, extinguindo a prescrição retroativa em relação à fase de investigação
criminal, subsistindo apenas em relação à fase de instrução processual.
A prescrição virtual, trata-se da prescrição reconhecida antecipadamente,
geralmente, na fase extrajudicial, tendo com parâmetro a provável pena a ser
aplicada pelo Juiz no momento da prolação da sentença. Sendo assim, tendo em
vista que a condenação ainda não ocorreu, a pena que servirá de base para o
cálculo da prescrição será sempre uma pena em perspectiva. Ressalta-se o atual
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que é não é possível o
reconhecimento de prescrição antecipada por ausência de previsão legal e porque
viola o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena, a ser
eventualmente aplicada.
A pretensão da pretensão executória surge com a decisão condenatória
definitiva e perdura enquanto for possível o exercício do poder-dever de punir do
Estado.
Por fim, quanto à suspensão e interrupção do prazo prescricional, vimos que
a na suspensão o lapso temporal decorrido antes da causa suspensiva é computado
no prazo. Assim, superada a causa suspensiva, a prescrição recomeça a ser
contada pelo tempo que falta, somando-se com o tempo anterior. Já na interrupção,
havendo
uma
causa
interruptiva,
o
curso
da
prescrição
interrompe-se,
desaparecendo o lapso temporal já decorrido, recomeçando sua contagem desde o
início
REFERÊNCIAS:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 14. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
CAPEZ, Fernando A. N Galvão de. Curso De Direito Penal. 10. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006.
GALVÃO, Fernando. Direito Penal Parte Geral. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2007.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal Parte Geral, 30ª ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 22ª. ed. São Paulo: Atlas,
2005.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, 7ª. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007.
JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição penal. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva,
1991.
Lei
12.234/2010,
disponível
em
http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-
2010/2010/Lei/L12234.htm, acessado em 05/07/2010.