Centro Universitário de Brasília – UniCeub
Ernani Lacerda Amaral
ESTUDO DA PENA: A COMPREENSÃO DAS
FINALIDADES DA PENA COM BASE EM SUA EVOLUÇÃO
HISTÓRICA
Brasília
Abril/2010
2
Centro Universitário de Brasília – UniCeub
ESTUDO DA PENA: EVOLUÇÃO HISTÓRICA E
FINALIDADES
Ernani Lacerda Amaral
Monografia apresentada junto ao curso de Direito
do UniCeub, na área de concentração penal. Como
pré-requisito para obtenção do título de bacharel
em Direito.
Orientador: Prof. Mestre José Carlos Veloso Filho
Brasília
Abril/2010
3
Agradeço ao meu pai, por possibilitar que eu conseguisse chegar até aqui, no trabalho de
conclusão de curso.
À minha mãe e minha irmã, pelas orações e pelo carinho.
À minha namorada, pela paciência, carinho e apoio.
Aos meus amigos, pelas risadas.
Ao meu orientador, pelas conversas e pela direção a ser tomada.
E, por fim, a Deus, que está acima de tudo.
4
Dedico esta monografia, primeiramente, a Deus, que
sempre está ao meu lado. Dedico também a minha família,
minha namorada e meus amigos que são tão importantes para
mim.
5
A hora de jogar os dados chegou, enquanto eu paro na encruzilhada da minha vida.
Kubo Takurou (久保琢郎)
Pure Soul
6
Resumo
A monografia aborda um estudo histórico sobre a pena, desde o momento em que
começou a ser utilizada, até os dias atuais, passando pelos períodos da vingança
divina, pública, período científico, humanitário e da defesa social, ao mesmo tempo
em que analisa as diversas escolas penais, seus principais expoentes e suas
motivações teóricas. A análise histórica é feita para auxiliar na compreensão das
diversas finalidades da punição, retributiva e preventiva geral e especial. E se fazer
perceber, principalmente, a existência uma força maior por trás da aplicação da
pena, que é a de auxiliar o Estado a fazer a manutenção do sistema econômico
vigente, protegendo, assim, a classe dominante. O referido controle antes era
exercido pelo soberano, por meio de penas cruéis e desproporcionais, o suplício, e o
nascimento de uma nova classe dominante, a burguesia, operou uma mudança no
sistema punitivo, que agora se utiliza de mecanismos disciplinadores,
aparentemente mais brandos, porém, muito mais constantes, para se manter a
ordem e a disciplina social.
Palavras-chave:
Pena,sistema
punitivo,sociedade
disciplinar,suplício,
panoptismo,Estado,poder soberano,prevenção geral,prevenção especial, retribuição,
finalidade econômica da pena,escolas penais.
7
Sumário
Introdução ............................................................................................................................................... 8
Capítulo 1 .............................................................................................................................................. 11
1.1. - Sobre a Evolução Histórica e as Escolas Penais ........................................................... 11
1.2. - Finalidades Clássicas da Pena ...................................................................................... 26
Capítulo 2 .............................................................................................................................................. 32
2.1. - A Necessidade de Padronização Social por Trás da Aplicação da Pena ...................... 32
2.2. - Sobre a forte influência que o Sistema Panoptico de Bentham exerce sobre a
sociedade .......................................................................................................................................... 34
2.3. - Sobre a Real Finalidade da Pena: Auxiliar na Manutenção do Poder Econômico
Vigente .............................................................................................................................................. 45
Conclusão .............................................................................................................................................. 49
Referências ............................................................................................................................................ 52
8
Introdução
Na origem da civilização humana a pena era aplicada puramente como uma
forma de vingança, sem qualquer noção de direção ou proporcionalidade, onde não
só a pessoa que cometia um ato proibido podia ser rigorosamente punida, mas todo
o seu grupo, ou clã. Esse quadro começou a mudar quando a noção de direção da
aplicação da pena surgiu por trás da Lei de Talião, que apesar de manter as cruéis
arbitrariedades das penas, trouxe em seu caminho a idéia de que a pena deveria ser
aplicada somente contra quem infringiu determinada regra.
Cabe ressaltar que a pena começou a ter o caráter de salvar o criminoso (de
um julgamento divino) por conta de uma forte influência religiosa, as penas não são
mais encaradas simplesmente como forma de vingança, e passam também a
encaminhar a alma dos criminosos para a salvação, expiando, assim, os crimes
cometidos e limpando o nome e a imagem daquele que foi, em outrora, um malfeitor.
Essa época ficou marcada como o período da vingança pública, em que o
Soberano, sob legitimidade supostamente Divina, aplicava a pena de forma cruel e
humilhante, com a assumida (e hipócrita) finalidade de salvar a alma do criminoso.
Com uma cuidadosa observação, podemos perceber, já nesse período histórico,
uma finalidade velada na aplicação da pena, indo além da vindita, que é a de
permitir que o Soberano controle todas as pessoas em seu território, e para que
exerça com mais facilidade seus poderes, por meio dos suplícios, que sem sombra
de dúvida, exerciam enorme influência e medo sobre toda a sociedade.
Basicamente o suplício é um “espetáculo” público, em que o criminoso era
submetido a uma série de torturas que não raramente culminavam em sua morte. E
era por meio desse “espetáculo” que o poder soberano podia exercer seus poderes
controladores, permitindo evitar ao máximo os motins, as revoltas e as
desobediências populares.
Porém, a partir do Século XVII, algo começou a mudar. Na verdade, a
sociedade como um todo começou a se transformar, passando por uma intensa
modificação de valores. A sociedade passa a valorizar o trabalho mercantil, antes
marginalizado, fazendo nascer então a nova classe dominadora, a classe burguesa.
9
A reestruturação da aplicação da pena aconteceu, acima de qualquer
discurso humanitário, conforme podemos perceber com Foucault, para atender os
interesses da classe burguesa, que não podiam permitir que a pena fosse aplicada
de forma tão obscura e lacunosa. Essa nova classe necessitava de um sistema
judiciário sólido e codificado, de forma a atender amplamente seus interesses, não
só no âmbito civil, mas também na esfera penal, algo que o que o antigo (e
antiquado) sistema não permitia, pois não trazia a segurança jurídica necessária
para proteger seus bens e suas relações contratuais. As transformações no sistema
punitivo ocorreram tão rapidamente que já na metade do Séc. XIX os suplícios
haviam sido majoritariamente erradicados como forma punitiva aplicada pelo Estado.
Ao passo em que os suplícios vão desaparecendo, as penas privativas de
liberdade vão se tornando cada vez mais populares, e nesse período surgem
diversas escolas penais, como a escola clássica, que defende que a pena deve ser
imposta ao criminoso, mas sem o uso de torturas ou suplícios, de forma que a pena
seja proporcional ao crime cometido, para não se gerar injustiças, com finalidade de
se restabelecer a ordem e a certeza de punição na mente da sociedade. Outra
escola que merece destaque é a positiva, ou antropológica, que estudou mais
profundamente a figura d’aquele que comete o ato delituoso, o criminoso.
Porém, engana-se aquele que pensa que a transformação ocorrida suavizou
ou humanizou a forma de se aplicar a pena, afinal, o foco da pena não é mais
causar sofrimento ao corpo do condenado, e sim à sua alma. A crueldade aqui se
encontra em punir de forma aparentemente mais branda, mas muito mais
prolongada e ampla, por meio da restrição de liberdade, da vigilância constante, da
necessidade de se trabalhar em cima do condenado, para tentar mudá-lo, corrigi-lo.
Para se alcançar a finalidade corretiva, durante o Séc.XIX, o que se observou foi
uma verdadeira invasão de médicos, enfermeiros, psiquiatras, vigias e guardas no
poder judiciário. Acreditava-se que essas figuras eram necessárias para a correção
do criminoso, no entanto, sua invasão no poder punitivo ocorreu para dar um caráter
mais “científico” a pena aplicada, afastando qualquer suspeita de que o juiz tenha
agido por conta própria.
A presente monografia visa debater, por meio de uma análise das escolas
penais e suas correntes de pensamentos, a finalidade da punição, antes exercida
pelo Soberano, agora pelo Estado. Mais precisamente se elas visam exclusivamente
10
punir para gerar um mal proporcional ao que o criminoso causou, uma mera
vingança, ou resgatar o homem que existe dentro da figura do criminoso, ou, ainda,
se são utilizadas para servir de exemplo para as demais pessoas da sociedade, que
futuramente não cometerão crimes por medo da sanção.
Analisando os fatos históricos da aplicação da pena, pode ser que nenhuma
das opções pensadas até agora, retribucionista e preventista, sejam plenamente
corretas, afinal, conforme constataremos ao longo da leitura, o Estado acaba
utilizando o poder punitivo como uma forma de controle da economia vigente, seja
ela capitalista, ou não. Ou seja, as formas de punir não são estruturadas, pelo
menos não essencialmente, conforme os ditames da vingança particular, dos
princípios humanitários ou preventivos, mas sim, apenas seguem o padrão que o
sistema exige, necessitando se adaptar a ele, com uma finalidade de controle e
disciplina. No Brasil, a finalidade da pena é mista, conforme previsto no artigo 59 do
código penal, pois a penalidade tem o escopo de punir o criminoso pelo ato
praticado, além de prevenir que novos atos criminosos sejam cometidos.
Com absoluta certeza, o ápice do trabalho monográfico encontra-se no
verdadeiro significado existente por trás da aplicação da pena, afastando nossa
visão pré-concebida de que a pena tem a finalidade meramente ressocializadora e
que o caráter vingativo da pena somente reside no passado, ao lado dos fascinantes
e tortuosos suplícios, e afastando, de igual maneira, a radical visão de que a pena é
somente uma forma de se exercer a vingança, sem nenhum significado que vá além
deste. Tentar fazer perceber, por último, que a mudança na forma de punir ao longo
dos Séculos XVII, XVIII e XIX se fizeram principalmente por motivos de manutenção
econômica, sendo esse, inclusive, um argumento que justifique plenamente a
aplicação da pena nos dias de hoje, conforme constataremos ao longo do texto.
É de suma importância ressalvar que a presente monografia não tem a
pretensão de excluir nenhuma das finalidades citadas, aliás, todas as escolas que
tentam, filosoficamente, achar um sentido para pena apresentam argumentos
plausíveis e pertinentes, merecendo, portanto, serem analisadas, discutidas e
confrontadas, possibilitando uma maior reflexão sobre esse tema que, apesar de
muito interessante, é pouco debatido de forma séria e pensada.
11
Capítulo 1
1.1. - Sobre a Evolução Histórica e as Escolas Penais
Não se sabe exatamente onde começou a aplicação da pena pois, para os
criacionistas, a pena surgiu a partir do momento que Deus foi obrigado a punir Adão
e Eva por terem infringindo a magna regra do paraíso, representada simbolicamente
como uma maçã. Para outros, os evolucionistas, a pena foi uma conseqüência
natural, oriunda do sentimento de vingança, em que as tribos retribuíam o mal
causado por simplesmente terem sofrido um dano e, a partir daí, nascia o desejo de
retribuir, ficando a critério da pessoa que exerce a punição a forma e os
destinatários da referida sanção.1
A pena teve sua origem na religião, advinda da crença na vingança
sobrenatural das entidades superiores, e a pena era pública para que todos,
inclusive as entidades superiores pudessem assistir, livrando-se assim dos castigos
divinos2.
A pena surge justamente para impor um padrão de comportamento que a
sociedade dominante acha que é o correto. E nem sempre o correto aqui
mencionado será o justo, um ótimo exemplo se encontra no velho Direito
Germânico, em que as partes opostas se enfrentavam fisicamente, e a pena era
imposta àquele que sucumbisse no combate, ou que fosse menos relevante
socialmente. Para aquele povo a pena era, portanto, uma mera conseqüência da
maneira com que sua justiça era administrada, uma espécie de guerra particular,
sendo a pena sempre direcionada à parte mais fraca (física ou socialmente), não
importando se ela tem ou não razão3.
Contrapondo-se ao velho Direito germânico, temos o Direito Romano que
busca a aproximação com a verdade por meio de provas, por exemplo, como na
1 FERREIRA, G. Aplicação da Pena. P. 01 - 04
2 ISERHARD, Antônio Maria. Caráter Vingativo da Pena. PP.16 - 17
3 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P.56
12
história de Édipo, que só é considerado assassino de seu pai com a junção de um
quebra-cabeça de testemunhos divinos e humanos4.
O direito feudal é essencialmente germânico, afinal não buscava a verdade, e
sim, exigia uma série de provas para demonstrar quem era o indivíduo mais
importante socialmente, digno, portanto, de ser o detentor da verdade. Nesse
período o direito e a guerra se confundiam, ou seja, praticamente não havia
segurança jurídica e foi por causa disso, juntamente com a nova noção de infração,
que esse sistema feudal caiu, pois seria impossível que a nova classe dominante se
mantivesse no poder, já que o judiciário não passa de uma guerra particular em que
só tem a razão a parte mais forte, que não necessariamente será o Soberano. Foi
então que o poder Soberano, inspirado no direito romano, passou a se utilizar do
controle do judiciário por meio do inquérito, processo que busca a verdade material,
garantindo, assim, o controle da circulação dos bens5.
A lei de talião, um termo derivado do latim, significa igual ou próximo, trouxe
um grande avanço no sentido de que a pena deveria passar a ser aplicada somente
à pessoa que cometeu o crime. No entanto, essa pessoa que sofre a pena ainda
estava à mercê de uma série de abusos e atrocidades, cometidas em nome da
vingança pessoal, que posteriormente foi abraçada pelo Estado, se tornando uma
“vingança pessoal” feita pelo Estado em nome do particular.6
A fase pública do castigo surge a partir da aliança do poder divino com poder
humano, ou seja, é a fase em que os homens passam a punir e a legitimidade para
tanto vem do divino. Nessa época, em que surgiu a Lei de Talião, e mesmo após o
surgimento da vingança pública, as arbitrariedades e excessos continuaram a
ocorrer na aplicação das penas. Um exemplo desse excesso é a vingança de
sangue (vingança ilimitada), que consistia na vingança sobre um clã ou grupo social
por inteiro7.
Para Antonio Maria, o surgimento do Talionato apenas permitiu que a pena
começasse a ser mais direcionada, mais limitada. Basicamente, nesse novo período
4 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P.58
5 Ibdem. P.60
6 FERREIRA, G. Aplicação da Pena. PP. 01 - 42
7 ISERHARD, Antônio Maria. Caráter Vingativo da Pena. P.24
13
nasce a idéia de proporcionalidade na aplicação da pena, passando a ser o suplício
imposto equivalente ao mal efetivamente causado pelo agente8.
O período da vingança pública foi marcado pelas barbáries cometidas pelo
Estado, que o fazia sobre pretexto de expiar o crime cometido, por meio de uma
punição corpórea, chamada de suplício.9 É necessário entender, porém, que o
período da vingança pública nunca foi efetivamente separado do período da
vingança divina, afinal, a pena continuaria a ser, por um longo período,
fundamentada na religião10.
Até o século XVII se tinha a idéia que a aplicação da pena, por meio dos
suplícios, possuía o caráter de expiar os crimes cometidos. Para Michel Foucault, a
mudança da forma de aplicar a pena se deu por um conjunto de razões. Uma das
razões foi advento de uma nova ordem econômica, que não podia permitir um
sistema punitivo lacunoso, como o antigo regime de suplícios, necessitando, na
verdade, de um mecanismo penal que esteja mais presente no corpo social, que
possa até vir a punir menos, mas melhor. A outra razão se daria pelo fato da
sociedade, revoltada, aceitar cada vez menos o suplício como forma punitiva, por
ser excessivamente violenta e arbitrária, por parte do Estado. A mudança ocorrida
na forma de punir se deu mais pela necessidade de se proteger os bens jurídicos,
mais valorizados do que nunca com o surgimento da era capitalista, do que pela
valorização da pessoa do condenado.11
Foucault começa sua obra “Vigiar e Punir” com um relato brutal, datado de
1757, exemplificando como era uma cerimônia do suplício, na qual Damiens, o
parricida, foi submetido a um demorado processo de esquartejamento e
posteriormente teve seus membros queimados.12
8 ISERHARD, Antônio Maria. Caráter Vingativo da Pena. P.26
9 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP. 63 - 94
10 ISERHARD, Antônio Maria. Caráter Vingativo da Pena. P.27
11 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP. 63 - 94
12 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP. 11 - 12
14
Menos de um século depois, o autor compara a cena de suplício com o
regulamento redigido por Léon Faucher para a casa de detentos em Paris, que
prevê uma rotina baseada na disciplina, no trabalho e na escola.13
Tanto o suplício de Damiens e o regulamento da casa de detentos são
sanções. Interessante perceber que menos de um século separa essas duas
espécies de punição, o que nos leva a concluir que o Séc. XVIII foi definitivamente
um século de transição, época na qual a forma de aplicar o castigo está sendo
redistribuída em toda Europa, época dos escândalos envolvendo a justiça
tradicional, além de incontáveis projetos de reforma penal e supressão de antigos
costumes sociais em pró do que posteriormente se revelaria uma nova era da justiça
penal. Contudo, arrisco-me a dizer aqui que a principal mudança ocorreu dentro da
sociedade, que passou, grosso modo, da sociedade espetáculo para a sociedade
disciplinar.14
Para Foucault, o desaparecimento dos suplícios é encarado, muitas vezes,
com uma leve superficialidade, em que simplesmente se aceita que tais mudanças
ocorreram principalmente pelo desabrochar do humanitarismo no peito da
sociedade. Claro que o sentimento humanitário esteve presente nessa mudança,
mas certamente tal discurso encontra-se, muitas vezes, supervalorizado. Em outras
palavras, a obra de Foucault busca, entre outras coisas, a verdade que se esconde
por trás da falácia humanitária.15
No período em que vigorava os suplícios, penas absolutamente cruéis em que
o acusado era submetido às torturas que iam além de qualquer imaginação, a
maioria das penas eram de banimento e multa, no entanto, mesmo essas penas
eram comumente aplicadas conjuntamente com alguma forma de suplício, de
humilhação pública. Nas palavras de Foucault, “o suplício repousa na arte
quantitativa do sofrimento”.16
O suplício deve ter a determinação de sua intensidade com base em diversas
variáveis, como a posição social do criminoso e a gravidade do crime. Não raro,
13 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.12
14 Ibdem. P.13
15 Ibdem. PP.12 - 13
16 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP. 33 - 35
15
deixava marcas, cicatrizes e principalmente lembranças na mente dos homens, para
que temam e respeitem o poder político.17
O suplício não é simplesmente uma punição corporal, mas sim um processo
de marcação de criminosos (vítimas dos suplícios) e auto-afirmação do poder
punitivo, é a afirmação da economia do poder.18
Na maior parte dos países europeus, todo processo criminal corria
secretamente e somente os juízes e a acusação tinham acesso aos andamentos
desses processos. Esse “segredo” de justiça era tido como necessário, pois o poder
de punir pertencente ao rei jamais poderia ser objeto de apreciação do povo comum,
que certamente tumultuaria o processo, podendo até agredir as partes ou o juiz.
Enfim, esse era o argumento utilizado.19
A tortura possuía um papel importante no processo criminal europeu durante
o Séc.XVIII, ao mesmo tempo em que tinha a intenção de punir o acusado, também
tinha a missão de dar continuidade às diligências, buscando juntar mais peças do
quebra-cabeça da verdade. Alguém astuto pode pensar “Tortura com finalidade
punitiva? Como alguém pode ser punido por um mero indício de culpa?”. Esse
pensamento faz todo o sentido nos dias de hoje, em que vigoram, além dos direitos
humanos, a presunção de inocência e o devido processo legal, mas naquele período
histórico não havia somente a dualidade culpado/inocente, e se suspeitas repousam
sobre alguém, a meia culpa já era argumento mais que suficiente para a punição.20
Os suplícios judiciários são as cerimônias pelas quais o poder se manifestava,
castigando os criminosos. O castigo não pode ser superficialmente traduzido como
uma reparação do mal causado, porque o crime é uma afronta à lei e
conseqüentemente ao soberano, causando a desordem e deixando um mau
exemplo à sociedade. Ou seja, a punição é a forma do rei trazer de volta a ordem ao
seu território, além de ser uma vingança contra quem o afrontou.21
17 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.33 - 35
18 Ibdem. PP.33 - 35
19 Ibdem. P.35
20 Ibdem. P.36 - 41
21 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.45
16
O suplício é propositalmente desproporcional, afinal o intuito da pena era o
poder soberano deixar claro sua posição de absoluta superioridade em relação ao
condenado e era acima de tudo, inclusive da justiça, uma prova da força do
soberano.22
É de se impressionar a extrema crueldade de um suplício, como por exemplo
o de La Massola, aplicado em Avignon, que após ser morto por um golpe certeiro,
teve seu pescoço cortado e seus órgãos retirados de dentro de seu corpo. Uma
cena forte do teatro macabro, forte o suficiente para indignar quem esteve presente
naquele momento.23
No entanto, o período dos suplícios não pode ser analisado sem uma certa
contextualização, o desapego pelo corpo (no momento de aplicar as penas) se
explica tanto por um pensamento cristão, quanto pela péssima qualidade de vida
que as pessoas levavam durante o Séc.XVIII na Europa, com altas taxas de
mortalidade infantil e numerosos casos de doenças e pestes.24
Com uma vida tão sofrida, a morte não era tão assustadora para aquelas
pessoas, e os rituais punitivos deviam ser furiosos, o suficiente para intimidar até
mesmo quem convive ao lado da morte, evitando, assim, revoltas e desobediência
por parte dessa mesma sociedade.
Foucault já qualifica o poder soberano como “um poder que, na falta de uma
vigilância ininterrupta, procura a renovação de seu efeito no brilho de suas
manifestações singulares”. Ou seja, um poder que não podia vigiar constantemente
a sociedade, por motivos de impossibilidade econômica, estrutural e tecnológica,
devia fazer com que todos obedecessem a suas normas por receio de sofrer uma
“singular”, humilhante e dolorosa punição.25
O personagem principal do ritual suplístico é o povo, afinal, o povo era o
destinatário final da mensagem que tudo aquilo queria significar, que aquele na roda
22 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP.46 - 47
23 Ibdem. P.48
24 Ibdem. P.50
25 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.52
17
de tortura poderia ser qualquer um que tivesse cometido um crime contra o
Soberano.26
A multidão que comparecia aos macabros rituais era encorajada a participar
dos suplícios, e muitas vezes as pessoas não queriam somente ver de perto para
saciar sua sede de vingança ou simples curiosidade, mas para poder ouvir as
últimas palavras do condenado, que no ápice de seu sofrimento podia praguejar e
maldizer seus algozes, juízes e até mesmo o soberano, afinal, não havia como punilo em um degrau ainda maior do que ele já estava sendo punido. É espantoso o fato
das pessoas ficarem tão eufóricas nesse momento, é como se aquele condenado,
no momento máximo de sua dor, deixasse escapar palavras que todos ali presentes
tinham vontade de dizer também, palavras “entaladas na garganta” de cada homem
europeu. E o que acontece quando alguém fala o que mais ninguém tem coragem
falar? Surge uma espécie de aura “heróica” em torno dos condenados. Nesses
casos existe uma inversão de papéis, em que o condenado é visto como um herói e
o poder soberano se torna o vilão ridículo, o criminoso.27
Percebe-se que, nessa época, o suplício passou aos poucos a ser uma forma
de “santificar” a figura do criminoso e o povo tinha cada vez menos medo e respeito
por tais atos punitivos, prova disso são as revoltas que eclodiam com mais
freqüência, chegando ao cúmulo de, no final do Séc.XVII, um executor em
Avignon28,ser apedrejado e o criminoso salvo e perdoado pelos espectadores do
suplício.29
Surge a clara necessidade de mudar a forma de punir para evitar a
santificação do criminoso, mudar a forma de punir para que o homem não seja mais
do que ele realmente é, um homem, colocando-o em seu devido lugar como
criminoso.30
É notável que em poucas décadas, entre os séculos XVIII e XIX, o corpo do
condenado não é mais o destinatário direto da pena. Penas cruéis, como a confissão
pública, o pelourinho e todo tipo de suplício, tornavam-se cada vez mais raros na
26 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.53
27 Ibdem.P.55
28 Ibdem. P.57
29 Ibdem. PP. 56 - 60
30 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.60
18
Europa no final do Séc.XVIII, e na segunda metade do século XIX já não eram mais
usados nem na França, nem na Inglaterra. Nesse período a punição deixou de ser
uma cena, as humilhações públicas, os ultrajes e tudo o que pudesse ser visto como
“espetáculo” era visto com maus olhos, afinal, o condenado começa a gozar do
direito de ser tratado com o mínimo de humanidade, e o suplício passa a ser, na
mente das pessoas, um ato tão selvagem quanto os crimes cometidos pelo
criminoso.31
Para a sociedade a imagem do sistema punitivo jurídico e a do criminoso
começam a se confundir, devido à semelhante violência em seus atos. Isso era um
problema para os juristas da época, que apontaram como solução uma delimitação
clara entre o criminoso e o sistema punitivo, afinal, o primeiro praticou um ato terrível
e deve ser punido, porém, punido de forma velada, sutil, e preferencialmente por
uma instituição apartada do sistema punitivo, como por exemplo, na França, que
teve a administração das cadeias feita, por um longo tempo, pelo Ministério do
Interior e marinha cuidava dos trabalhos forçados. Tais medidas seriam importantes
ao passo que evitariam a confusão entre atos criminosos e atos de justiça,
restaurando, assim, a confiança da sociedade nos atos da justiça.32
A prisão, a reclusão, os trabalhos forçados, buscam atingir algo que não é o
corpo do condenado, e sim a supressão de direitos, como por exemplo, a liberdade.
Nesse período de transição da justiça penal e da sociedade de forma geral, se
observa a substituição gradual da figura do carrasco pela do médico, do guarda, do
psiquiatra, enfim, um batalhão de agentes destinados à tentativa de cura dos
transgressores.33
No período dos suplícios existia um Estado Totalitário, que concentrava todos
os seus poderes nas mãos do monarca, e como conseqüência o direito penal era
excessivamente abusivo, arbitrário e cruel. O advento do Estado de Direito limitou o
poder punitivo, com base no que posteriormente veio a ser denominado de princípio
31 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.14
32 Ibdem. P.15
33 Ibdem. P.16
19
da dignidade humana, importante na estruturação do atual discurso do direito penal
brasileiro34.
No fim do Séc.XVIII, o artigo terceiro do Código Francês (de 1791)
Estabelecia: “Todo condenado à morte terá a cabeça decepada”, algo que pode
parecer terrivelmente cruel para o condenado, na verdade era um alívio, afinal, ter a
cabeça decepada era a destinação apenas dos nobres, além de ser uma morte
muito menos infame do que ser meticulosamente torturado, de forma que o
“espetáculo”
seja
prolongado
ao
máximo,
desesperadamente sua própria morte, seu alívio.
fazendo
o
criminoso
desejar
35
Sobre a guilhotina, Foucault faz uma interessante comparação, em que o
carrasco passa a ser, na verdade, um meticuloso relojoeiro, que deve somente ser
pontual ao soltar a lâmina, e assim no instante de um raio, decepe a cabeça do
infeliz.36
Quando a pena de morte era aplicada, o criminoso não possuía mais um
“rosto”, a sentença era lida e a execução acontecia logo em seguida, sem delongas.
E já no início do Séc.XIX o espetáculo da dor e do sofrimento não fazia mais parte
do ritual punitivo. “Penetramos na época da sobriedade punitiva”. Entre 1830 e 1848
os suplícios foram quase absolutamente erradicados. E mesmo as cerimônias que
utilizavam a guilhotina se tornavam cada vez mais sóbrios, em que as carroças que
transportavam abertamente o condenado foram substituídas por carruagens
fechadas, os horários ficavam cada vez mais tardios e inacessíveis ao público
comum.37
A pena tomou como objeto algum bem ou direito do condenado, porém,
mesmo com a supressão do direito à liberdade, em uma prisão, era entendido que
para se alcançar qualquer objetivo corretivo, era necessária a imposição de certo
castigo físico, desde a privação sexual, passando pela regulação absoluta de
34 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP.63 - 94
35 Ibdem. PP.17 - 18
36 Ibdem. P.18
37 Ibdem. P.19
20
horários até a redução alimentar. Para Foucault, mesmo maquiado, o atual sistema
punitivo incorpóreo está envolto em um fundo suplicante.38
Aos poucos, devido às pressões sociais e econômicas, as penas de suplício
foram substituídas pelas penas privativas de liberdade, motivo pelo qual esse
período histórico foi denominado humanitário, e John Howard39 em seus estudos já
se preocupava com a devida higienização das celas, uma alimentação adequada,
um sistema disciplinar distinto para acusados e condenados, ensinamento de
educação moral e religiosa além da obrigatoriedade de trabalho e ensino
profissional40.
Durante a cruel realidade dos suplícios, surge um pensador que influenciaria
todas as futuras gerações interessadas no estudo da pena, seu nome é Cesare
Beccaria. Em sua obra, Dos Delitos e das Penas, Beccaria pregou a necessidade de
uma imediata humanização nas formas de se aplicar a pena, afirmando ainda a
necessidade do juiz só poder condenar alguém se o crime cometido por essa
pessoa estiver anteriormente estipulado e previsto na lei, estamos diante do embrião
do princípio da legalidade41.
Beccaria fez forte oposição ao poder arbitrário do Estado, entendia que a
pena devia ser pública, econômica e necessária. A publicidade da pena era
importante para efetivar o caráter repressivo da pena, além disso, a pena deveria ser
sempre econômica e necessária, sendo aplicada da maneira mais rápida e branda
quanto possível, não gerando excessos. Isso significa dizer que uma pessoa que
cometeu um crime leve não deveria ser punida de forma severa, pois a pena serve
para reparar um mal causado por meio de outro mal, mas se esse outro for maior
que o primeiro observa-se o nascimento de uma grande injustiça que leva ao
desproposito da pena. Beccaria acreditava que a pena só traria benefícios se o
delito fosse instituído por lei, elaborada pelo poder legislativo, além da necessidade
de penas desiguais para crimes desiguais. Após o surgimento da escola clássica,
com os estudos de Beccaria, a pena ganhou mais uma função, a função de prevenir
38 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.20
39 apud FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. P.15
40 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. PP. 01 - 42
41 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. P.107
21
novos crimes, por meio de sua correta utilização (econômica, rápida, pública e
necessária)42.
A escola clássica defende, principalmente, a finalidade preventista da pena,
ressalvados os direitos humanos do condenado, que deveria ter acesso à meios
efetivos para sua recuperação. Já a escola antropológica visa a proteção social, a
defesa do corpo social. A escola crítica assimila alguns dos pontos das duas escolas
anteriores, sendo que a finalidade da pena é proteger o corpo social, mas punindo o
transgressor de maneira justa, na medida do necessário43.
É importante notar o começo da necessidade do criminoso trabalhar durante
seu período de reclusão, como uma forma de expiar seus crimes. A sociedade
(burguesa) começa a valorizar o trabalho de tal maneira que até mesmo o pior dos
crimes poderia ser “perdoado” por meio da prestação de serviços e trabalhos à essa
mesma sociedade, o que pode ser constatado na obra de atuais antropólogos
brasileiros, como Alba Zaluar44.
Matematicamente falando, pensa-se que a partir do Séc.XIX, a crueldade e o
sofrimento foram proporcionalmente substituídos por penas mais suaves e humanas,
e para Foucault essa mudança ocorreu devido a uma mudança de objetivos. O novo
objetivo não visa mais alcançar o corpo, e sim sua alma, seus pensamentos, seus
medos e seus desejos, por meio de uma nova técnica de punir, incorpórea, sem
face, imperceptível ao olho da sociedade. Há de se convir que essa forma
incorpórea de punir fosse tão, ou mais, assustadora que a realidade dos suplícios.45
Depois que a nova tecnologia de punir foi implantada na Europa os juízes
começaram a julgar algo além dos crimes cometidos, a “alma” do criminoso.
Traduzindo, a “alma” do criminoso é ir além de indagar “quem é o autor do fato
delituoso?” ou “qual é a pena aplicável?” e ir de encontro a questões como “o que é
realmente esse fato e o que significa esse crime?” “Em que nível da realidade
42 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. P.49
43 ISERHARD, Antônio Maria. Caráter Vingativo da Pena. P.40 - 42
44 ZALUAR, Alba. A máquina e a revolta: As organizações populares e o significado da
pobreza. PP. 132 - 172
45 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.21 - 22
22
deverá ser colocado?” “Fantasma, reação psicológica, episódio de delírio,
perversidade?”
Continua o autor:
“Que medida tomar que seja apropriada?
Como prever a evolução do sujeito? De que modo
46
ele será mais seguramente corrigido?” Grifo
nosso
Essa série de questões demonstra como o direito passou a se valer de
critérios científicos para aferir culpabilidade a alguém.
Para Foucault, o juiz / magistrado de nossos dias não “julga”, mas sim faz
uma análise de padronização da normalidade, qualifica o comportamento de
indivíduos da sociedade. Essa análise não é feita só por ele, pois conta-se, também,
com o auxílio de peritos, como os psiquiatras, que respondem se o indivíduo é ou
não perigoso, ou se ele possui perspectiva de cura ou readaptação.47
O aparecimento de diversas figuras extrajurídicas no processo punitivo (como
os
peritos
psiquiatras),
com
seus
laudos
de
cunho
“científico”
servem,
principalmente, para não dar um ar meramente legal, ou frio à punição, servindo
também para tirar do juiz a inteira responsabilidade punitiva, ou seja, assim ninguém
poderá dizer que o castigo aplicado ao criminoso partiu da cabeça de um único
homem, não se poderá afirmar que a decisão não foi estudada e pensada, pois
agora a decisão é tomada com base em um conjunto de regras científicas, munidas
da mais nobre finalidade: curar o indivíduo de sua índole violenta.48
O poder jurídico passa a buscar critérios extrajurídicos para arquitetar suas
decisões, os critérios científicos.49
As punições em geral e a prisão se originam de uma tecnologia política do
corpo. É difícil tentar explicar essa “tecnologia”, mas, em poucas palavras, trata-se
de uma forma absoluta de controle e poder sobre alguém, mesmo que seja algo bom
para
essa
pessoa,
como
a
tentativa
de
reeducação
alimentar,
ou
um
acompanhamento médico, tais atitudes e ações não teriam sido tomadas
46 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. Cit.PP.22 - 23
47 Ibdem. PP.24 - 25
48 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.25
49 Ibdem. P.26
23
espontaneamente por aquele indivíduo. Exemplificando, é como se o corpo do
criminoso fosse controlado por outra pessoa, e sua mente e seus pensamentos
permanecessem ali, totalmente lúcidos, porém, sem comunicação com o corpo, que
agora se submete a vontade de outrem, in casu, o Poder Judiciário.50
Foucault fundamenta essa afirmação (sobre a tecnologia do corpo) no fato
das rebeliões acontecerem não só por questões da precariedade no provimento das
necessidades básicas, como fome, frio e péssimas condições de vida, mas também
por causa do uso de medicamentos, calmantes, isolamento e contra toda a estrutura
de reeducação. As revoltas que já ocorreram apenas evidenciam algo que os
educadores, psiquiatras e médicos tanto se esforçam em maquiar, o fato da prisão
ser um mecanismo de poder e controle não só sobre o corpo do condenado, mas
principalmente sobre sua “alma”, por meio de uma arquitetura absolutamente
fechada e rígida. É apenas um fato, uma prisão, por melhores condições que
possua, nunca deixará de exercer a tecnologia política do corpo, e ressalta-se aqui
que não é intenção dessa monografia defender ou difamar esse sistema, apenas
apontá-lo como fato, historicamente incontestável51.
Até essa época, início do séc. XIX, os estudiosos se preocupavam mais com
a humanização da pena. Foi quando os crimes passaram a ser considerados
patologias, doenças, as penas deveriam ser, portanto, remediativas. Esse período,
denominado científico, se iniciou com as pesquisas de Lombroso, nas quais, por
meio de uma peculiaridade na fisiologia humana, podia-se saber se determinada
pessoa era ou não criminosa. Tais pesquisas foram importantes na medida em que
foram o pontapé inicial de estudos que tinham o crime como centro do estudo, como,
por exemplo, a criminologia52.
César Lombroso pontifica, por meio de seus estudos, que a figura do
criminoso possui, quase sempre, uma fisionomia determinada, como se suas
características fisiológicas influíssem para que ele se tornasse um criminoso. Neste
caso, o que esperar da pena senão o caráter retributivo? Afinal, se a pessoa é
criminosa por questões fisiológicas naturais seria, aparentemente, impossível
50 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.32
51 Ibdem.P.32
52 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. PP. 01 - 42
24
converte-la. Lombroso é bastante específico ao qualificar a figura do criminoso, por
exemplo, os homicidas habituais apresentam
“um olhar vidrado, frio, imóvel [...] o
nariz[...] sempre volumoso, os maxilares são
robustos; as orelhas, longas; [...] os cabelos
crespos são abundantes e escuros. Com
freqüência, a barba é escassa, os dentes caninos
muito desenvolvidos; os lábios, finos; Muitas vezes
há nistagmo (tremor espasmódico das pálpebras)
e contrações de um lado do rosto que mostram a
saliência dos dentes caninos como um sinal de
53
ameaça.”
Foucault constata que a prisão surgiu sem um motivo teórico, sem uma exata
delimitação de seus objetivos. Um século antes de sua popularização (Séc.XVII), a
prisão não era uma pena de direito, não era uma punição, afinal, a punição consistia
em algum castigo físico ou moral. A origem da prisão se deu com um movimento
para-jurídico francês, denominado “lettre-de-cachet”54, em que a pessoa era
colocada na prisão e lá deveria permanecer indeterminadamente, até que a pessoa
que requisitou a prisão, expressamente, afirmasse que a pessoa havia se corrigido,
tal prática podia se dar, por exemplo, entre pai e filho, em que aquele estava
descontente com o mau comportamento deste. Daí nasceu a idéia do
aprisionamento com finalidade de correção55.
Foucault acredita que a idéia da prisão não nasceu do direito, ou de seus
grandes pensadores, e sim de práticas policiais para-jurídicas, a “lettre-de-cachet”.56
O autor salienta ainda que a mudança na forma punitiva ocorreu devido ao
fato das riquezas serem bens traduzidos em máquinas, equipamentos e estoques. E
a necessidade de se proteger esses bens de saques e furtos, além de proteger as
terras das constantes invasões, fez nascer um sistema punitivo mais eficaz, a prisão.
Sutilmente aqui se percebe a influência da manutenção econômica sobre a pena,
influência esta que será futuramente debatida na presente monografia57.
53 LOMBROSO, César. O Homem Delinqüente. Cit.P.248
54 Literalmente: carta fechada.
55 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P.84 - 85
56 Ibdem P.98
57 Ibdem. P.99 - 100
25
O que se observou a partir do Séc.XIX foi a institucionalização desse sistema
carcerário, o controle do Estado sobre essa nova forma de punição, que surgiu por
necessidades econômicas e foi aprimorada ao longo dos séculos XVII e XVIII.58
Já no Séc.XX surgiu uma escola, denominada “Defesa Social”, embrionada
por Filippo Gramatica, que possuía o intuito de excluir o caráter retributivo
(meramente vingativo) da pena.
A partir das idéias de Gramatica, Marc Ancel
formulou a escola da “Nova Defesa Social” que consistia ao agregamento de vários
saberes humanos à aplicação da pena, tais como a pedagogia, a medicina, a
psicologia, que efetivamente auxiliem na ressocialização do indivíduo59.
O período da nova defesa social surge com força após as grandes guerras
mundiais. O movimento da defesa social não visa a extinção radical do sistema
penal, e sim que o mesmo sistema se apague aos poucos, por meio de penas que
ressocializem o condenado, protegendo assim, toda a sociedade. A crítica desse
movimento social vai de encontro às atuais instalações em que são exercidas as
penas, as penitenciárias, que não reeducam nem inserem o individuo novamente na
sociedade, muito pelo contrário, o excluem mais ainda, obrigando-o a se englobar no
crime organizado60.
O moderno utilitarismo, também denominado de prevenção especial, tem
como foco a reinserção do criminoso de volta à sociedade por meio de uma pena
que deve agir sobre esse criminoso e, efetivamente, melhorá-lo. O moderno
utilitarismo é muito recente se comparado às outras finalidades da pena, surgida no
Séc.XX, com a Nova Defesa Social, que tinha o objetivo final de separar a pena da
vingança, buscando a humanização da pena61.
Marc Ancel, principal filosofo da Nova Defesa Social, muito embora prescreva
a necessidade de se reeducar o criminoso, não consegue, no fundo, afastar a idéia
do caráter retributivo da pena, afinal, continua-se punindo porque um crime foi
58 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P.101
59 ISERHARD, Antônio Maria. Caráter Vingativo da Pena. P.44 - 45
60 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. PP.01 - 42
61 ISERHARD, Antônio Maria. Caráter Vingativo da Pena. P.67
26
cometido e por mais que se tente, nunca se conseguirá afastar o traço
retribucionaista da pena, por mais que sua motivação seja utilitária62.
1.2. - Finalidades Clássicas da Pena
O posicionamento do Foucault, ao afirmar que a mudança na forma de punir
se deu mais por uma necessidade econômica do que pela valorização do sentimento
de humanidade, evidencia que a sociedade não prioriza a ressocialização do
criminoso, e apenas concordou em puni-lo de maneira mais branda para não se ver
cometendo um ato igualmente, ou até mais, cruel que o crime cometido pelo infrator,
além de necessitar de uma forma mais eficiente de punir, que alcance um maior
número de pessoas63.
Logo, se o caráter da pena não é, pelo menos não principalmente, de
ressocialização da pessoa do condenado, pode-se concluir que a pena possui um
caráter preventivo, uma barreira imaterial, que impede que as pessoas cometam
crimes, por terem a certeza de uma sanção superveniente, cujos efeitos seriam mais
gravosos que o benefício oferecido pelo crime64.
Apesar de Foucault aferir essa mudança na estrutura punitiva a motivos
econômicos, seus estudos geram um entendimento que, a referida mudança,
também, teve a valorização da dignidade humana como ingrediente. Ao elencar
algumas regras, seis no total, para orientar como deveria ser o funcionamento do
novo sistema punitivo, ele postula a existência de regras destinadas a causar o
temor, obtidos pela sanção, na sociedade, evitando, assim, a ocorrência de atos
criminosos. Mas prevê, também, regras destinadas a trazer uma grande segurança
jurídica, evitando em grande escala o abuso por parte do Estado no momento de
punir, definindo o nascimento da importância de se respeitar a dignidade humana65.
62 ISERHARD, Antônio Maria. Caráter Vingativo da Pena. P.70
63 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP.63 - 94
64 Ibdem. PP. 63 - 94
65 Ibdem. PP. 63 - 94
27
Um pouco mais especificamente, as três primeiras regras têm uma função de,
por meio da pena, gerar a hesitação na sociedade em cometer atos criminosos, por
receio de ter que se submeter às sanções impostas. Um exemplo claro desse receio
gerado repousa na terceira regra postulada por Foucault, a regra dos efeitos
colaterais, em que o criminoso em potencial ao ver alguém sendo punido tem em
sua mente a formação de um bloqueio que impossibilita a prática de futuro ato
criminoso, por medo de sofrer as mesmas sanções impostas àquele infeliz
condenado66.
Por outro lado, as últimas três regras representam um avanço muito grande
no que se refere à utilização da dignidade da pessoa humana como parâmetro na
hora de executar a punição. Exemplificando, a sexta regra, da especificação ideal,
prevê que qualquer ato que visa punir deve seguir um padrão estabelecido por lei, e
vai além, demonstrando que um mesmo crime, gerador de uma mesma sanção,
pode ter efeitos completamente diferentes em pessoas, cultural e economicamente,
diferentes, necessitando a lei, portanto, de adaptações sociais67.
A partir dessas regras, podem-se concluir duas finalidades, que vão além da
vingança, distintas para a pena, a finalidade de intimidar e a de ressocializar (teoria
preventiva geral e especial, nessa ordem). Apesar de distintas, ambas nunca
poderão ser aplicadas separadamente, pois é necessário que a punição seja
aplicada em conformidade com os princípios da dignidade humana para que o receio
a ser gerado tenha fundamento lógico, ou seja, a pessoa deve saber que a prática é
proibida e, acima de tudo, respeitar essa proibição. O respeito à norma só se faz
possível uma vez que ela seja claramente delimitada, e amplamente aceita
socialmente.68
Já para Antonio Maria, o caráter retribucionista é predominante em toda a
história da aplicação da pena, sendo que inicialmente a vingança era feita em nome
de uma entidade sobrenatural, que aos poucos foi perdendo espaço para uma nova
66 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP. 63 - 94
67 Ibdem. P.79 - 83
68 Ibdem. P.79 - 83
28
entidade, o Estado, que era legitimado pela sociedade para executar a vingança, e
nunca nenhuma única sociedade existiu sem o instituto da pena69.
São duas as principais teorias filosóficas para embasar a aplicação da pena,
são elas: a teoria absoluta e a teoria relativa. A teoria absoluta, ou retribucionista,
visa gerar um mal a uma pessoa que cometeu qualquer espécie de crime, e
atravessando períodos históricos essa retribuição sofreu diversas alterações, e para
os autores clássicos, como Beccaria, a proporcionalidade passou a ser requisito
essencial para aplicar a pena, o que antes era dispensável. Já a teoria relativa, ou
utilitária, como o próprio nome diz, traz a idéia de utilidade, em que a sociedade (por
meio do Estado) se aproveita da pena para, em um primeiro momento, prevenir a
ocorrência de novos crimes, e em um segundo e posterior momento, a pena passa a
ter um caráter de prevenção especial, ou seja, a finalidade de ressocializar o
indivíduo. A teoria mista, defendida por alguns filósofos, é uma teoria híbrida que
une elementos das duas correntes já mencionadas, mas sua finalidade tende a ser
essencialmente utilitarista70.
Bentham (pai do panoptismo) admite a aplicação da pena apesar de
reconhecer que aplica-lá é infringir um mal, porém, necessário para evitar um mal
maior, e não deve ser aplicada quando não houver motivo para punição, quando a
maneira de punir não se mostrar eficaz, se mostrar inútil ou supérflua71.
A tese utilitarista visa proteger a sociedade, por meio da prevenção, e para
tanto é necessário que cada crime tenha uma sanção distinta, sendo a pena mais
grave direcionada ao crime mais grave. A concepção clássica da defesa social
levava em consideração principalmente a prevenção geral, sendo a pena um
instrumento de defesa da sociedade, que, ao mesmo tempo em que pune, evita-se
que novos crimes sejam cometidos72.
Sintetizando o que foi visto até agora, para Gilberto Ferreira, existem diversas
teorias que tentam encontrar a finalidade da pena privativa de liberdade, sendo elas
as teorias absolutas, as teorias relativas e, por fim, as teorias mistas.
69 ISERHARD, Antônio Maria. Caráter Vingativo da Pena. P.47
70 Ibdem. P.50 - 57
71 Ibdem. P.59
72 Ibdem. P.65 - 67
29
As primeiras, teorias absolutas, visam impor um mal à pessoa do criminoso,
para que assim, seus débitos para com a sociedade possam ser quitados, por meio
de uma pena que expie seus pecados na mesma proporção da profundidade desses
pecados.
Já a segunda corrente, que prega a teoria relativa, ou preventiva, entende que
a pena tem a finalidade de genericamente evitar que a sociedade cometa crimes por
receio de receber a sanção, assim como a pena possuí o caráter específico de evitar
que o criminoso, este agora purificado, cometa novamente um crime.
Já a teoria mista, inclusive a adotada no Brasil, nada mais é que a dualidade
das finalidades acima citadas, ou seja, punem a pessoa pelo crime, assim como
evita que a mesma reincida, por receio de receber, novamente, a pena, assim como
previne que a sociedade cometa os crimes estipulados em lei, sob pena de sofrer a
indesejada sanção73.
Antonio Maria vê com maus olhos a atual junção das finalidades da pena, pois
para o referido autor o posicionamento retribucionista e o posicionamento utilitário
são, não só distintos, como antagônicos, e conjugá-los é, na verdade, hipocrisia. A
pena durante toda a sua história teve a vingança como principal objetivo a ser
alcançado, e não é uma mera mudança de “nomenclaturas” que vai apagar ou
mudar esse quadro. Em outras palavras, para o autor a teoria da Moderna Defesa
Social mantém-se firme quanto à utilidade do retribucionismo, mas cala-se no
momento de pronunciar esse nome... [Retribucionismo].74
É relevante notar que a teoria retribucionista não busca uma justificação para
a pena, ou seja, a pena se sustenta por si só, quase auto-explicativa. E apesar de
aparentemente supérflua, sempre esteve (e para o autor sempre estará) ao lado de
toda e qualquer penalidade imposta a alguém75.
Fernando Capez, por sua vez, afirma que a finalidade do Direito Penal é
selecionar os comportamentos humanos mais gravosos à sociedade e tipificá-los,
73 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. PP. 01 - 42
74 ISERHARD, Antônio Maria. Caráter Vingativo da Pena. P.72
75 Ibdem. P.74
30
estabelecendo uma sanção correspondente a cada crime, conforme o grau de
reprovação da conduta76.
Assim como prevê a regra dos efeitos colaterais de Foucault, a sanção, para
o Direito Penal Brasileiro, tem o poder preventivo de evitar que pessoas cometam
crimes pelo medo de receber as punições. Muito embora essa finalidade do direito
penal exista, para Capez, ela não é a mais importante, pois o que deve prevalecer é
o respeito do indivíduo pelas normas pactuadas, não pelo receio de ser punido, mas
sim pelo entendimento da necessidade de se cumprir a norma. Mas para que a
norma seja respeitada, salienta o autor, é necessário que o Estado deixe bem claro
quais são os atos proibidos de serem praticados pelos membros da sociedade, por
meio de uma norma que deve atender à necessidade coletiva, auxiliando, dessa
maneira, na manutenção, e na ordem social.77
O Brasil, conforme previsto na Constituição Federal, em seu art.1º, é
constituído como um Estado Democrático de Direito, e como resultado prático é
assegurado a todos os brasileiros um tratamento formalmente igualitário perante a
lei, e também, a possibilidade de adaptação dessa mesma lei às diferentes
realidades sociais, que é o que possibilita, na prática, a justiça social. Em um Estado
Democrático de Direito, como por exemplo, o Brasil, o próprio Estado reconhece que
sua estrutura punitiva é muitas vezes severa e onerosa, e para evitar que o campo
penal atinja todas as relações da sociedade, o que é realmente excessivo, têm-se a
necessidade de se reconhecer a existência de princípios limitadores desse poder,
derivados de um único princípio, que está inclusive previsto na Carta Magna, o
princípio da dignidade humana, entre eles pode-se citar o princípio da legalidade
(equivalente à regra da especificação ideal de Foucault), da insignificância, da
proporcionalidade, da humanidade e o da intervenção mínima. Portanto, o tipo penal
deve seguir certos parâmetros, não podendo responsabilizar alguém sem que a
conduta esteja anteriormente prevista em lei, nem atribuir como crime um fato que
não gere, efetivamente, algum mal à sociedade78.
Para Antonio Maria, o fato do homem ser extremamente vingativo reflete no
momento da aplicação da pena, que sempre possuirá o caráter de retribuição em
76 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito penal: parte geral (volume 1). PP. 01 - 27
77 Ibdem. PP. 01 - 27
78 Ibdem. PP. 01 - 27
31
seu íntimo, e todas as tentativas, surgidas a partir do Séc.XVII, para dar uma
finalidade à pena, que não retribucionista, é uma mera tentativa vazia de se tentar
disfarçar o caráter vingativo da pena, revestindo-a de uma suposta “consciência
moral”.79
Prova máxima que ainda estamos arraigados nos princípios do “olho por olho,
dente por dente” é a tentativa de se chegar a pena mais próximo possível do crime
cometido, afinal, convenhamos, se a finalidade da pena realmente fosse a
reinserção social do indivíduo a pena deveria ser uma única para todos: reeducação,
o que até afastaria de nossas mentes o conceito pré-concebido da palavra “pena”,
que está carregado de um significado vinditista, retribucionista80.
Por mais que a vingança hoje seja mais complexa, ou seja, tenha um maior
número de pré-determinações, como, por exemplo, o devido processo legal, não
deixará ela nunca de ser assim considerada, por estar enraizado na sociedade a
necessidade e o desejo pela retribuição81.
É interessante que o Estado reconheça a necessidade de princípios
limitadores, admitindo, por conseqüência, que seu sistema punitivo pode ser falho, e,
portanto, socialmente injusto.82 Mas esse reconhecimento é algo absolutamente
recente, tendo em vista que os primeiros indícios do aparecimento dessa
necessidade de limitar seu poder surgiram no final do Séc.XVII. Porém, para
Foucault essa limitação de poderes só ocorreu devido a uma necessidade de
adaptação do sistema judiciário a nova era industrializada e não pelo
reconhecimento de humanidade na figura dos condenados, como muitos pensam.
Essa necessidade (de adaptação e uniformização) será analisada no próximo
capítulo83.
79 ISERHARD, Antônio Maria. Caráter Vingativo da Pena. P.141
80 Ibdem. P.144
81 Ibdem. P.147
82 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. PP.01 - 42
83 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP.63 - 94
32
Capítulo 2
2.1. - A Necessidade de Padronização Social por Trás da Aplicação
da Pena
Pelos textos de Foucault, pode-se notar a existência de uma força que
sempre estava por trás das mudanças ocorridas nas formas de punir. Lendo o texto
“A máquina e a revolta”, pode-se perceber, mais uma vez, que a mesma força está
presente até nos dias de hoje, impondo a necessidade de se adequar ao sistema
capitalista, por meio do trabalho, sob pena de exclusão e marginalização aos que
não se enquadrarem nesse sistema.84
A punição, nesse sentido, é a correta utilização da economia de punir,
servindo ao Estado para que as pessoas inseridas nesse contexto sempre tenham
em mente a necessidade de se adequar aos valores mais caros da sociedade, no
caso os valores inerentes à pessoa do trabalhador, e caso a pessoa não se adéqüe
a essa exigência, ela é punida, e se não operar em si a conversão em trabalhador
digno (o que no atual sistema, convenhamos, é impossível), a mesma pessoa será
perpetuamente excluída e marginalizada. Essa punição tem, portanto, mais o
escopo de afirmar que o Estado capitalista tem no trabalho sua principal fonte de
moral e superioridade85.
Foucault assevera em seus estudos que, no final do Séc. XVIII, já se
enxergava a necessidade de se considerar o criminoso uma espécie de propriedade
rentável, como um escravo que sirva toda a sociedade, mas essa “escravidão” teria
de ser temporária, afinal, mesmo o criminoso, após uma árdua vida de trabalho, já
dotado de virtuosidade, teria o direito de usufruir tal condição86.
84 ZALUAR, Alba. A máquina e a revolta: As organizações populares e o significado da
pobreza. PP.132 - 172
85 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. PP.01 - 42
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP.63 - 94
ZALUAR, Alba. A máquina e a revolta: As organizações populares e o significado da
pobreza. PP.132 - 172
86 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP.63 - 94
33
A questão importante a ser levantada é o fato de que, desde o séc.XVIII, é
tecido o entendimento que o trabalho dignifica a pessoa, e mesmo com sua honra
manchada pelo cometimento de um crime, o trabalho pode fazê-la voltar a gozar da
pureza de um santo. Portanto, o trabalho tem uma função particularmente essencial
na aplicação da pena87.
É essencial notar, e novamente ressaltar, que o convencimento de que o
trabalho purifica o criminoso surgiu na mesma época em que afloravam os ideais
burgueses, que primavam pelo trabalho e pelo capital. É curioso perceber que as
formas de aplicação de pena também começaram a mudar, de forma que a morte e
a tortura nem sempre eram a solução, salvo em casos de assassinato e traição,
sendo necessária a gradativa demonstração de que o trabalho pode, é de fato é,
considerado meio de anistia de pecados e crimes. Está formada a mão de obra
burguesa!88
Entrando mais um pouco na idéia de padronização, Foucault enxerga a
existência de indivíduos normais e anormais, isto é, indivíduos que estão dentro e
fora das regras sociais, e essas idéias de padrão de normalidade se deram com o
início das práticas sociais de controle e vigilância, aliás, essas duas últimas palavras
são a idéia central de Foucault em várias de suas obras89.
Para Foucault, Nietzsche considera o conhecimento responsável por
esquematizar, uniformizar, centralizar o comportamento humano. É o conhecimento
humano, que ao longo do tempo vai definir o que é certo e o que é errado em uma
sociedade, de forma que o que é considerado “correto” acaba por se tornar
obrigatório, ou seja, vai padronizar o comportamento da sociedade, e inadmitir
qualquer coisa que vá contra essa corrente90.
Atualmente no Brasil, é notória a distinção popular feita entre trabalhadores e
bandidos, afinal, os primeiros são dotados de valores e amplamente reconhecidos
como “bons para a sociedade”, já os segundos ferem todo o sistema econômico
capitalista burguês, sendo necessário transformá-lo em trabalhador para que estes
87 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP. 63 - 94
88 Ibdem. PP. 63 - 94
89 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P.08
90 Ibdem. P.17
34
possam ser também, bons à sociedade, ou seja, necessitam ter seus
comportamentos padronizados. A pena, portanto, deve suscitar na cabeça do
criminoso a idéias da ética e da moral que já existe, e está sacramentada, na mente
do trabalhador91.
Mas nem sempre a população pobre terá acesso ao emprego, e mesmo
possuindo o referido acesso, ainda sofre de preconceitos que impedem sua plena
inclusão no mercado de trabalho. Com as formas de trabalho nessas condições, é
bastante improvável que o “trabalho” exerça alguma atração a quem possuí crimes
em sua ficha, e mesmo uma pena considerada pesada, como a restrição à
liberdade, possivelmente, também, não auxiliaria nessa conversão desejada ao
ideário burguês92.
Pior ainda é o fato de que numa sociedade hipossuficiente, como uma favela,
é muito difícil aos olhos estrangeiros reconhecer a diferença entre quem é e quem
não é trabalhador. Ou seja, é difícil saber se o morador da referida comunidade é, ou
não, digno de ser tratado com o respeito, que não é merecido por quem é bandido93.
Há a necessidade, portanto, de saber, ou pelo menos se tentar, diferenciar
que é e quem não é trabalhador, sob o risco de fazer cair por terra a finalidade da
pena, que neste caso é fazer nascer na cabeça do bandido a moral inerente a figura
do trabalhador, pois se nem mesmo os trabalhadores tem sua moral reconhecida
pela sociedade, como se espera que qualquer bandido se convença da existência
dessa mesma moral?94
2.2. - Sobre a forte influência que o Sistema Panoptico de Bentham
exerce sobre a sociedade
A sociedade atualmente é essencialmente programada por Bentham, que trás
a idéia do “Panopticon”, sendo basicamente uma estrutura que permite que o maior
91 ZALUAR, Alba. A máquina e a revolta: As organizações populares e o significado da
pobreza. PP.132 - 172
92 Ibdem. PP. 132 - 172
93 Ibdem. PP. 132 - 172
94 Ibdem. PP.132 - 172
35
número possível de indivíduos sejam vigiados da maneira mais econômica
possível95.
O sistema panóptico, ou seja, uma “visão do todo”, elaborado por Bentham é
simples, no entanto à sua época tal sistema foi inovador e até hoje é amplamente
utilizado e difundido. A idéia geral do sistema, que pode se aplicar de prisões a
hospícios trata-se de um prédio de forma circular e as celas dos prisioneiros ficam
nas extremidades desse circulo, de forma que todas as celas sejam seguramente
separadas uma das outras e a comunicabilidade de seus “hóspedes” seja nula. O
inspetor responsável por vigiar esses homens ficará no centro do circulo, lugar este
que pode ser chamado de “alojamento do inspetor”, e preferencialmente a área entre
o centro e as celas deve ficar vazia. A parte que dá pra fora da cela deve ter uma
janela que permita a iluminação do local, e as barras de ferro que prendem o
indivíduo devem ser o mais finas quanto possíveis, para permitir a perfeita
visibilidade do interior do alojamento para o inspetor96.
O sistema panóptico tem como finalidade alcançar a onipresença, conseguir
com o máximo de economia possível estar em todos os lugares ao mesmo tempo,
cabe ressaltar que Bentham em sua obra é claro ao dizer que seu sistema pode ser
aplicado não só à prisões, mas também, a escolas, hospícios e hospitais97.
O terceiro capítulo da terceira parte da obra de Foucault, vigiar e punir,
começa descrevendo a organização que uma cidade era submetida no Séc.XVII,
para que a peste pudesse ser controlada. Essa organização acontecia de tal
maneira que nenhum detalhe escapava, cada indivíduo era constantemente vigiado
dentro de sua própria casa por um síndico encarregado de uma rua, que por sua vez
comunica ao intendente todos os fatos, como a situação das pessoas, quantas
morreram e qualquer outro tipo de informação relevante.98
Essa organização, nas palavras do autor, “constituem um modelo compacto
do dispositivo disciplinar”.99
95 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P.103
96 BENTHAM, Jeremy. O Panóptico. P.20
97 Ibdem. P.70
98 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P-173
99 Ibdem P.174
36
Toda a organização no combate da peste tinha, no fundo, como motivação o
medo da peste, do contágio, tudo o que uma falta de organização pode
proporcionar. A prisão da peste tinha como “sonho político” o objetivo de se atingir a
sociedade disciplinar. A exclusão dos leprosos refletia a necessidade de purificação
social. Especificamente, no início do Séc.XIX se observou o fenômeno de qualificar
e enquadrar indivíduos dentro da anormalidade. Os hospitais, asilos psiquiátricos, as
penitenciárias, todas essas instituições são exemplos de estruturas criadas com
finalidade de “organizar” a sociedade, ao mesmo tempo em que atende à
necessidade de purificação da sociedade, em outras palavras, se isola um excluído
(ou incluído nos padrões de anormalidade) para analisá-lo, estudá-lo.100
“O panóptico de Bentham é a figura arquitetural dessa composição”. Tal
arquitetura trata-se de um prédio em formato de anel com uma torre localizada ao
centro, em que cada andar do prédio periférico é dividido por celas e sua visibilidade
do ponto de vista da torre seja perfeita. A partir dessa estrutura, pode-se aprisionar
loucos, criminosos, operários, e ter sobre eles o controle absoluto, de uma maneira
prática, pois apenas um vigia situado na torre pode perceber o que se passa em
cada cela, com cada indivíduo vigiado.101
O prédio panóptico se diferencia das masmorras, justamente por que essas
escondem os indivíduos, privando-os da luz, ao contrário daquele, que faz o possível
para deixar a pessoa o mais visível quanto possível, pois assim é mais fácil vigiar.102
Mas o principal elemento do sistema de Bentham é a separação dos detentos
por meio de grossas paredes, tornando-os incomunicáveis, evitando aglomerações,
rebeliões e motins nas prisões. O detento nunca sabe se está sendo vigiado, mas
sempre saberá que pode estar sendo vigiado, gerando em sua mente a certeza de
que deve se portar bem, pois do outro lado o vigia sabe, se quiser, de cada passo
tomado pelo condenado.103
Pouco importa quem observa o prisioneiro, e com que finalidade o observa,
pois no sistema panóptico qualquer observador já exerce um poder de controle
100 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão .PP.175 - 176
101 Ibdem.P.177
102 Ibdem.P.177
103 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP.177 - 178
37
sobre o prisioneiro, e é aí que está a mais aterrorizante qualidade desse sistema, a
sensação de estar sempre sendo vigiado. Estamos diante da semi-concretização da
utopia do Estado de querer exercer sobre alguém o controle e a vigilância absoluta,
ou nas palavras de Foucault, a tecnologia política do corpo. O panoptico prima pela
individualização do homem, permitindo seu estudo (de doenças, características, etc.)
de forma isolada. Mais precisamente Foucault qualifica “o panoptico é um zoológico
real [...], uma espécie de laboratório de poder”.104
Se por um lado o panoptico permite uma melhor análise do detento, por outro
também permite utilizá-lo em experiências, como no uso de remédios ainda não
testados, ou descobrir algum tipo de tortura que seria mais eficaz para determinados
tipos de presos.105
Foucault descreve o panoptico como uma espécie de “máquina de alienação”,
em que crianças são inseridas em locais fechados e aprendem tudo de maneira
errada,como por exemplo, que a lua é, na verdade, um queijo. Depois que essas
crianças completam a maioridade, são inseridas de volta na sociedade, só para
analisar os resultados a serem obtidos.106
Não só os criminosos eram alvos desse sistema, mas toda a sociedade,
inclusive crianças, idosos, operários, médicos, etc. Portanto, o panoptico não é
somente um método de distribuição de penas,é também um método de organização
social, além de potencialmente ser um grande (e cruel) laboratório humano.107
É um enorme paradoxo pensar que na época do surgimento do panoptismo
era, também, a época do florescimento das idéias legalistas de Beccaria, em que
alguém a punição deveria ser caucada no infringimento de alguma lei. Mas por que a
teoria legalista se opõe ao panoptismo? Essa resposta, aparentemente óbvia, não é
tão simples assim. O panoptismo é um sistema de constante vigilância, inserido em
toda a sociedade, e esse grau de vigilância tende a variar conforme o setor da
sociedade que se está abordando. O sistema carcerário é o melhor exemplo desse
sistema, onde somente um carcereiro pode vigiar um grande número de presos, sem
104 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP.178 - 179
105 Ibdem. P.180
106 Ibdem. P.180
107 Ibdem. P.180
38
que se depreenda um grande esforço. Cabe ressaltar, porém, que não é somente
nas prisões que podemos constatar a existência do “panoptismo”, afinal, as escolas,
os hospitais, e em uma análise mais apurada, até mesmo a família pode se
enquadrar nesse sistema, no entanto somente as penitenciárias são destinadas
àqueles que descumpriram a lei, por isso não se confunde facilmente com as demais
instituições “panópticas”108.
Não é a toa que Foucault assevera em seus estudos que a sociedade atual
contemporânea pode também ser corretamente chamada de sociedade disciplinar.
As escolas são um ótimo exemplo da estrutura idealizada por Bentham, em que
várias fileiras de carteiras alinhadas paralelamente permitem que o professor possa
transferir seu conhecimento para o maior número possível de alunos, sem precisar
repetir a matéria para cada aluno, da mesma maneira que em um hospital um único
médico pode acompanhar uma série de indivíduos doentes.109
Voltando a questão, como os princípios legalistas podem ser tão paradoxais
às idéias de Bentham? Enquanto na primeira teoria alguém só poderia ser
penalizado se, efetivamente, infringisse algum postulado legal, na segunda os
indivíduos são constantemente vigiados, independentemente de estarem seguindo,
ou não, os preceitos legais. Para Foucault, a existência do “panoptismo” ofusca a
prática e a teoria penal, pois não existe o princípio da legalidade dentro do sistema
“panóptico”, afinal, nesse sistema todos os indivíduos são estigmatizados como
criminosos por estarem sempre sob vigilância, ou seja, o objetivo é punir pelo que se
pode fazer, e não pelo que se faz110.
Vale lembrar que a idéia da utilização da prisão como pena de direito é uma
espécie de evolução do que acontecia no Séc.XVII na Europa, em que a sociedade
se juntava em grupos moralistas que visavam livrar as pessoas das cruéis teias
punitivas do Estado, por meio de penas “alternativas” aplicáveis exclusivamente aos
membros do referido grupo. Esse movimento pode até ser entendido como um
movimento de defesa da sociedade em face do Estado, que, por exemplo, na
108 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P.103
109 Ibdem. P.79
110 Ibdem. P.103
39
Inglaterra era um dos mais sanguinários e praticamente tudo culminava na pena de
morte111.
Durante o séc. XVIII observa-se a institucionalização desses grupos
juntamente com o nascimento da idéia de correção do indivíduo, culminando na
“profissionalização” das penitenciárias no início do Séc. XIX, representando a idéia
mais concreta da teoria de Bentham112.
Um importante autor chamado Giulius publicou no ano de 1830, um tratado
chamado “Lições sobre as prisões” que aponta um fato muito interessante:
antigamente os arquitetos projetavam os locais em que as penas eram aplicadas, de
forma ampla, para que o maior número de pessoas pudesse acompanhar o
“espetáculo”. O mesmo acontecia na idade média, em que a Igreja exercia grande
parcela do poder. Atualmente observa-se justamente o contrário, pois a pena é
aplicada de forma que muitas pessoas são punidas ao mesmo tempo em locais
fechados, escondidas do público, sem o acesso de ninguém, a não ser a pessoa do
carcereiro113.
Relata Foucault que Giulius, já em sua época, no início do Séc. XIX, já
constatava a presença do “panoptismo”, pois a estrutura apresentada pela prisão
(também pelas escolas e hospitais) permitia concluir-se que sua arquitetura era
propositalmente montada para que uma única pessoa pudesse controlar o maior
número de corpos possíveis. Essa mudança, na visão de Giulius, não é mera
coincidência, e sim o sinal que a sociedade estava mudando, ou nas palavras de
Foucault, a sociedade estava se “disciplinando” 114.
O panóptico vem para se opor à figura da prisão super povoada, arruinada e
marcada pelos suplícios, nela o poder se encontra sempre presente e visível,
imobilizando e classificando seus “hóspedes”. Tal sistema permite o controle em
qualquer lugar que se exija a vigilância de um número de pessoas, ao passo em que
o poder é exercido por poucos sobre muitos.115
111 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P.104
112 Ibdem. P.104
113 Ibdem. P.105
114 Ibdem. P.105
115 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.181
40
Todo esse sistema produz uma economia que até então nunca tinha se visto,
afinal, com o prédio devidamente construído podia-se ter o controle do maior número
de pessoas, feito por um número mínimo de funcionários, além disso, a pressão de
se sentir sempre vigiado acaba produzindo um efeito preventivo, evitando o mau
comportamento dos detentos, ou que um operário haja preguiçosamente em sua
jornada de trabalho. Esse sentimento de constante vigia é muito mais interessante
economicamente ao Estado do que a utilização dos suplícios, que além de lacunosa,
passou a se tornar ridículo perante a sociedade.116
A forma de punir se transformou drasticamente. Na idade média o pecado
(crime) era punido publicamente, para que, além de retribuir o mal causado, pudesse
servir de exemplo para toda a sociedade, já na atualidade a pena consiste em
esconder dos olhos das pessoas a figura do criminoso, o que não afasta o caráter
preventivo geral da pena, afinal, todos sabem que uma penitenciária não é nem um
pouco agradável117.
É necessário frisar que o panóptco é, antes de tudo, um instrumento
disciplinador, que molda os valores mais caros de uma sociedade, permitindo que o
poder seja bem distribuído e controlado, afinal, na concepção de Bentham qualquer
membro da sociedade poderá ser um “olho vigilante”, seja em um hospital, em uma
escola ou numa prisão, e é isso que, na concepção do criador desse sistema, evitará
que o controle do poder se subverta, o fato dele ser democraticamente distribuído.118
O modo Benthaniano de se exercer a disciplina e o poder, mais leve e ao
mesmo tempo mais presente, se incorporou na sociedade de uma maneira tão vasta
e profunda que acabou dando início ao que posteriormente chamaríamos de
sociedade disciplinar, ou seja, uma sociedade de valores e regras padronizadas.119
Mas como a disciplina e suas instituições passaram a ser moldes sociais?
Entre o século XVII e XVIII a sociedade sofria uma mudança estrutural, havendo
mudanças na classe dominante e na prioridade dos bens juridicamente tutelados.
Nesse contexto a disciplina é essencial, na medida que qualifica e aprimora a mão
116 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.182
117 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P.106
118 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. PP.183 - 184
119 Ibdem. P.184
41
de obra por meio de um mecanismo constante de controle, por meio de uma
instituição disciplinar, o panóptico. O objetivo da utilização desse sistema, entre
outros, é aprimorar e aumentar a utilização operária.120
Outro fenômeno notável é a facilidade que os mecanismos disciplinares têm
de se proliferar. Afinal, não só dentro de uma prisão fechada se exercem tais
mecanismos, como também nas escolas, nos hostitais e nas fábricas. As escolas
devem moldar não só as crianças, mas também instruir (e advertir) os pais, os
hospitais deviam ser menores, mais organizados e limpos, para atenderem somente
a comunidade.121
É necessário que os mecanismos disciplinares sejam exercidos pelo
Estado122, pois tal vigilância necessita ter um caráter onipresente, ser capaz de
vigiar toda a sociedade em todos os detalhes, sem, contudo, ser vista, ser
efetivamente milhares de olhos atentos e ao mesmo tempo ser invisível,
impalpável.123
O autor diz que a disciplina não é uma instituição, e sim um poder, que cuida
de instituições especializadas, como as penitenciárias, de instituições com fins
educativos e hospitais, da família, da policia, enfim, está presente em praticamente
todas as instituições sociais.124
Estamos diante de um divisor de águas, afinal, a sociedade deixa de ser
pautada no suplício, na desorganização punitiva, deixa de ser a sociedade dos
espetáculos singulares, e passa a ser uma sociedade controlada, fechada,
padronizada. O criminoso que antes era supliciado diante de uma platéia passa a ter
como “platéia” apenas as figuras necessárias da estrutura disciplinar, ou seja, o
vigia, o médico, o psiquiatra e o educador.125
Não é difícil entender a utilização do panoptico como forma disciplinadora,
pois torna o exercício do poder mais econômico e mais presente no corpo social.
120 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.185
121 Ibdem. P.186
122 Ibdem. P.188
123 Ibdem. PP.187 - 188
124 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.189
125 Ibdem.P.190
42
Mais econômico porque possui um baixo custo, é cercado de muita discrição, além
de uma relativa invisibilidade, responsável pela sensação de onipresença. O
aumento populacional ocorrido durante o século XVIII fez surgir, consequentemente,
a necessidade de se utilizar um sistema que fosse mais amplo, permitindo o perfeito
controle sobre cada membro da sociedade. Como se a sociedade ainda fosse uma
pedra bruta, que se expandia cada vez mais, necessitando urgentemente de uma
lapidação para que pudesse gerar alguma riqueza, algum valor. A disciplina permitiu
um aumento de produtividade espantoso, tornando mais complexo o aparelho de
produção, aumentando o número de operários obedientes, fábricas produtivas e
maquinário de última geração.126
É notório que o antigo sistema (feudal) não conseguiria administrar tal
situação, e o sistema disciplinar se ajustava perfeitamente naquele cenário, pois
“ajustava a multiplicidade dos aparelhos de produção”. A disciplina passou a
conseguir resolver problemas que o antigo sistema não conseguia resolver, como
por exemplo, diminuir as desvantagens da multiplicidade humana, aproximando-a de
uma unidade, organizada e pouco confusa. A multiplicidade humana que mais
carecia de organização eram as pessoas ociosas, os vagabundos, operários
desorganizados, criminosos, crianças desordeiras, pacientes de hospital, etc. Mas
de um modo geral, toda a sociedade pode ser enquadrada nessa “multiplicidade”.127
Mas o que é a disciplina? É um minucioso processo de separação e
individualização, definindo com precisão as barreiras e hierarquias existentes entre
os indivíduos, impondo à multiplicidade, o processo de uma pirâmide continua e
individualizante.128
Foucault sugere algo muito relevante, que (talvez) o acúmulo econômico
observado pelo ocidente durante o Séc.XVIII só foi possível graças a um mecanismo
de poder que não se mostrou lacunoso, dispendioso e violento, permitindo moldar
um novo tipo de sociedade, a sociedade disciplinar, entrando em cada relação de
poder e se fazendo presente sobre todo e qualquer membro daquela sociedade.129
126 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão.P.191
127 Ibdem.P.192
128 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.192
129 Ibdem. P.193
43
Bentham
quando
desenvolveu
o
panóptico,
um
arranjo
arquitetural
aparentemente simples, não imaginava que esse novo sistema revolucionaria a
maneira
de
se
enxergar
a
sociedade,
remodelando
toda
sua
estrutura,
transformando a sociedade do espetáculo na sociedade da vigilância.130
O grande fato é que com a vigência do sistema disciplinador todos os
indivíduos são constantemente vigiados, antes mesmo do cometimento de qualquer
ilícito, afrontando assim o princípio da legalidade. Treilhard, pensador francês, previu
a existência de uma pirâmide, que metaforicamente tratava toda a sociedade,
organizada de forma que todas as informações deviam chegar ao topo,
representado pelos olhos do imperador e a base era composta por todos os
membros da sociedade. Infelizmente o que se observou foi que esse sistema
“piramidal panoptico” teve muita influência no resto do mundo, inclusive no Brasil,
em seus períodos ditatoriais, e quando se qualifica “infelizmente”, é porque o ato de
vigiar é feito pela própria sociedade, gerando uma sensação de insegurança, aliás,
de desconfiança entre colegas, vizinhos e até amigos131.
Foucault qualifica que a prisão institucionalizada do Séc.XIX é uma espécie
de combinação do controle social/moral inglês com as instituições de reclusão
francesas (que não eram, ainda, consideradas penas), fenômenos constatados
durante o Séc. XVIII132.
O controle moral/social inglês era feito por grupos religiosos denominados
“quackers”, e esses grupos exerciam o controle sobre seus próprios membros, e o
fato do indivíduo ser membro do grupo que possibilitava ele ser controlado, vigiado.
No séc. XIX o indivíduo passa a ser vigiado não por ser pertencente a um grupo, e
sim pelo simples fato de ele pertencer a uma instituição panopctica, como por
exemplo, a escola, ou a uma firma industrial. O grupo também existe nessa
sociedade, mas secundariamente, pois ele é mera conseqüência da existência da
instituição133.
130 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.193
131 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P.107
132 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P.111
133 Ibdem. P.112
44
Já os internatos franceses do Séc.XVIII, chamados “lettres-de-cachet”, tinham
o escopo de excluir o indivíduo da sociedade, afinal, ele não era capaz de se
enquadrar ao grupo social à que pertencia. Já no século seguinte a finalidade da
reclusão passou a ser a re-fixação do indivíduo de volta na sociedade, o que pode
ser aparentemente contraditório se torna uma máxima no Séc.XIX: “É necessário
excluir para incluir posteriormente”. Ou seja, no séc.XVIII a finalidade da reclusão é
excluir, já no século seguinte a finalidade passa a ser a re-inclusão, ou melhor, a
exclusão passa a ter uma finalidade e passa, também, a ser tratada como pena de
direito134.
No séc.XIX a idéia recorrente é que o indivíduo não deve mais ser suplicado,
e sim reformado, corrigido, se tornando, assim, apto a produzir para a sociedade135.
Existem diversas falhas do atual sistema carcerário brasileiro, como, por
exemplo, retirar da sociedade homens com potencial força de trabalho, por
conseqüência, retirar o chefe da família, que, muitas vezes, fica desestruturada,
gerando assim uma criminalidade indireta, afinal, os filhos desses homens crescem
à mercê do abandono e da marginalidade, tornando-os, potencialmente, novos
criminosos, e por fim, a pena restritiva de liberdade acaba com a saúde do homem
preso, corrompendo, também, a sua personalidade136.
Nos encontramos em uma situação muito complicada quando nos voltamos
às penitenciárias brasileiras, em que muitas vezes o diretor da penitenciária não
sabe exatamente quais presos têm direitos e benefícios, como a progressão do
regime de pena. Os presos ficam amontoados nas celas, jogados, sem executar
qualquer tipo de atividade, seja atividade educativa, ou mesmo trabalho. Pode-se até
dizer que o atual sistema carcerário vai contra o sistema panóptico de Benthan,
afinal, esse pressupõe, além de controle, conhecimento sobre tudo o que acontece
dentro das celas. Para Salo de Carvalho, a maneira com que a massa carcerária é
tratada, com total descaso, evidencia que os suplícios ainda não deixaram de ser
aplicados.137
134 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P.115
135 Ibdem. P.115
136 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. PP.01 - 42
137 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. PP.220 - 221
45
Com condições tão adversas, a única a única maneira de o preso ser ouvido é
por meio de rebeliões, fugas e motins. Tais protestos apenas demonstram que o
sistema carcerário está em crise, ou melhor, está falida.138
Uma tentativa de contornar essa situação está nas penas alternativas,
buscando outro tipo de pena para o criminoso de baixo potencial ofensivo ou
primário, que não a restritiva de liberdade, deixando essa pena para os criminosos
perigosos, que já não possuem perspectiva de “cura”.139
2.3. - Sobre a Real Finalidade da Pena: Auxiliar na Manutenção do
Poder Econômico Vigente
A pena sempre teve, ao longo da história, seu fundamento atrelado ao poder
econômico vigente, e sua utilidade se torna mais densa quanto mais à sociedade e
suas relações se tornam complexas, em um primeiro momento a pena era apenas
uma conseqüência da aplicação da justiça, e conforme uma classe dominante foi se
estruturando a pena passou a ser um instrumento de manutenção, possibilitando a
circulação de bens e riquezas sem o desgaste dos constantes saques oriundos da
ligação do poder judiciário com as guerras, foi necessário o rompimento dessa
ligação, ou seja, foi necessário que a guerra e o direito se separassem140.
Nesse sentido o poder dominante, o Soberano, foi absolutamente sagaz,
afinal quase todo acumulo de riquezas na idade média se deu por meio de guerras,
em que o mais forte se apropriava dos bens do mais fraco, inclusive o próprio
Soberano se valeu de sua força para conseguir seu poder. No entanto, da mesma
forma que o forte toma do mais fraco, pode ser que alguém mais forte ainda tome
seus bens, e para evitar isso, o Soberano instrumentalizou o direito de forma que se
alguém tentasse tomar seus bens, uma pena lhe seria aplicada, ou seja, o poder
138 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. PP.224 - 225
139 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. PP.01 - 42
140 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P.63
46
judiciário se tornou aliado do Estado, ou melhor, do Soberano, e esse dificilmente
amargaria de seu próprio remédio141.
Para Juarez Cirino dos Santos, os reais objetivos do sistema carcerário e
penal não visam retribuir o crime causado por meio da punição, também não tem o
objetivo real de ressocializar a pessoa do criminoso, nem de intimidar as demais
pessoas da sociedade. Para Juarez142 o real objetivo da pena privativa de liberdade
é exercer o controle repressivo sobre os inimigos de classe do Estado capitalista,
quais sejam as classes dominadas e, especificamente, os marginalizados do
mercado de trabalho. Além de garantir a divisão de classes, e a produção de um
setor de pessoas marginalizadas e estigmatizadas tanto estruturalmente, quanto
institucionalmente, ou seja, perpetuamente fora do mercado de trabalho, isso tudo
para servir de lição aos demais membros do corpo social do que acontece com
quem se recusa a se ressocializar por meio do trabalho proletariado, o que evidencia
o caráter de prevenção geral da aplicação da pena, mas com a finalidade
deturpada143.
A prisão nasce de uma necessidade mercadológica, pois seu objetivo era
tornar útil a mão de obra marginalizada, por meio da disciplina aplicada na instituição
penitenciária, para ser posteriormente remetida às fábricas, que necessitavam de
pessoas “dóceis”, ou seja, que não contestem regras, e “produtivas”, significando,
aqui, a elevação dos lucros do dono da fábrica. O autor acredita que a prisão é o
principal auxiliador da fábrica na sociedade, de forma que outras instituições
também se estruturem para dar auxílio a essa nova ordem econômica, como por
exemplo, a família, a escola e a igreja. O que todas essas instituições têm em
141 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. P. 75
142 CIRINO DOS SANTOS, J. Teoria da Pena: Fundamentos políticos e aplicação judicial.
PP.39 - 56
143 ZALUAR, Alba. A máquina e a revolta: As organizações populares e o significado da
pobreza. PP.132 - 172
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. PP.01 - 42
CIRINO DOS SANTOS, J. Teoria da Pena: Fundamentos políticos e aplicação judicial.
PP.39 - 56
47
comum é a presença da força disciplinadora, só que, em menor escala que a
prisão144.
O crime passa a ser o ato de rompimento com a lei previamente estabelecida
e o criminoso é aquele que rompeu com o pacto social, tornando-se assim, inimigo
de toda a sociedade burguesa145.
Para Foucault, sociedade contemporânea é sinônima de sociedade
disciplinar, surgida entre os Séculos XVIII e XIX, e conta basicamente com a
reestruturação de todo o sistema jurídico e penal pelo mundo. Durante esse período
os teóricos analisaram que a pena deveria apenas reparar o dano causado à
sociedade, além de impedir que novos males fossem causados. Será que realmente
foi uma coincidência a referida reestruturação ter se dado no momento de ascensão
da classe burguesa mercantil?146
O crescimento do sistema capitalista apelou ao sistema de controle de poder
disciplinar, servindo muito bem aos seus propósitos, auxiliando em seu crescimento.
A burguesia se tornou a classe dominante durante o século XVIII, e buscou, para
sua proteção, um sistema jurídico menos lacunoso, codificado, explícito e claro,
organizado.147
Algumas das penalidades cabíveis eram as deportações, o trabalho forçado, a
humilhação pública e aos poucos, no decorrer do Séc.XVIII e XIX, a prisão substituiu
todas essas formas de penalidade citadas anteriormente148.
Para Juarez Cirino, não é coerente enquadrar a finalidade da pena nas
convencionais teorias absolutas, ou retribucionistas, nem nas teorias de prevenção
geral ou especial, pois se torna claro que o sistema punitivo não visa retribuir o mal
ao comportamento criminalizado, tendo em vista que sua aplicação só enseja na
marginalização, e criminalização da pessoa à margem do sistema econômico, além
144 CIRINO DOS SANTOS, J. Teoria da Pena: Fundamentos políticos e aplicação judicial.
PP.39 - 56
145 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. PP.80 - 81
146 Ibdem. P.79
147 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. P.194
148 Ibdem. P.82
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de proporcionar o controle do poder econômico ao Estado, que ao longo do tempo
somente mudou de nome conforme aumentava sua complexidade149.
149 CIRINO DOS SANTOS, J. Teoria da Pena: Fundamentos políticos e aplicação judicial.
PP.39 - 56
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Conclusão
Mas afinal, qual é a finalidade da punição? Na verdade essa preocupação
com a finalidade é algo recente, pois até a idade média da pena não se esperava
uma finalidade, e sim que ela cumprisse com o desejo de vingança da sociedade, ou
melhor, se esperava que por meio dos suplícios o Soberano pudesse exercer e
controlar seus poderes, sendo a vingança exercida mais por ter se afrontado esse
poder, do que por ter magoado alguém especificamente. Alias, essa era a real
motivação do suplício, aplicar uma pena violentamente desproporcional sobre o
criminoso, gerando um brilho singular que ofuscaria toda e qualquer vontade popular
de se contrariar as leis do Soberano.
Beccaria, fundador da escola clássica, buscou dar um novo sentido à pena
que não remetesse a pura idéia de vingança, buscando essencialmente a prevenção
geral. O referido autor acreditava que, ao contrário dos suplícios, a pena deveria ser
proporcional ao crime cometido, não podendo de forma alguma se valer de torturas
ou excesso de crueldade, sob pena de não se alcançar o objetivo da pena, que era
restabelecer a ordem, o domínio sobre a sociedade. Já a escola positiva, ou
antropológica, por sua vez, tinha na proteção à sociedade seu maior objetivo, além
de dar início a várias experiências de cunho científico sobre a pessoa do criminoso.
Um dos maiores filósofos dessa escola é Cesare Lombroso, que por meio de suas
pesquisas possibilitou o início do estudo da criminologia.
Formalmente a pena tem, como principal ingerdiente, caráter ressocializador
e deve ser aplicada seguindo os princípios limitadores, derivados da dignidade
humana. Mas a maneira prática com que a pena tem sido utilizada tende a formar a
opinião que a pena continua servindo exclusivamente aos ditadems retributivos e
servindo, também, aos propósitos político-econômicos do Estado, ou seja, punindo
quem danifique algum bem tutelado pelo direito, em detrimento da ressocialização
do condenado.
Se a pena pretendesse a reforma do homem contida no preso, provavelmente
a estrutura penal já teria sido reformada, assim como a reforma realizada durante
todo o Séc.XVIII, que só se deu devido a uma demanda do novo sistema econômico.
Ou seja, muito provavelmente, só haveria uma reforma na forma de punir se
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existisse algum tipo de reforma econômica, que se diferencie do atual sistema
capitalista. Muito embora exista a necessidade de uma reforma nas instituições
penitenciárias, muitos autores apontam as penas alternativas como um alívio para
essa demanda tão imediata, de forma que somente se utilize a pena restritiva de
liberdade nas pessoas comprovadamente nocivas ao funcionamento da sociedade,
incuráveis de seus próprios vícios.
Podemos concluir, também, que a sociedade tem várias de suas camadas
programadas por Bentham, criador do sistema onipresente, o “panóptico”, e esse
sistema é crucial na aplicação atual da pena, nos presídios. Esse sistema é a
evidência da existência de uma padronização, que permite ao Estado maior controle
da sociedade. E o mais assustador é constatar que não só em penitenciárias
podemos observar a aplicação do sistema panóptico, mas também em escolas,
hospitais e fábricas capitalistas. Ou seja, podemos chegar à conclusão que Bentham
programou e deu origem à nossa sociedade moderna, disciplinar.
Logo, a pena tem, além de motivações retributivas (teoria absoluta), e
motivações intimidadoras e ressocializadoras (teoria relativa ou preventiva), a
finalidade de dar ao Estado o poder para controlar o sistema econômico vigente.
Seu caráter ressocializador é motivado pela existência de princípios
limitadores do poder de punir, derivados do princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana, e sua função de coibir os atos criminosos é exercida através da
imposição de sanções, assim como previsto na regra, elaborada por Foucault, dos
efeitos colaterais, que o receio de se praticar o ato gravoso se dá devido ao receio
de receber a punição imposta pelo Estado.
Trazendo os olhos à realidade, será que é possível concluirmos que
realmente a pena é revestida de um caráter preventivo especial, isto é,
ressocializadora? Será realmente que os estabelecimentos como as prisões
brasileiras, superlotadas e com precárias condições de higiene, podem servir para
reeducar, ou corrigir alguém? Quer parecer que tais estruturas apenas contribuem
para marginalizar mais ainda a figura do excluído socialmente, que, quase sempre,
não teve acesso a uma alimentação adequada, nem teve acesso a educação, nem a
uma família estruturada.
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Porém, cabe ressaltar que a presente monografia não tem a intenção de
oferecer uma solução a esse problema, o que seria muito pretencioso, porém, já
seria um ótimo começo o Estado admitir a ineficiência da pena no que tange à
reeducação de um indivíduo, e retirar tal finalidade do ordenamento normativo, pois
se trata de pura hipocrisia social, acrescentando uma finalidade tão nobre, somente
para maquiar o caráter vinditista da pena, trazendo, assim, uma aparente
tranqüilidade ao corpo social.
Portanto, a pena atualmente no Brasil tem, na prática, as finalidades
absolutas retributivas de se gerar um mal proporcional ao que o criminoso deu
causa, ao mesmo tempo em que permite que o Estado exerça seu domínio sobre a
sociedade, estabelecendo os valores e as regras que devem ser seguidas, sob pena
de se amargar do pior e mais cruel “suplício”, a exclusão.
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Referências
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Claret, 2002.
BENTHAM, Jeremy. O Panóptico. 2ª Edição. Belo Horizonte: Autêntica
Editora, 2008.
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São Paulo: Saraiva, 2008.
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de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito penal: parte geral (volume 1). 9. ed. São
Paulo: Saraiva, 2005.
CIRINO DOS SANTOS, J. Teoria da Pena: Fundamentos políticos e aplicação
judicial. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. Rio de Janeiro: Editora Forense;
1998
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Editora Vozes, 1999.
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Editora, 1999.
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Antonio Fabris Editor, 2005.
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Editor, 2001.
ZALUAR, Alba. A máquina e a revolta: As organizações populares e o
significado da pobreza. São Paulo: editora brasiliense, 2000