PARECER Nº 11965
Professor estadual, afastado para o
exercício de mandato eletivo municipal.
Possibilidade, ou não, de opção pelos
vencimentos do cargo, em caso de
incompatibilidade horária.
C.F./67; C.F. 88. Orientação do Tribunal de Contas, segundo parecer
com cópia anexa aos autos.
Entendimento da PGE pelo parecer
nº 4370/80.
Eleito vereador, o professor Carlos Rafael Santos, detentor de duas
matrículas no magistério, solicitou afastamento do exercício no serviço público
estadual, optando pelos vencimentos do magistério, a partir de 1º de janeiro de 1987.
Examinado o pedido, tendo em vista a orientação do Tribunal de
Contas, com base no parecer nº 5/87, da Auditoria, aprovado pelo Pleno, que
entendia estar vedada a opção por vencimento de cargo ou função, na hipótese de
incompatibilidade horária de exercício desse com o desempenho de mandato eletivo
municipal, a teor do artigo 104 da Constituição Federal de 1967, na redação das
Emendas nº 1/69 e nº 6/76, opinou-se pela sua impossibilidade jurídica.
Não obstante esse entendimento, o processo seguiu tramitando, a
Secretaria da Educação fornecendo a efetividade e a Secretaria da Fazenda efetuando
o pagamento dos vencimentos, muito embora o servidor estivesse afastado do
exercício do magistério.
Após breves informações atualizadas em 1992, 1993 e 1994, em
1996 a assessoria jurídica da SEC sugere a elaboração de ato administrativo para
regularizar a situação funcional do servidor, inativado em uma das matrículas no ano
de 1996, declarando o afastamento no período de 1/1/87 a 31/12/90, em razão de
exercício de mandato eletivo.
Minutado o ato e enviado para publicação à Casa Civil, de lá vem o
expediente, com despacho do Coordenador da Unidade de Assessoramento Jurídico,
“para exame e manifestação”.
2.
Inicialmente cabe confirmar a necessidade de publicação de ato declarando o
servidor afastado do exercício do magistério estadual no período em que esteve
afastado em razão de desempenho de mandato de vereador no município de Porto
Alegre. Entretanto, irrelevante a referência quanto à contribuição para o IPERGS,
uma vez que, tendo percebido vencimentos, os descontos para a entidade
previdenciária foram efetuados.
Questão distinta é a relativa à percepção de vencimentos em acúmulo ao
exercício de mandato eletivo municipal, quando não há compatibilidade de horários.
Ora, quando o servidor foi eleito vereador pelo município de Porto Alegre,
vigia o artigo 104 da Constituição de 1987, que prescrevia (redação da Emenda nº 6,
de 14.6.1976):
“Art. 104. O servidor público federal, estadual ou municipal, da
administração direta ou indireta exercerá o mandato eletivo obedecidas as
disposições deste artigo.
§ 1º Em se tratando de mandato eletivo federal ou estadual ficará
afastado de seu cargo, emprego ou função.
§ 2º Investido no mandato de Prefeito Municipal, será afastado de
seu cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua
remuneração.
§ 3º Investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade
de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem
prejuízo dos subsídios a que faz jus. Não havendo compatibilidade, aplicarse-à a norma prevista no § 1º deste artigo.”
Decorridos dez anos do início do período a que se refere o
expediente, difícil traçar orientação justa, a partir da interpretação da norma
constitucional então vigente. Entretanto, examino a situação funcional do servidor
basicamente pelos dados que foram enviados a esta Procuradoria.
Preliminarmente convém lembrar que em 1980 este órgão
consultivo emanara o Parecer nº 4370, de autoria da Procuradora do Estado Ana
Maria Landell de Moura, onde o entendimento era o da possibilidade de “opção”
dentre os vencimentos do cargo e os subsídios referentes à titularidade e ao
desempenho do mandato eletivo”, desde que opção se efetivasse sobre a parte fixa do
subsídio, permitindo, com base na legislação estadual, a percepção dos vencimentos
do cargo mais a parte variável do subsídio devido pelo exercício do mandato. Após
essa manifestação da Procuradoria, não foi a mesma chamada a opinar sobre a
matéria. Por outro lado, verifica-se que não há referência ao professor Carlos Rafael
dos Santos, nas peças que dizem respeito ao expediente do Tribunal de Contas.
Nessas, são nominados, isso sim, outros servidores estaduais, também vereadores em
1987, considerando-se suas opções ilegais, com a determinação de adequação dos
casos aos dispositivos constitucionais. Por fim, no item d do Parecer nº 5/87,
examinando a situação de outros vereadores, concluiu a manifestação que, “seguindo
copiosa jurisprudência desta Corte, há presunção de legitimidade ao percebimento de
opção, de vez que o mesmo se efetivou de acordo com texto de lei, o que isenta as
partes quanto à devolução de quantias.”
Por essas razões, não vejo como se exigir hoje, em relação ao ora
interessado, restituição de vencimentos pagos indevidamente até o advento da
Constituição de 1988.
Com a nova Carta Política, o artigo 38 passou a disciplinar a
matéria, nesses termos:
“Art. 38. Ao servidor público em exercício de mandato eletivo
aplicam-se as seguintes disposições:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital,
ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo,
emprego ou função sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador havendo compatibilidade de
horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem
prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade,
será aplicada a norma do inciso anterior;”.
Como se observa, a norma constitucional prevê expressamente, em
caso de incompatibilidade horária, o afastamento do exercício do cargo com a
possibilidade de opção pela sua remuneração. É claro que, não havendo mais parte
fixa e variável, não cabe falar em percepção de vencimentos do cargo estadual com
eventual parcela devida pelo desempenho do mandato eletivo. Entretanto, no caso
dos autos, não há nenhum elemento que indique se o então vereador recebeu
remuneração dos cofres municipais, salvo a presunção de que o vencimento devido
pelas posições no magistério lhe seria menos vantajoso.
Por todas essas considerações, e em conclusão, opino pela
publicação do ato regularizando a situação funcional do professor, considerando que,
durante o período de vigência da Constituição Federal de 1967, na esteira da
orientação do Tribunal de Contas, recebeu os vencimentos com presunção de
legitimidade da opção e após a promulgação da Carta de 1988, tendo em vista a
omissão da Administração Pública Estadual, que não indeferiu formalmente seu
pedido, cabível a mesma orientação.
Porto Alegre, 30 de abril de 1997.
MARISA SOARES GRASSI
PROCURADORA DO ESTADO
Processo nº 068247-19.00 SEC - 1986
Processo nº 068247-19.00 SEC - 1986
Acolho as conclusões do PARECER nº 11965, da Procuradoria de
Pessoal, de autoria da Procuradora do Estado Doutora MARISA
SOARES GRASSI, aprovado pelo Conselho Superior na sessão realizada
no dia 26 de novembro de 1997.’
Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário
Extraordinário para Assuntos da Casa Civil.
Em 03 de dezembro de 1997.
EUNICE NEQUETE MACHADO,
PROCURADORA-GERAL DO ESTADO.