ISSN 2236-4463
REVISTA DO TCE·PE
Volume 18 | Número 18 | junho 2011
Tribunal de Contas
ESTADO DE PERNAMBUCO
Instrumento de Cidadania
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO
Rua da Aurora, 885 – Boa Vista – Recife-PE - CEP 50050-910
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Presidente
Marcos Loreto
Conselheiros
Teresa Duere – Vice-Presidente
Valdecir Pascoal – Corregedor Geral
Carlos Porto – Diretor da Escola de Contas Públicas
Professor Barreto Guimarães
Romário Dias – Ouvidor
João Campos – Presidente da 1ª Câmara
Dirceu Rodolfo – Presidente da 2ª Câmara
Procurador Geral
Eliana Lapenda
Auditor Geral
Luiz Arcoverde Filho
Conselho Editorial da Revista do TCE-PE
Valdecir Pascoal (Coordenador)
Luiz Arcoverde Filho
Cristiano da Paixão
Cláudio Ferreira
ISSN 2236-4463
REVISTA DO TCE·PE
Volume 18 | Número 18 | junho 2011
Revista TCE-PE | Recife | v. 18 | n. 18 | p. 1-232 | jun. 2011
© 2011 Tribunal de Contas do Estado
de Pernambuco
Comissão Científica
Valdecir Pascoal, Cláudio Ferreira,
Cristiano Pimentel, Luiz Arcoverde
Filho, Willams Brandão e Inaldo
Qualquer parte desta publicação pode ser Sampaio.
reproduzida, desde que citada a fonte.
Disponível também em:
<http://www.tce.pe.gov.br/>
Equipe de Apoio
Socorro Félix, Willams Brandão, José
Carneiro e Eduardo Montenegro.
Revisão Textual
Os conceitos e opiniões emitidas
nos artigos assinados são de inteira
responsabilidade dos autores.
Companhia do Texto, Heloisa Nunes de
Oliveira, Willams Brandão e Socorro Félix.
Normalização
Socorro Félix, Sandra Maia e Willams
Brandão.
Projeto gráfico
Corisco Design
Capa
Foto | Damião Santana
Escultura do TCE-PE | Marcos Costa
Revista do TCE-PE. __ v. 1, n. 1 (1989). __ Recife: TCE-PE, 1989 v.
Anual. 1992 – não publicada, 2007-2010 interrompida.
Continuação de Revista do Tribunal de Contas do Estado de
Pernambuco.
ISSN: 2236-4463
1. Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. 2. Controle
externo.
CDU 351.9
Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Conselheiro Jarbas Maranhão
SUMÁRIO
EDITORIAL ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 7
ARTIGOS ESPECIAIS
A Importância dos Tribunais de Contas para a Democracia
Marcos Loreto•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 10
O TCE e os Desafios do Brasil
Eduardo Campos • •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 14
A Importância do Tribunal de Contas para a Gestão Pública
Guilherme Uchoa • ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 17
A Importância do Tribunal de Contas para a Gestão Pública
José Fernandes de Lemos •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 19
A Importância dos Órgãos de Controle Externo
Paulo Bartolomeu Rodrigues Varejão••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 24
ARTIGOS TÉCNICOS
O Sistema de Registro de Preços e a Figura do “Carona”:
Uma Análise Frente aos Princípios da Administração Pública e da Lei de
Licitações
Regina Claudia de Alencar Ximenes ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••28
Organizações Sociais de Saúde e Gestão Pública baseada em Resultados. A
Importância do Controle Externo dos Contratos de Gestão: Por que os fins
não justificam os Meios
Ana Luisa de Gusmão Furtado | Paulo Hibernon Pessoa Gouveia de Melo•• 53
A Fiscalização das Organizações Sociais e das Oscips pelos Tribunais de
Contas
Glauco Pimentel Vasconcelos Junior••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 70
Programa Tcendo Cidadania: Uma Iniciativa de Conscientização para o
Fortalecimento do Estado Democrático e do Controle Social
Antônio Bernardo de Albuquerque Mello • •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••84
Os Tribunais de Contas e o Poder-Dever de Apreciar Contratação
Temporária
Alcindo Antonio Amorim Batista Belo•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 100
Neoconstitucionalismo e Controle dos Atos Administrativos
Margalene Cavalcante Cordeiro • •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 114
Reflexões Acerca da Realização de Auditorias Focadas na Ordenação das
Despesas
Maria Elizabeth Heráclio do Rêgo Freire | Fernando Raposo Gameiro
Torres • •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 130
Contratação de Serviços Artísticos: Parâmetros para a atuação do
Controle Externo
Andréa Cláudia Monteiro•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 142
Importância do Cálculo Atuarial na Fiscalização das Autarquias de
Previdência Própria Pelos Tribunais de Contas
Sandro Bezerra Torres | Jonas Moreno De Andrade De Almeida••••••••••••••158
DECISÕES
Auditoria Especial. Política Estadual de Emergência e Urgência.
Desempenho de Hospitais Públicos da Região Metropolitana do
Recife
(Processo TC n° 0804896-4)
Relator: Conselheiro Marcos Loreto •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••172
Consulta. Fixação de Subsídio de Secretário Municipal.
Requisitos para a Criação de Cargo Público
(Processo TC nº 0903880-2)
Relatora: Conselheira Teresa Duere••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 191
Consulta. Repasse às Câmaras Municipais dos Recursos Federais Transferidos
aos Municípios conforme Medida Provisória 462/09
(Processo TC nº 0906501-5)
Relator: Conselheiro Romário Dias••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••198
Consulta. Requisitos para os Municípios concederem Benefícios a Micro
e Pequenas Empresas Previstos na Lei Complementar 123/2006
(Processo TC Nº 1001897-9)
Relator: Conselheiro Valdecir Pascoal••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 207
Consulta. Aquisição de Fardamento Escolar com Verbas do Fundeb.
(Processo TC nº 1002268-5)
Relator: Auditor Carlos Barbosa Pimentel••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 211
Consulta. Estabilidade Financeira em Cargo Comissionado: Regularidade
Frente à Constituição Federal. Vinculação
(Processo TC nº 1002756-7)
Relator: Conselheiro Severino Otávio Raposo ••••••••••••••••••••••••••••••••• 216
Consulta. Acumulação de Cargos
(Processo TC nº 1002948-5)
Relator: Conselheiro Carlos Porto•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••219
EDITORIAL
O TCE-PE está relançando a sua revista, após um breve período de
interrupção, que agora será menos informativa e terá caráter acadêmico
e doutrinário. Esta era uma velha aspiração dos nossos servidores,
ávidos por divulgar a produção de conhecimento na área do controle
externo, resultante dos seus estudos e pesquisas. Temos, na Casa, um
quadro técnico muito qualificado – composto por mestres, doutores e
até pós-doutores – que se ressentia de um espaço como este para emitir
suas opiniões. Esta oportunidade agora se consolida, em função da
nova proposta editorial, proporcionando, a essas pessoas, a chance de
escrever para uma revista que terá circulação assegurada nos grandes
fóruns de debate sobre o avanço do processo democrático em nosso
país, o aprofundamento da cidadania, o papel dos órgãos de controle
na democracia, os mecanismos de aperfeiçoamento da fiscalização dos
recursos públicos para o combate à corrupção, etc.
Neste número que assinala o retorno da revista, tivemos a colaboração
do próprio presidente da instituição e dos titulares dos três poderes
e do Ministério Público do Estado de Pernambuco – o governador
Eduardo Campos, o presidente da Assembleia Legislativa, deputado
Guilherme Uchoa, o presidente do Tribunal de Justiça, desembargador
José Fernandes de Lemos e o procurador geral de justiça, procurador
Paulo Varejão - que, juntamente com as “pratas da Casa”, colocam em
evidência a importância dos Tribunais de Contas para a gestão pública.
Os artigos técnicos que compõem esta edição destacam o Sistema do
Registro de Preço e a Figura do “Carona”, assunto ainda pouco estudado
pelos Tribunais de Contas; Organizações Sociais de Saúde e Gestão
Pública baseada em Resultados; a Fiscalização das Organizações Sociais
e das Oscips pelos Tribunais de Contas; a importância do Programa
TCEndo Cidadania, do nosso Tribunal, para o Controle Social e o
Estado Democrático de Direito; o Exame de Contratações Temporárias
como poder-dever dos Tribunais de Contas; o Neoconstitucionalismo
e o Controle dos Atos Administartivos; as Auditorias com Foco na
Ordenação das Despesas; a Contratação de Serviços Artísticos pelo
Poder Público; e a Importância do Cálculo Atuarial na Fiscalização pelos
Tribunais de Contas dos Fundos Próprios de Previdência.
A revista contém ainda uma coletânea de julgados relevantes datados
do ano de 2010 e que serão bastante úteis para a uniformização da
doutrina no âmbito dos Tribunais de Contas sobre matérias de cunho
polêmico.
Em perfeita sintonia com a agenda da sociedade, conforme atesta a
resenha do seu conteúdo, a Revista do TCE-PE se propõe a constituir
um espaço de debate qualificado sobre as atividades do Controle
Externo, tanto no caráter conceitual quanto na prática da sua atuação.
Boa leitura!
ARTIGOS
ESPECIAIS
ARTIGOS ESPECIAIS
A IMPORTÂNCIA DOS TRIBUNAIS DE
CONTAS PARA A DEMOCRACIA
MARCOS LORETO*
Após um breve período de interrupção, o Tribunal de Contas do Estado de
Pernambuco está retomando a edição de sua tradicional revista. A partir de
agora, será uma publicação de caráter mais acadêmico, recheada por artigos
técnicos dos nossos servidores, de pareceres dos nossos procuradores, de
propostas de voto dos nossos auditores substitutos e de votos dos nossos
conselheiros. Eles irão contribuir não apenas para o aprofundamento do
debate sobre temas diretamente relacionados com o controle externo, mas
também para o enriquecimento da doutrina.
Coube-me, por solicitação do conselheiro Valdecir Pascoal, que como
coordenador da área de comunicação do nosso Tribunal está responsável
pelo relançamento desta revista, tecer algumas considerações sobre a
importância dos Tribunais de Contas para o regime democrático.
De início, ressaltaria que o controle externo da administração pública por
parte dos Tribunais de Contas figura em nosso ordenamento jurídico desde a
Carta Constitucional de 1891. Mesmo no Estado Novo do presidente Getúlio
Vargas em que o Congresso foi fechado e os direitos e garantias individuais
sofreram fortes restrições, assim como no regime autoritário iniciado em abril
de 1964, os Tribunais de Contas permaneceram intocáveis, dada a compreensão
*Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco
Revista TCE-PE
Recife
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MARCOS LORETO
dos governantes da época de que eles são instrumentos importantes para a
fiscalização dos recursos públicos.
Com o advento da Constituição de 1988, alargaram-se as suas competências,
na proporção que também foram ampliadas as conquistas sociais, políticas
e econômicas do povo brasileiro, que soube se manifestar pacificamente
nas ruas pelo restabelecimento do Estado Democrático de Direito, pela
conquista da anistia ampla, geral e irrestrita e pela convocação de uma
Assembleia Nacional Constituinte livre e soberana.
Hoje, nas democracias modernas, não se concebe mais a inexistência
de um órgão de controle externo para fiscalizar os governantes que
manuseiam os recursos públicos. E quanto mais fortes e independentes
forem esses órgãos, mais forte será a democracia que lhes assegura o pleno
funcionamento.
Entre nós, poderíamos dizer que avançamos muito nos últimos 20 anos
na qualidade do controle externo, porém ainda é preciso avançar mais. Os
Tribunais de Contas se modernizaram muito pela informatização dos seus
procedimentos, pela implantação de auditorias de acompanhamento e de
modernos meios para se fazer o controle preventivo, como a exigência aos
seus jurisdicionados para disponibilizarem, em tempo real, por exemplo,
todos os atos referentes à execução orçamentária das Unidades Gestoras.
Mas, por outro lado, a corrupção também se modernizou. Sofisticou-se.
Faz uso igualmente da tecnologia da informação e de outros meios que o
avanço tecnológico lhe proporciona para lesionar o erário.
Assim, é necessário não perder de vista os que se “conluiam” com
representantes do próprio Poder Público para se apropriar indevidamente
do dinheiro do contribuinte. Nesse particular, é forçoso reconhecer que
ainda precisamos avançar muito, para tornar mais efetivo o nosso trabalho.
Temos limitações constitucionais, por exemplo, para quebrar sigilo fiscal,
bancário e telefônico, que daria mais qualidade às nossas auditorias e
efetividade às nossas deliberações.
Independentemente disto, à medida que a democracia avança - aprimorando
as nossas instituições, melhorando a qualidade de nossa representação
política e aperfeiçoando os instrumentos de nossa governança - os
Tribunais de Contas também vão avançando. Ressalte-se, por dever de
justiça, que, de uns tempos para cá, o Tribunal de Contas da União tornouse referência nacional em matéria de controle externo, malgrado dispor
de apenas dois mil auditores para fiscalizar a gigantesca máquina estatal
que compõe o governo brasileiro. E muitos Tribunais de Contas regionais
seguiram o seu exemplo, entre os quais o de Pernambuco, sempre citado
por fontes insuspeitas, como um dos mais prestigiados do país, dada a
excelência dos seus quadros técnicos.
É bem verdade que não há um comportamento uniforme por parte
dos Tribunais de Contas, razão pela qual se discute hoje, no Congresso
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A IMPORTÂNCIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS PARA A DEMOCRACIA
Nacional, a possibilidade de criação do Conselho Nacional dos Tribunais
de Contas - com o mesmo formato e atribuições dos Conselhos Nacionais
de Justiça e do Ministério Público - para que a sociedade brasileira também
nos fiscalize.
O controle externo que nos compete realizar e o controle social que deve
ser exercido pelo cidadão devem marchar sempre juntos, posto que,
quanto mais forte for o segundo, menos vulnerável será o primeiro. A este
respeito, vale lembrar a conceituação de controle social que se entende
como o
conjunto de meios de intervenção, quer positivos, quer
negativos, acionados por cada sociedade ou grupo social a
fim de induzir os próprios membros a se conformarem às
normas que a caracterizam, de impedir e desestimular os
comportamentos contrários às mencionadas normas, de
restabelecer condições de conformação, também em relação
a uma mudança do sistema normativo.1
Já demos importantes passos no sentido de despertar, no pernambucano,
uma “consciência cidadã” - levando programas educativos a todos os
recantos do Estado, por meio da Escola de Contas Professor Barreto
Guimarães e de nossa Ouvidoria, pioneira no âmbito dos Tribunais de
Contas. Mas sabemos também que essa operação só funciona por meio de
um encadeamento global: quanto mais democracia, mais controle externo;
quanto mais controle externo, mais controle social; quanto mais controle
social, mais satisfação do cidadão com as instituições políticas e jurídicas
do seu país.
Como presidente do Tribunal de Contas de Pernambuco, constato que o
avanço da democracia em nosso país proporcionou ao povo brasileiro as
mínimas condições para se livrar do descontrole inflacionário e ampliar
suas conquistas sociais, porém é necessário seguir avançando porque a
democracia é um processo contínuo.
Espero, pois, que o relançamento desta revista sirva de norte e de guia
para o aprofundamento do debate sobre o papel dos órgãos de controle nas
democracias modernas e a imperiosa necessidade de uniformização dos
nossos procedimentos, no que diz respeito a certos temas em torno dos
quais não temos uma visão comum.
Basta lembrar que mais de uma centena de artigos da Constituição
ainda estão à espera de regulamentação por parte do Congresso e que
só recentemente a Suprema Corte decidiu que a Lei da “Ficha Limpa”,
promulgada pelo presidente da República em maio de 2010, só começará
a ter validade a partir das eleições de 2012.
O advento de mais uma revista de natureza acadêmica, que estimule e
aprofunde o estudo de importantes assuntos afeitos às nossas atribuições,
1
GARELLI, Franco in: BOBBIO, Norberto. Dicionário de Política. Brasília: UnB, 1983, p. 283.
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MARCOS LORETO
deve ser encarado com alegria, mormente porque o Congresso deu posse,
em janeiro deste ano, à primeira mulher, eleita pelo voto direto e secreto,
para a Presidência da República, provando que nossa democracia está
definitivamente consolidada e não admite mais retrocessos como os que
ocorreram em 1937 e em 1964.
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O TCE E OS DESAFIOS DO BRASIL
EDUARDO CAMPOS*
O Brasil, um país jovem, tem também uma das mais jovens democracias
do planeta. Mas, neste caso, juventude não se confunde com imaturidade.
Nossa reduzida experiência não nos impediu de construir uma das
mais vigorosas democracias do mundo. Em pouquíssimo tempo, temos
dado sucessivas provas da consolidação de uma institucionalidade que
garante direitos iguais para todos, embora ainda seja necessário avançar
bastante no sentido de assegurar igualdade de oportunidades.
Superamos o trauma de experiências autoritárias, embora ainda hoje
tenhamos que lidar com seus resquícios, efeitos colaterais comuns
a todos os países latino-americanos. Vinte e seis anos após o fim do
regime militar, passamos por várias provações e hoje figuramos
entre as potencias emergentes. Enfrentamos, sem sobressaltos,
crises institucionais de grande amplitude, como a que resultou no
impeachment do ex-presidente Fernando Collor; acabamos com a
hiperinflação e abraçamos o desafio de enfrentar e conter a violência
urbana.
Nada acontece por acaso. O fim da ditadura colocou a democracia
na agenda dos brasileiros de todas as latitudes e de todos os campos
*Governador do Estado de Pernambuco.
Revista TCE-PE
Recife
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EDUARDO CAMPOS
políticos. Assim como já não há quem questione a necessidade de uma
gestão equilibrada das contas públicas, de forma ainda mais enfática
coloca-se o reconhecimento, pelos brasileiros, de que regras estáveis
e transparentes e respeito às leis e ao estado de direito são condições
essenciais à vida em sociedade.
Neste sentido, Pernambuco está novamente na vanguarda. Em quatro
anos, fortalecemos o “Estado do Controle”, criando a Controladoria
Geral do Estado e lançando o Portal da Transparência – um dos
primeiros compromissos de campanha a sair do papel.
Desde março de 2007, essa plataforma on-line tem funcionado como um
instrumento importante, que possibilita um maior controle dos nossos
gastos. O Portal traduz a linguagem rebuscada da contabilidade pública,
para que jovens, adultos, dirigentes de sindicatos ou representantes
de associações de moradores possam acompanhar onde e como estão
sendo aplicados seus impostos.
Este controle social é fundamental para a democratização da governança,
mas não se encerra nele mesmo. Muito pelo contrário. O Brasil do século
XXI está diante de novos desafios e a consolidação do “Estado do Fazer” parece
ser o maior deles. Governos em todas as esferas estão hoje desafiados a inovar
no uso de instrumentos de gestão modernos, capazes de atender às demandas
de uma sociedade cada vez mais amadurecida e exigente.
Planejar, executar e monitorar são ações que fazem parte do cotidiano
de qualquer governante comprometido com bons resultados e focado em
investir cada vez melhor. Neste sentido, um dos valores mais importantes
que a jovem democracia brasileira vem consolidando ao longo dos anos é a
profissionalização da gestão. Cargos públicos devem ser ocupados por quem,
reconhecidamente, sabe trabalhar e qualificar o desempenho do Estado.
Controle e resultados são faces de uma mesma moeda. Ou etapas
subsequentes do processo de qualificação de uma gestão pública
compatível com o momento que estamos vivendo. Controle que se faz
dentro das próprias instituições governamentais, via Controladorias
e Ouvidorias, e que se faz a partir do ambiente externo, através dos
Tribunais de Contas, do Judiciário e até dos meios de comunicação.
No caso particular de Pernambuco, temos no TCE uma das mais
vigorosas instituições do gênero no país. Forte, por ter-se estruturado
adequadamente para sua desafiadora tarefa, inclusive investindo na
profissionalização de um corpo técnico de grande qualidade, verdadeira usina
de talentos que servem tanto ao próprio TCE quanto a toda a máquina pública
estadual. E forte, principalmente, por sua vinculação histórica aos valores
mais caros ao povo pernambucano: ética, solidariedade e amor ao Brasil.
Todo recurso público bem empregado transforma-se em benefício para
a maioria do povo, principalmente para quem mais precisa da ação do
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O TCE E OS DESAFIOS DO BRASIL
Estado. Cada centavo economizado quando se evita uma má despesa vira
investimento em saúde, segurança, educação e na qualidade de vida da
população. Administração pública e instituições de controle, irmanadas,
realizam a tarefa cidadã de construir um país mais desenvolvido e mais
justo para com o seu povo.
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A IMPORTÂNCIA DO TRIBUNAL DE
CONTAS PARA A GESTÃO PÚBLICA
GUILHERME UCHOA*
A relação entre Estado e sociedade em um regime democrático passa,
necessariamente, por um sistema de controle das atividades estatais.
Tal controle significa uma defesa para a administração pública, assim
como uma garantia para os direitos coletivos. A Constituição Federal
define dois tipos de controle, o interno e o externo. O controle externo,
realizado pelo Poder Legislativo, conta com o auxílio das Cortes de
Contas e é fundamental para o exercício de uma gestão pública saudável.
A probidade dos atos administrativos, a regularidade dos gastos públicos
e do emprego de bens, valores e dinheiro público, bem como a fiel
execução do orçamento pelos gestores são aspectos que o controle
externo se destina a comprovar. Cabe ao Poder Legislativo exercer
tal controle de forma direta ou indireta, por meio dos Tribunais de
Contas estaduais, conforme rege a Constituição Federal, atribuindo atos
específicos para a ação direta e definindo o papel das Cortes de Contas,
na forma indireta.
Entretanto, para além de se constituir em um “controle político de
legalidade contábil e financeira”, como definiu Hely Lopes Meirelles
(1989, p. 602), o controle externo é indispensável na democracia, uma
*Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Pernambuco.
Revista TCE-PE
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A IMPORTÂNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA A GESTÃO PÚBLICA
vez que a transparência dos atos administrativos e sua fiscalização
são essenciais para que a sociedade possa avaliar as gestões públicas,
legitimando-as ou não.
Dessa forma, se, de um lado, os atos promovidos pela administração são
analisados do ponto de vista da legalidade e da regularidade da despesa
realizada, de outro, os gestores públicos passam a se preocupar com as
demandas apresentadas pela sociedade, suas necessidades e expectativas
quanto à correta aplicação dos recursos públicos.
Mas o controle externo vem se configurando como um mecanismo que
supera o mero conceito da fiscalização da legalidade da gestão financeira
do setor público. O aspecto gerencial tem sido outra preocupação no
exercício do controle externo. Agora já não basta a análise dos atos
administrativos em relação às normas aplicáveis. A sociedade, por meio
do controle externo, anseia por uma avaliação das metas definidas pela
gestão em contraponto aos resultados alcançados. Sendo assim, o sistema
que norteia esse controle passa a ter uma importância ainda maior
dentro da dinâmica sociopolítico-econômico-cultural da população.
O Estado democrático de direito, para que exista na sua plenitude, tende
a limitar o poder dos governantes, assegurando as devidas garantias
individuais e coletivas. É nesse contexto que o controle externo se
insere, na medida em que não apenas fiscaliza, mas também orienta
para uma gestão pública baseada nos anseios de uma sociedade que
tem a democracia como premissa. Dessa forma, quanto maior for o
crescimento democrático, maior e mais importante será o papel do
controle exercido pelos órgãos estranhos àquele de que emanaram os
atos administrativos.
Sendo assim, a necessidade do sistema revela-se ainda maior, bem
como se apresenta mais premente o fortalecimento do controle externo
aplicado no Brasil e nos respectivos Estados. A boa utilização do dinheiro
público, assim como uma gestão voltada para o clamor democrático, só
é possível por meio de um controle externo independente e atuante,
identificado com o desenvolvimento e a complexidade do Estado
contemporâneo.
Revista TCE-PE
Recife
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jun. 2011
A IMPORTÂNCIA DO TRIBUNAL DE
CONTAS PARA A GESTÃO PÚBLICA
JOSÉ FERNANDES DE LEMOS *
Não obstante a sua institucionalização somente ter ocorrido
definitivamente com a primeira Constituição Republicana de 1891, a
ideia de um Tribunal de Contas há muito já vinha sendo discutida.1
Há registros dando conta de que a história desse controle no Brasil
já era discutida no período colonial, em 1680, com a criação das
Juntas das Fazendas das Capitanias e da Junta da Fazenda do Rio de
Janeiro, jurisdicionadas a Portugal. Proclamada a independência do
Brasil, as juntas foram transformadas no Tesouro pela Constituição
Monárquica de 1824, que previa os primeiros orçamentos e balanços.
Entretanto, por influência de Rui Barbosa, ministro da Fazenda, foi
criado, em 7 de novembro de 1890, o Tribunal de Contas da União,
por decreto do marechal Manoel Deodoro da Fonseca, firme e
norteado pelos princípios da autonomia, fiscalização, julgamento e
vigilância das contas públicas, dando-se a sua instalação somente
em 17 de janeiro de 1893, por força do empenho de Serzedello
Corrêa, ministro da Fazenda do governo de Floriano Peixoto.2 Hoje
é instituição bem definida em nossa Carta Magna, destacando-se no
título Da Organização dos Poderes, em capítulo do Poder Legislativo
e seção pertinente à fiscalização contábil, financeira e orçamentária,
Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco.
*
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br>.
Acesso em: 7 maio 2005.
2
UFGnet, Soleis, Cedi Câmara dos Deputados-DF.
1
Revista TCE-PE
Recife
v. 18
n. 18
p. 19-23
jun. 2011
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A IMPORTÂNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA A GESTÃO PÚBLICA
como órgão de auxílio ao Congresso Nacional no exercício do
controle externo.
Ao longo de sua história, houve momentos em que a competência
do Tribunal de Contas foi mitigada, quando se retiraram de suas
atribuições o exame e o julgamento prévio dos atos e contratos
administrativos geradores de despesas, ainda que pudesse, de forma
residual, apontar falhas e irregularidades que, se não sanadas,
ensejariam representação ao Congresso Nacional, dando-se ainda,
como inovação, a incumbência do Tribunal para o exercício de
auditoria financeira e orçamentária sobre as contas dos três
Poderes da União. Essas restrições decorrentes da Constituição de
1967, ratificadas pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, somente
foram restabelecidas pela Constituição de 1988, que também lhe
trouxe considerável ampliação de jurisdição e competência.
Hodiernamente é inconcebível se pensar em administração pública
sem um controle ou fiscalização na concepção mais ampla que se
possa atribuir ao termo, sobretudo quando diante de um Estado
democrático de direito que tem seus principais pilares fincados na
persecução do bem comum.
Não há como se imaginar que uma sociedade esteja suficientemente
protegida sem que haja um controle efetivo, uma fiscalização
eficiente e que todos os entes públicos, bem como todos aqueles que
recebam verbas públicas, estejam sujeitos e submetidos à aprovação
de suas contas perante um tribunal especializado.
A efetiva transparência do administrador público não se resume
à publicidade dos gastos. É necessário que as suas contas sejam
analisadas à luz da estrita legalidade, visto que, enquanto o
administrador privado pode fazer tudo que não seja proibido em
lei, o administrador público somente poder fazer aquilo que a lei
expressamente autoriza.
Se nos primórdios da instituição a fiscalização se restringia
basicamente ao exame e julgamento das operações concernentes à
receita e despesa da República, nos tempos atuais a competência
alcança a análise da legalidade, da legitimidade e, sobretudo, da
economicidade.
As fronteiras dos Tribunais de Contas foram abertas, permitindose a essas cortes apontar e desenvolver gestões de políticas públicas
no julgamento de contas, sinalizando gastos que poderiam obter os
mesmos resultados por meios menos onerosos para a administração
pública.
É, portanto, o princípio constitucional da eficiência que está a
exigir do administrador público não apenas a execução de políticas
Revista TCE-PE
Recife
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JOSÉ FERNANDES DE LEMOS
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públicas, mas que elas atinjam com plenitude máxima as finalidades
maiores de valorização do bem comum, com menos esforço, com
menos custo e com melhores resultados.
A legalidade, a legitimidade e a economicidade são princípios
orientadores da fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial de todos os entes da administração direta
e indireta que arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem
dinheiros, bens e valores públicos.
Os Tribunais de Contas têm, assim, alargado sensivelmente suas
atribuições para, sem se afastarem das suas funções constitucionais de
punir a inidoneidade administrativa e impedir o desperdício do dinheiro
público, impingir um conceito mais abrangente à atividade de fiscalização
orçamentária e das contas públicas. De fato, a configuração constitucional
que permite ao Tribunal de Contas pronunciar-se sobre a legalidade,
legitimidade e economicidade quanto à aplicação de dinheiro ou valores
públicos autoriza, sem sofisma, manifestação quanto à eficiência e à
eficácia da gestão. Malgrado possa haver incompreensões ao primeiro
exame, o Tribunal de Contas acaba por interferir sobre opções políticas
tomadas pelas autoridades governamentais de todos os Poderes.
Caminha-se em direção ao controle do mérito das atividades governamentais.
Quando se anula um contrato ou se edita medida preventiva, impedindo a
sua consumação por ser antieconômico, afirma-se, em termos claros, que
os benefícios decorrentes do projeto ou ação governamental não justificam
os custos, expressos em termos estritamente monetários. Anula-se, por
assim dizer, por má gestão administrativa.
Essa amplitude e os avanços nos textos constitucionais é que vêm
pondo em relevo e acentuado destaque, a cada dia, a importância dos
Tribunais de Contas, na medida em que as suas ações de orientação
e prevenção, para além da atuação fiscalizadora, ao trazer benefícios
financeiros para o erário, têm como resultado final a proteção do
bem jurídico maior, que é a sociedade.
À medida que se fiscaliza, orienta e previne, é maior a sobra dos
recursos públicos; consequentemente, o maior beneficiário é a
sociedade, em especial os menos favorecidos.
É consensual que uma administração pública moderna, orientada
por princípios de racionalidade, deve iniciar o seu controle na
própria atuação de seus agentes públicos. Daí a importância de que
se reveste o controle da utilização de valores públicos, pondo fim a
certas práticas ilegais e obstando o desperdício de recursos que, por
serem escassos, devem ser geridos criteriosamente, de forma a deles
se tirar o máximo de utilidade com o mínimo de sacrifício para a
coletividade.3
A influência dos Tribunais de Contas nas reformas administrativas. Disponível em: <www.tribunaiscplp.gov.br>. Acesso em: 27 set. 2010.
3
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22 |
A IMPORTÂNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA A GESTÃO PÚBLICA
Nem sempre a situação mais vantajosa implica necessariamente
a solução mais lucrativa em termos financeiros, mas pode, em
contrapartida, ser a de melhor cunho social. É nesse aspecto que o
princípio da economicidade se revela, propiciando que os recursos
públicos sejam aplicados com zelo e eficiência.
Os Tribunais de Contas são instituições legítimas e atuam sob a
orientação do princípio da estrita legalidade. Como tudo passa por
um processo de aprimoramento com o tempo, com os Tribunais de
Contas não é diferente. As instituições, para se manterem legítimas,
passam por permanente processo de mudanças, pois com isso
fortalecem a sua identidade.
Se antes, na origem de sua criação, a atuação dos tribunais se devia
basicamente à análise simplória das receitas e despesas para efeito
de fundamento contábil, como no método das partidas dobradas, em
que os débitos devem ser iguais ao total dos créditos, ao longo do
tempo ocorreram modificações substanciais, de modo a transpassar
de uma ação meramente homologatória para uma atuação preventiva.
Como os tribunais podem se reservar o direito de examinar o mérito
dos contratos administrativos que ensejaram as despesas, tem-se, nesse
particular, não apenas uma ação simples de verificação contábil, mas
uma fiscalização direcionada à verificação se o ente público obedece às
diretrizes do artigo 37 da CF, que define os princípios mantenedores da
Administração Pública.
As atividades do chamado terceiro setor, que são as entidades
privadas que atuam em assuntos de interesse público, como as ONGs
e as Oscips, vêm sendo objeto de permanente fiscalização, sobretudo
porque o dinheiro público canalizado para essas entidades por vezes
sofre consideráveis desvirtuações.
Vê-se, pois, que os Tribunais de Contas têm, hoje, competência
institucional para controlar o resultado social do investimento
público. Atuam de forma preventiva frente às ações dos órgãos
públicos. Controlam desde o início os processos, e não apenas a
fase final, que envolvam bens e valores públicos, nas suas mais
variadas acepções. Tudo isso, no mínimo, flerta com o mérito do ato
administrativo. Com isso, quero afirmar que se formata, nitidamente,
no Brasil, um modelo de Tribunal de Contas com atuação voltada
à cooperação na gestão pública. Resgata-se o espírito inovador da
ordem constitucional de 1934, que inseria a instituição Tribunal de
Contas entre os órgãos de cooperação das atividades governamentais.
Diante desse quadro, o desafio que se apresenta consiste em
minimizar os dois males que assombram os gestores públicos: como
permitir que as qualidades da gestão privada – eficiência e baixo
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JOSÉ FERNANDES DE LEMOS
custo – sejam impressas no setor público e como espantar o temor
que tem paralisado a gestão pública ou lhe tem conferido uma
lentidão incompatível com o mundo moderno.
É nesse contexto que sobressai o Tribunal de Contas, instituição
apta a conferir segurança, técnica e presteza às ações do gestor
público, que pode contar com a atuação, acima de tudo orientadora
e colaboradora, desse órgão de suma relevância na persecução da
transparência e eficiência da gestão pública, tendo assim uma missão
verdadeiramente pedagógica, em contributo ao equilíbrio da vida
financeira do país.
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A IMPORTÂNCIA DOS ÓRGÃOS DE
CONTROLE EXTERNO
PAULO BARTOLOMEU RODRIGUES VAREJÃO*
À luz do texto constitucional pátrio, três são os tipos de controle da
Administração Pública: o privado, o interno e o externo.
O privado, assegurado genericamente a todos os cidadãos e exercido
via o direito de petição aos Poderes Públicos contra ilegalidade ou
abuso de poder (artigo 5º, inciso XXXIV) e aos partidos políticos,
associações ou sindicatos, no que tange, especificamente, à fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos entes
federativos e das entidades da administração direta e indireta, quanto
à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e
renúncia de receitas, por intermédio de denúncias de irregularidades
ou ilegalidades perante as Cortes de Contas (artigo 74, § 2º).
O interno, que se assenta no princípio administrativo da hierarquia,
e, por fim, o externo, exercido pelos novéis conselhos nacionais em
relação à Magistratura e ao Ministério Público, pelo Legislativo, com
o auxílio dos Tribunais de Contas, no que concerne à Administração
Pública em geral (artigos 70 a 73), e, por último, pelo Ministério Público,
em face da incumbência que lhe deu o legislador constituinte da defesa
da ordem jurídica e dos interesses sociais.
*Procurador Geral de Justiça do Estado de Pernambuco (Gestão 2009-2010).
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PAULO BARTOLOMEU RODRIGUES VAREJÃO
Trataremos mais especificamente deste último, por ele ser o núcleo do
tema do artigo e em razão da sua importância na contemporaneidade e
no futuro do controle da Administração Pública nacional.
Surgido a partir da necessidade oriunda da ineficácia dos demais, por
causa do pouco ou nenhum uso daquele que deveria ser o maior e
o melhor de todos (o privado) – o que acontece, talvez, por sua
pouca divulgação e, consequentemente, por seu desconhecimento
pelos cidadãos ou pela descrença destes nos poderes e instituições
constituídos – e dos vícios crônicos insanáveis do controle interno, que
claudica sempre quando as irregularidades e ilegalidades têm origem
nos altos escalões e, não raras vezes, se deixa levar pelo corporativismo,
o controle externo trouxe a esperança de ver-se real e efetivamente
cumpridos os princípios constitucionais norteadores da Administração
Pública, insculpidos no artigo 37 da Carta Magna.
Como os demais, ainda padece de algumas falhas existentes no
privado e no interno e que levaram o legislador à sua criação, mas,
como ainda são relativamente novos, como o da Magistratura e o do
Ministério Público, com o passar do tempo e o ganho de experiência
no exercício das suas atribuições e a cobrança da sociedade, decerto que
os Ministérios Públicos, os Tribunais de Contas, o Conselho Nacional
de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público ainda prestarão
grandes e inestimáveis serviços à Nação.
Outrossim, por uma questão de justiça, apanágio supremo do direito,
é de se reconhecer as dificuldades que encontra para o cumprimento
das graves atribuições que lhe incumbiram o Poder Constituinte e o
legislador infraconstitucional, notadamente as decorrentes da falta
de estrutura e da impossibilidade de, em vários casos, não poder ser
exercido preventivamente, como aconteceu, no caso dos Tribunais de
Contas, com a eliminação do controle prévio, que era estabelecido na
Constituição de 1946.
Destarte, malgrado as referidas falhas e as dificuldades enfrentadas, é de se
reconhecer e destacar, pelos motivos e razões expostos, a importância dos
órgãos de controle externo como uma das maiores e melhores criações do
Poder Constituinte, ao mesmo tempo que chamamos a atenção dos seus
integrantes para esse fato, a fim de que não os deixem cair na vala comum dos
outros controles da Administração Pública, dando ensejo à possibilidade de
criação de novos controles sobre os referidos órgãos controladores.
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ARTIGOS
TÉCNICOS
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ARTIGOS TÉCNICOS
O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS E A
FIGURA DO “CARONA”: UMA ANÁLISE FRENTE
AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA E DA LEI DE LICITAÇÕES
REGINA CLAUDIA DE ALENCAR XIMENES*
RESUMO | O Sistema de Registro de Preços (SRP), previsto no artigo 15, inciso II, da Lei
nº 8.666/93, constitui-se em importante ferramenta de gestão em busca da almejada
eficiência administrativa. Neste artigo, além de serem apresentados os conceitos e
aspectos relevantes que compreendem a sistemática de registro de preços, faz-se uma
análise crítica do instituto previsto no artigo 8º do Decreto nº 3.931/2001, o qual possibilita
a adesão à Ata de Registro de Preços por órgãos e entidades da Administração Pública não
participantes do certame, com o intuito de demonstrar sua afronta a princípios gerais
da Administração Pública e das licitações públicas. A metodologia adotada baseou-se no
levantamento e análise da legislação pertinente, obras e artigos referenciados, bem como
na jurisprudência das Cortes de Contas, notadamente do Tribunal de Contas da União.
Palavras-chave: Licitação. Sistema de Registro de Preços. Adesão. Princípios atingidos.
*Pós-graduada em direito público pela Universidade Católica Dom Bosco/CPC Marcato (lato sensu).
Advogada graduada pela Universidade Católica de Pernambuco. Bacharela e mestra em ciência
da computação pela Universidade Federal de Pernambuco. Analista de sistemas do Tribunal de
Contas de Pernambuco. E-mail: [email protected].
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REGINA CLAUDIA DE ALENCAR XIMENES
1 INTRODUÇÃO
A Administração Pública tem se utilizado cada vez mais do Sistema
de Registro de Preços (SRP), previsto no artigo 15, inciso II, da Lei
de Licitações (Lei nº 8.666/93), para contratar bens e/ou serviços de
que precisa para a satisfação das necessidades públicas. O SRP trata-se
de um conjunto de procedimentos formais que se realiza através de
um processo licitatório, com o objetivo de registrar preços relativos à
prestação de serviços e à aquisição de bens para contratações futuras. O
registro de preços é especialmente indicado quando o objeto pretendido
é padronizado e não é possível estimar com precisão as quantidades
necessárias nem o momento em que se dará a contratação.
O Sistema de Registro de Preços apresenta muitas vantagens e se
constitui num procedimento que consagra o princípio da eficiência
da Administração Pública, otimizando e desburocratizando o processo
de contratação. Contudo, a questão que diz respeito à possibilidade de
adesão à Ata de Registro de Preços por órgão ou entidade que não
participou da licitação, vulgarmente chamado de “carona”, tem gerado
polêmica e suscitado debates na doutrina e entendimentos divergentes
nas Cortes de Contas.
Neste artigo, pretende-se abordar os conceitos e aspectos relevantes
que compreendem a sistemática de registro de preços, fazendo-se uma
análise crítica do instituto do “carona” frente a princípios gerais da
Administração Pública, consagrados no artigo 37, caput, da Constituição
Federal, bem como aos princípios basilares das licitações públicas,
expostos no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, com o intuito de demonstrar
o seu caráter inconstitucional e ilegal.
2 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Faz-se a seguir um breve relato sobre o que compreende o Sistema de
Registro de Preços, a fim que possibilitar uma visão geral sobre sua
sistemática.
2.1 FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA, CONCEITUAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO
A Lei nº 8.666/93 estabelece que as compras, sempre que possível,
deverão ser processadas através do Sistema de Registro de Preços
(art. 15, II). Estabelece também que o registro de preços deverá ser
precedido de ampla pesquisa de mercado, não podendo a sua validade
ser superior a um ano, bem como que a regulamentação do SRP deve
ser por decreto (art. 15, §§ 1º e 3º). Na esfera federal, o Sistema de
Registro de Preços é regulamentado pelo Decreto nº 3.931/2001, cujo
artigo 1º, parágrafo único, inciso I, conceitua o SRP como sendo um
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O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS E A FIGURA DO “CARONA”:
UMA ANÁLISE FRENTE AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DA LEI DE LICITAÇÕES
“conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos
à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras”
(BRASIL, 2001). Em Pernambuco, o Sistema de Registro de Preços é
regulamentado pelo Decreto nº 34.314, de 27 de novembro de 2009,
que se aplica no âmbito da administração direta e indireta do Estado.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes define o Sistema de Registro de Preços
como “um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de
uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais
vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e
futura contratação pela Administração” (FERNANDES, 2006, p. 31).
Por seu turno, Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que:
O “registro de preços” é um procedimento que a
Administração pode adotar perante compras rotineiras
de bens padronizados ou mesmo na obtenção de
serviços. Neste caso, como presume que irá adquirir
os bens ou recorrer a estes serviços não uma, mas
múltiplas vezes, abre um certame licitatório em que o
vencedor, isto é, o que ofereceu a cotação mais baixa,
terá seus preços “registrados”. Quando a promotora do
certame necessitar destes bens ou serviços irá obtêlos, sucessivas vezes se for o caso, pelo preço cotado e
registrado (MELLO, 2007, p. 549).
É oportuno ressaltar que o registro de preços não é uma modalidade nem
um tipo de licitação. A sua sistemática é que se utiliza de uma licitação
por meio da qual é possível selecionar, com observância do princípio da
isonomia, a proposta mais vantajosa cujos preços serão registrados.
A licitação para registro de preços diferencia-se da licitação comum,
requerendo minucioso planejamento na fase interna do certame.
Diferentemente da licitação convencional, não dá origem a um contrato
administrativo, mas sim à Ata de Registro de Preços, da qual poderão
decorrer vários contratos. A existência de preços registrados não obriga
a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir (art.
15, § 4º, Lei nº 8.666/93). No entanto, vincula o beneficiário do registro
à prestação licitada, podendo a Administração exigir-lhe no momento
em que a necessidade surgir. A licitação convencional destina-se a
atender às necessidades de um órgão específico; a licitação para registro
de preços pode ser promovida visando atender às necessidades de vários
órgãos/entidades da Administração Pública, não se exigindo previsão
orçamentária, nos moldes dispostos nos artigos 7º, parágrafo 2º, inciso
III, e 14 da Lei nº 8.666/93.
Mesmo havendo preços registrados, é facultado à Administração realizar
licitação específica para a aquisição pretendida, ficando assegurada, ao
beneficiário do registro, preferência em igualdade de condições. A Lei
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REGINA CLAUDIA DE ALENCAR XIMENES
nº 8.666/93 prevê ainda a fiscalização por toda a sociedade, dispondo
que qualquer cidadão pode questionar eventual incompatibilidade do
preço registrado com aquele praticado no mercado (art. 15, § 6º).
2.2 AS POLÊMICAS QUANTO À APLICAÇÃO E À ADOÇÃO DO SRP
O artigo 15 da Lei nº 8.666/93 prevê, de forma expressa, a preferência
da aplicação do Sistema de Registro de Preços para as compras, não
mencionando, contudo, essa possibilidade no caso de serviços. Apesar
disso, o Decreto nº 3.931/2001 traz em seu artigo 1º expressa disposição
sobre a possibilidade de utilização do SRP na contratação de serviços
(BRASIL, 2001). Por sua vez, a Lei nº 10.520/2002, que instituiu o
pregão como modalidade de licitação, previu, em seus artigos 11 e 12, a
possibilidade de aplicação do SRP para contratação de bens e serviços
comuns (BRASIL, 2002). No que tange à possibilidade de aplicação
do SRP para a contratação dos demais serviços que não tenham tal
natureza, mas cujas necessidades sejam frequentes e imprevisíveis, não
há ainda uma uniformidade de entendimento na doutrina, porém existe
uma tendência nesse sentido. Mello (2006, p. 549) e Justen Filho (2009,
p. 186), por exemplo, comungam deste entendimento. O Tribunal de
Contas da União também tem se posicionado neste sentido, como assim
o fez no Acórdão nº 1.487/2007 – Plenário, em 1º de agosto de 2007
(BRASIL, 2007).
Também há entendimentos divergentes quanto à possibilidade de
aplicação do SRP para obras e serviços de engenharia. O Superior
Tribunal de Justiça admitiu a aplicação do registro de preços nesse caso,
mas reconheceu a legitimidade de um regulamento poder afastar a
incidência do SRP em obras (ROMS nº 15.647/SP, em 25 de março de 2003
(BRASIL, 2003, p. 206). A Segunda Câmara do TCU, através do Acórdão
nº 267/07, de 6 de março de 2007 (BRASIL, 2007), entendeu não haver
amparo legal na adoção do SRP para contratação de obras e serviços
de engenharia, determinando a necessidade de atentar às “condições
previstas nos incisos I a IV do artigo 2º do Decreto nº 3.931/2001, caso
opte pela utilização do SRP”. O uso da modalidade pregão para serviços
comuns de engenharia, todavia, já foi pacificado pelo TCU, conforme a
Súmula nº 257 (BRASIL, 2007).
No âmbito da doutrina, Sampaio (2009, p. 61) julga perfeitamente
possível a aplicação do SRP para obras e serviços de engenharia,
desde que sejam atendidos os pressupostos para adoção do sistema,
apresentando ainda, como condicionantes, a necessidade de o objeto a
ser licitado poder ser realizado sem qualquer alteração no seu projeto
básico ou na planilha de preços estimados e de a execução individual
de cada contrato, a ser firmado a partir da ata, apresentar quantitativos
de materiais e serviços previamente estabelecidos. Alerta, ainda, sobre
a necessidade de que sejam observadas exigências específicas da Lei nº
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8.666/93, em especial aquelas definidas nos artigos 7º e 30. Segundo este
autor, apenas a vedação normativa expressa e específica de utilização do
SRP para contratação de obras e serviços de engenharia poderia afastar
o seu cabimento.
No que tange à obrigatoriedade ou não da adoção do Sistema de Registro
de Preços, há uma tendência da doutrina e da jurisprudência no sentido
de não ser obrigatória. Souto e Garcia (2007, p. 240), por exemplo, opinam
pela discricionariedade, mas defendem que a decisão de não adotar deve ser
motivada e justificada em razão de a lei (art. 15) e o decreto regulamentador
(art. 2º) terem expressado uma preferência pelo sistema. Já Reis (2008, p.
42), revendo o seu entendimento, passou a defender que a obrigatoriedade
da realização das compras por meio do SRP deve ser interpretada como uma
regra relativa, uma vez que admite exceções a depender dos quantitativos
envolvidos e do prazo estimado para o fornecimento. O TCU, por sua vez,
entende não ser obrigatório, mas destaca as vantagens do SRP, conforme o
Acórdão nº 665/08 – Plenário, em 16 de abril de 2008 (BRASIL, 2008).
O Sistema de Registro de Preços não deve ser usado indiscriminadamente
em qualquer situação. Em regra, é cabível quando houver a necessidade
de contratações frequentes do mesmo objeto, não sendo possível definir
com precisão o momento em que elas serão necessárias, ou ante a
impossibilidade de determinar a quantidade exata que será demandada
pela Administração. Assim sendo, a viabilidade de sua aplicação deve ser
aferida em vista do caso concreto, de acordo com os contornos do objeto
pretendido e com a necessidade da Administração (SAMPAIO, 2009, p. 60).
A adoção do Sistema de Registro de Preços deve se dar, preferencialmente,
nas seguintes hipóteses: a) quando, pelas características do bem ou
serviço, houver necessidade de contratações frequentes; b) quando for
mais conveniente a aquisição de bens ou contratação de serviços com
previsão de entregas parceladas; c) quando for conveniente a aquisição de
bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou
entidade ou a programas de governo; e d) quando, pela natureza do objeto,
não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado
pela Administração (art. 2º, Decreto nº 3.931/2001). O TCU recomenda a
utilização do SRP nos casos cabíveis e entende que devem ser apresentadas
as devidas justificativas quando não for empregado, conforme Acórdão
nº 1.498/2009 – Primeira Câmara, em 7 de abril de 2009 (BRASIL, 2009).
2.3 MODALIDADE E TIPOS DE LICITAÇÃO POSSÍVEIS
A licitação para registro de preços pode ser realizada nas modalidades
Concorrência (art. 15, § 3º, inc. I, Lei nº 8.666/93) ou Pregão (art. 11,
Lei nº 10.520/2002), na forma presencial ou eletrônica. Via de regra,
deverá ser adotado o tipo Menor Preço para a licitação; contudo, o
parágrafo 1º do artigo 3º do Decreto nº 3.931/2001 admite, em caráter
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excepcional, a adoção do tipo Técnica e Preço, quando a licitação
for realizada na modalidade Concorrência, mediante despacho
devidamente fundamentado da autoridade competente (BRASIL, 2001).
Em Pernambuco, nesta mesma linha dispõe o Decreto nº 34.314/2009.
Todavia, em se tratando de registro de preços para aquisição de bens e
serviços comuns, esta legislação obriga a adoção da modalidade Pregão,
devendo ser adotada a forma eletrônica se o objeto tratar-se de bens
comuns, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada
pela autoridade competente.
2.4 ATORES ENVOLVIDOS E RESPONSABILIDADES
O Decreto nº 3.931/2001 define, de forma expressa, duas espécies
de usuário da Ata de Registro de Preços: órgão gerenciador e órgão
participante, cujas definições encontram-se no artigo 1º, parágrafo
único, incisos III e IV, respectivamente.
Órgão gerenciador é aquele que conduz o certame e gerencia a ata,
podendo, na fase interna do certame, convidar outros órgãos ou
entidades da Administração Pública para participar da licitação (BRASIL,
2001). Ao órgão gerenciador cabe a prática de todos os atos de controle
e administração do SRP, bem como todos aqueles listados no parágrafo
2º do artigo 3º do Decreto nº 3.931/2001.
Órgão participante é aquele que é convidado e se faz presente nos
procedimentos iniciais do SRP, manifestando o interesse em participar
do certame perante o órgão gerenciador, a este encaminhando sua
estimativa de consumo, cronograma de contratação e especificações
do objeto. Vale ressaltar que os órgãos participantes integram a Ata de
Registro de Preços decorrente da licitação. Ao órgão participante cabe
indicar o gestor do contrato, a quem compete, além daquelas previstas
no artigo 67 da Lei de Licitações, as atribuições referidas no parágrafo
4º do artigo 3º do Decreto nº 3.931/2001.
2.5 A ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
A Ata de Registro de Preços concretiza o resultado da licitação para
registro de preços. É nela que se registram os preços, fornecedores, órgãos
participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições
contidas no instrumento convocatório e nas propostas apresentadas. A
Ata de Registro de Preços é documento vinculativo, obrigacional, com
característica de compromisso para futura contratação (art. 1º, inc. II,
Decreto nº 3.931/2001).
Para Eliana Goulart Leão (apud SAMPAIO, 2009, p. 59), “a Ata de
Registro de Preços não é um contrato, mas sim um instrumento
obrigacional unilateral regido pelo direito público e sem a conotação
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O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS E A FIGURA DO “CARONA”:
UMA ANÁLISE FRENTE AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DA LEI DE LICITAÇÕES
de contraprestacionalidade, própria dos contratos resultantes das
licitações comuns”. Marçal Justen Filho (2009, p. 182) entende que a
Ata de Registro de Preços constitui pré-contrato com natureza bilateral,
pois a Administração vincula-se às condições e especificações do objeto,
constantes da referida ata. Para este autor, a Ata de Registro de Preços
expressa uma promessa de contratar.
Dentro do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, que por lei
não deverá ser superior a um ano, poderão ser gerados vários contratos
firmados pelo órgão gerenciador ou por algum órgão participante. O
Decreto nº 3.931/20001, contrariando o texto legal, admite no seu artigo
4º, parágrafo 2º, em caráter excepcional, a prorrogação da vigência da
ata, nos termos do artigo 57, parágrafo 4º, da Lei nº 8.666/93, quando a
proposta continuar se mostrando mais vantajosa (BRASIL, 2001).
O TCU, acolhendo a Orientação Normativa nº 19 da Advocacia-Geral
da União (AGU), entende que o prazo de vigência da Ata de Registro
de Preços não poderá ser superior a um ano, admitindo prorrogações,
desde que ocorram dentro desse prazo. Acrescenta ainda que, no
caso de eventual prorrogação, não se restabelecem os quantitativos
inicialmente fixados na licitação, sob pena de serem infringidos os
princípios que regem as licitações, conforme o Acórdão nº 991/2009
– Plenário, em 15 de maio de 2009 (BRASIL, 2009). Ademais, o TCU
entende que o ato de prorrogação deve ser devidamente motivado,
instruído com documentação que ateste a justificativa de preços, de
modo a comprovar a economicidade da medida, segundo exposto no
Acórdão nº 2.289/2008 – Plenário, em 22 de outubro de 2008 (BRASIL,
2008). Importa destacar que, finda a validade da ata, a Administração
não precisa indenizar o particular caso não contrate todo o quantitativo
nela previsto.
2.6 VANTAGENS DO SRP
O Sistema de Registro de Preços é um instrumento de considerável
avanço na gestão dos recursos públicos. Entre as inúmeras vantagens
na utilização do SRP, a doutrina destaca as seguintes: a) redução do
número de licitações durante o exercício financeiro, com diminuição
dos custos operacionais; b) economia processual, mediante concentração
em único processo licitatório para atender às necessidades comuns
de vários órgãos independentes; c) velocidade nas contratações; d)
redução dos custos, em função do ganho com a economia de escala;
e) impossibilidade de caracterização de fracionamento de despesas;
f ) desnecessidade de reserva orçamentária; g) possibilidade de a ata
ultrapassar o exercício financeiro; h) redução das contratações diretas,
especialmente as decorrentes da falta de planejamento; i) contratações
somente das quantidades necessárias, evitando-se o desperdício;
j) redução do volume de estoque, com diminuição do problema de
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espaço físico para estocagem, e k) maior aproveitamento do estoque,
em decorrência da redução de perdas de produtos com prazo fora da
validade ou por má conservação.
3 A POSSIBILIDADE DE ADESÃO À ATA POR ÓRGÃO NÃO PARTICIPANTE:
O PROBLEMA DO “CARONA”
Embora a Lei de Licitações nada disponha sobre o assunto, o Decreto
nº 3.931/2001, que regulamenta o registro de preços no âmbito da
Administração Pública federal, introduziu a possibilidade de a Ata
de Registro de Preços ser aproveitada por outros órgãos ou entidades
da Administração Pública que não participaram do certame (BRASIL,
2001). Tal prática tem sido coloquialmente designada de “carona”.
3.1 CONCEITO, FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA E LIMITAÇÕES EXISTENTES
A possibilidade de a Ata de Registro de Preços ser aproveitada por outros
órgãos ou entidades da Administração Pública que não participaram do
certame encontra-se prevista no artigo 8º do supracitado decreto, in verbis:
Art. 8º – A Ata de Registro de Preços, durante sua
vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou
entidade da Administração que não tenha participado
do certame licitatório, mediante prévia consulta ao
órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada
a vantagem.
§ 1º– Os órgãos e entidades que não participaram do
registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata
de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse
junto ao órgão gerenciador da ata, para que este indique
os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem
praticados, obedecida a ordem de classificação.
§ 2º– Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata
de Registro de Preços, observadas as condições
nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do
fornecimento, independentemente dos quantitativos
registrados em ata, desde que este fornecimento não
prejudique as obrigações anteriormente assumidas.
§ 3º– As aquisições ou contratações adicionais a que
se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou
entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados
na Ata de Registro de Preços. (Incluído pelo Decreto nº
4.342, de 23 de agosto de 2002.)
Com tal previsão surge, pois, mais uma espécie de usuário da Ata de
Registro de Preços – o órgão não participante ou aderente (vulgarmente
conhecido como “carona”).
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UMA ANÁLISE FRENTE AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DA LEI DE LICITAÇÕES
Órgão aderente ou “carona” é aquele que, sem que tenha sido convidado
nem participado da fase interna de qualquer certame, aproveita-se de
uma Ata de Registro de Preços vigente, decorrente de uma licitação
anterior promovida por algum órgão ou entidade da Administração
Pública, após prévia consulta, anuência do órgão gerenciador e
aceitação do fornecedor ou prestador de serviço, podendo contratar
até o limite máximo dos quantitativos registrados na ata.
Jorge U. Jacoby Fernandes (2009) define o “carona” como “aquele que,
não tendo participado na época oportuna informando suas estimativas
de consumo, requer, posteriormente, ao órgão gerenciador, o uso da
Ata de Registro de Preços”. Para Fernandes (2009), a natureza jurídica
do “carona” “é a extensão da proposta mais vantajosa a todos os que
necessitam de objetos semelhantes, em quantidade igual ou menor do
que o máximo registrado”.
Embora o parágrafo 3º do artigo 8º do Decreto nº 3.931/2001 imponha
um limite ao “carona”, que só pode adquirir ou contratar até 100%
dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços (BRASIL,
2001), a legislação não define limites quanto à quantidade de órgãos
ou entidades que poderão fazer adesão.
Para que um órgão ou entidade pública possa aderir a uma Ata de
Registro de Preços vigente, é necessário que reste demonstrado o caráter
vantajoso da adesão. Note-se que, mesmo que os preços de mercado
sejam equivalentes aos preços registrados na ata, haverá vantagem
na adesão se forem levados em consideração os custos operacionais
indiretos (recursos humanos e financeiros) que incidiriam na nova
licitação.
Vale destacar que a adesão pode ocorrer entre entes de esferas de
governo distintas. Contudo, Silva (2010) alerta para a necessidade de
existir regulamentação permitindo o “dar carona” e o “pegar carona”. É
oportuno observar que, segundo a Orientação Normativa nº 21 – AGU,
de 1º de abril de 2009, “é vedada aos órgãos públicos federais a adesão
à Ata de Registro de Preços quando a licitação tiver sido realizada pela
Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal”. O
TCU tem acolhido a referida Orientação Normativa nº 21, tal como
ocorreu, por exemplo, no Acórdão nº 6.511/2009 – Primeira Câmara,
em 17 de novembro de 2009 (BRASIL, 2009).
No Estado de Pernambuco, o Decreto nº 34.314/2009 permite tanto
o “dar carona” (art. 9º) como o “pegar carona” (art. 15). Em qualquer
caso, a única limitação é que as contratações não poderão exceder a
100% dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços (§3º
do art. 9º e inciso V do art. 15).
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3.2 VANTAGENS DO “CARONA”
A maior parte dos doutrinadores tem apontado problemas de ordem
jurídica no que tange à possibilidade de adesão à Ata de Registro de Preços
por órgão não participante do certame. Todavia, o doutrinador Jacoby
Fernandes é entusiasta do instituto e o defende veementemente. Para ele,
a figura do “carona” no Sistema de Registro de Preços apresenta-se como
uma relevante ferramenta no processo de eficiência da Administração
Pública, uma vez que consiste na “desnecessidade de repetição de um
processo [licitatório] oneroso, lento e desgastante quando já alcançada a
proposta mais vantajosa” (FERNANDES, 2009). Acrescenta que o “carona”
tem se mostrado uma alternativa viável inclusive para evitar casos de
dispensa e inexigibilidade de licitação, ressalvando apenas a necessidade
de uma correta verificação das atas antes da adesão, para que realmente
seja demonstrada a vantagem da proposta. Jacoby também entende que
a adesão propicia transparência, tendo em vista que o ato de adesão é
publicado na imprensa oficial, lembrando que qualquer pessoa pode
impugnar a validade dos preços registrados (art. 15, § 6º, da Lei nº 8.666/93).
Do ponto de vista do órgão aderente, “pegar carona” é algo muito prático.
Além de acelerar o processo de contratação, ele fica desobrigado da tarefa
de planejar e enfrentar um processo licitatório, com todos os custos,
retardos e desgastes que lhe são inerentes. Ademais, a possibilidade de
adesão a uma Ata de Registro de Preços viabiliza a contratação com um
fornecedor previamente conhecido.
Do ponto de vista do fornecedor, a condição de ser beneficiário de uma
Ata de Registro de Preços constitui-se em verdadeiro paraíso. Tendo
participado de um único processo licitatório, poderá fornecer para um
número ilimitado de órgãos ou entidades que manifestarem interesse
em fazer adesão, criando com isso uma grande expectativa de auferir
lucros muito superiores às suas expectativas iniciais.
3.3 ANÁLISE JURÍDICA DO “CARONA” FRENTE AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS
Apresentadas as características gerais e as principais vantagens que
norteiam o instituto do “carona”, previsto no artigo 8º do Decreto nº
3.931/2001, passa-se agora a fazer uma análise da sua juridicidade frente
aos princípios que norteiam a Administração Pública, consagrados no
artigo 37, caput, da Constituição Federal, bem como frente aos princípios
gerais das licitações públicas, elencados no artigo 3º da Lei nº 8.666/93.
3.3.1 Princípio da Legalidade
Insculpido no artigo 5º, inciso II, da vigente Carta Magna, o princípio
da legalidade dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
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UMA ANÁLISE FRENTE AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DA LEI DE LICITAÇÕES
fazer alguma coisa senão em virtude da lei”. No âmbito dos particulares,
significa que todos gozam de uma liberdade relativa, visto que são livres
para fazer tudo o que a lei não proíbe. No âmbito da Administração
Pública, tem conotação distinta: o administrador público só pode fazer
o que a lei permite.
Somente a lei pode criar e extinguir direitos, cabendo aos decretos, normas
jurídicas de menor hierarquia, a finalidade de regulamentar o que a lei
diz, explicando como a lei deve ser cumprida pela Administração Pública.
Não podem os decretos, portanto, inovar a ordem jurídica, incumbência
esta exclusiva da lei.
O artigo 8º, e parágrafos, do Decreto nº 3.931/2001 inovou a ordem
jurídica criando a figura do “carona”, instrumento jurídico que não
encontra amparo legal. Neste sentido, Joel Niebuhr (2006, p. 15) assegura
que “o presidente da República, ao criar o carona sem qualquer amparo
legal, excedeu as suas competências constitucionais (inc. IV do art. 84 da
Constituição Federal), violando abertamente o princípio da legalidade”.
3.3.2 Princípio da Isonomia
Consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, o princípio
da isonomia prega a igualdade de todos perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza. Todos em igual situação deverão ser tratados
igualmente, proibida qualquer forma de distinção onde a lei não a
houver feito. O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal consagra
também o princípio da isonomia no âmbito das licitações ao instituir
o dever de licitar.
A licitação visa garantir a igualdade entre todos os concorrentes do
certame licitatório, bem como assegurar igualdade de oportunidade a
todos aqueles interessados em contratar com a Administração Pública que
possam oferecer as condições indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações. Sendo a licitação o meio hábil para garantir a isonomia
no processo de seleção daquele que, entre todos os interessados, tem
as melhores condições para contratar com a Administração, a todos os
interessados deve ser dado o direito à licitação pública.
Como regra, é da licitação que surge para o fornecedor o direito de
contratar com a Administração Pública. Contratações diretas entre um
particular e a Administração constituem exceção e somente podem ser
feitas naqueles casos previstos em lei. A Lei nº 8.666/93, que regulamenta
o referido artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, somente prevê
os casos de dispensa (art. 24) e de inexigibilidade (art. 25) como exceções
ao dever constitucional de licitar, também expresso em seu artigo 2º.
Assim sendo, ao instituir o “carona”, o decreto regulamentador do SRP
nada mais fez que criar uma nova hipótese de contratação direta, não
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prevista em lei, desrespeitando o dever de licitar e, consequentemente,
ferindo o princípio da isonomia.
Joel de Menezes Niebuhr (2006 p. 17) acrescenta que “o carona não
encontra justificativa para afastar a obrigatoriedade de licitação pública
e, com isso, atenuar o princípio da isonomia”, enfatizando que “o
carona ocorre em casos de viabilidade de competição e em casos em
que a realização da licitação púbica não importa por si prejuízo algum
ao interesse público”.
3.3.3 Princípio da Moralidade
O princípio da moralidade proporciona uma plenitude ética da ordem
jurídica. Dele deriva, no âmbito da Administração Pública, o princípio da
moralidade administrativa, expresso no artigo 37, caput, da Carta Magna.
Não basta ao administrador cumprir o que determina a lei; é preciso
também que exerça seus direitos, poderes e faculdades com base em
padrões éticos de conduta, mediante um comportamento regularmente
honesto, justo, íntegro, sério, digno e dirigido sempre à satisfação do
interesse público.
A figura do “carona” gera privilégios ao fornecedor vencedor da licitação
para registro de preços, podendo gerar contratações vultosas, muito além
dos quantitativos registrados em ata. A condição de beneficiário de uma
Ata de Registro de Preços abre espaço para o fornecedor, agindo de má-fé,
fazer negociatas com o gestor do órgão gerenciador da ata ou com gestores
de potenciais órgãos aderentes, mediante a oferta de favores ou vantagens
indevidas, sempre com o intuito de auferir a maior lucratividade possível.
Em razão do exposto, diz-se que a possibilidade de adesão à Ata de
Registro de Preços por órgão não participante do certame fere o
princípio da moralidade administrativa. Neste sentido, vale destacar
o entendimento contido no Voto do Relator do Processo nº TC03824/026/08 (SÃO PAULO, 2008), do Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo, ao afirmar que o “carona” é campo fértil para o administrador
ímprobo, que, na perspectiva de adquirir bens ou serviços, poderá
negociar com contemplado(s) em ata(s), realizar licitação ou optar
por celebrar o contrato com aquele que lhe ofereça vantagem ilícita,
em grave afronta aos princípios da impessoalidade, economicidade e
moralidade.
3.3.4 Princípio da Impessoalidade
O princípio da impessoalidade encontra-se também arrolado no
artigo 37, caput, da Constituição Federal. Está intimamente ligado
aos princípios da legalidade, da moralidade e da isonomia. Aplicado
à atividade licitatória, significa que, além de ela se desenvolver em
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conformidade com a lei, devem ser afastados quaisquer favoritismos,
discriminações impertinentes ou tratamentos privilegiados que possam,
de qualquer modo, beneficiar algum licitante. Por este princípio,
proíbe-se o subjetivismo nas decisões.
O órgão não participante, ao preferir fazer adesão a uma ata a fazer
uma licitação, está também, de certa forma, escolhendo com quem vai
contratar, o que fere o princípio da impessoalidade. A impessoalidade e o
subjetivismo da escolha do fornecedor são ainda mais evidentes no caso
de existir mais de uma Ata de Registro de Preços vigente, igualmente
vantajosas e com objetos potencialmente capazes de satisfazerem às
necessidades da Administração, entre as quais caberá ao gestor do órgão
que pretende aderir escolher com qual dos fornecedores beneficiários
prefere contratar. Segundo Joel Niebuhr (2006, p. 19), a adesão de
órgãos não participantes a determinada Ata de Registro de Preços expõe
de maneira excessiva e desnecessária os princípios da moralidade e da
impessoalidade, já que enseja todo tipo de lobby, tráfico de influência
e favorecimento pessoal.
3.3.5 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
O edital é a lei interna do certame. Nem a Administração nem os
licitantes podem descumprir as regras do edital, às quais se encontram
estritamente vinculados (art. 41, Lei nº 8.666/93). O edital deve conter
a descrição clara e completa do objeto licitado, de modo a possibilitar
aos licitantes entenderem o que a Administração pretende contratar,
viabilizando a adequada elaboração das propostas. O julgamento
objetivo das propostas permitirá a seleção daquela que ofereça melhores
condições para a Administração.
Diz-se que o instituto do “carona” fere o princípio da vinculação ao
instrumento convocatório porque, numa licitação para registro de
preços, a possibilidade de adesão à ata por órgão ou entidade não
participante do certame não é explicitada no edital. Ainda que o fosse,
o edital também não estima e, consequentemente, não há como os
licitantes aferirem, na licitação, quantos órgãos pretenderão, no futuro,
fazer adesão à Ata de Registro de Preços. Tampouco estão previstos,
no edital, os quantitativos estimados correspondentes às demandas
dos órgãos ou entidades que poderão manifestar interesse em fazer
adesão à ata, prejudicando, assim, a elaboração da devida proposta
pelos licitantes. Ora, se as propostas dos licitantes serão elaboradas sem
levar em consideração tais quantitativos, não se pode afirmar que a
Administração Pública estará selecionando a proposta mais vantajosa;
portanto, não restará alcançada a finalidade última da licitação. Notese que o artigo 7º, parágrafo 4º, da Lei de Licitações veda a inclusão,
no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem
previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondem às
previsões reais do projeto básico ou executivo.
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Por tudo isso, é possível afirmar que a figura do “carona”, instituída
pelo Decreto nº 3.931/2001, contraria o princípio da vinculação ao
instrumento convocatório, que rege as licitações públicas. Ademais,
como o contrato também se vincula aos termos da licitação e da
proposta vencedora (art. 54, § 1º, Lei nº 8.666/93), tem-se que a adesão à
Ata de Registro de Preços pelo “carona” enseja contratação não prevista
no edital.
3.3.6 Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade está previsto no artigo 3º da Lei de Licitações.
É através da publicidade do edital da licitação que a Administração dá
conhecimento aos interessados sobre o que pretende contratar, em quais
quantidades e em que condições. É através da publicidade do edital que
se possibilita a elaboração das propostas pelos licitantes e se viabiliza
a competitividade do certame. Diz-se que a possibilidade de adesão
à Ata de Registro de Preços por órgão não participante do certame
fere o princípio da publicidade, porque os quantitativos das demandas
dos órgãos aderentes não integram o quantitativo estimado para o
objeto licitado, a eles não sendo dada a devida publicidade quando da
divulgação do edital do certame. Considerando que o estabelecimento
do quantitativo correto para o objeto licitado é fundamental para a
elaboração das propostas, tem-se que a falta de publicidade do referido
quantitativo não somente fere o princípio da publicidade, mas também
pode restringir ou comprometer a competitividade do certame,
desestimulando a participação de potenciais licitantes.
3.3.7 Princípio da Economicidade
A licitação tem como fim selecionar a proposta mais vantajosa para
a Administração, em termo qualitativo e econômico. O artigo 40,
parágrafo 2º, inciso II, da Lei de Licitações dispõe que constitui anexo
do edital, dele sendo parte integrante, o orçamento estimado em
planilhas de quantitativos e preços unitários. É o orçamento estimado
que servirá de base para se averiguar a economicidade dos preços
ofertados.
Pelo princípio da economia de escala, quanto maior for o quantitativo
requerido, maior a possibilidade de redução dos preços, o que implica
maior economicidade. Já que os quantitativos demandados pelos
órgãos aderentes não estão previstos no edital nem no orçamento
estimado em planilha de quantitativos e preços unitários, não estarão
contemplados nas propostas ofertadas pelos licitantes. Assim sendo,
não poderá a Administração se beneficiar da economia de escala,
por isso o procedimento do “carona” é mais uma vez prejudicial à
Administração Pública, ferindo também o princípio da economicidade.
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3.3.8 Princípio da Eficiência
Consagrado no artigo 37, caput, da Constituição Federal, o princípio da
eficiência deve nortear a Administração Pública. Para atingir a almejada
eficiência administrativa, a Administração deve buscar modernizar-se,
desburocratizar-se, incentivar o planejamento, ampliar a utilização de
recursos tecnológicos, facilitar e ampliar o acesso aos serviços públicos,
maximizar resultados e reduzir custos, visando alcançar, com qualidade,
a satisfação das necessidades públicas.
O SRP, sem dúvida, é ferramenta que concretiza o referido princípio. A
possibilidade de promover um único certame licitatório para atender às
necessidades comuns de vários órgãos ou entidades da Administração
Pública gera economia processual, facilita e acelera o processo de
contratação, bem como reduz custos. Requer, todavia, minucioso
planejamento, sem o qual toda a sistemática do SRP não tem eficácia.
A possibilidade de adesão à Ata de Registro de Preços por órgão não
participante da licitação prestigia o não planejamento, incentivando a
inércia e o comodismo (MELO, 2009, p. 341). Daí por que se defende que
a prática do “carona” se constitui em afronta ao princípio da eficiência.
3.3.9 Princípio da Livre Concorrência
Estabelecido no artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal, o princípio
da livre concorrência consagra a competição entre as empresas, como
fonte de redução dos custos e melhoria da qualidade dos bens e
serviços, em benefício da sociedade. É princípio correlato à licitação,
implícito no artigo 3º da Lei de Licitações. No contexto das licitações, a
competição constitui-se em mola propulsora para que a Administração
possa de fato selecionar a proposta mais vantajosa. Quanto maior for
a disputa entre os interessados, mais chances terá a Administração de
fazer uma contratação mais econômica.
A possibilidade de fornecer a órgãos e entidades não participantes do
certame coloca o fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços
numa condição privilegiada no mercado. Sem que tenha de enfrentar o
desgaste e os custos inerentes a outros processos licitatórios, pode ser
contratado por uma quantidade ilimitada de outros órgãos da Administração
Pública que não participaram da licitação da qual se sagrou vencedor,
podendo fornecer, para cada órgão aderente, até 100% dos quantitativos
registrados na ata. Pode, portanto, o fornecedor beneficiário de uma ata
auferir lucros exorbitantes e monopolizar o mercado em detrimento dos
demais concorrentes, quebrando a relação de competitividade que deve
existir na busca pela clientela. Daí por que se diz que o instituto do “carona”
também se constitui em infração ao princípio da livre concorrência,
impactando também o princípio da competitividade.
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Neste sentido, Melo (2009, p. 41) sintetiza que, in verbis:
A figura do carona afeta ainda o princípio da
competitividade, quando obsta a livre concorrência
prevista no artigo 170, IV, da Constituição Federal, já que
privilegia determinado fornecedor, desigualando-os dos
demais, pura e simplesmente por ter sido contemplado
em uma Ata de Registro de Preços, em uma licitação
realizada por certo órgão da Administração Publica.
Passando desta forma praticamente a dominar parcela
de mercado local, regional ou até mesmo nacional, em
prejuízo de sociedades empresarias melhor localizadas
que poderiam vir a ofertar preços até mesmo inferiores
a outros órgãos, tendo em vista as condições locais, de
entrega, de pagamento, e outras.
Conforme ensina Tércio Sampaio Ferraz Júnior (apud GRAU, 1998, p.
232), analisando o princípio da livre concorrência, in verbis:
[...] livre concorrência é forma de tutela do consumidor,
na medida em que competitividade induz a uma
distribuição de recursos a mais baixo preço. De um
ponto de vista político, a livre concorrência é garantia
de oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja,
é uma forma de desconcentração de poder. Por fim,
de um ângulo social, a competitividade deve gerar
extratos intermediários entre grandes e pequenos
agentes econômicos, como garantia de uma sociedade
mais equilibrada.
3.4 O POSICIONAMENTO DE ALGUNS TRIBUNAIS DE CONTAS SOBRE O
“CARONA”
Embora a maior parte da doutrina venha reiteradamente apontando
problemas de ordem jurídica com relação ao instituto do “carona”, a
prática de adesão a Atas de Registro de Preços por órgão e entidades
da Administração Pública vem se tornando cada dia mais frequente
em todas as esferas de governo. No âmbito dos Tribunais de Contas, as
polêmicas do instituto também têm gerado entendimentos divergentes.
O Tribunal de Contas da União, embora não tenha se colocado contra
essa prática, reconheceu a insuficiência dos limites impostos no
Decreto nº 3.931/2001 determinando ao Ministério do Orçamento,
Planejamento e Gestão, através do Acórdão nº 1.487/2007 – Plenário
(BRASIL, 2007), que:
[...] 9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação
das regras atualmente estabelecidas para o registro de
preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer
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limites para a adesão a registros de preços realizados
por outros órgãos e entidades, visando preservar os
princípios da competição, da igualdade de condições
entre os licitantes e da busca da maior vantagem para
a Administração Pública, tendo em vista que as regras
atuais permitem a indesejável situação de adesão
ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades
buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese
mencionada no relatório e voto que fundamentam este
acórdão.
O Tribunal de Contas do Distrito Federal, em resposta à consulta
formulada nos autos do Processo nº 35.501/2005 (BRASIL, 2006, p.
19), manifestou-se para reconhecer a validade de os órgãos e entidades
do complexo administrativo do Distrito Federal utilizarem-se da Ata
de Registro de Preços de outro ente federativo, desde que expresse
pesquisa de mercado promovida no Distrito Federal, conforme dispõe
o parágrafo 1º do artigo 4º da Lei nº 938/1995, e atenda os requisitos que
a norma de regência estipula para tal hipótese.
O Tribunal de Contas de Mato Grosso, por sua vez, na Resolução de
Consulta nº 15/2007 (MATO GROSSO, 2007), entendeu ser legítima a
adesão à Ata de Registro de Preços. No entanto, estabeleceu que deve
ser respeitado o limite de acréscimo, correspondente ao total registrado
em ata acrescido de 25%, que pode ser utilizado pelo órgão gerenciador,
órgãos participantes e “caronas”, em atendimento ao disposto no Decreto
Estadual nº 7.217/2006. Tal entendimento foi reiterado na Resolução de
Consulta nº 16/2009 (MATO GROSSO, 2009), quando a referida Corte de
Contas entendeu constituir-se afronta aos princípios da competição e
da igualdade de condições entre os licitantes a adesão ilimitada à Ata de
Registro de Preços, admitindo a contratação por órgãos e entidades que não
participaram do certame nos limites fixados no decreto regulamentador a
ser editado pelos entes estadual e municipais mato-grossenses, ressaltando
que, em caso de silêncio na norma específica, mostra-se razoável
limitar a adesão à Ata de Registro de Preços em até 25% do quantitativo
originalmente previsto.
O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, através do Prejulgado
nº 1.895 (SANTA CATARINA, 2007), em 23 de agosto de 2007, considerou
que o sistema de “carona”, instituído no artigo 8º do Decreto Federal nº
3.931/2001, fere o princípio da legalidade, asseverando que os decretos
e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da Lei das
Licitações ou contrariar princípios constitucionais. Em razão disso,
reconheceu a ilegalidade da adesão à Ata de Registro de Preços, vedando
que os seus jurisdicionados façam adesão a atas de órgãos ou entidades
da esfera municipal, estadual ou federal ou permitam a utilização de
suas atas por outros órgãos ou entidades de qualquer esfera, excetuada
a situação contemplada na Lei Federal nº 10.191/2001.
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O Tribunal de Contas do Rio de Janeiro regulamentou o seu Sistema
de Registro de Preços por intermédio do Ato Normativo nº 92/2007
(RIO DE JANEIRO, 2007), atendo-se aos termos da lei, limitando a
validade do registro a um ano. Tal regulamentação, todavia, nada previu
a respeito do dar ou receber carona.
O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, por sua vez, regulamentou
o seu Sistema de Registro de Preços através da Resolução nº 01/2006
(MINAS GERAIS, 2006) e, da mesma forma, também nada dispôs sobre
a possibilidade de dar ou pegar “carona” em Atas de Registro de Preços.
Todavia, no Processo de Consulta nº 757978 (MINAS GERAIS, 2008), a
referida Corte de Contas entendeu ser lícita a adesão à Ata de Registro
de Preços, desde que se obedeça à legislação de regência e, ainda, aos
procedimentos relacionados na fundamentação do voto do relator.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a despeito da previsão
da possibilidade de adesão à Ata de Registro de Preços contida no
Decreto Estadual nº 45.945/03, que regulamenta o Sistema de Registro
de Preços no âmbito do Estado de São Paulo, com as alterações do
Decreto Estadual nº 51.809/2007, vem entendendo, no julgamento de
processos dos seus jurisdicionados, que os órgãos da Administração
Pública no Estado de São Paulo devem abster-se de prever a figura do
“carona” em suas licitações para registro de preços, conforme votos
dos respectivos ministros-relatores, acolhidos nos acórdãos proferidos
nos autos dos Processos TC-038240/026/08 (SÃO PAULO, 2008) e
TC-23456/026/08 (SÃO PAULO, 2009). Todavia, em procedimento
administrativo, formalizado através do Processo TC-008073/026/09
(SÃO PAULO, 2009), para estudar a aplicabilidade do Decreto Estadual
nº 51.809/2007, em vista da faculdade de aproveitamento de ata de
registro de preços por outro órgão público, bem como da possibilidade
de se prorrogar por mais um ano o prazo de validade da ata, foi
acolhido o voto do conselheiro-relator. Ele opinou pelo arquivamento
do processo, sem julgamento do mérito, argumentando que apenas as
riquezas das situações de fato e de direito que venham a ser apreciadas
em cada caso concreto, sujeito à jurisdição do citado tribunal, podem
levá-lo à formação de jurisprudência segura e refletida, orientadora das
ações administrativas empreendidas.
O Tribunal de Contas do Estado do Ceará, no Processo de Consulta nº
04480/2009-0 (CEARÁ, 2009), decidiu, por maioria, acolher o voto
do relator, no sentido de que os órgãos e entidades da Administração
Pública estadual podem utilizar Ata de Registro de Preços de outros
órgãos da Administração, inclusive ata prorrogada, sendo esta
vigente, observando ser imperiosa a necessidade de demonstração da
vantagem para a Administração em relação a um novo procedimento
licitatório e o atendimento dos princípios da razoabilidade, da
impessoalidade e da economicidade.
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UMA ANÁLISE FRENTE AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DA LEI DE LICITAÇÕES
O Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, através da Portaria nº
460/2005, de 3 de outubro de 2005, regulamentou o Sistema de Registro
de Preços para bens e serviços comuns no âmbito do tribunal, admitindo
a sua atuação como órgão gerenciador ou órgão participante, mas vedando
expressamente a sua atuação como “carona”. Nos termos dessa portaria,
outros órgãos ou entidades da Administração Pública poderiam fazer
adesão a Atas de Registros de Preços decorrentes de licitações em que o
tribunal atuasse como órgão gerenciador, desde que o pretenso aderente
não fosse órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou
municipal sob sua jurisdição. Em 19 de agosto de 2008, todavia, através
da Portaria nº 313/2008, foi revogada a Portaria nº 460/2005, não havendo
atualmente qualquer norma vigente regulando o SRP no âmbito do
TCE-PE. Na esfera do julgamento de processos dos seus jurisdicionados,
recentemente, em decisão inédita, a referida Corte de Contas, através
da Decisão TC nº 0948/2010, proferida no Processo de Consulta TC nº
1002105-0 (PERNAMBUCO, 2010, p. 10), deliberou que não é possível a
adesão, pelo município, à licitação realizada por outrem, tendo em vista
não existir na Lei nº 8.666/1993 a previsão de tal hipótese de dispensa.
4 CONCLUSÃO
Não se podem negar os benefícios que o Sistema de Registro de
Preços traz para incremento da eficiência na Administração Pública,
constituindo-se numa ferramenta eficaz para reduzir o tempo e os
custos inerentes às licitações, ao mesmo tempo que dá agilidade e
celeridade às contratações de bens e serviços que visam atender às
necessidades públicas.
Sob o ponto de vista jurídico, o SRP não apresenta incompatibilidade
com o sistema licitatório estabelecido pela lei e pela Constituição
Federal, já que os valores que balizam a licitação continuam preservados
em sua sistemática. Todavia, a figura do “carona”, prevista no artigo 8º
do Decreto nº 3.931/2001, que regulamenta o SRP na esfera federal,
constitui-se em verdadeira afronta aos princípios constitucionais da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que
norteiam a Administração Pública, bem como a princípios basilares das
licitações, tais como o da vinculação ao instrumento convocatório, da
competitividade e da economicidade.
Neste artigo, procurou-se demonstrar que a simples adesão à Ata de
Registro de Preços por órgão não participante do certame enseja uma
contratação não prevista no edital e uma forma de contratação direta
não amparada em lei, constituindo-se tal prática em burla ao dever de
licitar. Ademais, pode gerar privilégios desarrazoados para o fornecedor
vencedor da licitação para registro de preços, que poderá auferir
lucros exorbitantes e monopolizar o mercado, ante a insuficiência dos
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limites impostos ao sistema pela legislação vigente. Atualmente a única
limitação imposta pelo decreto regulamentador é a que estabelece que o
“carona” somente possa contratar até o limite máximo dos quantitativos
registrados em ata, o que por si só não basta. A inexistência de outros
limites tem gerado distorções prejudiciais à livre concorrência,
comprometendo a isonomia e a competitividade, ambas essenciais para
que seja preservada a ordem econômica. Ademais, ainda há o risco de
afastar a Administração da contratação mais vantajosa, de modo que
a propagação decorrente de novas contratações poderá causar danos
relevantes ao erário.
Por tudo o que foi exposto, entende-se dar razão à boa parte da doutrina
que pugna pelo caráter inconstitucional e ilegal do instituto do “carona”.
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ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE SAÚDE
E GESTÃO PÚBLICA BASEADA EM
RESULTADOS. A IMPORTÂNCIA DO
CONTROLE EXTERNO DOS CONTRATOS
DE GESTÃO: POR QUE OS FINS NÃO
JUSTIFICAM OS MEIOS
ANA LUISA DE GUSMÃO FURTADO*
PAULO HIBERNON PESSOA GOUVEIA DE MELO**
RESUMO | Após 15 anos da reforma da gestão pública no Brasil, o emprego do modelo
de Organizações Sociais (OSs) expandiu-se consideravelmente, principalmente na área da
saúde. No entanto, a contratualização com o terceiro setor, per si, não pode ser entendida
como garantia de melhor desempenho. O foco apenas no cumprimento de metas e na
performance dos indicadores pactuados vem sendo reconsiderado pela necessidade de
se incorporar algum grau de controle dos meios que servem de instrumento para o
alcance do bom desempenho. Mas, como o modelo de Organizações Sociais pressupõe
uma gestão por resultados, que justificaria a flexibilização concedida às entidades assim
qualificadas, são muitas as vozes que se opõem ao controle dos meios. Contudo, a tendência
internacional, após o ímpeto reformista inicial com foco no desempenho, é uma volta ao
acompanhamento e avaliação dos meios. Nesse contexto, o acompanhamento e a avaliação
dos contratos com Organizações Sociais não apenas pelo órgão supervisor, mas também
pelos órgãos de controle externo tornam-se fundamentais, pois, com o controle reduzido,
típico do modelo gerencial, há o risco do aumento do patrimonialismo na Administração
Pública brasileira. É incontestável que as Organizações Sociais devem prestar contas aos
órgãos de controle externo dos recursos públicos recebidos. A forma dessa prestação de
contas, se diretamente ou por intermédio do órgão supervisor, se haverá, ou não, um valor
contratual a partir do qual o julgamento das contas se dará de forma independente das
contas do órgão supervisor, é questão da competência decisória dos Tribunais de Contas.
Palavras-chave: Organização Social. Controle Externo. Tribunal de Contas.
* Graduada em comunicação social, com habilitação em publicidade e propaganda, pela Universidade
Federal de Pernambuco (UFPE); graduada em administração pela Universidade de Pernambuco
(UPE); graduanda em direito pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap); auditora das
Contas Públicas do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. E-mail: [email protected].
* * Graduado em medicina e direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE); especialista
em direito público pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco (Esmape); mestrando em
administração pública pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ); auditor das Contas Públicas para a
área da Saúde do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. E-mail: [email protected].
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ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE SAÚDE E GESTÃO PÚBLICA BASEADA EM RESULTADOS. A IMPORTÂNCIA
DO CONTROLE EXTERNO DOS CONTRATOS DE GESTÃO: POR QUE OS FINS NÃO JUSTIFICAM OS MEIOS
1 INTRODUÇÃO
As Organizações Sociais (OSs) têm conquistado espaço nos novos arranjos
institucionais que vêm sendo formulados em diversos Estados da
Federação, no intuito de garantir uma melhor governança dos sistemas
de saúde, principalmente na gestão de organizações complexas como
são os hospitais públicos de média e alta complexidade. Em que pese
haver pouco mais de dez anos de experiência com esse novo modelo
de gestão em parceria com entidades do terceiro setor, ainda há pouca
reflexão doutrinária e, menos ainda, jurisprudência acerca de pontos
relevantes da parceria entre Estado e Organizações Sociais, mediada
pela figura jurídica dos contratos de gestão.
Permanecem em aberto aspectos como a obrigação ou não de licitar das
entidades parceiras na utilização dos recursos públicos; se os princípios
constitucionais da impessoalidade e da moralidade não impõem a
tais entidades o dever de realizar processo seletivo com critérios
objetivos na seleção de pessoal; se há responsabilidade subsidiária
da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas da entidade
parceira;1 se tais entidades sujeitam-se ou não ao controle direto dos
Tribunais de Contas, entre outras.
Diante de tantas questões, este artigo se limitará a tecer algumas reflexões
acerca dos mecanismos de controle dos contratos de gestão e da importância
do controle externo no acompanhamento de tais ajustes.
2 AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E A GESTÃO PÚBLICA BASEADA EM RESULTADOS
A partir dos anos 90, ganhou impulso, em diversas nações, a
implementação de reformas administrativas baseadas nos pressupostos
teóricos, do que se convencionou chamar new public management
(NPM), que buscavam atacar dois males burocráticos: (1) ineficiência
relacionada ao excesso de procedimentos e controles processuais e
(2) baixa responsabilização dos burocratas frente ao sistema político
e à sociedade. A proposta básica daquelas reformas foi flexibilizar a
Administração Pública e aumentar a accountability ou responsabilização
governamental (SANO; ABRUCIO, 2008, p. 65).
No Brasil, o Plano Diretor da Reforma do Estado, que se constituiu
no instrumento diretivo da reforma da gestão pública conduzida pelo
Governo Federal no ano de 1995, seguiu as diretrizes da NPM, cujas
principais características são: orientação ao cidadão usuário-cliente;
ênfase no controle de resultados por meio de contratos de gestão (em
vez de controle dos procedimentos); adoção cumulativa de mecanismos
1
Relevante também é a indubitável responsabilidade subsidiária da Administração Pública por
danos causados pelas Organizações Sociais a terceiros. No caso exige-se o esgotamento do
patrimônio da instituição privada antes do alcance do patrimônio do Estado. No entanto,
ordinariamente, o patrimônio da entidade privada coincide com o conjunto de bens cedidos
pelo ente público.
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de controle social direto do contrato de gestão, em que os indicadores
de desempenho são claramente definidos e os resultados medidos, e da
formação de quase-mercados, em que ocorre a competição administrada;
transferência de serviços sociais para o setor público não estatal;
terceirização de atividades auxiliares ou de apoio (PEREIRA, 1998, p. 80).
As Organizações Sociais tornaram-se uma estratégia central neste
movimento reformista. Seu regime jurídico foi instituído, na esfera
federal, por meio da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, que dispôs
sobre a qualificação de entidades como Organizações Sociais, a criação
do Programa Nacional de Publicização, a extinção de órgãos e entidades
públicas e a absorção de suas atividades por Organizações Sociais.
O objetivo da criação das Organizações Sociais seria permitir e
incentivar a produção, pela sociedade, de bens ou serviços públicos não
exclusivos do Estado. Procurou-se dar os primeiros passos rumo a um
novo modelo de administração pública baseado no estabelecimento de
alianças estratégicas entre o Estado e a sociedade, instrumentalizadas
por contratos de gestão, objetivando atenuar disfunções operacionais
do Estado e, ao mesmo tempo, maximizar os resultados da ação social
em geral. Neste contexto, as Organizações Sociais proporcionariam
um marco institucional de transferência de atividades estatais para o
terceiro setor (BRASIL, 1998, p. 7).
Por meio do contrato de gestão, o Estado repassaria a entes públicos não
estatais, qualificados como Organizações Sociais, a prestação de serviços
não exclusivos. Caberia ao Poder Público a regulação e o financiamento
desse processo de contratualização. As Organizações Sociais, por sua
vez, perseguiriam dois objetivos: 1) maximizar a prestação de serviços
públicos por meio do cumprimento de metas qualitativas e quantitativas,
conferindo-se maior autonomia e flexibilidade para os dirigentes desses
serviços e 2) reforçar o controle social dessas entidades, implementando
práticas que aumentassem a participação da sociedade na formulação e
na avaliação do desempenho da Organização Social, ampliando a parceria
entre o Estado e a sociedade (BRASIL, 1997, p. 11).
O primeiro objetivo tem sido o principal foco das entidades qualificadas
como Organização Social. No entanto, o segundo objetivo, o reforço
do controle social na formulação e avaliação do desempenho dessas
entidades, tem sido negligenciado.
3 AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE SAÚDE: A CONSOLIDAÇÃO DO MODELO
NO ESTADO DE SÃO PAULO E AS PRIMEIRAS EXPERIÊNCIAS NO ESTADO
DE PERNAMBUCO
Após 15 anos da reforma da gestão pública de 1995, o emprego do
modelo de Organizações Sociais expandiu-se consideravelmente,
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DO CONTROLE EXTERNO DOS CONTRATOS DE GESTÃO: POR QUE OS FINS NÃO JUSTIFICAM OS MEIOS
principalmente na área da saúde. O Estado de São Paulo vem conduzindo
uma experiência de mais de dez anos de gestão hospitalar por
intermédio das Organizações Sociais de Saúde (OSS). No ano de 2008,
20 hospitais estaduais, distribuídos em todo o Estado de São Paulo,
estavam funcionando sob o regime de OSS, tendo sido, ainda, iniciadas
as atividades do primeiro Ambulatório Médico de Especialidades (AME)
do Estado gerido por OSS (TADEI; BRAILE, 2008, p. 571).
Em 2009, o Governo do Estado de São Paulo alterou a Lei Complementar
nº 846, de 4 de junho de 1998, para permitir a delegação, às Organizações
Sociais, dos hospitais públicos estaduais atualmente sob gestão da
administração direta, ou seja, haverá uma ampliação desse modelo, a
depender do juízo de conveniência e oportunidade do Poder Executivo
(SÃO PAULO, 2009).
O município de São Paulo, por meio da Lei Municipal nº 14.132/2006,
passou, também, a adotar o modelo de Organizações Sociais para
o gerenciamento dos serviços de saúde municipais. No exercício
financeiro de 2009, os gastos municipais com saúde totalizaram R$
3.640.559.171,00 (20,42% das receitas decorrentes de impostos – EC
29/00). Desse total, 26% das despesas (R$ 946.545.384,46) foram
realizadas por Organizações Sociais, no âmbito dos contratos de
gestão. Em relação à força de trabalho, em 2009, a área de saúde
municipal contava com 71.890 trabalhadores, dos quais 26.382 eram
contratados por parceiros (36,69%).
No Estado de Pernambuco, o modelo de gestão de serviços públicos
de saúde através de Organizações Sociais começou a ser implantado
no final do ano de 2009, com a entrada em funcionamento do
Hospital Metropolitano Norte Miguel Arraes e das Unidades de Pronto
Atendimento (UPAs) de Olinda, Paulista e Igarassu, todos geridos pela
Organização Social Fundação Professor Martiniano Fernandes – Imip
Hospitalar. Ao final do primeiro semestre de 2010, o Governo do Estado
já havia firmado 13 contratos de gestão, para o gerenciamento de dois
hospitais metropolitanos e 11 UPAs. A despesa anual com os contratos
de gestão já firmados está estimada em R$ 187.031.498,48.
Para alguns, os resultados apresentados pela experiência paulista
apontam um grande incremento na capacidade de atendimento das
demandas da sociedade por atendimento hospitalar e ambulatorial
e um elevado grau de satisfação dos usuários dos serviços de saúde
geridos por Organizações Sociais. Esses serviços apresentam melhores
indicadores de desempenho quando comparados aos serviços geridos
pela administração direta (LA FORGIA; COUTTOLENC, 2008, p. 205).
No entanto, muitos aspectos, além do monitoramento e da aferição
de indicadores de desempenho, são relevantes no acompanhamento
do modelo de gestão de serviços públicos de saúde por meio de
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Organizações Sociais. A que custos são fornecidos os serviços? Esses
custos são sustentáveis a longo prazo e estão sendo adequadamente
monitorados pela entidade parceira e pelo Estado? Há captura do espaço
público da organização hospitalar por grupos corporativos interessados
em garantir demanda para as suas atividades profissionais? Até que
ponto a flexibilização concedida na gestão dos recursos públicos
repassados, promovida em nome de uma administração pública
gerencial, não está induzindo um retrocesso ao exercício patrimonial
pré-burocrático: nepotismo, empreguismo e incremento da corrupção?
(GURGEL JÚNIOR, 2002, p. 561)
Os riscos são muito maiores quando o modelo é implantado em um
contexto em que muito poucas entidades têm capacidade técnica e
operacional para se qualificarem como OSS e gerirem hospitais de
média e alta complexidade, como ocorre no Estado de Pernambuco.
Neste caso, falha o mecanismo de controle da competição administrada,
em que a possibilidade de parceria com uma pluralidade de prestadores
de serviço cria uma concorrência entre eles, favorecendo a melhoria da
qualidade, da eficiência e do controle de custos. Esse contexto fático
não invalida a iniciativa, mas clama por maiores controle e vigilância.
4 POR QUE OS CONTROLES SÃO NECESSÁRIOS?
A contratualização com o terceiro setor, per se, não é garantia de
melhor desempenho. Os bons resultados dependem de três fatores: a)
enfrentar o problema da assimetria de informação para monitorar e
medir os esforços do agente e seus resultados; b) desenhar mecanismos
de recompensa e de punição e c) construir um comprometimento
de forte credibilidade, para honrar o contrato. A manipulação de
informações e metas de desempenho conservadoras é um risco que
deve ser considerado (QUINHÕES, 2009, p. 19). A questão da assimetria
de informação é nuclear na relação que se estabelece entre os parceiros,
como Adam Przeworski ilustra com um exemplo singelo e didático:
Suponha que seu carro comece a fazer barulhos
estranhos. Você vai a um mecânico, explica o problema,
deixa o carro e aguarda o resultado. No dia seguinte, o
carro está pronto, o mecânico lhe diz que teve de trocar
os amortecedores e que isso lhe tomou cinco horas.
Você paga e sai com o carro da oficina. O barulho
cessou. Você escolhe o mecânico e pode recompensá-lo
voltando a usar os seus serviços – se ficou satisfeito com
o resultado – ou puni-lo, procurando outra oficina, se
não gostou do serviço. Mas o mecânico sabe de muitas
coisas que você não sabe: se ele se empenhou para
fazer o melhor trabalho possível, ou se fez o mínimo
necessário; se o carro precisa de um pequeno ajuste
ou de um conserto maior; se ele executou mesmo o
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trabalho em cinco horas, ou se bastou uma hora. Você
é o principal, o mecânico o agente. Você o contrata para
que ele atue em defesa dos seus interesses, mas você sabe
que ele tem também seus próprios interesses. Cabe a você
premiá-lo ou puni-lo. Mas você dispõe de informação
imperfeita para decidir o que fazer, porque o mecânico
sabe de coisas que você não vê. O que você pode fazer
para induzi-lo a prestar a você o melhor serviço de que
ele é capaz? (PRZEWORSKI, 1998, p. 45).
O cenário de uma relação em que há assimetria de informação entre
as partes não pode prescindir de maiores cuidados no controle dessa
relação. No caso da relação entre Poder Executivo e Organizações Sociais
(principal x agente), o controle, a regulação, deve estar a cargo de diversas
instâncias, tanto por imperativo constitucional, suficiente por si só – que
impõe prerrogativas de controle pelo Ministério Público e pelos Tribunais
de Contas, na garantia dos princípios constitucionais da Administração
Pública – quanto por imperativo de desenho institucional, para que se
induza o agente a atingir o seu melhor desempenho.
O foco apenas no cumprimento de metas e na performance dos
indicadores pactuados vem sendo reconsiderado pela necessidade
de se incorporar algum grau de controle dos meios que servem de
instrumento para o alcance do bom desempenho. Mas, como o modelo
de Organizações Sociais pressupõe uma gestão por resultados, que
justificaria a flexibilização concedida às entidades assim qualificadas,
são muitas as vozes que se opõem ao controle dos meios. Não obstante,
a tendência internacional, após o ímpeto reformista inicial, com foco no
desempenho, é uma volta ao acompanhamento e avaliação dos meios:
A Grã-Bretanha vem revendo seus pressupostos de
gestão pública baseada em resultados, nas suas relações
Quasi-Autonomous Non-Governmental
com
as
Organisations (Quango). O governo daquele país
passou a valorizar, também, o acompanhamento e a
avaliação dos meios, isto é, dos processos de gestão
dessas organizações, por entender que tão importante
quanto os resultados é o governo saber como são
administrados os meios para atingir tais resultados. A
avaliação dos meios permite uma atuação preventiva,
evitando-se retrabalhos e permitindo ajustes durante
o processo. O grande desafio, nesse particular, é avaliar
os meios sem que o custo da avaliação seja superior aos
seus benefícios (GUIMARÃES, 2003, p. 109).
Nesse contexto, o acompanhamento e a avaliação dos contratos com
Organizações Sociais não apenas pelo órgão supervisor, mas também
pelos órgãos de Controle Externo tornam-se fundamentais, pois, com o
controle reduzido, típico do modelo gerencial, há o risco do aumento
do patrimonialismo na Administração Pública (ALCANTARA, 2009b).
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No regime jurídico das Organizações Sociais, estão previstos
mecanismos de controle sem todo o ciclo da parceria com o Estado,
desde a qualificação das entidades até a prestação de contas do contrato
de gestão. Na qualificação, as entidades devem preencher uma série de
requisitos relativos a estatuto, destinação de bens, órgão colegiado de
administração e fiscalização, órgão executivo e regularidade fiscal. Há
a previsão de um controle permanente na fase de monitoramento das
atividades previstas no contrato de gestão e do próprio gerenciamento
da entidade. E, por fim, a fiscalização a ser realizada por quatro áreas ou
órgãos: o órgão estatal responsável pela área de atuação da Organização
Social, a comissão de avaliação, o controle interno e os Tribunais de
Contas. Todas essas instâncias podem emitir recomendações para a
correção de deficiências e aperfeiçoamento de controles que devem ser
atendidas pela Organização Social (ALCOFORADO; MORAES, 2009, p.
8-9).
Deve ser ressaltado, também, que, ao lado do controle de base estatal,
o controle social é fortemente enfatizado pelos defensores do modelo.
Eles atribuem ao controle social – a ser exercido, especialmente, por
meio da participação de representantes da sociedade civil nos conselhos
de administração das entidades parceiras, em superação ao controle
burocrático – uma importância fundamental (FERNANDES, 2009, p.
410). No entanto, algumas questões se impõem: “Qual o alcance da
participação social nas decisões estratégicas afetas às políticas sociais?” e
“até que ponto a participação de membros da comunidade no Conselho
é suficiente para o exercício efetivo da participação e do controle
social?” (BARRETO, Apud FERNANDES, 2009, p. 413).
É com base na valorização do controle social, além de aspectos
relacionados à natureza jurídica das Organizações Sociais, que parte da
doutrina defende que a interpretação sistemática das normas “inadmite
a compreensão de que as Organizações Sociais estão compelidas a
prestar contas, diretamente aos Tribunais de Contas dos recursos
públicos que lhes forem repassados” (BACELLAR FILHO, 2009, p. 1718) e que interpretação diversa seria submeter as Organizações Sociais a
um regime publicista, que, por sua natureza, não lhes é característico,
por não integrarem o Estado (BACELLAR FILHO, 2009, p. 17-18). No
entanto, “se sem a presença estatal as instituições construídas sobre as
regras do direito privado não se sustentam, não vale para elas a regra
abstrata de que não integram os quadros do Estado” (FERNANDES,
2009, p. 458).
A interpretação do direito não pode se afastar da realidade e das
necessidades fáticas. No Estado brasileiro, as entidades qualificadas
como Organizações Sociais não são os entes idealizados na reforma
da gestão pública de 1995, que, com forte atuação na sociedade civil,
na área de serviços sociais, teriam suas atividades fomentadas pelo
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Poder Público, transformando-se em parceiras deste no atendimento
de demandas sociais, principalmente nas áreas de saúde e educação.
Existem algumas entidades, comprovadamente sem fins lucrativos,
com forte tradição na prestação de serviços filantrópicos, como as
Santas Casas, mas que, ainda assim, vão tornar-se parceiras do Estado,
participando apenas com sua personalidade jurídica e seu know-how na
gestão dos serviços, entrando o Estado com todo o resto: infraestrutura
física, forte investimento em equipamentos caríssimos, pagamento da
totalidade de pessoal e insumos. Existem, também, outras tradicionais
empresas privadas de saúde (a exemplo de hospitais de “grife”, no Estado
de São Paulo), que, da noite para o dia, criam pessoa jurídica diversa, sem
fins lucrativos, para se qualificarem como Organizações Sociais e firmarem
contratos de gestão com o Estado, recebendo todo o patrimônio e recursos
necessários, contribuindo, apenas, com a sua reconhecida experiência na
gestão dos seus negócios privados.
O que motiva tais empreendedores privados? Responsabilidade social?
Atendimento a interesses de empresas e corporações profissionais na
conquista de mercado?2 Como o interesse público não pode conviver
passivamente com tais questionamentos, são necessários maiores cuidados
e cautela no acompanhamento de tais ajustes, para que as demandas da
sociedade sejam atendidas, mas sem que se resvale para o patrimonialismo
e pela captura de interesses privados. Sobre responsabilidade social,
Galeano escreveu:
Também me atrevo a sugerir que se conceda à empresa
Daimler-Chrysler o troféu de Responsabilidade Social.
No ano passado, no Fórum de Davos, que é algo assim
como o Fórum de Porto Alegre ao contrário, um diretor
da Daimler-Chrysler pronunciou o discurso mais
aplaudido. Jürgen Shrempp emocionou a assistência
exortando a “responsabilidade social das empresas no
mundo de hoje”. De hoje, ele disse. No dia seguinte, sua
empresa despediu 26 mil trabalhadores (GALEANO,
Apud FERNANDES, 2009, p. 447).
5 A COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NA FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS DE GESTÃO
O controle a ser exercido pelos Tribunais de Contas sofreu uma tentativa
de mitigação, uma vez que, na esfera federal, o regime jurídico das
Organizações Sociais, instituído por meio da Lei nº 9.637, de 15 de maio
de 1998, parece ter dado um caráter de subsidiariedade ao controle
Embora público, mas ainda sim mercado, porque as atividades exercidas são remuneradas,
muitas vezes sem o adequado acompanhamento de custos, inclusive há noticias de que
Organizações Sociais no Estado de São Paulo remuneram serviços médicos, terceirizados (que
não entram nos limites de gastos que essas entidades devem obedecer com remuneração de
pessoal) em valores superiores aos praticados pelas empresas privadas de seguro de saúde.
2
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externo. No âmbito do Estado de Pernambuco, a prestação dos serviços
públicos não exclusivos do Estado foi sistematizada na Lei Estadual
nº 11.743, de 20 de janeiro de 2000, que, igualmente, dispõe sobre a
qualificação de Organizações Sociais e de Sociedades Civis de Interesse
Público (Oscips) e sobre o fomento às atividades sociais. Esse diploma
normativo possui redação bastante similar à Lei Federal nº 9.637/98,
repetindo os vícios relativos à fiscalização.
A Lei Federal nº 9.637/98 é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade
(Adin) 1923/DF, cujos autos encontram-se atualmente conclusos
ao relator, ministro Ayres Britto, aguardando entrar em pauta
para julgamento. Entre as normas questionadas, estão os artigos
4º (atribuições privativas do Conselho de Administração) e 8º ao 10
(execução e fiscalização do contrato de gestão), que, ao não subordinar
as Organizações Sociais ao mandamento constitucional expresso nos
artigos 70, 71 e 74 da Carta Magna, estaria colocando-as em plano
superior e incólume à atuação dos órgão de controle externo e interno,
ferindo, assim, a Constituição Federal:
Art. 4º Para os fins de atendimento dos requisitos
de qualificação, devem ser atribuições privativas do
Conselho de Administração, entre outras:
I - fixar o âmbito de atuação da entidade, para
consecução do seu objeto;
II - aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade;
III - aprovar a proposta de orçamento da entidade e o
programa de investimentos;
IV - designar e dispensar os membros da diretoria;
V - fixar a remuneração dos membros da diretoria;
VI - aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a
extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois
terços de seus membros;
VII - aprovar o regimento interno da entidade, que
deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, forma de
gerenciamento, os cargos e respectivas competências;
VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços
de seus membros, o regulamento próprio contendo
os procedimentos que deve adotar para a contratação
de obras, serviços, compras e alienações e o plano
de cargos, salários e benefícios dos empregados da
entidade;
IX - aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da
execução do contrato de gestão, os relatórios gerenciais
e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria;
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X - fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas
definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e
contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio
de auditoria externa (grifamos).
[...]
Seção IV
Da Execução e Fiscalização do Contrato de Gestão
Art. 8 A execução do contrato de gestão celebrado
por Organização Social será fiscalizada pelo órgão ou
entidade supervisora da área de atuação correspondente
à atividade fomentada.
§ 1º A entidade qualificada apresentará ao órgão ou
entidade do Poder Público supervisora signatária do
contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer
momento, conforme recomende o interesse público,
relatório pertinente à execução do contrato de gestão,
contendo comparativo específico das metas propostas
com os resultados alcançados, acompanhado da
prestação de contas correspondente ao exercício
financeiro.
§ 2º Os resultados atingidos com a execução do contrato
de gestão devem ser analisados, periodicamente,
por comissão de avaliação, indicada pela autoridade
supervisora da área correspondente, composta
por especialistas de notória capacidade e adequada
qualificação.
§ 3º A comissão deve encaminhar à autoridade
supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação
procedida.
Art. 9º Os responsáveis pela fiscalização da execução
do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de
qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de
recursos ou bens de origem pública por Organização
Social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da
União, sob pena de responsabilidade solidária.
Art. 10 Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo
anterior, quando assim exigir a gravidade dos fatos
ou o interesse público, havendo indícios fundados de
malversação de bens ou recursos de origem pública, os
responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério
Público, à Advocacia-Geral da União ou à procuradoria
da entidade para que requeira ao juízo competente a
decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e
o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de
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agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo
com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de
Processo Civil.
§ 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação,
o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e
aplicações mantidas pelo demandado no país e no
exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
§ 3º Até o término da ação, o Poder Público permanecerá
como depositário e gestor dos bens e valores sequestrados
ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades
sociais da entidade.
A fundamentação da referida Adin apoia-se no dever constitucional
de as Organizações Sociais comprovarem a legalidade da aplicação dos
recursos por elas empregados perante o sistema de controle interno e
sujeitar-se à fiscalização contábil, financeira, operacional e patrimonial
pelo Tribunal de Contas da União, bem como prestar contas da utilização,
arrecadação, guarda, gerência ou administração dos dinheiros, bens e
recursos públicos a ela destinados, como preveem os artigos 70 e 71 da
Constituição Federal.
Conforme alegado na Adin em comento, o dever constitucional de
prestar contas não pode ser satisfeito pela simples obrigatoriedade de
publicação anual de relatórios financeiros no Diário Oficial da União
ou mediante supervisão ou fiscalização exercida pelo órgão ou entidade
supervisora em relação ao cumprimento das metas estipuladas em
contrato de gestão, nem mesmo com a apresentação de relatórios
pertinentes à execução do contrato (art. 8º, § 1º da Lei Federal nº
9.637/98). Tampouco as funções dos órgãos de controle interno e
externo podem ser substituídas por comissões de avaliação indicada
pela autoridade supervisora (idem, art. 8º, § 2°). Não é pela mera
previsão de que constatada qualquer irregularidade ou ilegalidade na
utilização de recursos ou bens de origem pública os responsáveis pela
fiscalização “dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União” (CF, art.
74, § 1º) que estará suprida a sujeição ao controle externo.
O procurador-geral da República, Antonio Fernando Barros e Silva
de Souza, em parecer pela procedência parcial da citada Adin, datado
de 26 de junho de 2009, ao abordar a questão da fiscalização das
atividades das Organizações Sociais, reconheceu que os dispositivos
da lei que tratam da matéria pretenderam “organizar, mesmo que
disfarçadamente, um arcabouço todo singular para a fiscalização, pelos
órgãos a tanto legitimados, das atividades das Organizações Sociais”
e que a manifestação do amicus curiae, Sociedade Brasileira para o
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Progresso da Ciência, não reconhece a legitimidade do controle
das Organizações Sociais para boa parte dos agentes regularmente
constituídos para essa função. O parecer é contundente em relação a
essa flagrante inconstitucionalidade:
É preciso deixar claro, num grau que não possa deixar
mínima dúvida ao intérprete, de que está inteiramente
franqueada a atuação não só do Ministério Público,
como de todos os demais órgãos de controle externo,
a exemplo do Tribunal de Contas, a qualquer ação,
comportamento, movimento ou, até mesmo, omissão,
que se possa verificar na atividade desses tais
personagens. Atuam em espaço público de atribuições,
o que já bastaria para a sua inflexão à regra de controle
próprias do Poder Público; mas há o mais, o plus, que
vem da entrega, pelo Estado, de bens, de pessoal ou
de numerário mesmo, às organizações classificadas de
sociais. A intermediação de um acordo de vontades,
tendo de um lado o Poder Público, implica a atuação
das posições de fiscalização (grifos nossos).
É inconteste que as Organizações Sociais devem prestar contas aos
órgãos de controle externo dos recursos públicos recebidos. A forma
dessa prestação de contas, se diretamente ou por intermédio do órgão
supervisor, se haverá, ou não, um valor contratual a partir do qual
o julgamento das contas se dará de forma independente das contas
do órgão supervisor, é da competência decisória dos Tribunais de
Contas. Nas palavras de Sampaio (2007, p. 284), “o TCU pode (e deve),
no entanto, fiscalizar diretamente o contrato de gestão, analisando
a sua validade formal e condições de exequibilidade. Se a situação
recomendar, também deve instaurar tomada de contas especiais”.
No âmbito do Tribunal de Contas da União, a Associação Brasileira
de Tecnologia de Luz Sincroton (ABTLuS), Organização Social com
contrato de gestão firmado com o Ministério da Ciência e Tecnologia,
pretendeu, por meio do recurso de reconsideração (Acórdão nº 601/2007
- Primeira Câmara) contra o Acórdão nº 2490/2005 – que julgou as
suas contas anuais, fixando o entendimento de que as Organizações
Sociais estão sujeitas às normas gerais de licitação e de administração
financeira do Poder Público e à obrigatoriedade de utilização de pregão
– afastar a determinação exarada, alegando que não poderia o TCU
dirigir-lhe determinações sobre aspectos da competência exclusiva dos
respectivos conselho de acompanhamento e avaliação do contrato de
gestão e conselho de administração, enaltecendo a qualificação técnica
de seus membros e, ainda, alegando que as práticas contábeis adotadas
por aquela entidade jamais foram inquinadas de irregularidade pelos
auditores independentes.
No Acórdão nº 601/2007 – Primeira Câmara, que julgou o recurso de
reconsideração, os ministros deixaram consignado que:
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[...] o simples fato de receberem recursos financeiros da
União em forma de dotação orçamentária, que por vezes
representam parcela significativa de seus orçamentos,
já é razão bastante para justificar sua submissão à
jurisdição do TCU, seja no exame da respectiva prestação
de contas, seja na observância das determinações
deste Tribunal. A Constituição estabelece que “qualquer
pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens
e valores públicos ou pelos quais a União responda” estará
submetida à jurisdição desta Corte de Contas, previsão
que se amolda à hipótese das Organizações Sociais
(arts. 70, caput, e parágrafo único, e 72, II). Ademais, o
interesse público será melhor alcançado por meio de
hermenêutica que fortaleça os controles, assegurando a
boa e regular aplicação dos recursos públicos. Ademais,
já demonstramos que a atual disciplina das Organizações
Sociais já fornece os incentivos e maior liberdade para a
atuação das Organizações Sociais, se comparadas com a
Administração Pública típica.
[...] nesta Corte, a Decisão Administrativa nº 592/98 –
Plenário firmou o entendimento de que as Organizações
Sociais estão sujeitas à prestação de contas sistemática,
a ser encaminhada anualmente ao Tribunal de Contas
da União nos moldes das entidades da Administração
Pública.
O TCU, valendo-se do poder regulamentar que lhe confere o artigo 3º
da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, para expedir atos e instruções
normativas sobre matéria de suas atribuições e sobre a organização
dos processos que lhes devam ser submetidos, estabelece normas de
organização e apresentação dos relatórios de gestão e dos processos de
contas da Administração Pública federal, e por vezes dispensa algumas
entidades da apresentação de processo de prestação de contas, sem
prejuízo de outras formas de exercício do controle externo.3
Por razões de racionalização e de economia processual, o TCU, por
meio da DN/TCU nº 85/2007, havia dispensado as Organizações Sociais
de prestarem contas diretamente ao tribunal, sob o argumento de que o
dever de prestar contas à entidade de controle externo é do órgão público
A despeito da apresentação anual, a pergunta que naturalmente sobressai é: quem seriam os
administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos?. O conceito
constante da Constituição Federal e da Lei Orgânica do TCU é amplo e compreende uma
perspectiva multidimensional da gestão pública – gestão da despesa, da receita, do patrimônio,
das dívidas, entre outras –, visto que considera qualquer administrador ou responsável como
sujeito a julgamento pelo TCU, muito além, pois, da simples figura do ordenador de despesas,
conforme visão fundamentada no Decreto-Lei nº 200/1967. Portanto, responsável é qualquer
pessoa que administre ou seja responsável por bens, dinheiros ou valores públicos. Já responsável
submetido a julgamento é aquele que o TCU, dado o poder regulamentar advindo da sua Lei
Orgânica, decidir que lhe deve apresentar contas para essa finalidade. Este mesmo instrumento,
no entanto, também permite a dispensa de apresentação de contas para fins de julgamento,
dispositivo já utilizado para o caso dos responsáveis pelas entidades de fiscalização do exercício
profissional, conforme a própria IN nº47/04, e para o caso das Organizações Sociais, conforme
Decisão Normativa nº 85/2007.
3
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ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE SAÚDE E GESTÃO PÚBLICA BASEADA EM RESULTADOS. A IMPORTÂNCIA
DO CONTROLE EXTERNO DOS CONTRATOS DE GESTÃO: POR QUE OS FINS NÃO JUSTIFICAM OS MEIOS
contratante daquelas entidades. Entretanto, mais recentemente, decidiuse optar pela exigência da prestação de contas das Organizações Sociais
diretamente ao TCU, até definição da forma adequada de apresentação
das informações sobre os contratos de gestão nas contas da respectiva
contratante.
Por sua vez, o Tribunal de Contas de São Paulo (TCE-SP), Estado
onde se observa a fase de consolidação do Modelo de Organizações
Sociais de Saúde, estabeleceu, na fiscalização dos contratos de gestão,
um valor de remessa de R$ 1.500.000,00, a partir do qual o órgão
contratante, até o dia 15 de cada mês, envia ao Tribunal de Contas os
contratos de gestão firmados no mês anterior, acompanhados de um
rol de documentos definidos em instrução normativa, para fins de
julgamento da legalidade e regularidade do ajuste. Anualmente, o órgão
contratante, até 90 dias após o encerramento do exercício financeiro,
envia ao Tribunal de Contas um rol de documentos, definidos também
em instrução normativa, a título de prestação de contas dos contratos
de gestão, que são autuados em um “processo de prestação de contas
de contrato de gestão” e distribuídos por dependência ao conselheiro
relator do processo que julgou a legalidade e a regularidade do contrato
de gestão em questão.
Portanto, o TCE-SP pronuncia-se especificamente acerca da legalidade
de cada contrato de gestão e julga, anualmente, as prestações de contas de
forma independente do julgamento das contas do órgão descentralizador.
Tal sistemática garante um maior controle e acompanhamento sobre os
ajustes.
As equipes de auditoria também realizam fiscalização in loco nas
Organizações Sociais, sendo uma das maiores dificuldades encontradas
a questão da assimetria de informação existente entre a fiscalização e
as unidades a serem auditadas, na maioria hospitais de média e alta
complexidade, o que demanda uma maior especialização no objeto da
auditoria.4
Em Pernambuco, Estado que vivencia as primeiras experiências do
Modelo de Organizações Sociais de Saúde, o Tribunal de Contas do
Estado (TCE-PE), por meio da Resolução TC nº 0020/2005, estabeleceu
que as OSs, ao firmarem contrato de gestão com a Administração
Pública, ficam sujeitas a apresentar, anualmente, prestação de contas ao
órgão descentralizador, a qual será constituída de relatório pertinente
à execução do ajuste, contendo comparativo específico das metas
propostas com os resultados alcançados. Assim, atualmente, as contas
relativas aos contratos de gestão celebrados com o Estado ou os
municípios de Pernambuco são julgadas no bojo da prestação de contas
Essas informações foram colhidas diretamente por um dos autores do artigo em visita
realizada à 4ª Diretoria de Fiscalização (DF) do TCE-SP, que está, atualmente, com a atribuição
de fiscalizar os contratos de gestão firmados pela Secretaria Estadual de Saúde de São Paulo.
4
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do órgão ou entidade supervisora da Organização Social, encaminhada
ao TCE-PE em até noventa dias após o encerramento de cada exercício
financeiro.
6 CONCLUSÃO
As Organizações Sociais tornaram-se peças centrais no novo arranjo
institucional formulado nos sistemas de saúde de diversos Estados
da Federação. Passaram a ser parceiras do Estado na prestação desse
serviço público estratégico, objetivando maximizar os resultados por
meio do cumprimento de metas qualitativas e quantitativas, e reforçar
o controle social.
No Estado de Pernambuco, aquele modelo de gestão começou a ser
implementado no final de 2009. No primeiro semestre do ano seguinte,
a despesa anual com os contratos de gestão já firmados estava estimada
em R$ 187.031.498,48. No Estado de São Paulo, onde já se observa a
fase de consolidação do modelo, houve, na análise de alguns autores,
incremento na capacidade de atendimento das demandas da sociedade
e elevação do grau de satisfação pelos usuários dos serviços de saúde
geridos por Organizações Sociais.
Porém, outros aspectos, além do monitoramento e da aferição de
desempenho, são relevantes no acompanhamento do modelo de
gestão de serviços públicos de saúde por meio de Organizações Sociais.
É preciso conhecer a que custos são fornecidos os serviços; se são
eles sustentáveis no longo prazo e se estão sendo adequadamente
monitorados pela entidade parceira e pelo Estado. A sociedade precisa
saber se bens e recursos públicos estão servindo estritamente ao
interesse público. Assim, fica evidente a necessidade de se incorporar
algum grau de controle dos meios que servem de instrumento para o
alcance do bom desempenho das Organizações Sociais. Tão importante
quanto os resultados é o Estado e a sociedade conhecerem como são
administrados os meios para atingi-los.
Diante desse contexto, é legal e legítimo o controle externo sobre as
Organizações Sociais parceiras do Estado. Devem elas prestar aos órgãos
de controle externo contas dos recursos públicos recebidos. A forma
dessa prestação de contas, se diretamente ou por intermédio do órgão
supervisor, se haverá, ou não, um valor contratual a partir do qual o
julgamento das contas se dará de forma independente das contas do
órgão supervisor, é questão de competência decisória dos Tribunais de
Contas.
No Estado de Pernambuco, diante das primeiras experiências de
descentralização de serviços estratégicos de saúde e da relevância
orçamentária e financeira dos contratos de gestão firmados,
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DO CONTROLE EXTERNO DOS CONTRATOS DE GESTÃO: POR QUE OS FINS NÃO JUSTIFICAM OS MEIOS
parece ser oportuna a rediscussão do tema no âmbito do TCE-PE,
a fim de possibilitar a adoção de um procedimento que não só seja
gerencialmente viável para o órgão de controle externo, mas que,
principalmente, garanta a efetividade da fiscalização da aplicação dos
recursos repassados às Organizações Sociais de Saúde e o cumprimento
do dever de prestar contas daquele que utiliza e gerencia dinheiros,
bens e recursos públicos.
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A FISCALIZAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES
SOCIAIS E DAS OSCIPS PELOS
TRIBUNAIS DE CONTAS
GLAUCO PIMENTEL VASCONCELOS JUNIOR*
RESUMO | A introdução no ordenamento jurídico pátrio das Organizações Sociais (OSs)
e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips) suscita relevantes
questões para os Tribunais Contas, que vão desde o regime jurídico a que estão
submetidas tais entidades até a competência para a fiscalização, bem como a forma de
controle mais adequada. O presente artigo propõe-se a examinar essas questões à luz
da legislação pertinente, da doutrina e da jurisprudência das Cortes de Contas. No que
tange ao regime jurídico, aplica-se às referidas entidades o regime jurídico de direito
privado, parcialmente derrogado por regras de direito público, em especial por aquelas
relacionadas ao controle e à fiscalização. Os Tribunais de Contas são constitucionalmente
competentes para fiscalizar as OSs e as Oscips, contudo, ainda não há um entendimento
pacífico a respeito da forma de prestação de contas, se diretamente às Cortes de Contas
ou indiretamente, junto ao órgão governamental contratante. O exercício da fiscalização
pelas Cortes de Contas em relação às OSs e às Oscips deve estar em harmonia com o
modelo de gestão de tais entidades, focado na eficiência e no cumprimento de metas, o
que demanda a adoção de mecanismos de fiscalização baseados em resultados.
Palavras-chave: Organizações sociais. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.
Tribunais de Contas. Controle de resultados.
*Bacharel em direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Bacharel e mestre em ciência
da computação pela Universidade Federal de Pernambuco. Analista de sistemas do Tribunal de
Contas de Pernambuco. E-mail: [email protected].
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GLAUCO PIMENTEL VASCONCELOS JUNIOR
1 INTRODUÇÃO
As transformações em curso neste início de século, tanto em escala
global quanto nacional, indicam a necessidade de um Estado de
estrutura mais leve, cujo custo de manutenção não comprometa a
competitividade dos países no mercado globalizado. De outro lado, em
especial nos países subdesenvolvidos, a sociedade demanda um Estado
capaz de lidar com um sem-número de problemas sociais.
A disseminação e a regulamentação das parcerias entre entidades
do terceiro setor e a administração pública, mediante a criação de
Organizações Sociais (OSs) e Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público (Oscips), estão inseridas no processo de formulação
de um novo modelo de Estado, capaz de lidar com os desafios que
estão postos, baseando-se numa maior descentralização, flexibilidade,
eficiência e economicidade.
Nesse contexto, o presente artigo tem por objetivo investigar o papel a
ser desempenhado pelos Tribunais de Contas em face da participação
cada vez mais frequente de entidades do terceiro setor na prestação de
serviços públicos, mediante incentivo estatal concedido sob diversas
formas. Nesta análise, investiga-se inicialmente a disciplina aplicável
e o regime jurídico a que estão submetidas as Organizações Sociais e
as Oscips, abordando-se, em seguida, a questão relativa à competência
dos Tribunais de Contas para fiscalizar a atuação dessas entidades e,
por fim, exploram-se mecanismos de fiscalização que possam melhor
se adaptar à realidade das entidades do terceiro setor, indo além do
controle estrito da legalidade, de modo a assegurar a efetividade da
missão constitucionalmente atribuída aos órgãos de controle.
2 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E OSCIPS
A reforma administrativa realizada no Brasil durante a última
década do século XX representou um esforço de superação do
tradicional paradigma burocrático da administração pública, voltado
predominantemente para o controle de procedimentos e rotinas,
buscando introduzir no aparelho do Estado elementos característicos
de um modelo de gestão do tipo gerencial, com foco em resultados
e na eficiência dos serviços (PEREIRA, 2003, p. 257).
Conforme disposto no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado
(BRASIL, 1995, p. 41-47), a forma de propriedade mais adequada para
elevar os níveis de eficiência no setor de serviços não exclusivos do
Estado, os quais correspondem aos serviços públicos sociais tidos
como de fundamental interesse para a sociedade (e.g. assistência
social, saúde, ensino e cultura), seria a propriedade pública
não estatal. Segundo o referido Plano Diretor, o conceito de
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propriedade pública não estatal diz respeito às organizações sem
fins lucrativos, que não são propriedade de nenhum indivíduo
ou grupo e estão orientadas diretamente para o atendimento
do interesse público. Tais entidades seriam capazes de realizar
suas atividades de forma mais eficiente, em comparação com os
entes estatais, graças à combinação de três fatores, a saber: maior
autonomia de seus dirigentes, concessão de incentivos pelo Poder
Público e incremento do controle social. Assim, foi prevista como
objetivo da reforma administrativa a transferência dos serviços
públicos não exclusivos para entidades do chamado terceiro setor.
O terceiro setor, assim denominado para destacar sua distinção em relação
ao Estado (primeiro setor) e ao mercado (segundo setor), corresponde
ao conjunto de organizações de origem privada, dotadas de autonomia,
administração própria e finalidade não lucrativa, cujo objetivo é promover
o bem-estar social através de ações assistenciais, culturais e de promoção da
cidadania (NUNES, 2006, p. 25). Conforme leciona Di Pietro (2005b, p. 264265), o terceiro setor caracteriza-se pela prestação de atividades de interesse
público por entidades da iniciativa privada, sem fins lucrativos, sendo
comum, em razão da relevância social associada às suas atividades, que essas
entidades mantenham uma relação de colaboração com o Estado, através do
recebimento de algum tipo de incentivo. Uma das inovações resultantes da
reforma administrativa foi a regulamentação mediante a lei das parcerias entre
o Poder Público e o terceiro setor, visando à prestação de serviços de interesse
público por entidades públicas não estatais qualificadas como Organizações
Sociais (OSs) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips).
As Organizações Sociais foram introduzidas no ordenamento jurídico
brasileiro pela Medida Provisória nº 1.591/97, posteriormente convertida
na Lei nº 9.637/98. Com fundamento na disciplina estabelecida pelo
aludido diploma legal, Di Pietro (2005a, p. 431) define as OSs como pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa
de particulares para desempenhar serviços sociais não exclusivos do
Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo
jurídico estabelecido com base em um contrato de gestão. Consoante
anota Mânica (2007, p. 183), a intenção do governo ao instituir as OSs era
que as universidades, centros de pesquisa, hospitais públicos, bibliotecas e
museus estatais fossem “publicizados”, ou seja, fossem transformados em
entidades de natureza privada qualificadas como OS.
Por meio do contrato de gestão, fixam-se metas a serem cumpridas
pela OS e, em troca, o Poder Público presta-lhe auxílio de diversas
formas, tais como a cessão de bens públicos, a transferência de
recursos orçamentários ou, ainda, a cessão de servidores públicos (DI
PIETRO, 2005a, p. 296). Prevê a Lei nº 9.637/98 que a execução do
contrato de gestão será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora
da área de atuação correspondente à atividade fomentada (art. 8º,
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GLAUCO PIMENTEL VASCONCELOS JUNIOR
caput), devendo a organização social apresentar, ao término de cada
exercício, relatório contendo o comparativo entre as metas propostas
e os resultados obtidos, acompanhado da correspondente prestação
de contas (art. 8º, § 1º).
As Oscips, instituídas pela Lei nº 9.790/99, são qualificações outorgadas
pelo Poder Público a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares para desempenhar
serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização
do Poder Público, mediante vínculo jurídico estabelecido através de
termo de parceria (DI PIETRO, 2005a, p. 434). Para Mânica (2007,
p. 186-187), o surgimento das Oscips está associado ao crescimento
expressivo do número de entidades do terceiro setor e à consequente
necessidade de se obter apoio do Estado através de mecanismos menos
burocráticos que os convênios.
Conforme dispõe a Lei nº 9.790/99, o termo de parceria deve conter a
discriminação dos direitos, responsabilidades e obrigações das partes
signatárias (art. 10, caput); a especificação do programa de trabalho
a ser desenvolvido pela entidade (art. 10, § 2º, I); a estipulação das
metas e dos prazos de execução (art. 10, § 2º, II); a previsão de critérios
objetivos de avaliação de desempenho (art. 10, § 2º, III) e a previsão das
receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, incluindo
as remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos com recursos
originados do termo de parceria (art. 10, § 2º, IV).
O acompanhamento e a fiscalização da execução do objeto do termo
de parceria são de responsabilidade do órgão do poder público da área
de atuação correspondente à atividade fomentada e dos Conselhos
de Políticas Públicas das áreas correspondentes (art. 11, caput). É
dever da Oscip apresentar, ao término de cada exercício, relatório
contendo o comparativo entre as metas propostas e os resultados
obtidos, acompanhado da correspondente prestação de contas (art.
10, § 2º, V), bem como publicar, por meio da imprensa oficial, o
extrato do termo de parceria e o demonstrativo de sua execução
física e financeira (art. 10, § 2º, VI).
A partir da disciplina legal estabelecida para as OSs e as Oscips, podese depreender que essas entidades constituem verdadeiras “gestoras
privadas de recursos públicos para fins públicos” (OLIVEIRA, 2007, p.
231). Tal fato repercute no regime jurídico aplicável às organizações do
terceiro setor, ora em análise.
Importa destacar que os serviços não exclusivos podem ser prestados
pelo Estado, por particulares ou por entidades do terceiro setor
parceiras do Poder Público. Deste modo, quando o serviço é prestado
pelo Estado, aplica-se o regime de direito público. Por outro lado,
o particular, prestador do mesmo serviço, fica sujeito ao regime de
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A FISCALIZAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E DAS OSCIPS PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
direito privado, respeitadas as regras específicas do ramo de atuação
(e.g. normas editadas pelo Ministério da Educação). Situação distinta
ocorre quando o serviço é prestado pelas entidades do terceiro setor.
Conforme preleciona Pelegrini (2007), essas entidades estão submetidas
a um regime jurídico híbrido, tendo em vista que, embora sejam
constituídas com personalidade de direito privado, as OSs e as Oscips
recebem repasses de recursos de origem pública. Assim, a exemplo
do que ocorre com as empresas estatais exploradoras de atividade
econômica, as referidas entidades estão sujeitas a um regime jurídico de
direito privado, parcialmente derrogado por regras de direito público,
em especial por aquelas relacionadas ao controle e à fiscalização.
3 A COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS PARA FISCALIZAR ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E OSCIPS
Conforme dispõem as leis federais disciplinadoras do contrato de
gestão e do termo de parceria, a fiscalização das Organizações Sociais
e das Oscips é de responsabilidade do órgão do Poder Público da área
de atuação correspondente à atividade fomentada (art. 8º da Lei nº
9.637/98 e art. 11 da Lei nº 9.790/99). A atuação dos Tribunais de Contas,
no que concerne à fiscalização dos referidos instrumentos, dependeria
de notificação pelos responsáveis dos órgãos supervisores acerca de
eventuais irregularidades ou ilegalidades na utilização de recursos ou
bens de origem pública pelas entidades supervisionadas (art. 9º da Lei
nº 9.637/98 e art. 12 da Lei nº 9.790/99).
Não obstante o enfoque restritivo das leis supracitadas em relação aos
Tribunais de Contas, a doutrina e a jurisprudência têm debatido sobre
a possibilidade de a Constituição autorizar uma atuação mais ampla das
Cortes de Contas em relação às Organizações Sociais e às Oscips. Neste
diapasão, cabe transcrever as seguintes disposições do Texto Magno1:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial da União e das entidades da
administração direta e indireta, quanto à legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções
e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso
Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física
ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade,
guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou
que, em nome desta, assuma obrigações de natureza
pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
1
Saliente-se que, por força do art. 75 da Constituição, tais disposições aplicam-se, no que
couber, aos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como aos Tribunais e
Conselhos de Contas dos municípios.
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Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso
Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de
Contas da União, ao qual compete:
[...]
II - julgar as contas dos administradores e demais
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da
administração direta e indireta, incluídas as fundações
e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público
federal, e as contas daqueles que derem causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo
ao erário público (sic) (original sem grifos).
Conforme observa Schoenmaker (2009), a parte final do inciso II do
artigo 71 contempla a competência do Tribunal de Contas da União para
julgar, em situações excepcionais, mediante instauração de processo
de tomada de contas especial, as contas de qualquer pessoa, integrante
ou não da administração pública, que der causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Tal previsão
constitucional em nada diverge das já referidas disposições legais
que condicionam a apreciação das contas das Organizações Sociais e
das Oscips pelos Tribunais de Contas à ocorrência de denúncias de
irregularidades.
Todavia, há na doutrina autores (AGUIAR, A.; AGUIAR, M., 2008, p.
42; BALEEIRO NETO, 2002, p. 109; FERRARI, P.; FERRARI, R., 2007,
p. 136-137; ZYMLER, 2005, p. 306) que propõem uma interpretação
conjunta do inciso II do artigo 71 com o parágrafo único do artigo 70,
cuja redação, alterada pela Emenda Constitucional nº 19/982, estende o
dever de prestar contas às pessoas jurídicas de direito privado, desde
que estas utilizem, arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem
dinheiros, bens e valores públicos. Assim, defendem esses autores
que a expressão “demais responsáveis”, presente na parte inicial
do inciso II do artigo 71, deve ser entendida como uma alusão aos
dirigentes de entidades privadas que lidam com recursos públicos,
tais como as Organizações Sociais e as Oscips, os quais, a exemplo
dos administradores públicos, também se sujeitariam ao julgamento
sistemático, e não apenas eventual, de suas prestações de contas pelos
Tribunais de Contas.
Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União, na Decisão nº 592/1998
– Plenário, firmou entendimento de que o controle das Organizações
Sociais desempenhado pelos órgãos supervisores, nos termos da Lei nº
9.637/98, não tem o condão de excluir o controle a cargo do Tribunal,
conforme as competências que lhe foram constitucionalmente
atribuídas. Assim, foi estabelecido que as contas anuais das entidades
qualificadas como Organizações Sociais devem ser submetidas a
Esta era a redação original do parágrafo único do artigo 70: “Prestará contas qualquer pessoa
física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens
e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações
de natureza pecuniária”.
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julgamento pelos órgãos de controle externo. Para tanto, a referida
decisão alterou a Instrução Normativa nº 12/96, que estabelecia normas
de organização e apresentação de tomadas e prestações de contas, para
incluir disposições específicas relativas aos elementos que devem
integrar a prestação de contas das Organizações Sociais.
Na mesma esteira, a Instrução Normativa nº 47/2004, que revogou
a citada Instrução Normativa nº 12/96, incluiu entre as unidades
jurisdicionadas do TCU as “entidades públicas ou privadas que tenham
firmado contrato de gestão com a administração pública federal e em
razão desse contrato recebam recursos orçamentários da União” (art.
2º, inciso VIII). Posteriormente, contudo, a Instrução Normativa nº
54/2007 excluiu o inciso VIII do artigo 2º da Instrução Normativa nº
47/2004, refletindo o entendimento firmado nos Acórdãos nº 1.952/2007
– Plenário e nº 613/2008 – Plenário no sentido de que as Organizações
Sociais não estão obrigadas a apresentar suas prestações de contas
diretamente ao TCU, tendo em vista que “os órgãos governamentais
contratantes (supervisores) dessas entidades já devem, por disposição
legal, supervisioná-las, acompanhá-las e avaliá-las”.
Já no que tange às Oscips, o Tribunal de Contas da União, na Decisão
nº 931/1999 – Plenário, manifestou-se no sentido de que, à semelhança
do que ocorre com os convênios, as prestações de contas dos termos
de parceria devem ser apresentadas ao órgão ou entidade repassadora
dos recursos. Segundo entenderam os ministros, somente ao apreciar
as contas anuais do órgão ou entidade responsável é que cabe ao
Tribunal examinar a regularidade da celebração e execução dos termos
de parceria, ressalvada a possibilidade de atuação direta do TCU nos
casos de eventuais denúncias, tomadas de contas especiais ou ações de
acompanhamento e fiscalização.
Em relação aos Tribunais de Contas estaduais, ressalte-se que a Corte de
Contas do Estado de São Paulo introduziu em seu Regimento Interno3
disposição específica sobre a competência de suas câmaras para o
julgamento da prestação de contas dos recursos públicos destinados
às Organizações Sociais (art. 56, XV). Sobre o mesmo tema, o Tribunal
de Contas do Estado de Pernambuco expediu a Resolução TC nº
0020/2005, regulamentando a prestação de contas das Organizações
Sociais e das Oscips. De acordo com a referida resolução, as contas
relativas aos contratos de gestão ou termos de parceria celebrados com
o Estado ou o município devem ser julgadas no bojo da prestação de
contas do órgão ou entidade supervisora da OS ou do órgão parceiro
da Oscip (art. 3º). Optou, portanto, a Corte de Contas de Pernambuco
por realizar um controle indireto tanto das OSs quanto das Oscips.
Excepcionalmente, porém, diante de indícios de graves irregularidades,
o conselheiro relator poderá determinar a realização de auditoria
Resolução nº 03/96, alterada pela Resolução nº 03/98.
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especial nos contratos de gestão e nos termos de parceria (art. 2º, § 2º).
Também o Tribunal de Contas do Distrito Federal expediu normativo4
fixando regras para organização e apresentação das prestações de contas
das entidades qualificadas como Organizações Sociais.
Ante o exposto, é possível constatar que, embora ainda não exista uma
disciplina uniforme para a questão, os Tribunais de Contas têm procurado
atuar, direta ou indiretamente, na fiscalização das parcerias entre a
administração pública e as entidades do terceiro setor. A questão que
surge a partir da introdução dessa nova espécie de ente jurisdicionado,
que recebe e aplica recursos públicos sem estar plenamente sujeito à
rígida disciplina do regime jurídico de direito público, diz respeito ao
modelo de controle mais adequado para sua fiscalização pelas Cortes de
Contas. É disso que se passa a tratar no item subsequente.
4 A APLICAÇÃO DO CONTROLE DE RESULTADOS PARA A FISCALIZAÇÃO
DAS ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR
Como visto, a reforma administrativa ampliou as possibilidades de
aplicação dos recursos públicos ao introduzir as figuras das Organizações
Sociais e das Oscips. A disseminação desse novo paradigma de gestão é
um dos fatores que têm estimulado o debate sobre a forma de atuar dos
Tribunais de Contas.
Conforme anota Nóbrega (2008), há nos Tribunais de Contas a
prevalência de um forte viés pró-legalista, do que resulta uma atuação
preponderantemente baseada no modelo de controle de legalidade.
A explicação para tal estaria relacionada à significativa influência
sobre o ordenamento brasileiro, especialmente no âmbito do direito
administrativo, da tradição jurídica francesa, a qual tem como pilares a
primazia do direito legislado e o princípio de legalidade estrita.
Como se sabe, a aplicação do princípio da legalidade difere em relação
aos âmbitos público e privado: enquanto o particular pode fazer tudo
o que a lei não proíbe, a administração pública apenas pode fazer o
que lei autoriza. Por conseguinte, a eficácia dos atos administrativos
está condicionada ao estrito atendimento da lei (MEIRELLES, 1993, p.
82-83). É a partir dessa premissa que se fundamenta o controle da
legalidade, cujo foco reside essencialmente na verificação da adequação
dos atos praticados à legislação, sem analisar, contudo, a eficiência e
a qualidade da despesa pública. Nesse sentido, Quirós (2006, p. 203)
ressalta que “a multiplicidade e a duplicidade de controles, excessivos
e irrelevantes, contribuíram para a conformação de aparatos públicos
rígidos, fragmentados, dispersos e menos efetivos”.
Resolução nº 164/2004
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Esse raciocínio baseado no estrito legalismo constitui um dos entraves
para uma maior efetividade dos órgãos de controle (NÓBREGA,
2008). Em face da introdução em sede constitucional do princípio da
eficiência, deve-se observar que o entrelaçamento harmonioso dos
princípios constitucionais exige que o controle não se restrinja apenas
à verificação da legalidade formal (SILVA, 2006, p. 427). Consoante
ressalta Nóbrega (2008), o princípio da legalidade estrita tem sido
colocado em xeque pelos imperativos de eficiência e transparência que
vêm pautando a administração pública desde a última década, muito
em virtude do acréscimo de atribuições conferidas ao Estado.
Assim, se o controle formal de legalidade revela-se insuficiente em
relação aos órgãos integrantes da administração pública, regidos pelo
regime de direito público, com maiores razões ele é inadequado como
instrumento de fiscalização das Organizações Sociais e das Oscips,
entidades cuja atuação está submetida, conforme exigência da respectiva
legislação, a parâmetros relacionados com obtenção de resultados,
redução de custos, racionalização de despesas, eficiência e qualidade
dos serviços prestados (DOMINGUES, 2000, p. 141).
De outro lado, a gestão privada de recursos públicos abre espaço para
a adoção de mecanismos de controle baseados na gestão de resultados,
deslocando-se a ênfase dos meios (procedimentos) para os fins
(resultados). Nesse diapasão, Schoenmaker (2009) enfatiza que o exame
da gestão dos recursos públicos transferidos pelo Estado permitiria verificar a
escorreita aplicação e alcance dos resultados pelo parceiro privado.
Conforme Nunes (2006, p. 143-145), o controle das atividades das
Organizações Sociais e das Oscips requer uma maior abrangência dos
procedimentos de fiscalização para abarcar dois aspectos: a análise das
metas estabelecidas pelos órgãos governamentais e o acompanhamento
dos indicadores de desempenho. Ressalta a autora que a importância do
primeiro aspecto reside no mau aproveitamento de recursos humanos
e materiais decorrentes de metas demasiado fáceis de serem atingidas
ou, na situação oposta, na desmotivação dos funcionários e na falsa
imagem de ineficiência ou má gestão. Em relação ao acompanhamento de
indicadores de desempenho, as dificuldades surgem quando estes não se
encontram definidos objetivamente, como, por exemplo, “a melhoria das
condições de vida da comunidade”. Mesmo quando estabelecidos padrões
objetivos, como “a redução do índice de reprovações escolares em X%”,
ainda há o problema do levantamento dos dados e da confiabilidade desses
levantamentos.
A respeito da questão em tela, o Tribunal de Contas da União, na Decisão nº
592/1998 – Plenário, manifestou o entendimento de que, relativamente às
Organizações Sociais, “o controle da legalidade deve ceder espaço ao controle
teleológico ou finalístico”. Entendeu também a Corte de Contas da União que o
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controle externo deve utilizar, como padrão avaliador, o conteúdo do contrato
de gestão, no qual se encontram fixados os objetivos e metas da entidade,
bem como os critérios e parâmetros de avaliação quantitativa e qualitativa
(indicadores de desempenho). Tal posição foi reafirmada no Acórdão nº
1.952/2007 – Plenário, segundo o qual a fiscalização do Tribunal em relação
às OSs tem por foco “o atingimento de resultados, pois desvinculadas que
estão [as OSs] de cumprir normas típicas da administração, como a licitação e
o concurso para contratação de agentes”.
A adoção de controles baseados em resultados não tem, todavia, o condão de
excluir por completo o controle de legalidade. Tanto é assim que as leis que
tratam da matéria preconizam a sujeição das OSs e das Oscips ao princípio da
legalidade, ainda que de forma conjugada aos princípios da economicidade e
eficiência (art. 7º, caput, da Lei nº 9.637/98 e art. 4º, I, da Lei nº 9.790/99). Temse, portanto, que o controle de legalidade e o controle de resultado constituem
“mecanismos que se completam” (QUIRÓS, 2006, p. 178).
5 CONCLUSÕES
Do exposto, constata-se que as Organizações Sociais e as Oscips,
como gestoras privadas de recursos públicos para fins públicos, estão
submetidas a um regime jurídico híbrido, ou seja, um regime jurídico de
direito privado, parcialmente derrogado por regras de direito público,
em especial por aquelas relacionadas ao controle e à fiscalização.
Com efeito, embora a legislação que disciplina a matéria atribua um
papel apenas secundário à atuação das Cortes de Contas, as quais
somente fiscalizariam as OSs e as Oscips quando notificadas pelos
responsáveis dos órgãos supervisores acerca de eventuais irregularidades
ou ilegalidades na utilização de recursos ou bens de origem pública,
a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais de Contas, com amparo
nas disposições constitucionais que regem o tema, têm caminhado no
sentido de afirmar a competência dos órgãos de controle externo para
fiscalizar as entidades do terceiro setor gestoras de recursos públicos.
Entretanto, a fiscalização de entidades privadas que recebem recursos
do Estado para prestar serviços de interesse social suscita o debate
quanto aos mecanismos de controle mais adequados a serem adotados
pelas Cortes de Contas. Questiona-se a aplicabilidade do controle
fundado na simples verificação da legalidade em relação a entidades
que trabalham com regras de gestão mais flexíveis e com atuação
voltada para o atendimento de metas. Propõe-se que, em conjunto
com os tradicionais controles formais, sejam adotados mecanismos de
fiscalização baseados no controle de resultados, com vista à avaliação
da eficiência, economicidade e efetividade no emprego dos recursos do
contribuinte por tais entidades.
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Deste modo, além de constituir uma precaução contra o uso abusivo da
maior flexibilidade proporcionada por este novo paradigma de gestão,
o controle exercido pelos Tribunais de Contas sobre as OSs e sobre as
Oscips poderia contribuir para a satisfação da demanda da sociedade
por serviços públicos de maior qualidade a um menor custo.
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PROGRAMA TCENDO CIDADANIA:
UMA INICIATIVA DE CONSCIENTIZAÇÃO
PARA O FORTALECIMENTO DO ESTADO
DEMOCRÁTICO E DO CONTROLE SOCIAL
ANTÔNIO BERNARDO DE ALBUQUERQUE MELLO*
RESUMO | Este trabalho mostra como os conceitos de cidadania e Estado são mutáveis
e como, na democracia, os movimentos de conscientização podem trazer mudanças
significativas para a sociedade. O foco dele é o TCEndo cidadania, programa desenvolvido
pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco visando ao controle social e à
capacitação da sociedade pernambucana para exercitar os seus direitos e para conhecer o
papel do TCE como órgão fiscalizador de controle externo.
Palavras-chave: Estado. Cidadania. TCEndo cidadania. Democracia. Tribunal de Contas.
Controle social.
*Graduado em letras pela Universidade Federal de Pernambuco. Especialista em literatura brasileira.
Gerente de jornalismo do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. E-mail: antonio@tce.
pe.gov.br.
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1 INTRODUÇÃO
O presente artigo é um estudo/amostragem de como o Estado, instituição
que regula a vida comunitária das pessoas, e o conceito de cidadania
podem sofrer alterações ao longo do tempo e serem influenciados por
movimentos de conscientização e ideias que surjam dentro da própria
sociedade.
Para a realização desta pesquisa, considerou-se a ideia desenvolvida
por Marilena Chauí, em sua obra Convite à Filosofia, em que a autora
considera que o conflito e a conscientização desenvolvida por ações no
meio social são capazes de trazer mudanças de paradigmas e melhorias
para a sociedade dentro do Estado democrático de direito.
O foco deste trabalho é o TCEndo cidadania. Esse programa, desenvolvido
pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, através da Escola
de Contas Públicas Professor Barreto Guimarães, já apresenta um
grande número de capacitações voltadas para o povo pernambucano
e certamente está contribuindo de forma bastante eficiente para a
construção de um novo paradigma de sociedade neste Estado.
O desejo de escrever sobre a temática nasceu da prática da minha
atividade de imprensa, como gerente de jornalismo do TCE-PE. Em
algumas coberturas jornalísticas do TCEndo Cidadania, pude presenciar
a grande abrangência educativa desse programa para o cidadão
pernambucano e como este vem participando da iniciativa e, com isso,
ampliando a sua capacidade de consciência e poder de mudança.
2 ESTADO E CIDADANIA – CONCEITOS FUNDAMENTAIS PARA O
ENTENDIMENTO DAS SOCIEDADES
Para entendermos o Estado, a sua significação e transformação ao longo
do tempo, temos que visualizar como era a vida social das pessoas antes
do estabelecimento de um ente organizador da vida em sociedade.
Não fica difícil imaginar como seria a realidade dos indivíduos que
compartilhavam o mesmo território, todos se achando com direito às
mesmas coisas, não querendo ceder em seus pontos de vista. Foi esse
cenário que alguns teorizadores do Estado descreveram para deixar
explicitado como era vida social antes da existência de um ente estatal;
melhor dizendo, eles traçaram o perfil da sociedade natural.
Esse Estado natural teve opositores que o consideravam um ambiente
conturbado, cheio de desentendimentos. Desta forma, Thomas Hobbes
(século XVII) considerava que no estado natural “os indivíduos vivem
isolados e em luta permanente” (CHAUÍ, 2006, p. 372). Defendia a ideia de
que os governantes não tinham obrigações para com os súditos, pois estes
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PROGRAMA TCENDO CIDADANIA: UMA INICIATIVA DE CONSCIENTIZAÇÃO
PARA O FORTALECIMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO E DO CONTROLE SOCIAL
abriram mão de seus direitos através de um pacto. Identificava-se com o
Estado absoluto.
Já Jean-Jacques Rousseau (século XVIII) opunha-se a esse pensamento,
defendendo que o governo deveria ser exercido pelo cidadão e para
o cidadão (democracia). Caso o governo não fosse capaz de atender
aos anseios do povo, deveria ser destituído. Também considerava que
em estado de natureza os indivíduos vivem isolados pelas florestas,
sobrevivendo com o que a natureza lhes dá, desconhecendo lutas e
comunicando-se pelo gesto, pelo grito, pelo canto, numa linguagem
generosa e benevolente (CHAUÍ, 2006, p. 373).
Nas duas visões, fica evidenciada uma feição de sociedade em que haverá
sempre uma luta entre fracos e fortes, sobressaindo aquele que tiver mais
poder de luta. Para fazer uma conciliação dessas forças antagônicas, as
sociedades precisaram criar o Estado, com suas leis reguladoras da vida social.
Mesmo antes do século XVII, na efervescência do fim da Idade Média
e início da Idade Moderna, o primeiro cientista político da história,
Maquiavel (1469-1527), deixou a sua notável contribuição para o
estabelecimento de uma concepção de Estado. Para ele, “a política é o
resultado da experiência das coisas modernas e da contínua lição das
antigas” (MASSIP, 2001, p. 134).
Dentro desta perspectiva de pensamento, ele explicitou que, para se
realizar uma “política” realmente eficiente, tem-se que se aprender
com o momento presente, nunca deixando de se enxergar os nexos
deixados pelo passado, pela experiência realizada pelos homens em
sociedade. Maquiavel nos deixou as seguintes concepções:
a)estado: organismo vivo, com poder de mando e coerção, que
se impõe pela força; destinado a desaparecer.
b)homens úteis à coletividade: os ambiciosos, quando bem
orientados, os fundadores de reinos e repúblicas e os
legisladores.
c)instituições úteis à coletividade: a religião (devido à firme
disciplina que impõe), primeiro instrumento a serviço do
reino.
d)maldade humana: regra de comportamento.
e)
meio: instrumento que garante
Intrinsecamente ético e moral.
a
solidez
do
Estado.
f )política: síntese da experiência atual e precedente, a fim de
descobrir os aspectos sociais constantes na infinita variedade
dos fatos concretos (MASSIP, 2001, p. 136).
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Maquiavel defendeu a ideia de que o governante deveria ter diversos
aliados e não se sustentar em pequenos grupos com interesses
particulares. Pregou, desta forma, a república como melhor forma de
manter a sociedade sob controle.
Fica elucidado, a partir das teorias desenvolvidas, que o Estado é
necessário e que as sociedades, quanto mais complexas, mais exigirão
mecanismos fomentadores de organização e desenvolvimento do ente
estatal.
A análise dos diversos Estados que existiram permite-nos inferir
que sistemas de governo surgiam através dos interesses que estavam
vigorando numa dada sociedade. Desta forma, “as duas fontes principais
para o estudo do Estado são a história das instituições políticas e a
história das doutrinas políticas” (BOBBIO, 2010, p. 53).
Essa concepção de entendimento dos diversos estados leva-nos a concluir
que, se num dado período histórico existe um Estado republicano, esse
Estado está amparado numa doutrina e nas diversas instituições que
circulam nessa sociedade, o que lhe confere um caráter mutável e cheio
de dinamismo.
Diante dessas apreciações, passemos à análise de um conceito também
de fundamental importância para o presente estudo: a cidadania.
O conceito de cidadania tem origem na polis grega. Está intimamente
ligado ao exercício dos direitos e deveres pelos homens livres (aqueles
que tinham o direito de exigir e de prestar suas obrigações na cidade,
ou Estado grego). Estavam excluídos do grupo dos homens livres as
mulheres, as crianças e os escravos.
Assim, temos:
Na polis grega, a esfera pública era relativa à atuação
dos homens livres e à sua responsabilidade jurídica e
administrativa pelos negócios públicos. Viver numa
relação de iguais como a da polis significava, portanto,
que tudo era decidido mediante palavras e persuasão,
sem violência. Eis o espírito da democracia. Mas a
democracia grega era restrita, pois incluía apenas homens
livres, deixando de fora mulheres, crianças e escravos
(COVRE, 1996, p. 17).
Por essa passagem, podemos inferir que, apesar de ser uma sociedade
escravocrata, a cidade grega permitia o exercício da cidadania. Mas
isso não atingia a todos, pois, para poder usar da palavra, persuadir
e garantir a existência de seus pleitos, esses homens livres deveriam
pertencer a uma classe privilegiada dentro desse sistema político e de
valores, o que tornava o “ser cidadão” algo bastante limitado, restrito.
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PROGRAMA TCENDO CIDADANIA: UMA INICIATIVA DE CONSCIENTIZAÇÃO
PARA O FORTALECIMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO E DO CONTROLE SOCIAL
Durante a Idade Média, pode-se afirmar com bastante precisão que o
“fazer valer direitos e deveres” das pessoas foi tolhido pela fragmentação
do poder e pela existência de um senhor feudal que ditava as normas.
Para a maioria dos súditos, cabia apenas cumprir determinações dentro
de um sistema de produção que tinha a terra como quase única fonte
fornecedora de bens.
Foi a partir da Idade Moderna, e mais precisamente com a Revolução
Francesa, que o conceito de cidadania passou a se expandir e crescer.
Nessa época, com a tomada do poder pelos burgueses, foi-se estendendo
mais direitos às pessoas e o trabalho passou paulatinamente a ser
visto como algo de valor fundamental para manter a engrenagem da
sociedade, que passava a produzir bens de uma forma cada vez mais
acelerada.
Por essas considerações, concluímos que o conceito de cidadania, assim
como o de Estado, passa por mudanças de acordo com o contexto social
vigente. Foi a partir da instituição do Estado democrático de direito
que a cidadania passou a abarcar conceitos cada vez mais amplos e
intricados com as diversas instituições que compõem essa nova face do
ente estatal.
2.1 A DEMOCRACIA
É o sistema de governo que tem o povo como centro da ação estatal.
Assim, um Estado democrático sempre visará ao bem da maioria da
população e garantirá a esta a participação nas eleições. Além disso,
procurará, através do estabelecimento dos três poderes estatais,
preservar os direitos dos cidadãos, longe de autoritarismos e de abusos.
Um exemplo ilustrativo da ação estatal preventiva de desmando é o
controle externo exercido por órgãos como os Tribunais de Contas,
visando à preservação do patrimônio público.
Como sabemos, o Brasil, conforme estabelecido na Constituição Federal
promulgada em 1988, é um Estado democrático de direito e, sendo
assim, a sua ação estatal terá como objetivo maior o atendimento das
necessidades do povo. Vejamos o que diz o artigo 1º da Constituição
Brasileira:
Art. 1º- A República Federativa do Brasil, formada
pela união indissolúvel dos Estados e municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático
de direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
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IV – os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa;
V – o pluralismo político.
Parágrafo único: Todo o poder emana do povo, que
o exerce por meio de representantes eleitos, ou
diretamente nos termos desta Constituição.
O contexto social brasileiro é bastante elucidador de que, apesar de o Brasil
ser um país democrático, com os fundamentos constitucionais acima
elencados, ainda estamos longe de ter um quadro de desenvolvimento
satisfatório: o sistema educacional brasileiro ainda é bastante deficitário,
ainda temos números alarmantes no tocante à mortalidade infantil, o
sistema de saúde mantido pelo Estado nas suas diversas esferas mostra
um aspecto de insatisfação, além de muitos outros problemas que fogem
à temática principal deste trabalho.
Porém, ao lado de todo esse quadro de mudanças que precisam ser
efetivadas pela sociedade brasileira, as quais requerem uma atuação
eficiente do Estado, temos um aliado capaz de operar grandes mudanças
para o incremento da vida social do país.
Esse aliado se chama conflito, entendido aqui como “luta, combate, início de
transformação” (FERREIRA, 1999, p. 526), pois assim, através da discussão,
da conscientização das pessoas e do envolvimento das instituições que
compõem a máquina estatal, teremos possibilidades de operar mudanças
concretas na vida dos cidadãos brasileiros.
Esses ganhos podem ser traduzidos em melhoria da educação, em uma
sociedade mais consciente e em um maior desenvolvimento social. Seguindo esse pensamento, vejamos:
A democracia é a única sociedade e o único regime
político que considera o conflito legítimo. Não só
trabalha politicamente os conflitos de necessidades
e interesses (disputas entre os partidos políticos
e eleições de governantes pertencentes a partidos
opostos), mas procura instituí-los como direitos e,
como tais, exige que sejam reconhecidos e respeitados.
Mais do que isso, na sociedade democrática, indivíduos
e grupos organizam-se em associações, movimentos
sociais e populares, classes se organizam em sindicatos
e partidos, criando um contrapoder social que, direta
ou indiretamente, limita o poder do Estado (CHAUÍ,
2006, p. 406).
Dentro dessa percepção de que a sociedade democrática aceita o conflito
e de que há espaço de organização para que soluções e melhorias
sejam incorporadas à vida dos cidadãos e considerando ainda a própria
dinâmica pela qual passam as diversas instituições e os conceitos sociais,
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PARA O FORTALECIMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO E DO CONTROLE SOCIAL
vão surgindo dentro do próprio Estado, nos órgãos que integram a
sua estrutura, programas criadores de uma mentalidade de consciência
que, num certo período de tempo, trarão frutos para a construção de
um paradigma de sociedade com cidadãos mais conscientes.
Desta forma, passemos à análise do atual contexto do Tribunal de Contas
do Estado de Pernambuco e de um programa por ele desenvolvido: o
TCEndo cidadania, que certamente tem se constituído num espaço de
debates para a formação de cidadãos mais politizados.
3 O TRIBUNAL DE CONTAS DE PERNAMBUCO: UMA APROXIMAÇÃO DA
SOCIEDADE PARA O FORTALECIMENTO DA CIDADANIA E DO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Como já citado, uma das características do Estado democrático de direito
é o estabelecimento de um sistema de controle externo, no qual os
diversos órgãos da Administração Pública são fiscalizados por entidades
constitucionalmente instituídas para o exercício dessa atribuição.
Em nível da União, o controle externo é exercido pelo Congresso
Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, conforme
estabelecido na Constituição Federal em seu artigo 71. No que se refere
aos Estados, esse controle é exercido pelas Assembleias Legislativas,
com o auxílio dos Tribunais de Contas Estaduais.
As atribuições do TCE em Pernambuco estão delimitadas na Constituição
Estadual e na Lei Orgânica do órgão. Como principais, podemos citar:
I – a apreciação das contas prestadas anualmente pelo
governador, mediante parecer prévio a ser elaborado
em sessenta dias a contar do seu recebimento;
II – julgamento das contas dos administradores e
demais responsáveis por dinheiros, bens e valores
públicos da administração direta e indireta, inclusive
das fundações e sociedades instituídas e mantidas
pelo Poder Público estadual, e das contas daqueles que
derem causa a perda, extravio ou outras irregularidades
de que resulte prejuízo à Fazenda;
III – apreciação, para fins de registro, da legalidade
dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na
administração direta e indireta, inclusive nas fundações
instituídas ou mantidas pelo Poder Público, excetuandose as nomeações para cargo de provimento em comissão,
bem como das concessões de aposentadorias, reformas
e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não
alterem o fundamento legal do ato concessório (ABREU
FILHO, 2004, p. 22).
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Pela simples citação de três das principais atribuições do Tribunal de
Contas, as quais são extensivas aos municípios no que couber, pode-se
concluir a importância desse órgão para a organização e o progresso
harmonioso da sociedade pernambucana.
A função fiscalizadora, numa sociedade que abarca cada vez mais
complexidade em suas relações produtivas, sociais e políticas, requer
uma constante melhoria desses órgãos de controle, para que assim eles
desempenhem sua função principal de auxiliar do Estado democrático
na distribuição de oportunidades entre os seus cidadãos.
Partindo desse raciocínio e levando em conta o perpétuo devir, como
bem explicita o pensamento de Hegel, as instituições, ao longo do
tempo, abarcam novos valores, amplificam suas atribuições, constroemse e desconstroem-se.
Assim, o Tribunal de Contas pernambucano, hoje, além de fiscalizador
de recursos nas esferas estadual e municipal, também se aproxima cada
vez mais do cidadão, através de uma ação pedagógica e de resgate da
cidadania.
3.1 O TCE PERNAMBUCANO E O CONTROLE SOCIAL
Um fato marcante na vida da Administração Pública do Brasil foi a
Emenda Constitucional nº 19/98, de 4 de junho de 1998. Com essa
alteração constitucional, muitas inovações foram trazidas para o
serviço público, como a mudança do tempo exigido para um servidor
adquirir a estabilidade no emprego; a fixação de um teto remuneratório
para funcionários públicos nas três esferas de poder (União, Estados e
municípios) e a previsão de criação de escolas de governo, objetivando a
profissionalização do servidor público.
Porém, de todas essas inovações trazidas pela emenda constitucional,
conhecida como a instauradora da reforma administrativa do Estado
brasileiro, a principal está no artigo 37, introduzindo o princípio da
eficiência na Administração Pública. Assim, vejamos:
Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência.
Através desse impositivo de eficiência para o serviço público, muitos
caminhos e paradigmas nasceram na Administração Pública brasileira,
pois se a própria Constituição impunha que a máquina administrativa
deveria ser eficiente, a quem caberia avaliar essa eficiência? Certamente,
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os órgãos precisavam se aproximar da sociedade a fim de ouvir o cidadão,
para terem a apreciação do serviço que lhe estava sendo prestado.
Até hoje – já passados mais de dez anos da entrada em vigor da referida
emenda constitucional – muitos questionam se as mudanças trazidas
por ela em termos de reforma para o Estado brasileiro foram realmente
eficazes, se realmente tiveram o poder de transformá-lo.
Certamente, a reformulação de uma máquina administrativa leva tempo.
O que, de fato, não se pode questionar é que esse novo norte que o Estado
brasileiro vem experimentando é fruto da transformação pela qual todas
as instituições estatais passam. É fruto, ainda, da efervescência ocorrida
no seio da própria sociedade, promovida por aqueles que, mesmo
obscuramente, trabalham, participam e fazem transformações.
Atualmente, é indiscutível que o cidadão brasileiro tem muito mais
acesso ao que se passa nas instituições governamentais, através
dos canais de comunicação abertos, fruto, também, do princípio da
eficiência, colocado em vigor pela Emenda Constitucional nº 19/98
(BRASIL, 1998).
Esse quadro de mudanças logo foi incorporado pelo TCE-PE, que criou
a Escola de Contas Públicas Professor Barreto Guimarães no ano de
1998. Já a Ouvidoria do Tribunal começou a funcionar no ano de 2000,
sendo que sua institucionalização como órgão especial do TCE se deu
em 2001, através da Lei Complementar nº 036, de 26 de novembro do
mesmo ano.
De lá para cá, esses dois órgãos têm prestado um trabalho de grande
importância à sociedade pernambucana. Trabalho que extrapola, no caso
da Escola de Contas, a profissionalização dos servidores, contemplada
na Emenda Constitucional nº 19/98, a qual fez referência à criação
de escolas de governo visando ao aprimoramento dos funcionários
públicos nas diversas esferas do Estado brasileiro.
Desde os primeiros momentos de sua criação, a Escola de Contas Públicas
Professor Barreto Guimarães tem realizado capacitações em grande escala
também para os entes jurisdicionados do TCE – esse ponto está atrelado à
meta institucional do Tribunal de Contas, que é orientar a gestão pública,
em benefício da própria sociedade.
Também de importância, no que se refere ao controle social, dentro do
Tribunal de Contas de Pernambuco, é o trabalho desenvolvido pela sua
Ouvidoria. Através desse órgão, o TCE escuta as sugestões dos cidadãos
com vistas a prestar um trabalho institucional cada vez mais aperfeiçoado
e com melhores resultados para a sociedade pernambucana.
Desta forma, o TCE, além de exercer o controle social, cria também uma
relação de parceria, pois um cidadão que observa uma irregularidade em
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seu município ou em uma entidade vinculada ao Estado de Pernambuco
pode pedir a atuação do Tribunal de Contas, que verificará, quando do
desempenho do trabalho de fiscalização, a procedência ou não do fato
reclamado.
De um ponto de vista sociológico, quando existe a privação de informação em
uma sociedade, a identidade de grupo decresce e a sociedade torna-se mais
pobre politicamente. Vejamos essa passagem:
Existem situações generalizadas na sociedade nas quais
os indivíduos são privados de orientações normativas
consistentes para a sua ação, o senso de identidade
grupal decresce, a coesão social é enfraquecida e o
controle social, em consequência, se torna pouco
eficiente (VILA NOVA, 1995, p. 100).
Com todo esse trabalho de informação prestado pelo Tribunal de Contas
de Pernambuco, fica evidenciado o quanto o controle social colocado
em prática por essa instituição tem sido extensivo a toda a sociedade
pernambucana.
Agora, passemos à análise do TCEndo cidadania, programa desenvolvido
pela Escola de Contas Públicas Professor Barreto Guimarães, do Tribunal
de Contas de Pernambuco.
3.2 TCENDO CIDADANIA - UM PROGRAMA QUE COMUNICA, EDUCA E CONQUISTA SEU ESPAÇO DE RECONHECIMENTO
Objetivando a “mobilização da sociedade” para o exercício do controle
social, a denominação TCEndo Cidadania foi criada pelo TCE em 2006
– antes o programa existia sem esse nome. Esse programa é posto em
prática pela Escola de Contas Professor Barreto Guimarães abarcando
três projetos, a saber:
• Fórum nos Municípios – Palestra sobre a atuação do TCE,
como se dá o trabalho de fiscalização da instituição nas diversas
cidades, no Estado e como a população pode ajudar o Tribunal
nessa tarefa. Também são passadas informações sobre a execução
orçamentária nos municípios, os direitos e deveres dos cidadãos
e como eles podem atuar para que as verbas públicas existentes
em suas regiões sejam bem aplicadas. Aproximadamente,
participam 100 pessoas em cada palestra. Antes da realização do
evento, um servidor do TCE vai até o município escolhido e faz
a divulgação prévia do trabalho. Desde sua criação, o fórum já
visitou 29 municípios, atendendo a um público de 4.114 pessoas.
• Escola de Cidadania – É a realização de palestras voltadas
para o público do ensino médio e fundamental das redes
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PARA O FORTALECIMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO E DO CONTROLE SOCIAL
públicas e privadas do Estado de Pernambuco. Temas como
Lei Orçamentária, Constituição e direitos e deveres dos
cidadãos são transmitidos numa linguagem que se aproxima
da realidade dos alunos. Desta forma, para se explicar
como funciona a elaboração de um orçamento público, o
ministrador do evento vai para o contexto do lar e mostra
que, da mesma forma que uma pessoa dentro de sua casa
precisa fazer uma previsão de seus gastos, isso acontece com
o município, com o Estado. Para funcionar bem, esses entes
precisam planejar. No ato dessa explicação, o condutor da
palestra insere a importância do papel dos presidentes dos
conselhos municipais, que podem, no despertar de discussões
comunitárias, garantir um projeto social que tenha relevância
para a sociedade local. No ano de 2009, procurando ainda
mais se aproximar da linguagem do público jovem, o Escola
de Cidadania, em parceria com o Tribunal de Contas do Estado
do Mato Grosso, adquiriu um vídeo contendo um desenho
animado denominado Lição de cidadania. Nesse material,
através de uma linguagem adaptada à realidade nordestina e
com uma feição voltada para as vivências do público juvenil,
explica-se o que é uma Constituição, sua importância para a
vida do cidadão, orçamento e como as pessoas da comunidade
podem participar da vida governamental, opinando e fazendo
valer seus direitos. Em Pernambuco, caso uma escola queira
ser visitada pelo projeto, pode entrar em contato com a
Escola de Contas por telefone e fazer o agendamento para
posteriormente receber o programa. Desde a sua criação,
o Escola de Cidadania já foi apresentado a mais de 20.000
alunos das escolas públicas e privadas de Pernambuco.
• Cursos para membros dos conselhos municipais – Sabendo
da importância que os membros dos conselhos municipais
têm para a elaboração de políticas públicas nos municípios
e pela percepção de que esse segmento da sociedade precisa
ser capacitado, a Escola de Contas Públicas do TCE-PE, em
2006, decidiu colocar em prática o curso de gestão pública
para conselhos municipais, totalmente gratuito e bancado
pelo orçamento da própria Escola de Contas. O conteúdo
dessa capacitação abarca noções de gestão pública, seguidas
dos respectivos mecanismos de controle, e finaliza-se com
as funções e responsabilidades dos conselhos municipais e
de seus representantes. Desde sua criação, o curso já atendeu
130 municípios, com 147 turmas concluídas, capacitando 6.271
membros da sociedade.
Os números acima apresentados foram obtidos na Escola de Contas
Públicas do TCE-PE e estão atualizados até julho de 2010.
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Com toda essa esfera de capacitações e palestras, o TCEndo cidadania
já é um programa reconhecido no Brasil e na Espanha. Assim temos:
• Em 2006, o projeto Escola de Cidadania recebeu a medalha de
bronze no Prêmio de Excelência na Educação (Educare).
• Em 2007, todo o programa TCEndo cidadania recebeu a
mesma medalha de bronze, também com o Prêmio Educare.
• Em 2008, o TCEndo cidadania foi reconhecido em Pernambuco
com o Prêmio Paulo Freire da Associação Brasileira de
Recursos Humanos (ABRH).
• Em 2009, o programa foi um dos três selecionados para
representar o Brasil na Espanha, em março de 2010, num
evento que teve como objetivo a troca de experiências entre
projetos de cunho social. A escolha se deu na realização do II
Seminário Nacional de Ações Compartilhadas, no âmbito do
Programa Nacional de Apoio à Modernização da Gestão e do
Planejamento dos Estados e do Distrito Federal (Pnage) e do
Programa de Modernização do Controle Externo dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios (Promoex), ocorrido em
Curitiba.
3.3 TCENDO CIDADANIA – UM PROGRAMA QUE CONSOLIDA ESTADO DEMOCRÁTICO PELA EDUCAÇÃO E PELO COMBATE POBREZA POLÍTICA
O
À
Como já explicitado, apesar de o Brasil ser um Estado democrático de
direito, ele é um país que apresenta índices bastante insatisfatórios na
educação. Para exemplificar isso, vejamos dados recentes publicados pela
revista Veja sobre o quadro educacional brasileiro:
Cenário de atraso: os índices brasileiros de repetência
se assemelham aos africanos:
Um novo conjunto de dados sobre a educação brasileira
traz à luz um fato incômodo: na última década, os
avanços em sala de aula foram bem mais lentos do que
o esperado – e o necessário. Os números, reunidos na
versão preliminar de um relatório do Ministério da
Educação (MEC), revelam que o Brasil deixou de atingir
as metas mais básicas rumo à excelência acadêmica. Elas
compõem o Plano Nacional de Educação, documento
formulado dez anos atrás, durante o governo Fernando
Henrique, que, pela primeira vez, definiu objetivos
concretos para a educação pública do país, justamente
até 2010. Fica bem claro ali que o Brasil patinou no
enfrentamento de questões cruciais, tais como os
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elevadíssimos índices de repetência, indicador-mor da
incompetência da própria escola. A meta para este ano
era chegar a 10%, índice ainda alto – mas a repetência
estacionou em 13%, como em alguns dos países
africanos. Outro dado que ajuda a traduzir a ineficácia
do ensino é a evasão escolar. Nesse caso, pasme-se,
o Brasil até piorou. De 2006 a 2008, o porcentual de
estudantes que abandonaram a sala de aula pulou de
10% para 11% – quando o objetivo era baixar a taxa,
nesse mesmo período, para 9%. Alerta a especialista
Maria Helena Guimarães: "Essas são questões que os
países mais ricos já equacionaram, com eficácia, mais
de um século atrás” (FRANÇA, 2010, p. 101).
Por essa passagem, podemos concluir duas coisas importantes: que
a educação no Brasil está apresentando um quadro de estagnação e,
muitas vezes, considerando-se alguns tópicos (abandono da escola e
repetência escolar), até de retrocesso; e que, em países ricos, a maior
parte dos problemas que ainda são enfrentados hoje pelo Brasil já foi
superada há mais de um século.
Quando o texto se refere a países mais ricos, certamente está apontando
para países, na maior parte das vezes, que adotaram a democracia como
Estado de direito.
Como já ressaltamos neste trabalho, no sistema democrático enxergamse soluções e veem-se no conflito, que nasce dentro da própria sociedade,
alternativas para a garantia de um padrão de vida mais justo. Programas
como o TCEndo Cidadania apontam melhorias, pois, além de meramente
comunicar a ação de um órgão como o TCE-PE, conscientizam os cidadãos
para exercerem os seus direitos dentro do Estado.
Em países como o Brasil, em que somente no ano de 2000 estabeleceramse diretrizes para a educação pública, certamente temos um quadro
ainda bastante forte de pobreza política. Vejamos a definição deste
conceito em relação aos cidadãos:
É pobreza política aceitar um Estado avassalador e
prepotente, bem como uma economia selvagem.
É pobreza política conviver com um Estado de
impunidade, de exceção, de privilégio, em vez do
Estado de direito. Ao povo, só deveres, sem direitos.
À minoria privilegiada, só direitos, como dever. Para
tanto, cultiva-se o analfabetismo, a desorganização
da sociedade civil, o atrelamento dos sindicatos e
partidos, o desmantelamento das identidades culturais,
o centralismo administrativo. É pobreza política
lancinante não reivindicar direitos, mas os pedir, os
suplicar (sic), os esperar (sic) passivamente. É pobreza
política entender o Estado como patrão ou tutela,
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aceitar o centro como mais importante que a base,
ver o serviço público como caridade governamental,
conceber o mandante como possuidor de autoridade
própria (DEMO, 1996, p. 22).
Com base nos argumentos defendidos por Pedro Demo, vemos como,
infelizmente, a sociedade brasileira, de maneira geral, e o povo
pernambucano, em particular, ainda é necessitado de engajamento
social, a fim de se tornar mais consciente dos seus direitos e deveres
dentro do Estado. Muitos no Nordeste adotam essa postura de enxergar
o Estado como prestador de favores, só a titulo de exemplo.
Desta forma, o TCEndo Cidadania tem dado uma excelente contribuição,
com números já bastante expressivos de capacitação, para o construir
de um paradigma de cidadão mais informado e capaz de fazer acontecer
mudanças na sociedade.
Por fim, outra face desse programa e que está intimamente contida em
todo o processo de conscientização já tão explicitado neste trabalho é a
tarefa de educar.
A partir do momento em que todo o conteúdo do programa TCEndo
Cidadania é transmitido dentro de uma linguagem que já faz parte do
mundo vivencial do público participante, está-se realizando realmente um
processo educativo capaz de operar mudanças. Vejamos estas palavras:
[...] Isto porque a leitura da palavra é sempre precedida
da leitura do mundo. E aprender a ler, a escrever,
alfabetizar-se, educar-se é, antes de mais nada, aprender
a ler o mundo, compreender o seu contexto, não numa
manipulação mecânica de palavras, mas numa relação
dinâmica que vincula linguagem e realidade. Ademais,
a aprendizagem e a alfabetização são atos de educação
e educação é um ato fundamentalmente político
(FREIRE, 2009, p. 8).
Aliando esses aspectos de educação e combate à pobreza política da
população, o projeto educativo e de controle social desenvolvido pela
Escola de Contas do TCE tem contribuído de forma relevante para a
dinâmica transformadora existente na sociedade. Certamente, a partir desta
conscientização, o TCE em muito tem auxiliado para o nascimento de uma
sociedade mais justa e, consequentemente, com maiores oportunidades
para todos.
4 CONCLUSÃO
Ao término deste trabalho, explicitamos, pela bibliografia explorada,
que o Estado, entidade reguladora da vida social das pessoas, realmente
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PARA O FORTALECIMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO E DO CONTROLE SOCIAL
vai se transformando ao longo do tempo e adquirindo uma nova
fisionomia, que reflete os anseios e movimentos sociais de cada povo.
O mesmo foi comprovado em relação ao conceito de cidadania, que
abarca novos paradigmas, abre novas perspectivas de espaço para os
cidadãos, à medida que o tempo passa.
Para comprovar essa tese e também explicitar que dentro do Estado
democrático de direito o conflito e a conscientização política são
elementos para a mudança da vida das pessoas, dividimos o estudo da
seguinte forma:
• parte 1 – Introdução – anunciamos o objeto do trabalho;
• parte 2 – definimos o conceito de sociedade natural, a
importância do ente estatal para o estabelecimento de uma
vida social harmônica, o conceito de cidadania, a democracia e
como esses conceitos foram influenciados ao longo do tempo
por ideologias e doutrinas políticas, e também mostramos
como a democracia aceita o conflito social como fomentador
de mudanças;
• parte 3 – mostramos o Tribunal de Contas do Estado de
Pernambuco como órgão que extrapola a sua função de órgão
fiscalizador de controle externo e como ele tem fomentado
o controle social mediante a realização do TCEndo
Cidadania, programa de ampla capacitação que certamente
está contribuindo, dentro do Estado de Pernambuco, para a
transformação da consciência das pessoas.
Com este trabalho, não tivemos a intenção de esgotar todo o significado
desse programa de capacitação para o exercício do controle social.
Gostaríamos, antes de tudo, de abrir perspectivas de estudos sobre o
tema e estimular outras instituições a tomarem iniciativas como as do
TCE-PE, as quais já trazem frutos de melhoria de consciência para a
sociedade pernambucana.
REFERÊNCIAS
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legislação previdenciária. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2004. 935p.
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ANTÔNIO BERNARDO DE ALBUQUERQUE MELLO
Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças
públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá
outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc19.htm>. Acesso em: 15 set.
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2001. Altera dispositivos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do
Estado de Pernambuco, Lei nº 10.651, de 25 de novembro de 1991.
Disponível em: <http://legis.alepe.pe.gov.br/legis_superior_norma.
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1995. 196p.
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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E O PODER-DEVER
DE APRECIAR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
ALCINDO ANTONIO AMORIM BATISTA BELO*
À minha esposa, Giselle, e filhos, Felipe e Maria Luiza, pelo carinho e apoio de sempre.
RESUMO | A Contratação temporária, estatuída na Constituição da República, artigo 37,
inciso IX, embora uma exceção à regra do concurso público, configura-se no presente
como uma das principais formas de admissão de profissionais pela Administração
Pública brasileira. Por esses breves apontamentos, posiciona-se o leitor a respeito do
conceito desse instituto, bem assim discorre-se acerca da competência dos Tribunais de
Contas - Carta Magna, artigo 71, III -, de exercerem o indeclinável controle sobre tais atos
de admissão. Nesse diapasão, elabora-se uma crítica ao posicionamento do Tribunal de
Contas da União – TCU de não apreciarem contratações temporárias quando exauridos
os efeitos financeiros suportados pelo Erário. Adotou-se como metodologia a pesquisa
da legislação vigente, doutrina e jurisprudência do TCU e do Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: Tribunal de Contas. Controle sobre atos de admissão de pessoal. Tribunal
de Contas da União. Contratação temporária.
*Auditor das Contas Públicas do Tribunal de Contas de Pernambuco e assessor técnico do Gabinete
do Conselheiro Valdecir Pascoal. Bacharel em Administração e Direito, ambos pela UFPE, e pósgraduado em Gestão Pública e Controle Externo pela FCAP/UPE. E-mail: [email protected].
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1 ATRIBUIÇÃO DE FISCALIZAR ATOS DE ADMISSÃO DECORRENTES DE
CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS
Consoante reza a Carta Política de 1988, os Tribunais de Contas
do país possuem o relevante mister de examinar todos os atos de
contratação de pessoal realizados pela Administração Pública, in
verbis:
Art. 71 - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será
exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual
compete:
[...]
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de
admissão de pessoal, a qualquer título, na administração
direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações
para cargo de provimento em comissão, bem como a
das concessões de aposentadorias, reformas e pensões,
ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o
fundamento legal do ato concessório.
O legislador originário, assim, não se descurou de determinar aos
Tribunais de Contas o relevante papel de apreciar, entre outros atos
de admissão, os das contratações temporárias, previstas na própria
Constituição da República, artigo 37, inciso IX. Essa forma de
arregimentação de profissionais, todavia, representa uma exceção ao
concurso público, estatuído no artigo 37, inciso II, da Lei Maior, como
a regra geral de admitir pessoal por força dos postulados da moralidade
administrativa, isonomia e impessoalidade, conforme a transcrição a
seguir:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são
acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na
forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade
do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração;
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[...]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público.
O gestor público deve, por conseguinte, promover um concurso público
para contratar profissionais em respeito aos postulados da legalidade,
isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência. O ingresso sem
concurso público é medida excepcional e o vínculo com profissionais
mediante contratos temporários somente pode ocorrer se, de fato, estiver
presente uma circunstância de necessidade temporária de excepcional
interesse público. Note-se, ainda, que a contratação temporária, como
a própria denominação esclarece, é por um período determinado, pois
tem por escopo atender a uma necessidade efêmera de excepcional
interesse público. Vejam-se, nesse sentido, os ensinamentos do ilustre
administrativista Hely Lopes Meirelles:
[...] todo cargo tem função, mas pode haver função
sem cargo. As funções do cargo são definitivas; as
funções autônomas são, por índole, provisórias, dada
a transitoriedade do serviço que visam a atender. Daí
por que as funções permanentes da Administração
devem ser desempenhadas pelos titulares de cargos, e
as transitórias, por servidores designados, admitidos ou
contratados precariamente (MEIRELLES, 2007).
Não é outro o apontamento de Alexandre de Moraes:
[...] três são os requisitos obrigatórios para a utilização
dessa exceção, muito prestigiosa, como diz Pinto Ferreira,
por tratar-se de uma válvula de escape para fugir à
obrigatoriedade dos concursos públicos, sob pena de
flagrante inconstitucionalidade: excepcional interesse
público, temporariedade da contratação, hipóteses
expressamente previstas em lei (MORAES, 2005).
Por fim, também cabe se reportar à explanação de Gasparini (2003, p.
149) sobre os servidores temporários: "que se ligam à Administração
Pública, por tempo determinado, para atendimento de necessidades de
excepcional interesse público, consoante definidas em lei".
Presume-se, pois, que podem acontecer circunstâncias que ensejem
a admissão transitória de profissionais. A saída inesperada de
profissionais imprescindíveis do quadro de pessoal de uma secretaria
ou ministério, por exemplo, enseja a substituição célere para que não
ocorra a descontinuidade dos serviços públicos. Mas, situações dessa
natureza devem estar previstas em lei, bem assim restar configuradas
para autorizar o gestor público a lançar mão de tal meio de admitir
pessoal. Daí a importância de os Tribunais de Contas julgarem os
atos de admissão decorrentes de contratações temporárias. Não pode
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o administrador público se valer da exceção para torná-la a regra
de admissão no serviço público, dada a simplicidade desse meio de
contratação. Com efeito, há de haver uma atuação efetiva das Cortes
de Contas no exercício do poder-dever de controle externo sobre
admissões de caráter temporário.
Nesse sentido, cabe ainda ressaltar que o Supremo Tribunal Federal
firmou o entendimento de que as contratações temporárias podem
ocorrer não apenas para as atividades de caráter eventual, temporário
ou excepcional da entidade contratante, mas também para atividades
regulares e permanentes. Todavia, considerou indispensável a
configuração factual da circunstância necessidade temporária de
excepcional interesse público. Apenas se configurada uma situação
dessa índole o gestor público poderá arregimentar pessoal por meio
da contratação temporária, a fim de dar continuidade aos serviços
públicos, consoante se extrai dos seguintes precedentes:
EMENTA:
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 10.843/04.
SERVIÇO
PÚBLICO.
AUTARQUIA.
CADE.
CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TÉCNICO POR TEMPO
DETERMINADO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
DA ATIVIDADE ESTATAL. CONSTITUCIONALIDADE.
ART. 37, IX, DA CB/88. 1. O art. 37, IX, da Constituição
do Brasil autoriza contratações, sem concurso público,
desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade
temporária de excepcional interesse público, quer para
o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário
ou excepcional, quer para o desempenho das atividades
de caráter regular e permanente. 2. A alegada inércia da
Administração não pode ser punida em detrimento do
interesse público, que ocorre quando colocado em risco o
princípio da continuidade da atividade estatal. 3. Ação direta
julgada improcedente (ADI 3068/DF. Relator p/ Acórdão:
Min. Eros Grau. DJ 24-02-2006).
A regra é a admissão de servidor público mediante
concurso público: CF, art. 37, II. As duas exceções à
regra são para os cargos em comissão referidos no
inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa
hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições:
a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado;
c) necessidade temporária de interesse público; d)
interesse público excepcional (ADI 2.229. Rel. Min.
Carlos Velloso, julgamento em 9-6-2004, Plenário, DJ
de 25-6-2004).
Sob esse prisma, configura-se que o concurso público representa
a forma mais democrática de acesso à Administração Pública com a
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implementação de um sistema meritório de provimento de cargos
públicos em observância a princípios constitucionais, notadamente os
da igualdade, moralidade, eficiência e impessoalidade no trato com a
coisa pública.
As contratações temporárias constituem, de outra senda, embora uma
exceção, um importante instrumento disponibilizado aos gestores
públicos para admitir pessoal sempre que necessidade excepcional enseje
o interesse público de contratar, de modo transitório, profissionais. De
relevo ainda assinalamos o pensamento de Celso Antônio Bandeira de
Mello sobre contratações temporárias, que, segundo o jurista, destinamse a circunstâncias a:
Ensejar suprimento de pessoal perante contingências
que desgarrem da normalidade das situações e
presumam admissões provisórias, demandadas em
circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama
satisfação imediata e temporária (incompatível,
portanto, com o regime normal de concurso) (MELLO,
2009).
Nessa sistemática, relevante tarefa outorgou-se às Cortes de Contas
no sentido de apreciarem se os atos de admissão foram realizados
observando as regras traçadas na Carta Magna e legislação infra
constitucional para admitir pessoal.
2 CRÍTICA AO POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Mesmo com os supracitados dispositivos emanados da Lei Maior atribuindo
às Cortes de Contas o papel de apreciarem as contratações temporárias
realizadas pelo Poder Público, o Tribunal de Contas da União, segundo
vários precedentes atuais, passou a entender que a análise de mérito dos
atos de admissão por meio de contratações temporárias resta prejudicada
por perda de objeto, quando, devido ao desligamento dos interessados,
não restarem mais efeitos financeiros suportados pelo erário. Observe-se
a seguinte deliberação, a título ilustrativo:
ATOS
DE
ADMISSÃO.
DESLIGAMENTO
DOS
SERVIDORES. EXAME DE MÉRITO PREJUDICADO POR
PERDA DE OBJETO. ARQUIVAMENTO.
Com base na aplicação, de forma análoga, do art.
7º da Resolução do TCU nº 206/2007, considera-se
prejudicado, por perda do objeto, o exame de mérito
dos atos de admissão cujos efeitos financeiros tenham
se exaurido antes do seu processamento por esta Corte,
em razão do desligamento do servidor (Acórdão nº
3318/2010. Ministro-Relator: Augusto Nardes. Processo:
012.010/2009-3).
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A fundamentação dessas decisões reside na aplicação analógica do artigo
7º da Resolução do TCU nº 206/2007, in verbis:
Art. 7º O Tribunal poderá considerar prejudicado, por
perda de objeto, o exame dos atos de concessão cujos
efeitos financeiros tenham se exaurido antes de seu
processamento pela Corte, seja pelo falecimento dos
favorecidos, seja pelo advento do termo final das condições
objetivas necessárias à manutenção do benefício.
Entendem os ministros do TCU que esse dispositivo, embora se refira
apenas a atos de concessão de aposentadoria, também pode ser aplicado,
de forma análoga, aos atos de admissão decorrentes de contratações
temporárias, em razão da similaridade das hipóteses de incidência,
quando, antes da apreciação pelo tribunal, seus efeitos financeiros se
exaurirem em virtude do desligamento do profissional do quadro de
pessoal.
Em suma, entende o TCU que se deve julgar pela perda do objeto se
os contratos temporários, na época do julgamento, não produzirem
mais efeitos financeiros. Todavia, tal entendimento não se coaduna
com a ordem legal vigente, haja vista ser indeclinável, inafastável e
indisponível o poder-dever de os TCs exercerem o controle externo
sobre a Administração Pública, em particular quanto aos atos de
admissão de pessoal sob qualquer título – artigo 71, caput, e inciso III,
c/c artigo 75 da Carta Magna.
É possível conjeturar que as decisões do TCU ocorreram em virtude
de grave questão de estoque de processos sobremaneira exacerbado,
consoante destacam relatórios dos técnicos da Corte de Contas federal
citados nas deliberações dos ilustres ministros. Todavia, não se pode
inobservar a norma em que os próprios TCs se fundam – a Constituição
democrática brasileira - sob o pretexto de celeridade nos julgamentos.
O controle externo outorgado aos Tribunais de Contas deve ser exercido
dentro do que a moldura legal permite. Nesse ponto, apenas se houvesse
alteração promovida pelo poder constituinte derivado se poderia
albergar a aplicação de tal hipótese de desapreciação dos aludidos atos
de admissão de pessoal quando encerradas as conseqüências financeiras,
jamais pela aplicação por analogia de uma resolução emitida pelo
próprio órgão federal de controle.
Nesse diapasão, importante notar que o Ministério Público de Contas
(MPCO) junto ao TCU possui entendimento dissonante ao dos ministros.
Entende o MPCO que o fim dos efeitos financeiros das contratações
temporárias não afasta o poder-dever de as Cortes de Contas examinarem
as contratações temporárias. Há que se destacar, exemplificativamente,
o parecer do parquet mencionado no Acórdão nº 2053/2010:
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[...] 4. O Ministério Público discorda da unidade técnica.
[...]
6. Prescindir do exame de tais atos de admissão é negar
o exercício da atribuição constitucional outorgada a este
Tribunal, especialmente quando se tem verificado com
elevada frequência a negativa de registro desse tipo de
ato por esta Corte, em razão de diversas ilegalidades
cometidas contra a Lei 8.745/1993. As irregularidades
são diversas, a título de exemplos, citamos:
- ausência de concurso público ou do processo seletivo
simplificado (Acórdãos: 16/2003, 2ª Câmara; 17/2003,
2ª Câmara; 132/2005, 2ª Câmara; 323/2005, 1ª Câmara;
724/2006, 1ª Câmara; 2457/2005, 2ª Câmara; 2566/2006,
2ª Câmara; 2568/2006, 2ª Câmara; 2569/2006, 2ª
Câmara; 2570/2006, 2ª Câmara; 2847/2006, 2ª
Câmara; 2848/2006, 2ª Câmara; 3207/2006, 2ª
Câmara; 3332/2007, 2ª Câmara; 2228/2007, 2ª
Câmara; 3376/2008, 1ª Câmara; 3029/2009, 2ª Câmara;
3916/2009, 2ª Câmara; 5871/2009, 1ª Câmara; 738/2010,
2ª Câmara);
- nomeação fora do prazo de validade do concurso
(Acórdãos: 406/2004, 1ª Câmara; 1982/2004, 1ª Câmara;
996/2006, 2ª Câmara; 1796/2007, 2ª Câmara; 5446/2008,
2ª Câmara; 313/2009, 2ª Câmara; 626/2009, 2ª
Câmara; 1039/2009, 2ª Câmara; 3917/2009, 2ª Câmara;
4388/2009, 2ª Câmara);
- contratação por prazo determinado sem a observância
do lapso temporal entre o termo final de uma
contratação e o início de outra (Acórdãos: 106/2004, 1ª
Câmara; 6010/2009, 1ª Câmara);
- admissão em emprego diverso ao do concurso realizado
(Acórdão: 677/2004, 1ª Câmara);
- contratação temporária sem a existência de cargos
vagos (Acórdãos: 2564/2004, 2ª Câmara; 2693/2009, 2ª
Câmara);
- contratação temporária sem a devida publicidade dos
certames (Acórdãos: 2849/2006, 2ª Câmara; 1526/2007,
2ª Câmara; 2856/2007, 2ª Câmara; 1314/2008, 2ª
Câmara; 3044/2008, 2ª Câmara; 5447/2008, 2ª
Câmara; 1176/2009, 2ª Câmara; 3495/2009, 2ª Câmara;
4608/2009, 2ª Câmara; 4943/2009, 2ª Câmara; 156/2010,
2ª Câmara);
- contratações temporárias em data anterior à
homologação do processo seletivo e/ou início das
atividades sem respaldo contratual (Acórdãos:
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1983/2008, 1ª Câmara; 1775/2008, 1ª Câmara; 1944/2008,
2ª Câmara; 2552/2008, 1ª Câmara; 2868/2008, 1ª
Câmara; 1032/2009, 2ª Câmara);
- acumulação indevida de cargos públicos e/ou
incompatibilidade de horários (Acórdãos: 83/2003, 2ª
Câmara; 155/2005, 2ª Câmara; 231/2006, 2ª Câmara;
54/2007, 2ª Câmara; 371/2007, 2ª Câmara; 1447/2007,
2ª Câmara; 1582/2007, 2ª Câmara; 1136/2008, 1ª
Câmara; 2205/2008, 1ª Câmara; 2439/2008, 1ª Câmara;
2974/2008, 1ª Câmara; 3044/2008, 2ª Câmara;
3528/2008, 1ª Câmara; 4329/2008, 2ª Câmara; 556/2009,
1ª Câmara; 2229/2009, 2ª Câmara);
- contratações temporárias em desacordo com várias
exigências contidas nas Leis 8.745/1993 e 9.849/1999
(Acórdãos: 808/2008, 2ª Câmara; 985/2008, 2ª Câmara;
1225/2008, 1ª Câmara; 1313/2008, 2ª Câmara; 1639/2008,
2ª Câmara; 2622/2008, 2ª Câmara; 3335/2008, 2ª
Câmara; 2975/2008, 1ª Câmara; 91/2009, 2ª Câmara;
310/2009, 2ª Câmara; 311/2009, 2ª Câmara; 312/2009,
2ª Câmara; 791/2009, 2ª Câmara; 1456/2009, 2ª Câmara;
1695/2009, 2ª Câmara; 1880/2009, 2ª Câmara; 2067/2009,
2ª Câmara; 2388/2009, 2ª Câmara; 2392/2009, 2ª
Câmara; 2393/2009, 2ª Câmara; 4402/2009, 2ª Câmara;
5833/2009, 2ª Câmara; 6355/2009, 2ª Câmara; 183/2010,
2ª Câmara; 160/2010, 2ª Câmara; 1443/2010, 1ª Câmara;
1383/2010, 2ª Câmara; 1497/2010, 2ª Câmara).
7. Em face de tantas e tão repetidas irregularidades nas
admissões e tendo em conta que o registro desses atos
(ou sua negativa) nem sempre ocorre de forma célere,
deixar o TCU de examinar as admissões nas quais os
servidores já se desligaram dos cargos e empregos
representará verdadeiro incentivo à contratação
temporária contra os ditames da lei e o retardamento
do envio de tais atos a este Tribunal.
8. Com efeito, cientes de que o TCU passou a considerar
que nos processos de exame de admissão houve perda
de objeto quando já ocorrido o desligamento do cargo,
não faltarão gestores mal intencionados a promover
todo tipo de contratação ilegal (com nepotismo,
apadrinhamento, sem concurso público, sem observar
os demais requisitos legais etc.), bastando, para que
não sejam sequer incomodados pelo TCU, que somente
enviem o ato para exame pela Corte após o desligamento
do titular do cargo ou emprego público.
9. Além disso, cumpre destacar outra diferença que nos
parece crucial em relação à prática adotada pelo TCU
para os exames de processos atinentes à concessão de
aposentadoria ou reforma. Tem entendido o TCU que
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tais processos perdem objeto se já falecido o interessado.
Nesses processos, contudo, verifica-se, para a quase
totalidade dos casos, que a aposentadoria ou reforma
não examinada pelo TCU dá ensejo à concessão de
pensão ao cônjuge sobrevivente e aos filhos menores
ou inválidos, razão por que eventual ilegalidade na
composição dos proventos de aposentadoria ou reforma
serão examinadas pelo TCU no exame da pensão dela
decorrente, de modo que a competência constitucional
outorgada ao TCU resta implementada, ainda que de
modo indireto, pois pelo exame da pensão se examina
também o ato de aposentadoria ou reforma.
10. Tal já não ocorrerá no caso das admissões.
Sobrevindo a declaração de perda de objeto, nada mais
será feito. Ademais, a sistemática que o TCU adotou em
relação às aposentadorias e reformas não oferece em
relação a elas o mesmo risco de abusos e descontrole
que tal sistemática dará ensejo se adotada em relação
às admissões.
11. Por essas razões, com todas as vênias à Sefip, que
certamente assim propõe visando à melhor alocação dos
escassos recursos de que dispões, entende o Ministério
Público que esta Corte de Contas deve cumprir de
forma plena a competência que lhe foi outorgada pela
Constituição Federal de 1988, artigo 71, inciso III.
12. No caso concreto, o controle interno sugere a ilegalidade
das admissões e afirma que as contratações não preenchem
os requisitos estabelecidos no parágrafo 1º do artigo 2º da
Lei 8.745, de 9 de dezembro de 1993.
[...]
14. Os srs. Flávio Lúcio Vaz Pereira e Francisco José
Gonçalves Gomes foram contratados, em 2008, na
vigência das Leis 8745/1993 e 9.849, de 1999, no cargo
de Professor de 1º e 2º Graus, sem que fosse observada
a exigência prevista no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei
8.745/1993, conforme assegura o controle interno.
15. Ora, a contratação de pessoal para o cargo de
Professor de 1º e 2º graus, por prazo determinado,
sem que haja a necessidade das substituições previstas
no parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.745/1993, é
procedimento incabível, totalmente irregular, não
encontra amparo legal.
16. A admissão para o cargo de Professor de 1º e 2º
Graus para ocupar vaga autorizada na forma da lei,
conforme consta do campo 26 de fls. 2 e 4, deveria se
dar em caráter efetivo, por meio de concurso público,
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na forma prevista na Constituição Federal de 1988 e na
Lei 8.112/1990.
[...]
19. As irregularidades consignadas nos subitens 4.4
e 4.5, acima, estão presentes nas admissões agora em
exame. Assiste razão ao controle interno ao sugerir a
ilegalidade das admissões.
20. Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público
pela ilegalidade das admissões dos srs. Flávio Lúcio Vaz
Pereira e Francisco José Gonçalves Gomes [...].
Apesar desse opinativo de robustos fundamentos, os ministros do
TCU adotaram posicionamento diametralmente oposto, o que vai de
encontro ao preceito da Carta Maior de determinar aos Tribunais de
Contas o exame de atos de admissão a qualquer título, mormente para
tutelarem postulados em que a República é insculpida – isonomia,
impessoalidade e moralidade.
Pela intelecção pouco feliz dos eminentes ministros do TCU, não se
pode mais, por exemplo, apreciar ato de admissão em que o gestor, por
meio de contratação temporária e ao arrepio de princípios basilares da
República, admitisse sumariamente parentes e amigos e ainda que não
enviasse ou enviasse após o fim do prazo contratual os atos de admissão
ao respectivo Tribunal de Contas. Uma vez que restasse caracterizado
o término dos efeitos financeiros dos contratos antes da apreciação
desses órgãos de controle de índole constitucional, restaria impune,
então, o gestor público infrator.
Logo, não se encontra no ordenamento jurídico brasileiro nem na
jurisprudência do guardião constitucional, Supremo Tribunal Federal
(STF), guarida para os TCs se absterem de exercer o controle externo
sobre as contratações temporárias. Para se restringir o exercício do
controle externo dos atos de admissão sob qualquer título, artigo 73,
III, da Carta Magna, teria de ocorrer alteração do texto constitucional
ou entendimento inovador da Corte Constitucional do país no sentido
de mitigar competências dos TCs, que a Lei Maior estatuiu.
E o que somente o Supremo Tribunal Federal tem entendido, quanto à
prescrição administrativa que influencia as deliberações dos Tribunais
de Contas sobre atos de admissão, diz respeito às decisões do TCU que
impugnam atos após cinco anos da publicação desses, em aplicação
analógica dos termos da Lei do Processo Administrativo federal a
respeito de prescrição. No entanto, os magistrados do STF fazem a
apropriada ressalva de que tal aplicação dessa norma somente pode
ser empregada nos casos em que não houver dano, uma vez que são
imprescritíveis as ações de ressarcimento – artigo 37, parágrafo 5º, da
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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E O PODER-DEVER DE APRECIAR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
Constituição da República. Citam-se, nesse diapasão, alguns precedentes
da Corte Constitucional do país:
EMENTA:
SERVIDOR
PÚBLICO.
Funcionário.
Aposentadoria.
Cumulação
de
gratificações.
Anulação pelo Tribunal de Contas da União (TCU).
Inadmissibilidade. Ato julgado legal pelo TCU há
mais de cinco (5) anos. Anulação do julgamento.
Inadmissibilidade.
Decadência
administrativa.
Consumação reconhecida. Ofensa a direito líquido e
certo. Respeito ao princípio da confiança e segurança
jurídica. Cassação do acórdão. Segurança concedida
para esse fim. Aplicação do art. 5º, inc. LV, da CF, e
art. 54 da Lei Federal nº 9.784/99. Não pode o Tribunal
de Contas da União, sob fundamento ou pretexto
algum, anular aposentadoria que julgou legal há mais
de 5 (cinco) anos (MS 25963 / DF. Relator: Min. Cezar
Peluso. DJe 20-11-2008).
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA
DE MAGISTRADO. NÃO PREENCHIMENTO DA
TOTALIDADE DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO
DA VANTAGEM PREVISTA NO ART. 184, INC. II, DA
LEI Nº 1.711/1952. INAPLICABILIDADE DO ART. 250 DA
LEI N. 8.112/1990. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA
E OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE
DE SALÁRIOS NÃO CONFIGURADAS. 1. O direito à
aposentação com a vantagem prevista no inciso II do art.
184 da Lei nº 1.711/1952 exige que o Interessado tenha,
concomitantemente, prestado trinta e cinco anos de
serviço (no caso do magistrado impetrante, trinta anos)
e sido ocupante do último cargo da respectiva carreira.
O impetrante preencheu apenas o segundo requisito
em 13.7.1993, quando em vigor a Lei n. 8.112/1990. 2.
A limitação temporal estabelecida no art. 250 da Lei
n. 8.112/1990 para a concessão da vantagem pleiteada
teve aplicação até 19.4.1992, data em que o impetrante
ainda não havia tomado posse no cargo de juiz togado
do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. 3. O
Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento
de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se
aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União,
o prazo decadencial da Lei nº 9.784/99 tem início a partir
de sua publicação. Aposentadoria do impetrante não
registrada: inocorrência da decadência administrativa.
4. A redução de proventos de aposentadoria, quando
concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio
da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 5.
Segurança denegada (MS 25552/DF. Relatora:
Min.
Cármen Lúcia. DJe 29-05-2008).
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EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL
DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq.
DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR
AO PAÍS APÓS TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA
PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO
AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.
DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. I - O beneficiário de
bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder
Público não pode alegar desconhecimento de obrigação
constante no contrato por ele subscrito e nas normas
do órgão provedor. II - Precedente: MS 24.519, Rel.
Min. Eros Grau. III - Incidência, na espécie, do disposto
no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à
alegada prescrição. IV - Segurança denegada (MS 26210
/ DF. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. DJe-192
DIVULG 09-10-2008).
APOSENTADORIA - REGISTRO - REVISÃO - ATO DO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - LEI Nº 9.784/99
- ADEQUAÇÃO. Em se tratando de ato do Tribunal
de Contas da União a alterar situação administrativa
constituída, incide o prazo quinquenal previsto no
artigo 54 da Lei nº 9.784/99. APOSENTADORIA REGISTRO - GLOSA - OPORTUNIDADE. Não havendo
transcorrido, entre o registro da aposentadoria e a glosa
do Tribunal de Contas da União, o prazo de cinco anos
estabelecido no artigo 54 da Lei nº 9.784/99, descabe
cogitar de preclusão administrativa. APOSENTADORIA
- REGISTRO - REVISÃO - DIREITO DE DEFESA.
Surgindo do processo notícia sobre a ciência do
beneficiário do registro da aposentadoria revisto, temse como observado o devido processo administrativo.
APOSENTADORIA - TEMPO DE TRABALHO RURAL.
Sendo o sistema de aposentadoria contributivo, cabe
exigir, relativamente ao tempo de serviço rural, a
comprovação do recolhimento das contribuições (MS
26872 / DF. Relator: Min. Marco Aurélio. DJe- 05-082010).
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Perante as simples digressões aqui expostas e considerando os
fundamentos jurídicos mencionados, a doutrina abalizada e a
jurisprudência do Pretório Excelso, vislumbra-se a relevância da matéria
atinente às contratações temporárias no serviço público e do papel dos
Tribunais de Contas de exercerem o controle externo sobre tais atos
de admissão. Nesse sentido, consubstancia-se que a Constituição da
República, quando trata do Estado e dos agentes que desempenham as
funções estatais, buscou evitar a personificação do Estado, assegurando
por meio do concurso público o acesso universal aos cargos e empregos
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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E O PODER-DEVER DE APRECIAR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
públicos e, quando necessário, a mitigação desse acesso.
Nesse prisma, cumpre às instituições de controle sobre a Administração
Pública a missão de fazer valer as regras formuladas pelo constituinte
originário e impedir a admissão de profissionais transitórios de modo
banalizado, de forma a comutar a contratação temporária para ser a
regra e o regular concurso público, a exceção. Conforme leciona
Adilson Abreu Dallari:
Essa pequena abertura deixada pelo texto constitucional,
apenas para admissão de pessoal temporário, foi
enormemente alargada, servindo para burlar e contornar
a exigência de concurso público de ingresso e sendo
largamente utilizada para admissão de pessoal permanente
(DALLARI, 1990, p.123).
Portanto, devem os Tribunais de Contas, entre o plexo de atribuições
emanadas da Constituição Federal, apreciar as contratações temporárias
independentemente de ocorrer o exaurimento dos efeitos financeiros,
porquanto, ao prever o contrato temporário, a Carta Magna, por um
lado, não outorgou ampla discricionariedade para o gestor público,
mas sim estabeleceu uma hipótese extraordinária de admissão que visa
atender necessidade temporária de excepcional interesse público e, de
outra parte, estatuiu o poder-dever de as Cortes de Contas exercerem
o controle externo sobre os atos de admissão, notadamente a fim
de garantir a observância dos postulados basilares da República –
legalidade, isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.
Acesso em: 1 set. 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2.229. Relator: Min. Carlos Velloso.
Brasília, DF, 9 jun. 2004. Diário da Justiça, 25 jun. 2004, p.3.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=375355>. Acesso em: 10 set. 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 3068/DF. Relator: Min. Eros Grau.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
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ALCINDO ANTONIO AMORIM BATISTA BELO
Relator: Augusto Nardes. Diário Oficial da União, 21 nov. 2006, p. 112.
Disponível em: < http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jo
rnal=1&pagina=112&data=29/11/2006>. Acesso em: 10 set. 2010.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Resolução nº 206/2007.
Disponível em: < https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/
ConsultarAtoNormativo/ConsultarAtoNormativo.faces>. Acesso em: 10
set. 2010
______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº
25.552. Relatora: Min. Cármen Lúcia. Diário da Justiça, 29 maio
2008. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=530427>. Acesso em: 10 set. 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº
26.210. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Diário da Justiça, 9 out.
2008. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=553769>. Acesso em: 10 set. 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº
26.872. Relator: Min. Marco Aurélio. Diário da Justiça, 5 ago. 2010.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
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______. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2053/2010.
Relator: Benjamin Zymler. Diário Oficial da União, 27 ago. 2010, p.
128. Disponível em: < http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.
jsp?jornal=1&pagina=128&data=27/08/2010 >. Acesso em: 10 set. 2010.
DALLARI, Adilson Abreu. Regime constitucional dos servidores
públicos. Revista dos Tribunais, 1990.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva,
2007.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 2007.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo.
São Paulo: Malheiros, 2009.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas,
2007.
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NEOCONSTITUCIONALISMO E CONTROLE
DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
MARGALENE CAVALCANTE CORDEIRO*
RESUMO | O presente trabalho apresenta um estudo acerca das divergências existentes,
tanto na doutrina quanto na jurisprudência, com respeito à possibilidade ou não de
julgamento, pelo Poder Judiciário, de atos administrativos emanados por qualquer um
dos poderes constituídos. Considerando as transformações ocorridas no campo do
direito no que diz respeito à aplicação principiológica e à concretização dos direitos
fundamentais, busca fazer uma análise resumida dos posicionamentos de vários autores,
bem como de decisões jurisprudenciais. Ante o que foi estudado, verifica-se que os
atos administrativos, mesmo os discricionários, possuem limitações; quando estas são
violadas, cabe ao controle jurisdicional resguardar direitos e fazer valer as normas
constitucionais.
Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Ato administrativo. Discricionariedade. Controle.
*Auditora das Contas Públicas do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, mestra em ciência
política pela Universidade Autônoma de Madri. E-mail: [email protected].
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MARGALENE CAVALCANTE CORDEIRO
1 INTRODUÇÃO
São indiscutíveis as mudanças de paradigmas ocorridas na atividade
da Administração Pública, advindas de modificações resultantes da
reinterpretação do direito administrativo sob a ótica principiológica
da Constituição.
Essa reinterpretação, ou melhor, a leitura do direito administrativo
através de uma visão mais ampla, tendo por base os princípios
constitucionais, é decorrência de um processo de evolução do direito
constitucional, que vem ocorrendo não somente no Brasil, mas
também na Europa. Os novos modelos baseiam-se na importância dada
aos princípios, aplicáveis mediante uso do método da ponderação,1
considerando a Constituição como norma que irradia efeitos por todo
o ordenamento jurídico.
O processo de constitucionalização do direito administrativo brasileiro trouxe
para dentro da Constituição inúmeros princípios, como os contidos no caput
do artigo 37, além de outros que estão disseminados por toda a Carta Magna,
obrigando, assim, a Administração Pública a segui-los, sob pena de nulidade
dos atos praticados.
Neste contexto de superação das teorias positivistas e de consolidação do
pós-positivismo, discutiremos, principalmente, como essas mudanças
influenciam na forma de abordar o controle dos atos administrativos.
Vamos nos ater aos contornos dessa nova interpretação, pautada pela
supremacia da Constituição, pela força normativa dos princípios
constitucionais nela contidos. Vamos ver como ela pode interferir e,
em muitos casos, modificar a maneira de entender o caso concreto no
tocante à sindicabilidade ou à insindicabilidade, pelo Poder Judiciário,
do ato administrativo discricionário, já que na ocorrência do ato
administrativo vinculado há total consenso em relação ao seu controle
pelo Judiciário.
Na abordagem desse tema, começaremos por situar o direito
administrativo dentro do neoconstitucionalismo, para depois comentar
o conceito dos atos administrativos; em seguida, apresentaremos a
distinção entre atos vinculados e discricionários. Por fim, ingressaremos
no âmago da questão, ou seja, o controle dos atos administrativos.
Evidentemente, a intenção não é esgotar a matéria, que tem sido objeto
de análise e divergências da doutrina e da jurisprudência, mas sim
trazer à baila questionamentos, além de posições doutrinárias e também
jurisprudenciais.
1
Método em que caberá ao intérprete ponderar os valores em jogo, preservando o máximo de
cada um, na medida do possível. Não há, aqui, superioridade formal de nenhum dos princípios
em tensão, mas a simples determinação da solução que melhor atende o ideário constitucional
na situação apreciada.
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NEOCONSTITUCIONALISMO E CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
2 NEOCONSTITUCIONALISMO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O neoconstitucionalismo pode ser entendido como o instituto que
se propõe a descrever as grandes transformações vivenciadas em
todos os ramos do direito, no qual prevalecem os princípios e regras
constitucionais na interpretação e aplicação das leis a partir da
incidência da Constituição.
Gustavo Binenbojm (2006, p. 65), ao tratar do tema, define o
neoconstitucionalismo como o “reconhecimento de que toda legislação
infraconstitucional tem de ser interpretada e aplicada à luz da Constituição,
que deve tornar-se uma verdadeira bússola, a guiar o intérprete no
equacionamento de qualquer questão jurídica”.
O tema da constitucionalização do direito, ou seja, a existência de
normas constitucionais com poder vinculante somente passa a vigorar
com mais proeminência com a Constituição de 1988. A partir daí,
surge uma maior preocupação no sentido de interpretar as normas
infraconstitucionais em conformidade com os ditames impostos pela
Carta Magna vigente. No caso do direito administrativo, significa
dizer que os atos administrativos devem guardar consonância com os
princípios máximos alojados na Lei Maior.
Segundo Barroso (2005), três conjuntos de circunstâncias devem
ser considerados no âmbito da constitucionalização do direito
administrativo: a existência de uma vasta quantidade de normas
constitucionais voltadas para a disciplina da Administração Pública;
a sequência de transformações sofridas pelo Estado brasileiro nos
últimos anos e a influência dos princípios constitucionais sobre as
categorias do direito administrativo. Todas elas se somam para a
configuração do modelo atual, no qual diversos paradigmas estão
sendo repensados ou superados.
Entre essas três circunstâncias, nos aprofundaremos na influência dos
princípios constitucionais sobre as categorias do direito administrativo,
uma vez que estão diretamente ligados ao controle dos atos
administrativos, tema em análise.
Como é sabido, o direito administrativo é guiado principalmente pelo
princípio da legalidade, expressamente previsto na Constituição, artigo
37, vinculando toda a administração direta e indireta. Assim, a atuação
da Administração está vinculada aos limites da lei, só podendo ocorrer
secundum legem. Porém, devemos atentar para o fato de que essa
vinculação não desobriga a observância de outros princípios instituídos
ao longo de toda a Lei Magna; pelo contrário, com a nova interpretação
constitucional, não se deve obedecer estritamente ao puro formalismo
advindo do positivismo jurídico, mas nortear-se, também, por outros
princípios, como os da moralidade, impessoalidade, publicidade,
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eficiência e razoabilidade, além, é claro, da boa-fé, sempre no sentido
de coibir abusos da Administração, entre outras situações.
A propósito, com inegável acerto, assinala Pazzaglini Filho (2003, p. 10):
[...] os princípios constitucionais consubstanciam a
essência e a própria identidade da Constituição e, como
normas jurídicas primárias e nucleares, orientam e
vinculam a formação, a aplicação e a interpretação
de todas as demais normas componentes da ordem
jurídica.
Mesmo sem exaurir o tema, mas com o intuito de esclarecer melhor
o contexto da presente análise, faremos breves comentários acerca dos
princípios acima mencionados, sem olvidar que essa síntese não esgota
o rol de princípios emanados da Constituição, tampouco os comentários
pertinentes a cada um deles.
Iniciaremos pelo princípio da moralidade administrativa, por ser
o de maior abrangência e por englobar conceitos imprecisos, como
moral, costumes, interesse público, ética, boa-fé, dever de probidade e
de honestidade, equidade e justiça, em suma: “A moralidade significa
a ética na conduta administrativa; a pauta de valores morais a que a
Administração Pública, segundo o corpo social, deve submeter-se para
consecução do interesse coletivo” (PAZZAGLINI FILHO, 2003, p. 29).
O princípio da impessoalidade objetiva tratamento igual, pela
Administração Pública, a todos os cidadãos, ou seja, visa atender
o administrado sem qualquer privilégio ou discriminação, tendo
em vista sempre o bom andamento do serviço público. Exemplo
bastante ilustrativo de caso de pessoalidade é nomeação de familiares
e amigos para cargos comissionados, baseada em escolhas políticas e
não nas competências profissionais. Podemos citar, ainda, a realização
de processos licitatórios pela Administração Pública direcionados
para apadrinhados políticos, isto é, com ganhadores já conhecidos
internamente, antes mesmo da abertura das propostas.
O princípio da eficiência é aquele que obriga o gestor público a
escolher, entre as hipóteses possíveis, aquela que melhor se adapta ao
interesse público em cada caso, não considerando apenas a legalidade,
mas também a otimização dos recursos. Assim, nos ensina Tourinho
(2005, p. 129), “[...] a necessidade de otimização, contida no princípio da
eficiência, é requisito de validade jurídica da atuação administrativa”.
Ao falarmos de publicidade estamos nos referindo à transparência, pois
todo e qualquer ato administrativo tem que ser divulgado, como forma de
garantir a segurança jurídica dos membros da coletividade quanto aos seus
direitos. Esse princípio identifica-se com o próprio Estado democrático.
O sigilo das informações na esfera pública serve, na maioria das vezes, para
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NEOCONSTITUCIONALISMO E CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
privilegiar alguns poucos “amigos do poder”. Fácil visualização dessa situação
é a publicação de editais de licitação com conteúdos mínimos necessários à
identificação do projeto, excluindo, muitas vezes, a participação de um maior
número de participantes por falta de informações.
O princípio da razoabilidade, como os demais, representa uma limitação
à atuação discricionária do gestor público, pois determina a este que os
atos a serem praticados por ele sejam legítimos, econômicos, eficientes
e, principalmente, consentâneos com as necessidades e às deficiências
da coletividade.
Deve o administrador praticar políticas públicas que guardem consonância
com os preceitos constitucionais, inclusive no que diz respeito à
concretização dos direitos fundamentais sociais (art. 6º da CF/88), ou seja,
não é admitido que gaste mal o dinheiro público em detrimento de itens
como educação, saúde e trabalho. Esse também é o entendimento do STF,
conforme o RE 463.210, de 7 de novembro de 2005, do ministro Carlos
Velloso, quando decidiu acerca do direito de matrícula de crianças em
creche do município de Santo André, in verbis:
[...] o artigo 211 determina que a União, os Estados,
o Distrito Federal e os municípios organizarão em
regime de colaboração seus sistemas de ensino e em
seu parágrafo 2º esclarece que a atuação dos municípios
dá-se prioritariamente no ensino fundamental e na
educação infantil. Como visto, não houve violação a esse
dispositivo, mas sua concretização. 16. Quanto à alegada
ofensa ao princípio da separação de poderes, entendo
não haver restado configurada, uma vez que a educação,
nos termos do artigo 205, caput, da Constituição da
República, “é direito de todos e dever do Estado e da
família”. Prescreve, ainda, o artigo 227 da Constituição
que “é dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar
e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão”. 17. Nesse passo, sendo a educação
um direito fundamental assegurado em várias normas
constitucionais e ordinárias, a sua não observância pela
Administração Pública enseja sua proteção pelo Poder
Judiciário (grifo nosso).
Claro está que os atos administrativos, ainda que sejam discricionários,
possuem limitações, não podendo ser praticados à margem dos aspectos
da conveniência e da oportunidade. Eles necessitam ser motivados,
sempre que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; decidam
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MARGALENE CAVALCANTE CORDEIRO
processos administrativos de concurso ou seleção pública; dispensem
ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; decidam recursos
administrativos; decorram de reexame de ofício; deixem de aplicar
jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatórios oficiais; importem anulação, revogação,
suspensão ou convalidação de ato administrativo (art. 50, caput, da
Lei nº 9.784/1999). Quando praticados sem observar essas limitações,
podem ensejar anulação judicial.
Imaginemos que determinado chefe do Poder Executivo municipal,
dentro de sua discricionariedade administrativa e sem indicação
adequada de motivos, decida suspender a obra de construção de um
hospital, iniciada em gestão anterior de partido oposicionista, em uma
região carente de atendimento médico-hospitalar, alegando falta de
recursos, e, em seguida, utilizando os recursos antes destinados àquela
obra, autorize a construção de uma praça pública ornamentada com o
busto de um antecessor político falecido.
A princípio, não se observa nenhuma ilicitude na conduta do
administrador, pois ele tem, teoricamente, o direito de eleger quais
as ações a que deva dar prioridade em sua gestão. O questionamento
reside no fato de deixar de atender às necessidades coletivas legítimas
daquela comunidade, em razão de um propósito eleitoreiro. Ou seja,
eleger construir uma praça, cuja utilidade para os cidadãos naquele
momento era irrelevante, em detrimento do hospital, só porque ele
fazia parte das políticas públicas de iniciativa de partido oposicionista.
Notamos claramente, nesse exemplo, a inobservância do interesse
público no que diz respeito à falta de prioridade na efetivação do direito
a um sistema de saúde mais eficiente. Ressaltando, ainda, que o ato não
comungou da imparcialidade, da boa-fé e da razoabilidade. E, como
sabemos, a prática de qualquer ato, pelo gestor público, sem observação
desses valores elimina o direito de eleger prioridades, ou seja, restringe
a discricionariedade.
Com efeito, é nesse quadro que devemos discutir a possibilidade do
controle pelo Judiciário do ato administrativo.
3 ATO ADMINISTRATIVO
A Administração Pública cumpre sua função executiva por meio de
atos jurídicos denominados atos administrativos, praticados por
qualquer um dos poderes constituídos, os quais não se confundem com
aqueles emanados do Legislativo e do Judiciário quando desempenham
atribuições específicas.
Conforme ensinamento de Medauar (2007, p. 133),
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[...] o ato administrativo constitui, assim, um dos modos
de expressão das decisões por órgãos e autoridades da
Administração Pública, que produz efeitos jurídicos,
em especial no sentido de reconhecer, modificar,
extinguir direitos ou impor restrições e obrigações,
com observância da legalidade.
De forma elucidativa, Figueiredo (2004, p. 162-163) ensina que o ato
administrativo à luz dos princípios constitucionais:
[...] é a norma concreta, emanada pelo Estado, ou por
quem esteja no exercício da função administrativa,
que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou
declarar relações jurídicas entre este (o Estado) e o
administrado, suscetível de ser contrastada pelo Poder
Judiciário.
Conceituado o ato administrativo, partiremos, agora, para a classificação,
encontrada na maioria dos autores, quanto ao seu regramento, ou seja,
ato administrativo discricionário e ato administrativo vinculado, suas
características e consequências.
Salientamos que já há na doutrina autores, como Binenbojm (2006),
que consideram todos os atos vinculados; o que varia, na realidade, é o
grau de vinculação.
Vinculados são todos aqueles atos em que o gestor público possui
uma única solução admissível dentro da possibilidade legal, diante de
determinada situação de fato, como no caso de aplicação de uma multa
de trânsito, quando transgredida a norma. Já os atos discricionários são
aqueles em que o administrador público possui um campo de liberdade,
dentro da lei, para agir em busca da melhor alternativa, levando em conta
a oportunidade e a conveniência administrativa. Podemos exemplificar
com o caso da liberdade de opção que cabe ao agente público para
realizar esta ou aquela obra pública, desde que dentro dos parâmetros
preestabelecidos pelos princípios constitucionais e obedecendo sempre
à finalidade pública.
Corroborando essas definições, citamos o mestre Meirelles (2008, p.
170-171), que considera:
[...] atos vinculados aqueles para os quais a lei
estabelece os requisitos e condições de sua realização.
Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem,
quase por completo, a liberdade do administrador,
uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos
estabelecidos pela norma legal para validade da
atividade administrativa. E atos discricionários os
que a administração pode praticar com liberdade de
escolha de seu conteúdo, do seu destinatário, de sua
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conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua
realização.
Diante da salutar importância para o nosso tema, vamos nos deter no
conceito de discricionariedade, do qual depende, ou melhor, direcionase a conclusão pela sindicabilidade ou não do ato administrativo.
A discricionariedade tradicionalmente vem conceituada como a
liberdade que possui o administrador público de eleger entre as opções,
ou seja, que política pública escolher sob critério de oportunidade e
conveniência, qual a melhor para aquele momento, levando sempre em
conta o interesse público.
A discricionariedade contém certa dose de subjetividade, ligada
diretamente à oportunidade e/ou à conveniência do agente público; no
entanto, essa subjetividade não pode operar fora dos limites legais, não
somente os impostos por normas infraconstitucionais, mas também
aqueles presentes na Constituição da República, em todos os seus
aspectos principiológicos.
A esse poder de decisão do administrador público acerca da conveniência
ou da oportunidade da prática de determinado ato administrativo
chamamos de mérito.
É justamente nesse ponto que há divergência doutrinária e também
jurisprudencial acerca da possibilidade do controle do ato administrativo
discricionário por via judicial, ou seja, muitos autores e também
julgadores consideram que o mérito do ato administrativo não pode
ser questionado judicialmente.
Sucede, todavia, que a discricionariedade possui limites, que, como
já visto anteriormente, não residem somente na pura e estrita
legalidade, mas também no ordenamento geral, formando um todo
unitário. É preciso então que ela esteja de acordo com os princípios
da moralidade administrativa, da imparcialidade, da eficiência, da boafé, da proporcionalidade e da razoabilidade. Não se pode confundir
discricionariedade com arbitrariedade, pois esta significa a liberdade
ilimitada, enquanto aquela deve ser entendida tão somente como a
possibilidade de eleger a melhor opção, levando em conta tudo o que
foi dito acima.
Com efeito, se os atos administrativos vinculados estão restritos à letra
da lei, aos discricionários acrescentam-se os princípios.
Por questão de organização metodológica, discutiremos esse tema no
próximo tópico.
Por fim, trataremos do controle dos atos administrativos, objetivo
principal do nosso trabalho.
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4 CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Antes de abordar o controle dos atos administrativos, parece oportuna a
discussão concernente ao que entendemos por controle, quais os tipos
e como pode ser exercido.
Apesar dos vários conceitos existentes, elegemos o que melhor se adapta
ao escopo de nosso trabalho, a saber: “É o poder-dever de vigilância,
orientação e correção que a própria Administração, ou outro Poder,
diretamente ou por meio de seus órgãos especializados, exerce sobre
sua atuação administrativa” (ALEXANDRINO; PAULO, 2006, p. 497).
Embora não seja fácil classificar os tipos de controles existentes, tentaremos
fazer uma breve síntese e nos deteremos no que tem maior importância
dentro dos nossos objetivos: o controle judicial.
Os controles quanto à origem podem ser internos ou externos. É
interno o exercido por órgãos da própria administração e externo
quando desempenhado por um Poder sobre os atos administrativo
praticados por outro Poder. O controle judicial e o controle realizado
pelos Tribunais de Contas são exemplos de controle externo.
Na lição de Alexandrino e Paulo (2006, p. 526), “controle judicial é o
exercido pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos
praticados pelo Poder Executivo, pelo Poder Legislativo ou pelo próprio
Poder Judiciário, quando realiza atividades administrativas”.
Em relação ao aspecto observado, os controles podem ser da legalidade
ou da legitimidade. É dentro dessa classificação que se encontra
o controle do mérito, considerado aqui como a verificação do ato
administrativo, se ele está em conformidade não somente com a lei,
mas também com os princípios reguladores da Administração Pública.
O controle do mérito dos atos administrativos discricionários tem
sido tema de vários debates, tanto no âmbito doutrinário como
jurisprudencial, não havendo consenso a respeito da sindicabilidade ou
insindicabilidade dele, ou, em outros termos, há controvérsia quanto à
possibilidade de o Poder Judiciário apreciá-lo além da pura legalidade.
De um lado, encontra-se a corrente que defende que o Poder
Judiciário não poderá sobrepor ou impor seu juízo de conveniência e
oportunidade no lugar do administrador. O que equivale dizer que o
juiz somente possui a competência para apreciar a estrita legalidade
do ato, sem observar o mérito ou motivação do ato administrativo.
E, do outro, aqueles que defendem a apreciação, pelo Judiciário, do
mérito administrativo, fundamentada na aplicação dos princípios
constitucionais relacionados à Administração Pública.
Para os defensores da primeira corrente, o agente administrativo
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raramente se depara com uma norma que contenha uma única solução
de aplicação possível. Mas isso não quer dizer que ele tem a liberdade de
ultrapassar os limites da legalidade. Sua escolha está limitada pela lei.
Se ele escolhe uma solução que não esteja dentro da estrita legalidade, o
ato pode ser anulado. Ou seja, pode ser modificada por via judicial. Em
suma, somente há possibilidade de anulação quando o ato for ilegal,
deixando de lado a legitimidade, oportunidade e conveniência.
Segundo Fagundes (2005, p. 179), “ao Poder Judiciário é vedado apreciar,
no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos.
Cabe-lhe examiná-los, tão-somente, sob o prisma da legalidade”.
No mesmo passo, Carvalho Filho (2007, p. 44) afirma:
O controle judiciário, entretanto, não pode ir ao extremo
de admitir que o juiz se substitua ao administrador.
Vale dizer: não pode o juiz entrar no terreno que a lei
reservou aos agentes da Administração, perquirindo
os critérios de conveniência e oportunidade que lhe
inspiram a conduta.
Ainda, na lição de Fagundes (1957, p.167, apud TOURINHO, 2005,
p. 151), “o mérito é de atribuição exclusiva do Poder Executivo, e
o Poder Judiciário, nele penetrando, faria obra de administrador,
violando destarte o princípio da separação e independência dos
poderes”.
Também na lição do consagrado autor Meirelles (2008, p. 717),
sobre o controle do ato administrativo pelo Judiciário, temos que
“a competência do Judiciário para revisão de atos administrativos
restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato
impugnado”.
Essa posição repousa seus argumentos na tese defendida por Fagundes
(1967, p. 148, apud MEIRELLES, 2008, p. 718):
Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os
aspectos da legalidade e legitimidade para descobrir
e pronunciar a nulidade do ato administrativo
onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que
a encubra. O que não se permite ao Judiciário é
pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou
seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência
ou justiça do ato, porque, se assim o agisse, estaria
emitindo pronunciamento de administração, e não
de jurisdição Judicial. O mérito administrativo,
relacionando-se com conveniências do governo ou
com elementos técnicos, refoge ao âmbito do Poder
Judiciário, cuja missão é aferir a conformação
do ato com a lei estrita, ou, na sua falta, com os
princípios gerais do direito.
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O Recurso em Mandado de Segurança nº 23543-1/DF, cujo relator foi
o ministro Ilmar Galvão, ilustra bem a posição dessa corrente, para
a qual somente à Administração Pública é dado o direito de apreciar
o mérito do ato administrativo, limitando o exame jurisdicional da
sua razoabilidade, proporcionalidade, adequação e justiça. O tema foi
tratado quando da ação proposta pelo Sindicato dos Cultivadores de
Cana-de-Açúcar do Estado de Pernambuco, em virtude da liberação
dos preços da cana-de-açúcar. Neste caso, a Corte Suprema decidiu se
tratar de matéria submetida a critérios de conveniência e oportunidade,
insuscetíveis, por isso, de controle pelo Poder Judiciário (BRASIL, 2000).
O argumento principal utilizado por essa corrente é o princípio da
separação dos poderes, ou seja, não pode o Poder Judiciário intervir em
decisões políticas dos demais poderes.
Entendemos não tratar de uma invasão de competência, mas da
intervenção do Judiciário no sentido de fazer valer as determinações
constitucionais. Isto é, a Constituição Federal, no artigo 5º, XXXV,
assegura acesso ao Poder Judiciário para, subsidiariamente, fazer valer
os direitos constitucionais.
Em decisão recente, o ministro Celso de Mello entendeu que:
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito
das funções institucionais do Poder Judiciário – e
nas desta Suprema Corte em especial –, a atribuição
de formular e implementar políticas públicas, pois,
nesse domínio, o encargo reside, primeiramente, nos
Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no
entanto, embora em bases excepcionas, poderá atribuirse ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais
competentes, por descumprirem os encargos políticojurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer,
com tal comportamento, a eficácia e integridade
de direitos individuais e/ou coletivos, impregnados
de estatura constitucional, ainda que derivados de
cláusulas revestidas de conteúdo programático (grifo
nosso) (BRASIL, 2004).
Para a segunda corrente, defensora da tese da sindicabilidade
jurisdicional, com a qual concordamos, não vigora mais a ideia de
discricionariedade clássica, em que os atos administrativos eram
imunes ao controle judicial.
Essa vertente compreende que o ato administrativo que não atenda aos
princípios constitucionais, ou cuja execução não tenha como primazia
a eficiência, moralidade, a razoabilidade e um adequado atendimento
ao interesse público, bem como a efetividade dos direitos fundamentais
sociais, deve ser submetido ao crivo do Judiciário.
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Essa nova visão fundamentada em critérios principiológicos é resultado
da constitucionalização do direito administrativo, como comentado em
item anterior. Essa nova interpretação baseada em normas, bem como
em princípios constitucionais, é hodiernamente o alicerce de todo o
ordenamento jurídico, incidindo, como não poderia deixar de ser, no
campo da Administração Pública.
É nessa linha de raciocínio que ressaltamos caber ao Poder Judiciário
o controle de atos administrativos praticados sem comprometimento
com a efetivação dos direitos fundamentais, sem a adequada motivação,
ocultando, sob a máscara da legalidade, atos com fins estranhos ao
interesse público.
Como defensores dessa tese, encontramos doutrinadores como Celso
Bandeira de Mello, Celso Bastos e Juarez Freitas.
Na lição de Bastos (2002, p. 491):
Ao Poder Judiciário cabe também anular atos
administrativos, por desvio de poder, por abuso de poder,
que atacam exatamente não uma irregularidade formal
explícita do ato administrativo, mas ataca seu âmago,
sua finalidade, apresentando-se essa irregularidade de
forma velada, camuflada.
Na mesma linha, ensina-nos o mestre Celso Bandeira de Mello que:
O mérito do ato administrativo não pode ser mais que
o círculo de liberdade indispensável para avaliar, no
caso concreto, o que é conveniente e oportuno à luz
do escopo da lei. Nunca será liberdade para decidir em
dissonância com este escopo (2003, p. 82-83).
Por isso é que todo ato administrativo que se encontre viciado por interesse
particular ou falta de agente competente para fazê-lo, ou, ainda, praticado
como medida desarrazoada em relação aos fatos, é passível de anulação
tanto na esfera administrativa como na judicial, visto que é praticado além
da discricionariedade permitida.
A propósito, cumpre mencionar a lição valiosa do mestre Juarez Freitas
(2007, p.30), que, mesmo com enfoque diferente do dos doutrinadores
acima citados, defende o controle do ato administrativo pelo Poder
Judiciário da seguinte forma:
[...] não se está a pedir, em especial ao Poder
Judiciário, o controle dos juízos de conveniência em
si, mas o controle da motivação obrigatória, é dizer, a
vigilância quanto aos aspectos que dizem respeito não
ao merecimento em si, mas à compatibilidade plena do
ato administrativo com os princípios, entre os quais o
da eficiência, da eficácia e da economicidade.
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Enfatizando essa corrente, segundo a qual ao Poder Judiciário compete
não somente apreciar a legalidade, mas também o mérito, temos
algumas decisões, como o RE 493.811 do STJ, por meio do qual a
relatora ministra Eliana Calmon determinou, com propriedade, que
“na atualidade o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário,
autorizam que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e
oportunidade do administrador” (BRASIL, 2003).
Também merece destaque a decisão (RE nº 410.715/SP) do ministro
Celso de Mello, em que ele afirma:
[...] O administrador público está vinculado à Constituição
e às normas infraconstitucionais para a implementação das
políticas públicas relativas à ordem social constitucional,
ou seja, própria finalidade dela: o bem-estar e a justiça
social [...]. Conclui-se, portanto, que o administrador
público não tem discricionariedade para deliberar
sobre a oportunidade e conveniência de implementação
de políticas públicas discriminadas na ordem social
constitucional, pois tal restou deliberado pelo constituinte
e pelo legislador que elaborou as normas de integração
[...]. As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade
devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao juiz dar
sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do
ato administrativo (omisso ou comissivo), verificando se
ele não contraria sua finalidade constitucional, no caso
a concretização da ordem social constitucional (grifo do
autor) (BRASIL, 2005).
Em face do exposto e das razões arguidas, entendemos que é possível
haver controle do ato administrativo discricionário pelo Poder
Judiciário, não somente devido à obrigatoriedade de acolher os ditames
constitucionais como normas que se irradiam por todo o ordenamento
jurídico, mas também porque, não o fazendo, estaríamos contrariando o
artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que determina que a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Não é aceitável o mito de que o ato administrativo discricionário é
insindicável porque fere o princípio da separação dos poderes; pelo
contrário, ao controlar o ato administrativo, o Poder Judiciário está
exercendo apenas a sua função de controle da Constituição, evitando
que atos do Poderes Legislativos, Executivo ou mesmo do Judiciario,
quando agem administrativamente, contrariem regras ou princípios
constitucionais. Esse controle não é evidentemente sobre todo e
qualquer ato administrativo, mas somente com relação àqueles que
escondem, sob a máscara da discricionariedade, interesses escusos,
utilizando-a como instrumento para atendimento de fins pessoais de
grupos econômicos ou políticos partidários.
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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O neoconstitucionalismo impõe ao intérprete a aplicação dos princípios
e normas constitucionais na resolução de toda e qualquer demanda
administrativa ou judicial. Não significa, entretanto, a supressão
da legalidade, mas tão somente o reconhecimento de que os valores
materiais e axiológicos contidos na Lei Maior deverão irradiarse por todo o ordenamento jurídico, mesmo que estes não estejam
expressamente presentes na legislação infraconstitucional aplicada ao
caso concreto. O objetivo perseguido com essa nova visão do direito
é que toda interpretação seja feita a lume da Constituição, de modo a
realizar valores nela consagrados.
Assim, quando dizemos que cabe ao administrador público eleger,
entre as ações possíveis, qual delas vai realizar, não podemos olvidar
que sua escolha tem, necessariamente, que obedecer aos preceitos
e princípios constitucionais, pois a discricionariedade não é
completamente livre, mas sim vinculada às normas impostas pela
Lei Maior, para melhor servir ao interesse público.
Neste contexto, mostra-se crucial o papel do Poder Judiciário no
controle de atos praticados fora destes parâmetros. É com fundamento
nesse posicionamento que defendemos que o ato discricionário deve ser
passível de revisão judicial. Com isso, não queremos retirar a competência
discricionária do agente público, mas apenas condicioná-la à solução que
melhor se adapte ao interesse público para o caso concreto.
A atuação do Poder Judiciário no controle do ato administrativo não
caracteriza de forma alguma interferência deste no Poder Executivo,
cumprindo ele apenas sua missão constitucional de não excluir de
apreciação qualquer lesão ou ameaça a direito, combatendo, dessa forma,
os atos praticados em desobediência ao fixado constitucionalmente.
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REFLEXÕES ACERCA DA REALIZAÇÃO DE
AUDITORIAS FOCADAS NA ORDENAÇÃO
DAS DESPESAS
MARIA ELIZABETH HERÁCLIO DO RÊGO FREIRE*
FERNANDO RAPOSO GAMEIRO TORRES**
RESUMO | O artigo a seguir aborda a questão da prestação de contas relativa à arrecadação,
ao uso e à aplicação de recursos no âmbito da administração pública sob a ótica da
qualidade da gestão, confrontando o pensamento tradicional e ainda dominante de
apreciação de contas públicas voltada à verificação de conformidade da despesa.
Palavras-chave: Prestação de contas. Ordenador de despesa. Gestor. Controle social.
* Graduada em engenharia civil pela UFPE, instrutora da disciplina de planejamento e orçamento
da Escola de Contas Públicas Professor Barreto Guimarães, desempenhando suas atividades na
área de análise da prestação de contas do Governo Estadual. E-mail: [email protected].
** Graduado em economia pela UFPE e em direito pela Universidade Católica de Pernambuco,
instrutor da Escola de Contas Públicas Professor Barreto Guimarães, desempenhando suas
atividades na área de análise da prestação de contas do Governo Estadual. E-mail: raposo@tce.
pe.gov.br.
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MARIA ELIZABETH HERÁCLIO DO RÊGO FREIRE E FERNANDO RAPOSO GAMEIRO TORRES
1 INTRODUÇÃO
A concepção acerca das formas de atuação do Estado na produção de
bens e serviços vem mudando ao longo dos últimos séculos.
Na visão clássica, o Estado se limitava a garantir a segurança interna
e externa, sem intervir na economia. Com as crises capitalistas dos
séculos XIX e XX, esse modelo é superado, surgindo a figura do Estado
interventor, que atua de forma ativa na economia, por meio do gasto
público, regulando suas flutuações cíclicas.
Bem mais recentemente esse modelo vem sendo alvo de revisão, em
virtude do aumento do déficit público e da incapacidade de manutenção
de políticas fiscais baseadas na ativação do gasto público.
Passa-se, então, à concepção do Estado regulador e gerente, em que
a avaliação do gasto não se baseia apenas na ótica quantitativa, mas
também no seu aspecto de qualidade e atendimento às necessidades
da população.
2 FISCALIZAÇÃO DOS RECURSOS PÚBLICOS
É corrente a ideia de que o Brasil precisa avançar na qualidade da
aplicação dos recursos públicos. Para isso, é fundamental a existência
dos seguintes pressupostos: gestão, transparência e controle.
As reformas administrativas empreendidas a partir da década de 1990,
baseadas na concepção do Estado gerencial e regulador, lançaram as
bases de uma avaliação permanente da atuação estatal, deflagrando um
processo contínuo e sedimentar de aprendizado.
No quesito transparência, os primeiros passos, embora inicialmente
tímidos, foram dados. Informações relativas às despesas dos governos
vêm sendo paulatinamente disponibilizadas na internet desde a edição da
Lei de Responsabilidade Fiscal. Evidentemente, ainda carecem de muitos
ajustes para que o cidadão entenda a informação, mas é um começo.
O controle, por sua vez, a partir da Constituição de 1988, foi bastante
reforçado, avançando sob os aspectos operacionais e de legitimidade do
gasto.
Nesse sentido, os órgãos de controle interno e externo têm procurado
alcançar esse objetivo, com a edição de novas normas e realização de
trabalhos mais voltados para essa finalidade, mas as dificuldades ainda
residem, sobretudo, na tradição de análise mais formalista restrita ao
gasto público.
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3 LEGISLAÇÃO
Do ponto de vista legal, decorridos 22 anos da nova Lei Maior, ainda
não dispomos da nova lei de finanças públicas que venha a socorrer os
pontos não previstos na Lei nº 4.320/64.
Nesse período, surgiu a Lei de Responsabilidade Fiscal, que inovou
o universo jurídico ao estabelecer limites para os gastos e a dívida
pública. Entre as inovações que trouxe, destaca-se a necessidade
de implantar importantes controles na administração, bem como
o relevante papel atribuído à transparência, ao planejamento
(sobretudo à avaliação) e à necessidade da implantação de um
sistema de custos.
O nosso órgão central de contabilidade, a Secretaria do Tesouro
Nacional (STN), com o auxílio da Secretaria de Orçamentos Federais
(SOF), também tem editado portarias para adequar as classificações
orçamentárias às novas orientações constitucionais. Surgiram então
normas que permitiram classificar de forma mais adequada os
programas de trabalho do governo, expondo os objetivos e as metas
propostas e identificando, para cada um deles, as ações a serem
executadas para estes que sejam alcançados.
Do ponto de vista econômico, foram criadas classificações que permitem
visualizar os insumos necessários à execução das ações, avançando para
a identificação do ente responsável pelo gasto e, sobretudo, vinculando
cada despesa à sua fonte de financiamento.
4 A NOVA CONTABILIDADE PÚBLICA
Diante da necessidade de avançar na análise da efetividade na
implantação das políticas públicas objetivando o controle social,
surgiram as novas regras quanto à confecção, apresentação e análise
dos demonstrativos contábeis do setor público, consubstanciadas nas
resoluções do Conselho Federal de Contabilidade, editadas desde 2008,
mas para vigorar a partir de 2011, 2012 e 2013, respectivamente, para a
União; Estados e Distrito Federal; e municípios.
O novo sistema contábil é composto de quatro subsistemas: orçamentário;
patrimonial; compensação ou controle; e custos.
Para a implementação das auditorias de acordo com as novas regras,
surge a necessidade cada vez mais premente de revisar o modelo
tradicional de auditorias individualizadas, baseadas na apuração da
responsabilidade do ordenador de despesas.
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5 QUEM DEVE PRESTAR CONTAS: ORDENADOR DE DESPESAS E/OU GESTOR?
A Constituição Federal assim dispõe:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial da União e das entidades da
administração direta e indireta, quanto à legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções
e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso
Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física
ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade,
guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou
que, em nome desta, assuma obrigações de natureza
pecuniária. (grifos nossos)
Analisando o disposto no parágrafo único do artigo 70, observa-se
que a prestação de contas extrapola a responsabilidade do “ordenador
de despesas”. Este deve continuar a prestar contas, mas o agente
arrecadador também deve fazê-lo, assim como quem guarde, gerencie
ou administre dinheiros, bens e valores públicos. Em decorrência da
evolução dos tempos e da busca de um Estado gerencial, as funções
de gestão e de administração, na maioria das vezes, não estão sob a
responsabilidade do ordenador de despesas, e sim do “gestor”.
A análise dessas prestações de contas é de competência do controle externo,
exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas.
Este é responsável por analisar as prestações de contas, manifestando-se
em julgamento (para as contas prestadas por gestores) e pela emissão de
parecer prévio (para as contas prestadas pelo chefe do Poder Executivo).
6 ÓRGÃO; ENTIDADE; UNIDADES ORÇAMENTÁRIAS, GESTORAS E ADMINISTRATIVAS
A Lei nº 4.320/64, que regulamenta até os dias de hoje as finanças
públicas no ordenamento jurídico brasileiro, refere-se a órgão e a
unidade orçamentária.
Art. 2º A Lei do Orçamento conterá a discriminação
da receita e despesa de forma a evidenciar a política
econômica financeira e o programa de trabalho
do Governo, obedecidos os princípios de unidade,
universalidade e anualidade.
§ 1º. Integrarão a Lei de Orçamento:
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[...]
IV - Quadro das dotações por órgãos do Governo e da
Administração. (grifos nossos)
A definição de unidade orçamentária está no artigo 14, a seguir:
Art. 14. Constitui unidade orçamentária o agrupamento de
serviços subordinados ao mesmo órgão ou repartição1 a que
“serão consignadas dotações próprias”.2 (grifos nossos)
Desta forma, a execução do programa de trabalho do governo é
atribuída aos órgãos, que, se necessário, podem utilizar mais de uma
unidade orçamentária, às quais são consignadas parcelas das dotações
constantes do orçamento.
A Lei nº 4.320/64 ainda menciona no mesmo artigo 14, em seu parágrafo
único, que:
Parágrafo único. Em casos excepcionais, serão consignadas
dotações a unidades administrativas subordinadas ao
mesmo órgão.
Portanto, a nossa lei de finanças públicas trata de unidades orçamentárias
e unidades administrativas. Nela ainda não há previsão de unidade
gestora.
A figura da unidade gestora surgiu com a implantação do Sistema de
Administração Financeira (Siafi), adotado pelo governo federal em 1987
com a finalidade de uniformizar todos os procedimentos de execução
orçamentária, financeira e patrimonial no setor público da União.
Para explicitar o espírito do Siafi, estão transcritas abaixo definições
importantes para sua compreensão:
a) gestão – ato de gerir a parcela do patrimônio público, sob a
responsabilidade de uma determinada unidade. Aplica-se o
conceito de gestão a fundos, entidades supervisionadas e a
outras situações em que se justifique a administração distinta;
b) gestor – quem administra ou gerencia negócios, bens ou
serviços públicos;
c)unidade gestora – unidade orçamentária ou administrativa
investida do poder de gerir recursos orçamentários e
financeiros, próprios ou sob descentralização;
d)unidade gestora responsável – unidade gestora responsável
pela realização de parte do programa de trabalho e
1
Rejeição do veto aposto pelo presidente da República, publicado no DOU em 5 de maio de 1964.
Retificação publicada no DOU de 9 de abril de 1964.
2
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e) unidade gestora executora – unidade gestora que utiliza o
crédito recebido da unidade gestora responsável.
Portanto, segundo o Siafi, existem dois tipos de unidades gestoras, a
saber: a que coordena (UGR) e a que executa parcelas do orçamento
(UGE).
7 EM PERNAMBUCO
A partir de 1996, o Governo de Pernambuco adotou sistema de
administração financeira semelhante ao federal, denominado SiafemPE, seguindo os mesmos princípios do Siafi, porém não foi posta
em prática a diferença entre a unidade gestora responsável (UGR) e
a unidade gestora executora (UGE), de modo que as UGEs adotavam
também a postura de UGRs.
Diante desse fato, a apreciação da execução orçamentária e do
cumprimento do programa de trabalho dos órgãos do governo tornavase possível mediante a consolidação da execução orçamentária e
financeira das UGEs, vinculadas a determinada unidade orçamentária
e órgão.
O Balanço Geral do Estado apresenta a execução do orçamento
demonstrada por unidades orçamentárias, conforme prevê a Lei n°
4.320/64.
Consideradas de forma isolada, as UGEs pouco informavam quanto
ao cumprimento do programa de trabalho dos órgãos governamentais
a que se achavam vinculadas. Nessa perspectiva, permitiam aferir a
responsabilização do ordenador no que é pertinente à legalidade da
despesa (licitação, contrato, empenho, liquidação e pagamento).
Em 2008, houve a migração do sistema Siafem-PE para o e-Fisco,
por meio do Decreto n° 31.276/08. Entre seus objetivos estão os de3
promover a integração entre as áreas de planejamento, orçamento,
tributação e finanças do Estado; proporcionar meios para a melhoria
da arrecadação e qualidade dos gastos públicos; simplificar, racionalizar
e uniformizar a gestão pública e otimizar a administração e o controle
dos recursos públicos.
Com o advento do novo sistema, oficializou-se a diferença entre gestor e
ordenador de despesa, de acordo com os seguintes conceitos:
a)Gestor – por definição, é quem administra ou gerencia
negócios, bens ou serviços públicos e
b)Ordenador de despesas – usando o conceito do parágrafo 1º
do art. 80 do Decreto-Lei Federal nº 200/67:
Art. 3º do Decreto Estadual nº 31.276/08.
3
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Art. 80 - Ordenador de despesas é toda e qualquer
autoridade de cujos atos resultarem emissão de
empenho, autorização de pagamento, suprimento
ou dispêndio de recurso da União ou pela qual esta
responda.
Reforçando essa segregação de funções, o e-Fisco determinou, para cada
unidade orçamentária, a criação de uma unidade gestora coordenadora
e uma ou mais unidades gestoras executoras, conforme texto do Decreto
nº 31.276/08 abaixo transcrito:
Art. 7º As funções de planejamento, gestão e execução
da receita e da despesa, das Secretarias de Estado,
órgãos equivalentes e demais entidades, que sejam
participantes do orçamento fiscal, serão exercidas por:
I - Unidade Gestora Coordenadora (UGC), que tem
por finalidade gerir o planejamento da execução
orçamentária e financeira, provisionar os créditos
orçamentários e distribuir a programação financeira
para as Unidades Gestoras Executoras (UGEs)
subordinadas;
II - Unidade Gestora Executora (UGE), que tem por
finalidade realizar a execução orçamentária e financeira.
Parágrafo único. A gestão contábil da UGC e UGE será de
responsabilidade da unidade setorial de contabilidade
competente, constituída nos termos do art. 238 da Lei
Estadual nº 7.741, de 23 de outubro de 1978, e alterações.
(grifos nossos)
8 PRESTAÇÃO DE CONTAS
A apresentação e apreciação da execução orçamentária e financeira das
receitas e das despesas, no que tange ao cumprimento do programa de
trabalho dos órgãos estatais, dependerá de como a prestação de contas
seja estruturada.
Essa apresentação em linhas gerais cumprirá o que for estabelecido
pelo controle interno ou externo. Nesse particular, é competência
dos Tribunais de Contas normatizar a forma e o conteúdo relativos à
prestação de contas da execução orçamentária, não lhe podendo ser
negados quaisquer documentos, sob pena de responsabilidade.
Ao restringir a prestação de contas ao ordenador das despesas, restringise, também, o foco de análise, deixando de ser auditada a arrecadação,
sem a qual não há como financiar os gastos necessários à implementação
do programa de trabalho do governo.
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Importante destacar que as novas regras de contabilidade aplicadas ao
setor público inovam ao exigir balanço em que serão demonstradas a
arrecadação e a correspondente aplicação de todos os recursos vinculados.
Quanto à verificação da efetividade na aplicação das políticas públicas,
suporte indispensável ao tão almejado controle social, em face da
tradição e da cultura de avaliação da gestão sob o enfoque do ordenador
de despesas e de sua responsabilização sob o ponto de vista da estrita
legalidade, é comum que as contas sejam prestadas coligindo-se
elementos necessários à formação de juízo exclusivamente quanto
ao regular uso dos recursos pelo ordenador. Os aspectos relativos ao
atingimento de metas, quantificadas com base em indicadores dos
programas governamentais, ainda contam com tratamento limitado,
observando-se que as análises realizadas ainda são tímidas quanto aos
aspectos de natureza operacional e da gestão de programas.
Nesse sentido, seja em virtude do que vem dispondo a norma positivada
ou da sua interpretação pelos agentes responsáveis pela elaboração da
prestação de contas, o fato é que prevalece a avaliação da execução
orçamentária dentro do comando constitucional contido no artigo nº
71, inciso II:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso
Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de
Contas da União, ao qual compete:
[...]
II - julgar as contas dos administradores e demais
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da
administração direta e indireta, incluídas as fundações
e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público
federal, e as contas daqueles que derem causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo
ao erário público (sic);
No entanto, dentro de uma hermenêutica mais abrangente, que
considere a conjunção dos demais dispositivos da seção, artigos 70 e 74,
é possível verificar a existência da figura do gestor, não necessariamente
coincidente com a do ordenador; havendo previsão de “avaliar o
cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos
programas de governo e dos orçamentos da União”.
9 CONSEQUÊNCIAS
Ao estabelecer as prestações de contas baseadas unicamente na
ordenação de despesa:
a)restringe-se a análise às Unidades Gestoras Executoras e,
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por conseguinte, apenas à execução das despesas sob sua
responsabilidade;
b)fica em segundo plano, ou inexiste, a análise das receitas
estimadas e arrecadadas;
c)
compromete-se a verificação da aplicação de recursos
vinculados tanto pela Constituição quanto por outras normas
legais;
d)a criação de unidades gestoras executoras está sujeita à decisão
discricionária da administração, baseada principalmente na
necessidade de segregar responsabilidades na execução de parcelas
de despesas, de modo que podem se apresentar em quantidades
variadas a qualquer momento, independentemente de autorização
legal, bastando, para tal, uma portaria da autoridade competente;
e)
ao definir a análise por unidade gestora executora, a
autuação de novos processos de prestação de contas a serem
analisados pelo controle externo, tendo em vista o comentado
acima, passa a ser uma variável instável, comprometendo o
planejamento estratégico do órgão de controle;
f )ao auditar a prestação de contas da unidade gestora executora,
fica prejudicada a análise dos demonstrativos contábeis,
notadamente após a vigência das novas regras de contabilidade
aplicadas ao setor público;
g) dificulta-se o cumprimento da missão institucional do controle
externo, que reside na sua identificação pela sociedade como
instrumento efetivo na melhoria da gestão pública;
h)perde-se a oportunidade de fortalecer o controle social, ao
não se disponibilizar, em todas as auditorias, as análises acerca
do cumprimento do programa de trabalho dos órgãos;
i)como não está sob a tutela do ordenador da despesa a
gerência dos resultados estabelecidos no Plano Plurianual e
consubstanciados na Lei Orçamentária de cada exercício, fica
prejudicada, ou mesmo inviabilizada, a responsabilização do
gestor, no caso do não atingimento das metas traçadas.
10 CONCLUSÃO
Tendo em vista os princípios constitucionais sobre os quais se apoia
todo o ciclo de atividades do Estado (desde o planejamento de suas
atividades à gestão de programas visando ao alcance de metas, seu
monitoramento, controle e avaliação), observa-se que a verificação de
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conformidade baseada na estrita legalidade ainda desempenha papel
preponderante nas análises realizadas acerca das contas públicas.
Esse fato, ao que parece, ainda está ligado aos fundamentos históricos
do moderno Estado de direito e o seu paradigma racionalista, assentado
nas prescrições da norma positiva.
No entanto, em tempos de pós-modernidade, não é mais possível a
manutenção de um modelo de análise de execução orçamentária e
financeira baseado apenas no princípio da legalidade, sob a ótica mais
adstrita à prescrição normativa.
Se considerarmos a linha da história como um movimento cíclico e
contínuo, em que os fenômenos econômicos, políticos e sociais ocorrem
sob a forma de ondas que se sucedem, se acumulam e sedimentam a
cultura, poderíamos dizer que a análise e o controle da legalidade dos
atos da administração encontra suas bases no movimento que sucedeu à
Revolução Francesa e que deu origem à concepção do modelo burocrático.
O passo seguinte foi a aproximação do cidadão comum do aparelho
do Estado, com o surgimento de novas e heterogêneas demandas,
muitas vezes dispostas no plano local. Daí o crescimento das normas
programáticas insculpidas em Constituições dirigentes, estabelecendo
prescrições em matérias relativas às diversas áreas de atuação do
Estado, como as políticas públicas de saúde, educação, assistência social
e previdência.
As respostas a essas novas demandas e a concretização das diretrizes
traçadas no plano constitucional passam a ser então um trabalho de
construção coletiva, envolvendo a sociedade e o Estado em todas as
esferas da Federação.
O controle e a avaliação da sua implementação e da coordenação de
instâncias também é um trabalho de todos. No entanto, é preciso criar
os meios e condições para que seja possível verificar o cumprimento
do que foi pactuado nos instrumentos de planejamento e gestão, sob
pena de vivermos a permanente retórica de que faltam recursos para
o atendimento das necessidades básicas da população, ou de que tal
encargo é de responsabilidade de outra esfera de poder. Esse discurso
tende a gerar acomodação e imobilismo, cuja resposta tem sido, em
muitos casos, a busca do Poder Judiciário.
Assim, entre os meios que dão sustentabilidade ao sistema democrático
está o efetivo controle social, que só pode se desenvolver plenamente
se forem dadas as condições necessárias, como a transparência da
administração pública, ao disponibilizar à sociedade não apenas
dados sobre os recursos arrecadados e despendidos, mas, sobretudo,
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informações precisas sobre o cumprimento do programa de trabalho
do governo.
Os avanços conquistados na aproximação do controle externo com
a sociedade foram muitos ao longo dos anos, mas é preciso refletir
acerca do foco das suas análises, criando condições técnicas de verificar
a eficácia e efetividade na aplicação dos recursos públicos.
Em face das limitações apresentadas pelo modelo de prestação de
contas restrito à ordenação da despesa, os órgãos de controle externo
enfrentam dificuldades em cumprir os mandamentos constitucionais
relativos à análise da qualidade na aplicação dos recursos públicos,
além de se verem sobrecarregados com um volume de processos com
tendência sempre crescente.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso
em: 5 out. 2010.
______. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre
a organização da administração federal, estabelece diretrizes para
a reforma administrativa e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del0200.htm>. Acesso
em: 5 out. 2010.
______. Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui normas gerais
de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e
balanços da União, dos Estados, dos municípios e do Distrito Federal.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4320.
htm>. Acesso em: 5 out. 2010.
FIGUEIREDO, Carlos Maurício et al. Comentários à Lei de
Responsabilidade Fiscal. Recife: Nossa Livraria, 2001.
PASCOAL, Valdecir. Direito financeiro e controle externo. Rio de
Janeiro: Impetus, 2002.
PERNAMBUCO. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. Relatórios de
análise das prestações de contas do governo do Estado de Pernambuco:
exercícios 2005 a 2009. Disponível em: <http://www4.tce.pe.gov.br/
internet/index.php?option=com_docman&Itemid=251>. Acesso em: 16
nov. 2010.
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MARIA ELIZABETH HERÁCLIO DO RÊGO FREIRE E FERNANDO RAPOSO GAMEIRO TORRES
PERNAMBUCO. Decreto nº 31.276, de 4 de janeiro de 2008.
Dispõe sobre a implantação do sistema corporativo e-Fisco na área
orçamentária e financeira, no âmbito dos órgãos e entidades dos
poderes do Estado, e dá outras providências. Disponível em: <http://
legis.alepe.pe.gov.br/legis_inferior_norma.aspx?cod=DE31276>. Acesso
em: 6 out. 2010.
SANCHES, Osvaldo Maldonado. Dicionário de orçamento,
planejamento e áreas afins. Brasília: Prisma, 1997.
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CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ARTÍSTICOS:
PARÂMETROS PARA A ATUAÇÃO DO
CONTROLE EXTERNO
ANDRÉA CLÁUDIA MONTEIRO*
RESUMO | Em abordagem fundamentada nos princípios que regem as licitações e
contratações públicas, este trabalho tem a intenção de tratar das questões relativas à
contratação de serviços artísticos. Inicialmente, destaca-se a relevância da promoção de
apresentações artísticas como forma de viabilizar o acesso ao lazer e à cultura, alçados à
condição de direitos constitucionalmente protegidos. Em contraponto, vale frisar que, na
área cultural, o Estado atua primordialmente na atividade de fomento, constituindo-se
a realização de apresentações artísticas em exceção. Neste trabalho, centraremos foco na
hipótese de inexigibilidade de licitação calcada no inciso III do artigo 25 da Lei nº 8.666/93,
abordando os contornos jurídicos dos requisitos deste dispositivo legal. En passant,
trataremos de outras formas de contratação de serviços artísticos, nas hipóteses em que
a situação fática não se enquadra no mencionado dispositivo. No decorrer da exposição
da presente temática, tratou-se de fornecer subsídios doutrinários e jurisprudenciais que
enaltecem a função do controle externo na missão de fiscalizar, orientar e monitorar
os gestores nas contratações do setor artístico, com vista ao correto uso dos recursos
públicos, contribuindo para a legalidade, economicidade e eficiência da gestão pública.
Palavras-chave: Contratação de serviços artísticos. Inexigibilidade. Atuação do controle
externo. Parâmetros.
* Bacharela em direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Servidora do Tribunal de
Contas do Estado de Pernambuco. Pós-graduada em direito constitucional e administrativo pela
Universidade Federal de Pernambuco em convênio com a Fade. Pós-graduada em direito civil
e processual civil pela Universidade Católica Dom Bosco/CPC Marcato (lato sensu). Instrutora
da Escola de Contas Públicas Professor Barreto Guimarães (ECPBG), na área de licitações e
contratos, desde 2008. E-mail: [email protected].
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ANDRÉA CLÁUDIA MONTEIRO
1 O DIREITO AO LAZER E À CULTURA
O lazer é tutelado como direito constitucional, encartado entre os
direitos sociais no artigo 6º da Constituição da República. Na forma do
artigo 217, parágrafo 3º, da Carta Magna, “o poder público incentivará
o lazer como forma de promoção social”. Nessa perspectiva, ao Estado,
como indutor de políticas públicas, incumbe uma obrigação de
promoção social do lazer.
Na seara da sociologia, Joffre Dumazedier leciona que:
O lazer é um conjunto de ocupações às quais o indivíduo
pode entregar-se de livre vontade, seja para repousar,
seja para divertir-se, recrear-se e entreter-se ou,
ainda, para desenvolver sua informação ou formação
desinteressada, sua participação voluntária ou sua livre
capacidade criadora após livrar-se ou desembaraçarse das obrigações profissionais, familiares ou sociais
(DUMAZEDIER, 2004, p. 34).
Como fenômeno de múltiplas e variadas facetas, o lazer serve a um
propósito de desenvolvimento biopsicossocial do ser humano.
Nessa esteira, o lazer como necessidade biológica representa o momento
em que o trabalhador pode restabelecer suas energias, evitando a
ocorrência de doenças profissionais, causadas por trabalhos repetitivos,
estresse emocional e fadiga.
Encarado como necessidade psicológica, o lazer propicia o contato do
ser humano com atividades lúdicas, viabilizando o equilíbrio mental
para atuar dentro da rede social.
Do ponto de vista social, o lazer viabiliza a convivência, na medida em
que fomenta as relações familiares e privadas, mediante a prática de
atividades recreativas.
A par dessas noções, o lazer também desempenha um relevante papel em
determinados setores da economia, mormente nas atividades relacionadas
ao turismo e na chamada indústria cultural.
No âmbito da sociedade capitalista, é forçoso concluir que as classes
mais afluentes têm mais opções para desfrutar das possibilidades de lazer
ofertadas pelo turismo e pela indústria cultural.
Dentro dessa perspectiva, o Estado vem protagonizar relevante papel na
promoção de políticas públicas voltadas ao lazer, principalmente com
vistas a preencher as necessidades de recreação e de entretenimento das
camadas desfavorecidas da sociedade.
Além do aspecto relacionado ao lazer, o artigo 215 da Constituição da
República estabeleceu que o Estado garantirá a todos o pleno exercício
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CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ARTÍSTICOS: PARÂMETROS PARA A ATUAÇÃO DO CONTROLE EXTERNO
dos direitos culturais e o acesso às fontes de cultura nacional, bem como
apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
Na sequência, os parágrafos do precitado artigo 215 preceituam que o
Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas
e afro-brasileiras e as de outros grupos participantes do processo
civilizatório nacional, agregando-se que a lei disporá sobre a fixação de
datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos
étnicos nacionais.
Na promoção social do lazer, o Estado atua no fomento de atividades
culturais e recreativas, bem como na edificação de obras públicas
destinadas a espaços de entretenimento e na realização de eventos
voltados à comunidade.
No presente artigo, centraremos nossa análise na realização de shows
artísticos custeados pelo poder público, direcionados à coletividade.
2 A IMPORTÂNCIA DAS APRESENTAÇÕES ARTÍSTICAS
Desde a época da dominação romana já se falava em panem et circenses
(pão e circo), aludindo-se ao atendimento das necessidades básicas e
daquelas voltadas ao entretenimento e lazer.
Dentro de uma escala de valores e da exigência de bem administrar o
orçamento público, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes observa que:
A União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios
têm obrigações em relação ao incentivo dos valores
artísticos, como consta nas prescrições contidas nos
artigos 23, incisos III e IV, e 216 da Constituição Federal
de 1988.
É o próprio texto constitucional, contudo, que estabelece
diferentes níveis de prioridade em relação às ações do
governo, não se encontrando aquela obrigação no nível
de prioridade. Se há um fundo de verdade no adágio
consagrado popularmente de que o povo necessita de
pão e circo, também é verdade que o primeiro deve
preceder ao segundo, no sentido de que as necessidades
básicas merecem prioridade (FERNANDES, 2008, p.
620-621).
O oferecimento de opções de cultura e de lazer é um direito social
tutelado constitucionalmente. Todavia, numa escala de prioridades,
há que se dar prevalência às necessidades basilares da coletividade.
De outro giro, numa perspectiva mais ampla, a promoção de eventos
e festividades movimenta a locomotiva econômica, na medida em
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ANDRÉA CLÁUDIA MONTEIRO
que gera empregos e atrai turistas. Sendo assim, a promoção de
shows artísticos também deve ser encarada sob a ótica do custobenefício, tendo em vista que acaba por projetar a imagem de
determinada região geográfica, alavancando seu potencial turístico e,
por conseguinte, contribuindo para a geração de receitas tributárias.
Em matéria de políticas públicas voltadas à cultura e ao lazer, a
função primordial do Estado consiste no fomento dessas atividades
e não na realização de apresentações artísticas. A promoção de shows
artísticos, na qualidade de exceção, demanda a eficiente alocação de
recursos públicos.
3 FORMA DE CONTRATAÇÃO DOS SHOWS ARTÍSTICOS
3.1 PRELIMINARES
Como é de elementar sabença, em regra, as contratações públicas
devem ser precedidas da instauração do procedimento licitatório
pertinente, a teor do artigo 37, XXI da Constituição da República.
Nessa esteira de raciocínio, a contratação direta, englobando a
dispensa e a inexigibilidade de licitação, constitui exceção e, como
tal, merece interpretação estrita.
Em se tratando da contratação de serviços artísticos, o artigo 25,
inciso III, da Lei nº 8.666/93 contempla uma hipótese de contratação
por inexigibilidade vazada nos seguintes termos:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:
Omissis;
III- para contratação de profissional de qualquer
setor artístico, diretamente ou através de empresário
exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.
Além da inviabilidade de competição, o dispositivo em tela reclama a
existência de três requisitos, a saber:
a)que o objeto da contratação seja um serviço a ser prestado por
um artista profissional;
b)que a contratação seja realizada diretamente com o artista ou
através de seu empresário exclusivo;
c)
que o contratado (artista) seja consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.
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Vale mencionar que há necessidade da concomitância dessas três
exigências, a fim de que se proceda à inexigibilidade de licitação nos
moldes do inciso III do artigo 25 da Lei nº 8.666/93.
O dispositivo em exame circunscreve-se à contratação de serviços
artísticos estritamente considerados. Nessa senda, as demais contratações
destinadas à realização do evento devem ser lastreadas em procedimento
licitatório. Por conseguinte, cabe procedimento licitatório para contratação
de montagem e manutenção de palco, iluminação, sonorização, locação de
veículos, geradores, cabines sanitárias, transporte, hospedagem, etc.
3.2 DA PROFISSIONALIDADE DOS SERVIÇOS ARTÍSTICOS
Com relação ao objeto da contratação, o dispositivo em tela alude à
profissionalidade do artista a ser contratado. Este consiste num tema
polêmico.
Segundo Fernandes (2008), o preceito legal em destaque apenas
viabiliza a contratação de artistas profissionais e não de amadores. O
eminente administrativista parte do pressuposto de que artista consta
como profissão regulamentada, nos moldes da Lei Federal nº 6.533, de
24 de maio de 1978, e do Decreto nº 82.385, de 5 de outubro de 1978.
Segundo a dicção legal, artista é o profissional que cria, interpreta ou
executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de
exibição ou divulgação pública, por meios de comunicação de massa
ou em locais onde se realizem espetáculos de diversão pública. Além
de enquadrar-se no conceito de artista, a lei em comento exige que o
profissional artista esteja inscrito na Delegacia Regional do Trabalho,
constituindo-se tal registro como elemento indispensável à regularidade
da contratação a título de inexigibilidade, na ótica de Jorge Ulisses
Jacoby Fernandes.
Embora a multicitada Lei Federal nº 6.533/78 encontre-se em vigor, sua
aplicação foi afastada em inúmeros casos em sede de controle difuso de
constitucionalidade.1
Em artigo versando sobre a exigência de registro na Delegacia
Regional do Trabalho a fim de viabilizar o exercício da profissão de
Nesse sentido: TRF1 – Processos AMS 2001.33.00.018107-5/BA; AMS 2000.36.00.009669-0/
MT; AMS 2001.33.00.018107-5/BA; AMS 2000.36.00.009669-0/MT. TRF2 – Processo AMS
2003.51.05.000796-7/RJ. TRF3 – Processos AMS 2004.60.04.000805-1/MS; AMS 2001.61.05.0037991/SP; AMS 2004.60.04.000811-7; AMS 2004.60.04.000815-4; AMS 2003.61.08.004880-0; AMS
2004.61.15.000403-0/SP; AMS 2001.61.05.002882-5/SP; AMS 2004.61.02.001488-6/SP; AMS
2001.61.05.002134-0/SP. TRF4 – REO 2001.70.03.000724-6; AC 2000.70.00.028464-8; AC
2004.72.08.003163-8/SC;
AMS 2001.72.00.001523-3/SC; AC 2003.72.05.004967-3/SC; REO
2004.72.00.001596-9/SC; AMS 2003.71.00.000064-9/RS; AMS 2002.70.03.013026-7; AMS
2002.72.00.010816-1; QUO AMS 2000.70.00.023655-1/PR; AMS 2001.72.00.008042-0/SC; AMS
2001.70.00.012143-0/PR; AMS 2000.70.00.028678-5/PR; AMS 2001.72.00.004234-0/SC.
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artista, pronuncia-se o advogado Renato Dolabella Melo acerca da
inconstitucionalidade de tal requisito, nos seguintes termos:
Todas as disposições das Leis 3.857/60 e 6.533/78
referentes à necessidade de licença (registro) para
exercício de atividade artística, portanto, estão
em desacordo com o dispositivo constitucional
já destacado do artigo 5º, IX, norma esta
hierarquicamente superior.
Em relação ao disposto no artigo 5º, XIII, da CF/88, deve
tal ponto ser analisado a partir de uma interpretação
sistêmica quanto aos demais princípios constitucionais,
inclusive o que garante a liberdade de manifestação
cultural. Cabe ressaltar que o texto constitucional
não faz nenhuma distinção entre a atividade artística
profissional e a amadora para fins da inexigibilidade de
licença ou registro.
Quanto às supostas exigências feitas por meio de lei
ordinária, deve-se ter em vista que a atividade artística
é caracterizada pela expressão de talento e vocação, não
demandando fiscalização do profissional por parte do
Estado, conselho de classe, sindicato ou quem quer que
seja, uma vez que não há potencial lesivo algum que
justificasse tal restrição. As qualificações profissionais
eventualmente impostas por lei devem obedecer
a princípios constitucionais consagrados, como a
razoabilidade, a proporcionalidade e a finalidade. (...)
Uma vez que o disposto nas Leis 3.857/60 e 6.533/78 está
em desacordo com a Constituição Federal de 1988, no que
diz respeito à obrigatoriedade de registro para exercício
da atividade de músico ou de artista, pode-se concluir
que a parcela daquelas normas que contrariavam a
nova ordem constitucional não foi recepcionada pelo
atual ordenamento jurídico brasileiro. O fenômeno da
não recepção implica que a norma então vigente não
adentrou o novo sistema legal, que é orientado pela
Constituição. Não mais faz parte da legislação nacional,
sendo, portanto, inaplicável (MELO, 2010).2
Embora não tangencie o tema da inconstitucionalidade da Lei Federal
nº 6.533/78, o doutrinador Joel de Menezes Niebuhr (2003) entende
que a contratação alicerçada no inciso III do artigo 25 da Lei nº
8.666/93 não requer a comprovação de prévio registro do artista na
Delegacia Regional do Trabalho. Nesses moldes, cumpre trasladar suas
ponderações:
Outrossim, advirta-se que o referido inciso III do artigo
25 não proíbe a contratação de artistas amadores. Ele
apenas preceitua que a contratação deles não é feita por
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inexigibilidade, obrando em contradição, já que para
os artistas profissionais reconhece a inviabilidade de
competição e, por conseguinte, a inexigibilidade. Mas,
para admitir tal distinção, a natureza do contrato de
artista amador deve ser diversa da natureza do contrato
de artista profissional, o que, evidentemente, não é
verdadeiro. Num e noutro caso, a escolha do artista
depende de critério subjetivo, calcado na criatividade, o
que torna inviável a competição e, por efeito, autoriza a
inexigibilidade. Ademais, é possível que artista amador seja
consagrado pela crítica e pelo público, seja mais renomado
do que uma plêiade de artistas profissionais. A arte repousa no
espírito, não nos registros da Delegacia do Trabalho (NIEBUHR,
2003, p. 203).
Em face dos subsídios doutrinários e jurisprudenciais ora colacionados,
entende-se que a profissionalidade no exercício da atividade artística
não deve ser aferida com base exclusivamente no registro profissional
perante a Delegacia Regional do Trabalho, sob pena de macular os
postulados constitucionais do livre exercício das profissões, do amplo
acesso à cultura e da liberdade de expressão artística.
3.3 DA REALIZAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DIRETAMENTE OU MEDIANTE
EMPRESÁRIO EXCLUSIVO
O artigo 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93 acentua que a contratação de
serviços artísticos pode ser entabulada diretamente com o artista ou por
intermédio de seu empresário exclusivo.
Importa salientar que o objeto contratual consiste numa obrigação
de fazer de cunho personalíssimo (intuitu personae), podendo ser
celebrada a avença contratual com o próprio executante ou mediante
o seu empresário exclusivo, seja este pessoa física ou jurídica (agência
produtora de eventos).
Os órgãos de controle externo passaram a debruçar-se sobre a questão das
cartas de exclusividade conferidas pelos artistas para seus empresários,
que contemplavam validade específica para os dias das apresentações.
Para fins de simplificação, passa-se a nomear este fenômeno de
“exclusividade por evento”.
Sendo assim, tais cartas de exclusividade eram atribuídas a empresários
que figuravam como tais apenas para atuar em determinado evento.
Além da burla ao espírito do inciso III do artigo 25 da Lei nº 8.666/93,
a inclusão de intermediários na cadeia contratual propicia oneração dos
serviços artísticos avençados.
O repúdio à “exclusividade por evento” materializa a aplicação dos
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princípios da moralidade e economicidade, consoante observa Joel de
Menezes Niebuhr:
A proibição de contratar com empresário não exclusivo
é medida prestante a impedir que terceiros aufiram
ganhos desproporcionais às custas dos artistas. Ora, o
empresário exclusivo tem com o artista contrato que lhe
assegura a exclusividade, cujas cláusulas provavelmente
estipulam qual o montante de sua remuneração ou o
parâmetro para determiná-la, recaindo frequentemente
sobre porcentagem dos valores recebidos. Já o
empresário não exclusivo paga ao artista o valor por
ele estipulado e, com isso, vê-se livre para acertar
com o Poder Público o preço que quiser cobrar, o que
lhe faculta estabelecer a sua remuneração em valores
bastante elevados, até bem acima do que ganha o
artista. Assim sendo, por obséquio à economicidade e
à moralidade administrativa, que se celebre o contrato
diretamente com o artista. (NIEBUHR, 2003, p. 203).
A propósito da temática ora debatida, o Tribunal de Contas da União
posicionou-se veementemente contrário à aludida “exclusividade por
evento”. Nessa perspectiva, a jurisprudência do Tribunal de Contas da
União é firme no sentido da necessidade de apresentação de cópia do
contrato de exclusividade, registrado em cartório, dos artistas com o
empresário contratado, ressaltando que o contrato de exclusividade
difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias
correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade
do evento (TCU, Acórdão 96/2008 – Plenário).
A prova de exclusividade de representação do agente ou empresário
pode ser instrumentalizada mediante apresentação de contrato de
trabalho ou contrato de prestação de serviços.
Além de verificar a regularidade formal do contrato ou declaração em
questão, o gestor público deve promover diligência a fim de apurar
a veracidade de tais documentos. Confira-se, a respeito, o teor do
Acórdão nº 2.960/2003 – Primeira Câmara do Tribunal de Contas da
União, vazado nos seguintes termos:
[...] apresente, quando das contratações por exclusividade,
justificativa detalhada dos critérios técnicos e objetivos
para a escolha do fornecedor, abstendo-se de aceitar
atestado de exclusividade que não abranja todo o objeto
contratado, bem como que verifique a veracidade do
conteúdo das declarações prestadas no atestado de
exclusividade, realizando pesquisa de mercado, fazendo
constar do processo a documentação comprobatória.
Nessa perspectiva de demonstração da estabilidade da avença mantida
entre o artista e seu empresário, vale honrosa menção a Lei nº 14.104,
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de 1º de julho de 2010, do Estado de Pernambuco, e ao Decreto nº
25.269, de 28 de maio de 2010, do município de Recife, estipulando
que deve haver comprovação de preexistência de vínculo contratual há
pelo menos seis meses.
Tais iniciativas reforçam a tese de que a “exclusividade por evento” é
inaceitável e esdrúxula.
3.4 CONSAGRAÇÃO DO ARTISTA PELA CRÍTICA ESPECIALIZADA OU PELA
OPINIÃO PÚBLICA
Conforme a dicção legal, o artista deve desfrutar de consagração pela
crítica especializada ou pela opinião pública, conferindo-se uma ideia
de alternatividade pelo emprego da conjunção “ou”, uma vez que
frequentemente o gosto popular não converge com a aclamação pela
crítica especializada.
A respeito da presente temática, preleciona Joel de Menezes Niebuhr:
[...] o artista contratado deve ser consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública. Note-se que não
é necessária a consagração pela crítica e pelo público:
um ou outro já é o suficiente. Aliás, o gosto popular
para as artes não é tão apurado quanto o da crítica
especializada, pelo que é usual que artistas altamente
reputados sejam desconhecidos do público. Na mesma
linha, só que em sentido inverso, há artistas ovacionados
pelo público e alvejados por impropérios por parte da
crítica (NIEBUHR, 2003, p. 204-205).
Focando o contexto da atuação do controle externo, a escolha do artista,
via de regra, é tida como ato discricionário, o que não exime o gestor
de justificar os motivos que ensejaram a escolha de determinado artista
em detrimento de outras opções, inclusive quanto à economicidade.
É relevante observar que o artista escolhido deve ser compatível com o
tipo de evento a ser realizado. Nessa esteira de raciocínio, para uma festa
popular não é adequada a contratação direta de um cantor lírico, visto
que as preferências artísticas dos frequentadores não serão satisfeitas
com uma ópera. Da mesma forma, num evento operístico, não há que
se contratar uma atração marcadamente popular. Em outros termos, há
uma preocupação com a boa afluência de público.
De outro giro, há que se realizar o evento artístico em consonância
com o princípio da moralidade, coibindo-se a promoção pessoal de
autoridades públicas. Nesse particular, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
acentua que a margem de discricionariedade conferida ao gestor é
limitada pelo interesse público e pela natureza da contratação, valendo
a pena a respectiva transcrição ad litteris:
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A limitação dessa margem, nada obstante, pode ser
obtida pelo confronto entre o interesse público e a
natureza da contratação. Ilustra-se: enquanto para
comemorar o aniversário da cidade seria admissível a
contratação de um show de sua orquestra sinfônica,
a mesma contratação seria irregular para comemorar
o aniversário de um governador ou de uma pequena
repartição. Há um certo limite oriundo de uma valoração
de ordem moral, mas nem por isso incontrastável no
âmbito do direito (FERNANDES, 2008, p. 623).
Embora seja inegável o papel da cultura para a formação do cidadão,
os órgãos de controle externo não costumam opinar sobre o gosto
e o cardápio cultural ofertado nas festividades públicas, o que se
circunscreve à esfera discricionária do gestor.
Questão interessante refere-se à base territorial para se aferir a
consagração da crítica especializada e da opinião pública.
Acerca da vertente temática, leciona Diógenes Gasparini:
Qual é essa crítica especializada? A local? A regional? A
nacional? Cremos que se pode afirmar ser a crítica local,
regional ou nacional, em razão do valor do contrato.
Assim, se o contrato estiver dentro do limite de convite,
será local; se estiver dentro do limite da tomada de preços,
será regional; se estiver dentro do limite da concorrência,
será nacional. O mesmo deve-se afirmar em relação à
opinião pública (GASPARINI, 2008, p. 556).
Na mesma trilha de entendimento, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
assevera que a amplitude geográfica da consagração varia conforme
o valor estimado da contratação. Nessa esteira, vale trasladar suas
considerações:
Demanda referência breve, mas especial, a amplitude
geográfica da consagração anteriormente referida para
justificar a contratação direta. Haverá inexigibilidade
de licitação se o profissional for consagrado apenas pela
opinião pública de uma cidade ou de um Estado? Ou é
necessário que tenha sido consagrado nacionalmente?
O tema tem alguma relação com a amplitude da
notoriedade, [...], mas, no presente caso, só foi enfrentado
por Diógenes Gasparini, Carlos Motta e Mariense Escobar,
que aludem à conveniência de aceitar a notoriedade local,
regional ou nacional, se o contrato estiver dentro do limite
do convite, no âmbito do limite de tomada de preços, ou
dentro do limite de concorrência, respectivamente.
Assim, como exposto anteriormente, parece que a
amplitude geográfica da contratação não deve levar
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em conta propriamente a modalidade de licitação,
mas o universo dos possíveis licitantes, estabelecido a
partir do âmbito alcançado com a divulgação do ato
convocatório, nos termos do artigo 21 da Lei nº 8.666/93.
Nesse sentido, para convite, que só precisa ser afixado
no local da licitação, a consagração pode restringir-se
ao âmbito local, da cidade no município licitante; no
caso de editais que são publicados apenas em jornal
local ou Diário Oficial do Estado, a consagração pode
ser regional; mas quando se tratar de serviços que
exijam publicação mais ampla ou nacional, este será
o âmbito em que se deverá avaliar a consagração pela
crítica especializada ou opinião pública (FERNANDES,
2008, p. 627).
Partindo da premissa de que a amplitude geográfica da consagração
perante a opinião pública ou a crítica especializada relaciona-se ao valor
estimado da contratação, descortina-se uma relevante oportunidade de
promoção da cultura local, visto que muitos grupos folclóricos não
encontram espaço na grande mídia nem são submetidos ao crivo da
crítica especializada, porém desfrutam de prestígio perante determinada
comunidade com divulgação restrita aos meios de comunicação local/
regional.
4 COMPROVAÇÃO DA ESCOLHA DO EXECUTANTE E JUSTIFICATIVA DO
PREÇO
Quando a contratação de serviços artísticos opera-se com fundamento
no artigo 25, III, da Lei nº 8.666/93, há que se atender aos requisitos
formulados pelo artigo 26 do referido diploma legal, aplicável às
contratações diretas.
Trazendo os requisitos do precitado artigo 26 para o tema da contratação
de serviços artísticos, destacam-se os requisitos atinentes à razão da
escolha do fornecedor ou executante, bem como a justificativa do preço.
Com relação à escolha do fornecedor ou executante, há que se
demonstrar que o artista em perspectiva guarda afinidade com o tipo de
evento a ser realizado. Nessa hipótese de contratação direta, também é
imprescindível justificar a consagração do profissional perante a crítica
especializada ou a opinião pública.
Nesse particular, cumpre trasladar as lições de Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes, nos seguintes moldes:
A justificativa da escolha deve apontar as razões de
convencimento do agente público, registrando-se no
processo de contratação os motivos que levaram à
contratação direta. [...]
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É óbvio que não se pretende que o agente faça juntar
centenas de recortes de jornal, por exemplo, sobre o artista,
mas que indique sucintamente por que se convenceu do
atendimento desse requisito para promover a contratação
direta, como citar o número de discos gravados, de obras
de arte importantes, referência a dois ou três famosos
eventos (FERNANDES, 2008, p. 625).
O Tribunal de Contas do Distrito Federal decidiu que, quanto à
inexigibilidade prevista no artigo 25, III, da Lei federal nº 8.666/93
(contratação de profissionais artísticos), é necessária a apresentação do
curriculum vitae, acompanhado de documentos (recorte de revistas,
jornais, etc.) que atestem a consagração pela crítica ou pela opinião
pública (Processo nº 6.029/1995, Decisão nº 6.968/1996).
No que tange à justificativa do preço, impende ressaltar que na
contratação direta também há necessidade de efetuação de pesquisas
de preços. Conforme entendimento tradicional do Tribunal de Contas
da União, há que se coletar o mínimo de três cotações de preços (vide
Acórdão nº 127/2007 – Segunda Câmara).
Ao efetivar a justificativa de preços, caberá à Administração colher cotações
de preços no setor artístico, visando aferir quais os preços cobrados por
artistas do mesmo gênero ou fama, com vistas a prevenir futuras alegações
de superfaturamento, bem como fazer comprovação de que a quantia
efetivamente paga ao artista é a mesma que ele recebe habitualmente em
suas apresentações.
Focando no contexto da contratação de serviços artísticos, o Procurador
do Distrito Federal Alexandre Moraes Pereira tece relevantes
considerações acerca da apuração do preço de mercado:
Quanto à justificativa de preços, deve a Administração
realizar exaustiva pesquisa de preços no mercado,
comparando o cachê cobrado por aquele artista com
outras apresentações em condições semelhantes
àquelas em que se dará o evento. Tal consulta deverá
incluir tanto o preço cobrado em eventos particulares
como em eventos custeados por verba pública.
Deverá ainda, a Administração comparar os preços
cobrados com aqueles praticados por artistas de
semelhante consagração na crítica especializada e/ou
opinião pública.
O princípio da economicidade não autoriza a contratação
de artistas profissionais a preços exorbitantes, devendo,
nesse caso, a Administração buscar a contratação de
outro artista que possa atender aos anseios do público,
mas que ofereça proposta vantajosa (PEREIRA, 2008).
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A questão da justificativa do preço nas contratações diretas foi abordada
no seguinte julgado do Tribunal de Contas da União:
Quando contratar a realização de cursos, palestras,
apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares,
demonstre, a título de justificativa de preços, que
o fornecedor cobra igual ou similar preço de outros
com quem contrata para o evento de mesmo porte, ou
apresente as devidas justificativas, de forma a atender
ao inciso III do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº
8.666/93 (Acórdão TCU 819/2005 – Plenário).
O artigo 26, parágrafo único, inciso III, deve ser lido conjuntamente com
o parágrafo 2º do artigo 25, cuja dicção preceitua que, se for configurado
superfaturamento na contratação direta, respondem solidariamente pelo
dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços
e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Uma vez elaborado o parecer de inexigibilidade para contratação dos
serviços artísticos, haverá remessa dos autos à autoridade superior
dentro do prazo de três dias. Por seu turno, a autoridade superior
disporá do prazo de cinco dias para ratificar e providenciar a publicação
na imprensa oficial, como condição de eficácia dos atos (art. 26, caput,
da Lei nº 8.666/93).
Na hipótese de o valor contratado situar-se em patamar superior a
R$ 80.000,00, haverá obrigatoriedade de formalização de instrumento
contratual (art. 62 da Lei nº 8.666/93). Caso o valor contratado não
ultrapasse o mencionado patamar, poderá haver substituição por
outros instrumentos hábeis, contemplando, exemplificativamente,
carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou
ordem de execução de serviço.
Por derradeiro, é imperioso que o gestor público comprove a realização
do evento através de registro fotográfico e/ou filmagens, bem como
proceda ao arquivamento de recibos de pagamentos e notas fiscais, com
vistas a disponibilizar documentação completa aos órgãos de controle
interno e externo.
5 OUTRAS FORMAS DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ARTÍSTICOS
Primordialmente, este artigo tem por objetivo focalizar as contratações
operadas no setor artístico com fundamento no inciso III do artigo
25, que exige a concomitância dos seguintes requisitos: a) contratação
de serviços de artista profissional; b) consagração do artista perante a
crítica especializada ou a opinião pública; c) viabilização da contratação
de forma direta com o artista ou por meio de empresário exclusivo.
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Todavia, nem sempre a situação fática amolda-se ao comando do inciso
III do artigo 25 em exame.
Com efeito, há outras formas de se proceder à contratação de serviços
no setor artístico, como se passará a expor.
Em primeiro lugar, cabe referir que os serviços artísticos podem ser
contratados com base no inciso II do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, que
materializa hipótese de dispensa de licitação em razão do valor diminuto
da contratação. No entanto, a utilização da dispensa em comentário
requer o planejamento de todas as contratações desta natureza no
decorrer do exercício financeiro, desde que não seja ultrapassado o
limite de R$ 8.000,00.
A depender do caso concreto, tendo em vista a demonstração da
inviabilidade de competição, pode-se configurar a inexigibilidade de
licitação fundada no caput do artigo 25 da Lei nº 8.666/93.
De outro giro, os serviços artísticos poderão ser contratados mediante
instauração da modalidade licitatória denominada concurso. Positivado
no artigo 22, parágrafo 4º, concurso é a modalidade de licitação
destinada à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico mediante
a estipulação de prêmios ou remuneração aos vencedores.
Por fim, também se afigura plausível a instauração de procedimento
licitatório para contratação de serviços no setor artístico, estabelecendose a respectiva modalidade consoante o valor estimado da contratação.
6 CONCLUSÃO
O presente artigo objetivou traçar um panorama das questões atinentes
à contratação de serviços artísticos pelo Poder Público. O acesso aos bens
culturais propicia o desenvolvimento da autoestima, da criatividade e do
imaginário da população. Na promoção da cultura e do entretenimento,
o Estado atua primordialmente na atividade de fomento, figurando a
realização de apresentações artísticas como exceção. Desta forma, os
órgãos de controle possuem a relevante missão de fiscalizar, orientar
e monitorar os gestores nas contratações do setor artístico, com vistas
ao correto uso dos recursos públicos, contribuindo para a legalidade,
economicidade e eficiência da gestão pública.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso
em: 15 set. 2010.
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156 |
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ARTÍSTICOS: PARÂMETROS PARA A ATUAÇÃO DO CONTROLE EXTERNO
BRASIL. Decreto nº 82.385, de 5 outubro de 1978. Regulamenta a
Lei nº 6.533, de 24 de maio de 1978, que dispõe sobre as profissões
de artista e de técnico em espetáculos de diversões e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
decreto/1970-1979/D82385.htm>. Acesso em: 15 set. 2010.
______. Lei 6.533, de 24 de maio de 1978. Dispõe sobre a
regulamentação das profissões de artistas e de técnico em espetáculos
de diversões e dá outras providências. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil/leis/L6533.htm>. Acesso em: 15 set. 2010.
______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o artigo
37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações
e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.
htm>. Acesso em: 15 set. 2010.
______. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 96/2008.
Representação formulada por servidor do TCU. Convênios e contratos
de repasse. Indícios de irregularidades. Inspeção. Instauração de
tomada de contas especial e de processo administrativo. Revisão de
prestações de contas. Determinações. Ministro-relator: Benjamin
Zymler. Disponível em: < http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/
index.jsp?jornal=1&pagina=118&data=01/02/2008>. Acesso em: 15 set.
2010.
______. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 819/2005.
Auditoria de conformidade. CNPq. Área de licitações e contratos.
Custeio de despesas administrativas com recursos de programas
finalísticos. Contratação de apólices com vigência superior ao período
em que os beneficiários estão sujeitos aos riscos que originaram a
necessidade do seguro. Falta de indicação do recurso orçamentário
para a despesa e de autorização da autoridade competente para
iniciação do procedimento licitatório. Dispensa injustificada de
licitação. Contratação sem prévia pesquisa de preços de mercado.
Falta de três propostas válidas em contratação mediante convite.
Extrapolação do prazo de vigência de contrato. Contratação de
serviços de telefonia fixa e móvel por inexigibilidade de licitação.
Determinação. Recomendação. Arquivamento. Ministro-relator:
Marcos Bemquerer. Disponível em: < http://www.in.gov.br/imprensa/
visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=228&data=30/06/2005>. Acesso
em: 15 set. 2010.
______.Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2960/2003.
Auditoria. Ibama. Área de licitações e contratos. Constatação de
impropriedades. Realização de audiência e diligência. Razões
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ANDRÉA CLÁUDIA MONTEIRO
de justificativa acolhidas. Determinação. Remessa de cópia ao
MPF. Apensamento às contas anuais. Ministro-relator: Lincoln
Magalhães da Rocha. Disponível em: < http://contas.tcu.gov.br/
portaltextual/MostraDocumento?lnk=%28AC-2960-43/03-1%29[numd]
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e regulamenta procedimentos para licitação e contratação de
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Disponível em: <http://www.recife.pe.gov.br/diariooficial/
exibemateria.php?cedicacodi=60&aedicaano=2010&ccadercodi=2&csec
aocodi=2&cmatercodi=1&QP=25.269&TP=>. Acesso em: 15 set. 2010.
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IMPORTÂNCIA DO CÁLCULO ATUARIAL
NA FISCALIZAÇÃO DAS AUTARQUIAS
DE PREVIDÊNCIA PRÓPRIA PELOS
TRIBUNAIS DE CONTAS
SANDRO BEZERRA TORRES*
JONAS MORENO DE ANDRADE DE ALMEIDA**
RESUMO | O artigo versa sobre saúde previdenciária, especialmente dos regimes
próprios de previdência social, ressaltando aspectos da responsabilidade social de que os
sistemas sejam equilibrados, o que, em última análise, postula, só pode ser atingido por
uma auditoria que demande a fiel avaliação atuária dos direitos e obrigações que afetam
os fundos. São citadas ferramentas a serviço da atuária, assim como peculiaridades dos
diferentes planos existentes.
Palavras-chave: Atuária. Fiscalização. Auditoria. Previdência própria. Controle externo.
* Auditor das Contas Públicas no TCE-PE, graduado em engenharia civil e mestre em engenharia
de produção pela UFPB. E-mail: [email protected].
** Técnico em Auditoria das Contas Públicas no TCE-PE. Bacharelado em direito pela Universidade
Católica de Pernambuco. Pós-graduação em direito público pela Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco (Esmape). E-mail: [email protected]
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SANDRO BEZERRA TORRES E JONAS MORENO DE ANDRADE DE ALMEIDA
1 INTRODUÇÃO: O PROBLEMA DA PREVIDÊNCIA
Sustentar a saúde da previdência reveste-se da máxima importância,
uma vez que é ela quem sustenta os indivíduos e suas famílias quando
o mercado de trabalho ou outras condições adversas impedem-lhe o
sustento via normal, ou seja, o trabalho.
A metáfora “saúde” deste organismo indica que ele pode estar saudável
ou doente, situações que se traduzem mais tecnicamente em estar
superavitário, equilibrado ou deficitário.
A responsabilidade social requer que o diagnóstico do equilíbrio dos
sistemas de previdência seja diligentemente buscado para garantir o
esteio de sobrevivência e bem-estar não somente dos trabalhadores
contemplados com benefícios, mas também no seu entorno, começando
por sua família: sabe-se que pequenas cidades interioranas muito
dependem dos benefícios de aposentados e pensionistas para a saúde
de suas frágeis economias.
Lugar-comum é que um grande número de institutos de previdência
não goza da saúde desejável, sendo não raro até mesmo o crime de se
não lhe repassarem as devidas contribuições do trabalhador.
Verifica-se também, em não poucos casos, que os institutos de previdência
têm que suportar o pagamento de benefícios em valores superiores àqueles
recebidos na ativa, quando, por erro dos entes públicos originários, em sua
maioria prefeituras, o servidor percebia, quando ativo, valores inferiores
ao devido, principalmente a título de gratificações adicionais e estabilidade
financeira.
A Constituição da República assim dispõe em dois de seus artigos:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações,
é assegurado regime de previdência de caráter
contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos
e dos pensionistas, observados critérios que preservem
o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste
artigo.
[...]
Art. 201. A previdência social será organizada sob a
forma de regime geral, de caráter contributivo e de
filiação obrigatória, observados critérios que preservem
o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos
termos [...]
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IMPORTÂNCIA DO CÁLCULO ATUARIAL NA FISCALIZAÇÃO DAS AUTARQUIAS DE
PREVIDÊNCIA PRÓPRIA PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
O artigo 40 da Constituição Federal versa sobre a previdência dos
servidores públicos efetivos, enquanto o artigo 201 versa sobre o regime
geral de previdência de servidores públicos ou não.
Observe-se, portanto, que, pela importância do assunto, o legislador
constitucional importou-se em dispor sobre a previdência social,
determinando, entre outros ditames, que é assegurada, aos servidores
efetivos, previdência de caráter contributivo e solidário, bem como
serão observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial.
Como veremos adiante, a primeira assertiva igualmente “assegurou”
incomensuráveis complicações para os gestores de tais institutos de
previdência e mesmo para a auditoria deles.
A segunda assertiva visa traçar um rumo, em linhas gerais, para os
critérios que nortearão a administração previdenciária, desde o nível
estratégico até o operacional. É de suprema relevância a inserção de tal
aspecto, visto que o equilíbrio financeiro e atuarial é inerente à própria
essência das entidades de previdência.
Ademais, ressalte-se que, em última análise, a observação dos critérios
de equilíbrio atuarial e financeiro está na ponta do diagnóstico da saúde
previdenciária, sendo o resultado final, inequivocamente calculado pela
fria matemática, de um conjunto de normas, decisões administrativas,
políticas, etc.
Enquanto essas normas, decisões administrativas e políticas estão
sujeitas à controvérsia, à opinião e mesmo ao arbítrio dos stakeholders
do sistema, a efetividade de todas as ações desenvolvidas é medida
impessoalmente pelos números levantados pela ciência atuária.
Por outro lado, é de suprema relevância uma gestão responsável,
pois esta se reflete diretamente no desempenho atuarial do ente de
previdência, visto que o ideal a ser atingido de equilíbrio, apesar de ser
refletido friamente em números, pode ser norteado diretamente por
uma gestão organizada.
É o que afirma o professor Ricardo Souza:
Atente-se que o equilíbrio atuarial diz respeito ao
critério de organização dos regimes previdenciários
nacionais, seja o regime geral, sejam os regimes
próprios. Deve-se, portanto, conferir sentido muito
maior que o dever de mera realização de cálculos
periódicos ao mandamento constitucional do
equilíbrio atuarial. Por organização deve-se entender
todo o fluxo destinado à concretização da previdência
social, isto é, a tributação, a gestão dos recursos e a
prestação desse direito social.
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Todavia, parece exigir maior atenção de todos a
repercussão do critério do equilíbrio atuarial sobre a
gestão previdenciária, porquanto orientará a conduta
do gestor público (SOUZA, 2001, p. 70).
Em que pese o fato de os Tribunais de Contas, via de regra, terem como
ponto de auditoria a verificação do equilíbrio atuarial dos fundos
previdenciários, esta normalmente se restringe a uma verificação
cartorial de que há um Certificado de Regularidade Previdenciária
(CRP) emitido pelo Governo Federal e um Demonstrativo do
Resultado da Avaliação Atuarial (DRAA), oriundo do parecer atuarial.
São ainda observadas questões tangentes, como a atualização das
contribuições estatais e o repasse da contribuição dos servidores.
Quanto ao cálculo atuarial propriamente dito, a auditoria permanece
meramente formal, restando intocada a materialidade dos dados
propriamente ditos.
Em outras palavras, não são rotineiramente auditados os cálculos,
as hipóteses adotadas, as premissas de cálculo, os formulários
empregados, as tabelas demográficas consideradas, a previsão
probabilística das demandas a ocorrer no curto, no médio e no longo
prazo, etc.
Obviamente, interpõe-se aqui um considerável risco de detecção na
auditoria, resultando em se ter por regulares ou mesmo equilibrados
fundos que, na verdade, são deficitários ou insustentáveis no futuro
próximo ou mais além, risco que pode ser minimizado com o
efetivo emprego da ciência atuária e dos recursos da tecnologia da
informação na auditoria dos fundos de previdência, assunto sobre o
qual se discorre no item a seguir.
2 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A PREVIDÊNCIA
Mencionamos anteriormente que há dificuldades maiores associadas à
previdência de caráter contributivo e solidário assegurada aos servidores
públicos, sendo assim necessário esclarecer que existem no Brasil os
seguintes planos de previdência (GARRIDO, 2010, p. 5):
a)Contribuição Definida com Capitalização Individual;
b)Benefício Definido com Capitalização Individual;
c)Benefício Definido com Capitalização Coletiva;
d)Benefício Definido em Repartição.
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IMPORTÂNCIA DO CÁLCULO ATUARIAL NA FISCALIZAÇÃO DAS AUTARQUIAS DE
PREVIDÊNCIA PRÓPRIA PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Os regimes próprios de previdência social (RPPSs) são os que nos
interessam especialmente no escopo deste artigo, pois perfazem a opção
da esmagadora maioria dos municípios que não aderem ao regime geral.
O RPPS adota o esquema de Benefício Definido com Capitalização
Coletiva, o qual tem as seguintes características:
a) o benefício não é definido pelo que é acumulado no fundo,
mas pelas leis que regulamentam o assunto, a começar pela
própria Constituição.
b) não há um fundo formado de cotas individuais de cada um dos
beneficiários; não há como resgatar ou transmitir os valores
contribuídos a terceiros ou a herdeiros.
c) naturalmente tal sistema com Benefício Definido com certa
independência do valor das contribuições gerou e ainda gera
distorções, resultando até mesmo que contribuições muito
inferiores em valor e quantidade produzam maiores proventos
que maiores e mais numerosas contribuições de indivíduos
que se aposentam na mesma idade. Mas esta não é a tônica
das dificuldades enfrentadas no estudo atuarial de tais fundos.
De maneira resumida, as dificuldades matemáticas que se interpõem
para se determinar o equilíbrio financeiro e atuarial são as seguintes:
a)os benefícios a serem concedidos independem dos valores
acumulados no fundo por todos os contribuintes;
b)os benefícios são funções de muitas normas legais, sendo
necessário quantificar, com alguma precisão, quantos
indivíduos da população de segurados encaixam-se em cada
norma existente;
c) para cada grupo de indivíduos abrangido por uma norma de
benefícios, quantificar a probabilidade da ocorrência dos eventos
geradores de benefícios, de acordo com a idade, sexo, grupo
de risco, etc., para tanto servindo-se de dados estatísticos e de
tábuas biométricas;
d) de acordo com a probabilidade de ocorrência de cada evento
gerador de benefícios, quantificar, no futuro, as saídas de
recursos do fundo;
e) reduzir cada saída de recursos provável no futuro ao valor
presente;
f ) verificar se, no presente, os valores contribuídos e os ativos
já acumulados suportam as saídas previstas no futuro,
consideradas muitas variáveis, como o rendimento do
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SANDRO BEZERRA TORRES E JONAS MORENO DE ANDRADE DE ALMEIDA
patrimônio da entidade, a tendência de crescimento ou
diminuição do número de contribuintes na força ativa de
trabalho, etc.
3 DA CIÊNCIA ATUARIAL
A atuária é o ramo da ciência matemática ou estatística que lida com
projeções probabilísticas de eventos, baseados em dados pesquisados
na população para a administração de seguros, planos de saúde, planos
de previdência, entre outros, determinando-lhes o valor do prêmio, o
montante e a temporariedade das contribuições, etc.
O termo “atuária” propriamente dito tem sua origem em “ata”,
simplesmente, o hábito primitivo de transcrever para o papel o registro
de atos e fatos, assumindo modernamente um significado muito mais
abrangente.
Na verdade, não se trata de uma disciplina nova, que tenha surgido
nos últimos séculos, mas de um desdobramento de procedimentos
realizados desde a Antiguidade, os quais naturalmente assumiram nova
feição com os trabalhos de Fermat e de Pascal na França, De Witt na
Holanda, Grauns e Halley na Inglaterra, que avançaram nos estudos
de probabilidade e da demografia relacionada à longevidade humana
(DIAS, 2010, p. 5).
A atuária relaciona-se muito proximamente com a matemática
financeira, com a teoria das probabilidades e com os estudos censitários/
demográficos.
No Tribunal de Contas de Pernambuco, a Resolução n° 19/2008
estabelece normas relativas à prestação de contas dos entes da
Administração Pública, incluindo diversas disposições que visam
assegurar o equilíbrio atuarial dos fundos, como se observa no texto
transcrito a seguir (PERNAMBUCO, 2008):
Resolução TC n° 19/2008
DOS
REGIMES
MUNICIPAIS
PREVIDENCIÁRIOS
PRÓPRIOS
[...]
Art. 5º As prestações de contas dos regimes previdenciários
próprios municipais deverão ser encaminhadas pelos
respectivos órgãos ou entidades gestoras acompanhadas,
além dos elementos previstos no Anexo I desta Resolução,
de acordo com sua natureza jurídica, dos seguintes
documentos:
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IMPORTÂNCIA DO CÁLCULO ATUARIAL NA FISCALIZAÇÃO DAS AUTARQUIAS DE
PREVIDÊNCIA PRÓPRIA PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
I – Demonstrativos de Resultado da Avaliação Atuarial
(DRAAs), relativos ao exercício a que se refere a
prestação de contas e ao exercício financeiro anterior
(Portaria MPAS nº 4.992, de 5 de fevereiro de 1999, e
alterações posteriores);
II – Demonstrativos Bimestrais das Receitas e Despesas
Previdenciárias do Regime Próprio (Lei Complementar
Federal nº 101, de 4 de maio de 2000, artigos 50, inciso
IV, e 53, inciso II; Portaria MPAS nº 4.992/99 e alterações
posteriores);
III – avaliação da situação financeira e atuarial do regime
próprio de previdência dos servidores públicos contida
no anexo das metas fiscais da LDO do exercício a que se
refere a prestação de contas (Lei Complementar Federal
nº 101/00, artigo 4º, parágrafo 2º, inciso IV, alínea “a”;
IV – demonstrativos bimestrais da conformidade das
aplicações de recursos previdenciários em moeda
corrente, com as normas expedidas pelo Conselho
Monetário Nacional, conforme modelo do anexo III
desta resolução (Portaria MPAS nº 4.992/99 e alterações
posteriores);
V – extratos bancários mensais, devidamente
conciliados, das contas correntes e de investimento
onde são mantidos recursos financeiros do regime
próprio de previdência;
VI – cópia da avaliação atuarial realizada quando do
encerramento do exercício financeiro (Portaria MPAS
nº 4.992/99 e alterações posteriores);
VII – demonstrativo do valor total da remuneração,
proventos e pensões dos segurados vinculados ao
regime próprio de previdência social, relativamente
ao exercício financeiro anterior ao que se refere a
prestação de contas;
VIII – cópia dos instrumentos legais que promoveram
alterações na legislação previdenciária do Município
(leis, decretos, portarias, etc.) durante o exercício.
§ 1º Os demonstrativos relacionados neste artigo, incisos
I a III, devem ser elaborados de acordo com os modelos
disponibilizados pela Secretaria do Tesouro Nacional e
pelo Ministério da Previdência Social, conforme o caso.
§ 2º Os termos de acordo de pagamento das
contribuições previdenciárias em atraso, apuradas e
confessadas, devem integrar a Prestação de Contas do
exercício em que foram firmados, acompanhados de
demonstrativo que discrimine, por competência, os
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valores originários, as atualizações, os juros e o valor
total consolidado.
No Brasil, a profissão de atuário e, de certa forma, a atuária são
regulamentados pelos Decretos-Lei n° 66.108/70 e n° 806/69, sendo
requerido o registro no Instituto Brasileiro de Atuária (IBA).
Ainda, segundo informação contida em www.atuarios.org em 24 de
setembro de 2010, a partir de 1977, com a falência de diversas entidades
voltadas para benefícios e pensão, os então denominados montepios,
instituiu-se a obrigatoriedade da responsabilidade atuarial neste
segmento através da Lei n° 6.435/77.
4 DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL
O equilíbrio preconizado na Constituição da República divide-se em
dois tipos, a saber:
a) equilíbrio financeiro;
b) equilíbrio atuarial.
O equilibro financeiro remete principalmente ao curto e médio prazo,
refletindo a garantia de um fluxo de caixa que permita saldar todos os
compromissos previstos ou contingentes.
Já o equilíbrio atuarial no longo prazo pode ser mais bem entendido pelos
balancetes ilustrativos seguintes (DIAS, 2010, p. 57):
RESERVA
MATEMÁTICA
ATIVO
LÍQUIDO
SUPERÁVIT
Figura 1: Situação superavitária
Fonte: Dias (2010)
A situação acima é superavitária, pois os ativos líquidos superam a
reserva matemática de benefícios a conceder. Não se tem aqui uma
situação necessariamente desejável, pois este superávit poderá estar
sendo bancado por contribuições excessivamente onerosas, entre
outros fatores.
O ativo líquido corresponde a todo o patrimônio existente e às entradas
projetadas, reduzidos ao tempo presente. A reserva matemática
corresponde ao valor projetado (probabilisticamente) dos compromissos
(futuros) para cada participante, reduzido ao tempo presente.
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IMPORTÂNCIA DO CÁLCULO ATUARIAL NA FISCALIZAÇÃO DAS AUTARQUIAS DE
PREVIDÊNCIA PRÓPRIA PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
ATIVO
LÍQUIDO
RESERVA
MATEMÁTICA
Figura 2: Situação de equilíbrio
Fonte: Dias (2010)
Há na figura acima uma desejável situação de equilíbrio, em que o ativo
líquido iguala-se com a reserva matemática.
ATIVO
LÍQUIDO
RESERVA
MATEMÁTICA
DÉFICIT
Figura 3: Situação de desequilíbrio
Fonte: Dias (2010)
Eis aqui uma situação de desequilíbrio com ativo líquido inferior à reserva
matemática; situação que deve ser alvo de ações corretivas.
A determinação de valores que levam às simplificações ilustradas tem
uma complexidade razoável e perfaz uma verdadeira “caixa-preta”,
como se verá adiante.
Para a avaliação atuarial, são necessários (DIAS, 2010, p. 58):
a) base normativa: definição das regras e características do plano
de benefícios. Ou seja, os aspectos relativos aos benefícios
oferecidos: regra de cálculo, elegibilidade, reajustes, carência,
etc.
b) base cadastral: características individuais de cada participante
do plano: data de nascimento, data de admissão, sexo, tempo
de vinculação ao RGPS, salário, benefício, etc1.
c) hipóteses atuariais: suposições sobre as variáveis envolvidas
nos cálculos: mortalidade, invalidez, crescimento salarial,
juros, rotatividade, inflação, etc.
d)
elaboração de testes de aderência: anteriormente nos
referimos a “caixa-preta”, porque todos estes dados poderão
estar matematicamente corretos e ainda assim levar em
conta parâmetros e premissas questionáveis, os quais, devido
ao efeito potencializador do tempo, redundam em desvios
(exponencialmente) consideráveis, como as irregularidades
elencadas por Martins (2010, p. 1): adoção de valores irreais a
Quanto mais a base cadastral expressar a real condição dos participantes, mais corretos estarão os
resultados do cálculo atuarial.
1
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SANDRO BEZERRA TORRES E JONAS MORENO DE ANDRADE DE ALMEIDA
menor ou a maior na remuneração das aplicações financeiras,
emprego da referência dos títulos públicos de curto prazo,
quando os títulos públicos de longo prazo são inerentemente os
preferíveis nos fundos de previdência, emprego da idade legal
de ingresso no serviço público de 18 anos, e não a efetiva idade
em que os servidores são admitidos nas instituições, etc.
5 FERRAMENTAS DA ATUÁRIA
Já anteriormente mencionamos que a atuária relaciona-se muito
proximamente com a matemática financeira, com a teoria das
probabilidades e com os estudos censitários/demográficos.
Neste contexto, as tabelas biométricas, ou seja, literalmente de medidas
biológicas (humanas), são essenciais no trabalho de avaliação atuária, pois
estabelecem, segundo os dados censitários levantados e ainda a tendência,
as probabilidades de indivíduos virem a falecer com certa idade.
A tabela a seguir é empregada como padrão para cálculos biométricos
e acrescentou recentemente quase quatro anos de vida relativamente à
tabela anteriormente empregada:
TABELA 1 - Tábua Atuarial2
Idade
AT-49
Feminina
AT-83
Feminina
AT-49
Masculina
AT-83
Masculina
0
78,69
84,06
73,18
78,69
50
30,81
35,46
26,23
31,07
60
22,02
26,32
18,48
22,62
65
17,94
21,98
15,01
18,63
Fonte: The Society of Actuaries Disponível em: <http://web.infomoney.com.
br/templates/news/view.asp?codigo=1492503&path=/suasfinancas/>Acesso em:
12 ABR.2011
Observe-se atentamente que a expectativa de sobrevida depende de
quantos anos já foram vividos. Explica-se isso porque a cada ano que se
passa foi eliminada a probabilidade de se ter morrido antes.
6 CONCLUSÃO
Concluímos que se nos coloca um enorme desafio de implantar
procedimentos de verificação que adentrem os meandros do cálculo
atuarial, em especial no que se refere aos fundos de previdência própria
2
Mostra a expectativa de vida ao nascer, aos 50, 60 e aos 65 anos de idade, tanto para homens
quanto para mulheres
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IMPORTÂNCIA DO CÁLCULO ATUARIAL NA FISCALIZAÇÃO DAS AUTARQUIAS DE
PREVIDÊNCIA PRÓPRIA PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
auditados pelos Tribunais de Contas, de modo a mitigar o risco de
detecção nas auditorias empreendidas.
A necessidade é premente, pois o alcance e a repercussão de possíveis
déficits nas autarquias previdenciárias que as impeçam de cumprir
as obrigações perante seus beneficiários serão incomensuráveis,
principalmente nos municípios onde grande parte da economia circula
a partir dos aposentados e pensionistas.
A tecnologia da informação pode fornecer muitas das ferramentas
necessárias, mas também serão imprescindíveis o treinamento e a
especialização de servidores na área de atuária.
A auditoria atuarial visa garantir, em última e mais segura análise, a
saúde dos fundos previdenciários, assegurando a seus beneficiários
que, por ocasião de suas aposentadorias ou outros eventos geradores de
benefícios, aqueles disporão os recursos necessários.
A modernização das auditorias é de suprema relevância na eficácia da
fiscalização das autarquias previdenciárias. Com o uso dos modernos
meios de TI, as análises poderão ser direcionadas para aspectos que
têm fugido do cotidiano por serem, na prática, muito dificultosos,
conferindo novo norteamento para as equipes de auditoria.
Por fim, podemos concluir que a auditoria focada nos critérios do
equilíbrio atuarial dará um diagnóstico da saúde das autarquias de
previdência e proporcionará um benefício social incalculável.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso
em: 17 set. 2010.
______. Decreto nº 66.108, de 23 de janeiro de 1970. Restabelece a
redação do item IV do artigo 74 do Decreto nº 57.651, de 19 de janeiro
de 1966, e dá outras providências. Disponível em: <http://www2.
camara.gov.br/legin/fed/decret/1970-1979/decreto-66108-23-janeiro1970-407689-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 17 set. 2010.
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org/artigos92009/147.pdf>. Acesso em: 29 set. 2010.
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SANDRO BEZERRA TORRES E JONAS MORENO DE ANDRADE DE ALMEIDA
DIAS, Cícero Rafael Barros; SANTOS, Josenildo dos. Gestão atuarial
dos regimes próprios de previdência social. In: APOSTILA de Curso
de Pós-Graduação em RPPS. Recife: Centro Brasileiro de Estudos
Previdenciários, 2010.
DIAS, Cícero Rafael Barros. Normas aplicáveis às avaliações e
reavaliações atuariais dos regimes próprios de previdência social.
Disponível em: <http://www.recife.pe.gov.br/noticias/arquivos/1627.
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atuarial. In: SEMINÁRIOS EM CIÊNCIAS ATUARIAIS E ESTATÍSTICA
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Disponível em: <http://www.im.ufrj.br/estatistica/seminario3.ppt>.
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PERNAMBUCO. Tribunal de Contas do Estado. Resolução TC nº
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decisões
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DECISÕES
AUDITORIA ESPECIAL. POLÍTICA
ESTADUAL DE EMERGÊNCIA E URGÊNCIA.
DESEMPENHO DE HOSPITAIS PÚBLICOS
DA REGIÃO METROPOLITANA DO RECIFE
(PROCESSO TC N° 0804896-4)
RELATOR: CONSELHEIRO MARCOS LORETO
INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO
72ª Sessão Ordinária da Segunda Câmara realizada em 22/10/2009
Processo TC Nº 0804896-4
Auditoria Especial de Natureza Operacional Realizada no Fundo
Estadual de Saúde - Fes
Presidente e Relator: Conselheiro Marcos Loreto
RELATÓRIO
O processo em apreciação trata da Auditoria Especial instaurada
no Fundo Estadual de Saúde, por determinação desta relatoria,
para viabilizar a realização de auditoria de natureza operacional na
Política Estadual de Urgência e Emergência, em face do quadro de
superlotação apresentado pelas unidades de urgência e emergência dos
cinco grandes hospitais públicos estaduais da Região Metropolitana
de Recife (RMR).
O principal objetivo desta auditoria operacional, portanto, foi levantar
os principais fatores estruturantes e intervenientes na Política
Estadual de Emergência e Urgência que contribuem para sobrecarga
dos serviços de urgência e emergência dos cincos grandes hospitais
públicos estaduais da Região Metropolitana do Recife, cuja abordagem
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RELATOR: CONSELHEIRO MARCOS LORETO
envolveu a seguinte ordem lógica de cinco questões suscitadas:
1ª questão: Examinou se a Política Estadual de Urgência e Emergência está
em conformidade com a Política Nacional de Atenção às Urgências;
2ª questão: Analisou se os níveis de consultas da atenção básica e dos leitos
hospitalares ofertados pelos municípios da RMR são suficientes, à luz da
Portaria GM/MS n° 1.101/2002;
3ª questão: Avaliou se são resolutas as ações da atenção primária e das
unidades não hospitalares de atenção às urgências;
4ª questão: Analisou se os atendimentos dos casos agudos de média
complexidade provenientes de usuários residentes nos municípios da
RMR impactam as grandes emergências públicas do Estado;
5ª questão: Avaliou o desempenho das unidades hospitalares da I Geres, a
partir de alguns indicadores.
A avaliação foi realizada pelo Técnico de Auditoria das Contas Públicas
João Antônio Robalinho Ferraz e pelo Auditor das Contas Públicas para
a área de Saúde Paulo Hibernon P. Gouveia de Melo, sob a coordenação
da Auditora das Contas Públicas Lídia Maria Lopes P. da Silva (Gerente da
GEAP) e Geraldo Bastos Fiscina (Gerente da DIAF), que utilizaram a seguinte
metodologia: pesquisa documental e bibliográfica; estudo de legislação
específica; leitura de relatórios gerenciais; análise de dados e de séries
históricas a partir de informações extraídas dos Sistemas de Informações
Ambulatoriais (SIA) e (SIH) sobre produção de consultas da atenção
básica, atendimentos de urgências de média complexidade e internações
hospitalares; levantamento da distribuição de leitos hospitalares da rede
municipal, pelo Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES);
usuários de planos de saúde, pela base de dados da Agência Nacional de
Saúde Suplementar (ANS), e contagem da população, pela Pesquisa Nacional
por Amostra de Domicílios (Pnad) do Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística (IBGE); e entrevistas semiestruturadas com gestores, técnicos e
pesquisadores das seguintes entidades:
• Coordenação Estadual das Emergências da Secretaria de
Saúde;
• Auditoria do SUS da Secretaria de Saúde Estadual;
• Centro de Pesquisa Aggeu Magalhães/Fundação Oswaldo Cruz
(Fiocruz);
• Conselho Regional de Medicina (Cremepe);
• Sindicato dos Médicos (Simepe);
• Conselho de Secretários Municipais de Saúde de Pernambuco
(Cosems);
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AUDITORIA ESPECIAL. POLÍTICA ESTADUAL DE EMERGÊNCIA E URGÊNCIA. DESEMPENHO DE
HOSPITAIS PÚBLICOS DA REGIÃO METROPOLITANA DO RECIFE (PROCESSO TC N° 0804896-4)
• Central de Regulação Médica de Urgência da Prefeitura do
Recife;
• Instituto de Medicina Integral Prof. Fernando Figueira
(Imip);
• Gerência de Informações em Saúde da Secretaria de Saúde
Estadual;
• Departamento de Atenção Básica da Secretaria de Saúde
Estadual.
Dos trabalhos de auditoria, resultou o Relatório de Auditoria
Preliminar, às fls. 15 a 132, que – após expor uma visão geral do
objeto da auditoria, tratando da relevância do tema, dos antecedentes
históricos da Política Nacional de Atenção às Urgências, dos
princípios e elementos organizativos da Política Nacional de Atenção
às Urgências, dos componentes da Política Nacional de Atenção às
Urgências, da implantação e configuração do Sistema Estadual de
Urgência e Emergência, segundo a Política Nacional de Atenção às
Urgências, dos componentes da estruturação do Sistema Estadual de
Urgência e Emergência (REGULAÇÃO MÉDICA DAS URGÊNCIAS,
PRÉ-HOSPITALAR MÓVEL, PRÉ-HOSPITALAR FIXO, HOSPITALAR,
PÓS-HOSPITALAR e NÚCLEO DE EDUCAÇÃO EM URGÊNCIA), das
atribuições da Coordenação Estadual do Sistema Estadual de Urgência
e Emergência, do panorama dos fatores que impactam o desempenho
dos sistemas e da legislação consultada – elenca os seguintes achados,
sumariamente transcritos:
› Não formulação do Plano Estadual de Atendimento a Urgência
e Emergência pela Secretaria de Saúde Estadual;
› Inexistência de um complexo regulador constituído por uma
rede de centrais de regulação;
› Inexistência de um Plano de Atenção a Eventos com Múltiplas
Vítimas e Desastres, pactuado e articulado entre os diversos
órgãos e entes públicos municipais, que preveja a execução
planejada e coordenada de ações assistenciais para atender
pessoas vítimas de desastres de grandes proporções;
› Deficiência de acesso dos cidadãos aos serviços de Atenção
Básica, especialmente nos municípios da I Geres;
› Baixa resolutividade desses serviços de Atenção Básica, bem
como deficiência no atendimento, por parte dos municípios,
dos casos agudos de média complexidade que necessitam de
internamento hospitalar;
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›Déficit na oferta de leitos hospitalares no Estado de
Pernambuco, agravado pelo baixo desempenho das unidades
hospitalares;
› Influência do modelo de gestão no desempenho hospitalar
(por meio de uma comparação do desempenho dos cinco
grandes hospitais públicos do Estado de Pernambuco com
hospitais do Estado de São Paulo).
Constam, ainda, no Relatório Técnico da Anop, algumas recomendações
formuladas à Secretaria Estadual de Saúde, com vistas a contribuir para
a melhoria dos serviços de urgência e emergência, quais sejam: (a)
desenvolvimento de ações visando à elaboração e à implementação do
Plano Estadual de Atendimento às Urgências e Emergências e do Plano
de Atenção a Eventos com Múltiplas Vítimas e Desastres; (b) promoção
de esforços para a formação de um complexo regulador; (c) busca de
uma melhoria do desempenho dos hospitais públicos, objetivando um
maior aproveitamento dos leitos disponíveis; e (d) promoção de um
trabalho sistemático no intuito de cobrar dos municípios uma melhor
estruturação dos seus serviços de saúde.
Mediante o Ofício TCGC-05 Nº 0043/2009, de 07 de abril de 2009 (fl.
134), foi encaminhada a versão preliminar deste relatório à Secretaria
Estadual de Saúde, solicitando o pronunciamento do gestor sobre os
resultados da Avaliação da Política Estadual de Urgência e Emergência.
Em resposta, a Sra. Ivette Buril, Diretora Geral de Assistência Integral
à Saúde, enviou os comentários acerca da avaliação realizada, por meio
do Ofício DGAIS nº 160/09, protocolado em 12/06/2009 (fls. 135),
relatando que a Política Estadual de Urgência e Emergência encontrase em processo de implantação nas diversas esferas administrativas
que compõem a saúde no estado. De acordo com o gestor, como a
política avaliada é composta por vários componentes estruturais, tais
como: assistência pré-hospitalar, assistência hospitalar e assistência
pós-hospitalar, seria necessário um cronograma longo para que sua
implantação fosse efetiva e eficaz, e que outros programas de apoio
à referida política têm sido implementados, a exemplo do Programa
Estadual de Fortalecimento das Urgências, que estabelece incentivos
financeiros para estruturação de unidades de pronto atendimento nos
municípios. Por fim, esclareceu que o relatório de Avaliação da Política
Estadual de Urgência e Emergência iria auxiliar a execução da política
em questão.
Apreciando as aludidas razões, a equipe de auditoria concluiu que
“os comentários elaborados pelo gestor não suscitam alterações no
relatório”, mantendo, por conseguinte, os resultados da auditoria
e as respectivas recomendações (Relatório Consolidado de Auditoria
Operacional Preliminar, às fls. 138 a 255 dos autos).
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AUDITORIA ESPECIAL. POLÍTICA ESTADUAL DE EMERGÊNCIA E URGÊNCIA. DESEMPENHO DE
HOSPITAIS PÚBLICOS DA REGIÃO METROPOLITANA DO RECIFE (PROCESSO TC N° 0804896-4)
Vieram-me os autos conclusos.
Eis, de modo sucinto, o relatório.
Passo à análise e à decisão.
VOTO DO RELATOR
De logo, cuidaremos de apresentar a política estadual de urgência e
emergência, segundo três vertentes principais:
a)estruturação do Sistema Estadual de Urgência e Emergência:
A Portaria GM/MS n° 2.048/2002, que institui o Regulamento Técnico
dos Sistemas Estaduais de Urgência e Emergência, estabelece, em seu
artigo 2°, § 1°, que as secretarias de saúde estaduais devem estabelecer
um planejamento de distribuição regional dos serviços, em todas as
modalidades assistenciais, para constituição do Plano Estadual de
Atendimento às Urgências e Emergências, que deve estar contido no
Plano Diretor de Regionalização (PDR).
Desta forma, dentro da importância e do papel que o Plano Estadual de
Atendimento às Urgências e Emergências representa para a estruturação
e a organização do Sistema Estadual de Urgência e Emergência, foi
solicitada, através do Ofício GC04/DCE/DIPE n° 01/2009 (fl. 10), cópia
deste à Secretaria de Saúde do Estado. Em resposta ao ofício, foi
informado, via MEMO GAB n° 96/09 (fl. 11), que o Plano encontra-se em
fase final de adaptação à Política Estadual de Urgência e Emergência.
O mesmo MEMO ainda cita que a Política Estadual encontra-se em
fase de implantação através do Programa 0521 do Plano Plurianual
2008/2011. O Programa 0521 (fls. 12 e 13) estabelece a implantação da
Política Estadual de Urgência e Emergência através de cinco Ações/
Finalidades:
• (2177) Implantação da Política de Prevenção de Acidentes;
• (2181) Estruturação da Assistência Domiciliar no SUS;
• (2176) Estruturação da Rede Pré-Hospitalar
Atendimento às Urgências e Emergências;
Fixa
para
• (2178) Ampliação da Cobertura Estadual de Assistência PréHospitalar Móvel/Samu;
• (2179) Estruturação das Unidades Hospitalares e de Suporte
no Atendimento de Urgência e Emergência.
Examinando os objetivos/finalidades das ações do Programa e a versão
preliminar do Plano Estadual de Saúde – 2008/2011 a ser aprovada
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pelo Conselho Estadual de Saúde e a Lei Orçamentária Anual/2008,
a equipe de auditoria não identificou qualquer iniciativa que preveja
a formulação do Plano Estadual de Atendimento às Urgências e
Emergências, que de fato não foi formulado pela Secretaria de Saúde
Estadual, o que compromete a resolutividade das ações de atenção à
urgência e desarticula o Sistema Estadual de Urgência e Emergência.
b)Complexo regulador do Sistema Estadual de Urgência e
Emergência:
Para que o Sistema Estadual de Urgência e Emergência possa acolher
o paciente, deve prestar-lhe assistência e encaminhá-lo para outros
serviços para continuidade do tratamento, através da integração da
Central de Regulação Médica de Urgências com outras Centrais de
Regulação que formam o complexo regulador da atenção no SUS.
Atualmente, a Secretaria de Saúde Estadual dispõe apenas da Central
de Regulação de Leitos, que levanta e controla diariamente via
telefone a disponibilidade de vaga nos leitos dos hospitais públicos
sob a responsabilidade do Estado, enquanto a regulação médica das
urgências da RMR é desempenhada pela Prefeitura do Recife através
da Central Samu Metropolitano, não havendo, segundo os técnicos
da gerência da central do Recife, interação institucionalizada entre a
Central de Regulação Médica da prefeitura e a Central de Regulação
de Leitos do Estado. A referência e a condução dos pacientes para
os hospitais públicos estaduais da RMR, portanto, são realizadas sem
o conhecimento prévio da disponibilidade de vagas de leitos nessas
unidades hospitalares.
Destarte, conclui-se que o Sistema Estadual de Urgência e Emergência
de Pernambuco não possui um complexo regulador constituído por
uma rede de centrais de regulação, o que compromete a racionalização
dos fluxos gerais de necessidade/resposta, a otimização dos recursos
disponíveis e as interações das ações assistenciais de diversos níveis
de complexidade relacionadas à atenção às urgências, promovida pela
gestão pública estadual.
c) Plano de Atenção a Eventos com Múltiplas Vítimas e Desastres:
A formulação do Plano de Atenção a Eventos com Múltiplas Vítimas
e Desastres é de extrema importância e relevância para o Estado,
principalmente pelas (i) características econômicas da RMR, onde se
concentram diversos empreendimentos que apresentam ameaça à
saúde da população, a exemplo do polo de SUAPE (onde estão instaladas
várias empresas industriais de grande porte), refinaria, estaleiro, entre
outros investimentos de envergadura previstos que ampliarão o parque
industrial do litoral sul do Estado, podendo-se mencionar, ainda, (ii) o
risco provocado pelas aeronaves que trafegam e pousam no Aeroporto
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HOSPITAIS PÚBLICOS DA REGIÃO METROPOLITANA DO RECIFE (PROCESSO TC N° 0804896-4)
Internacional dos Guararapes/Gilberto Freyre, que fica localizado
dentro da cidade do Recife, vizinho a diversos bairros populosos, como
também (iii) o quantitativo de postos de gasolina existentes, a grande
frequência de eventos com aglomerações de pessoas que ocorrem na
RMR, como shows, jogos de futebol, feiras, congressos e (iv) a escolha
do Recife para ser umas das cidades-sede para Copa de 2014, entre
outros fatos.
Para verificar a existência ou não do Plano de Atenção a Eventos com
Múltiplas Vítimas e Desastres, foi solicitada, pela auditoria, cópia
deste, através do Ofício GC04/DCE/DIPE n° 01/2009 (fl. 10) à Secretaria
de Saúde Estadual, a qual respondeu, por meio da Diretoria Geral
de Atenção Integral à Saúde da Secretaria, que o Plano de Atenção a
Eventos com Múltiplas Vítimas e Desastres, por se tratar de um plano
multissetorial, encontra-se em desenvolvimento pela Secretaria de
Defesa Social, conforme MEMO GAB n° 96/09 (fl. 11).
Diante disso, constatou-se que a Política Estadual de Urgência e
Emergência não possui um Plano de Atenção a Eventos com Múltiplas
Vítimas e Desastres, pactuado e articulado entre os diversos órgãos
e entes públicos municipais, que preveja a execução planejada e
coordenada de ações assistenciais para atender pessoas vítimas de
desastres de grandes proporções, o que torna ineficaz a capacidade de
resposta às necessidades coletivas em caráter urgente, proporcionando
o colapso do sistema de atendimento nas urgências hospitalares.
Ademais, cumpre ressaltar que as atribuições de fomentar, coordenar e
executar projetos estratégicos de atendimento às necessidades coletivas
em saúde, de caráter urgente e transitório, decorrentes de situações de
perigo iminente, de calamidades públicas e de acidentes com múltiplas
vítimas, é de competência da Secretaria de Saúde Estadual, conforme
estabelece o artigo 2° da Portaria GM/MS n° 1.863/2003, que institui a
Política Nacional de Atenção às Urgências.
Dito isso, convém agora expor os fatores intervenientes na política
estadual de urgência e emergência, que seguem:
d)acesso à Atenção Primária em Saúde:
Primeiramente, tendo em vista a importância que uma rede de
atenção básica eficiente possui na racionalização e estruturação de um
Sistema de Saúde e do seu papel em impedir que pacientes busquem,
espontaneamente, os grandes Serviços de Urgência e Emergência para
atendimentos de baixa complexidade, a equipe de auditoria procurou
aferir a cobertura assistencial na Atenção Básica (Atenção Primária
em Saúde) ofertada pelos municípios da I Gerência Regional de Saúde
(Geres) e inferir acerca do seu impacto sobre as emergências dos
cinco grandes hospitais estaduais da Região Metropolitana do Recife:
Hospital da Restauração, Hospital Getúlio Vargas, Hospital Geral Otávio
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RELATOR: CONSELHEIRO MARCOS LORETO
de Freitas, Hospital Agamenon Magalhães e Hospital Barão de Lucena,
concluindo que:
d.1) os municípios da I GERES são responsáveis pela maior
parte dos internamentos em caráter de urgência nos cinco
grandes hospitais estaduais da Região Metropolitana do Recife
(77%, no ano de 2008), sendo 51% dos pacientes internados
em caráter de urgência residentes em Recife, 12%, residentes
em Jaboatão dos Guararapes, 9,7%, residentes em Olinda e
5,2%, residentes em Paulista. Tais pacientes apresentam um
impacto sobre os referidos hospitais bem maior que o que
seria esperado, considerando-se a proporção de sua população
(46% dos 8.734.194 habitantes estimados para o Estado de
Pernambuco).
d.2) no período de janeiro de 2004 a setembro de 2008, onze
municípios, dos dezoito que compõem a I Geres, acumularam
um déficit de 6.214.846 (seis milhões, duzentos e quatorze
mil, oitocentos e quarenta e seis) consultas em especialidades
básicas – tendo por parâmetro 1,5 consulta por habitante
por ano (indicador “média anual de consultas médicas por
habitante nas especialidades básicas” adotado pelo Ministério
da Saúde e Portaria GM/MS nº 1.101, de 12/06/2002) –, o
que reflete uma limitação no acesso dos cidadãos desses
municípios aos Serviços Básicos de Saúde, dos quais quatro se
destacam (80% do déficit acumulado de consultas de Atenção
Básica): Recife (32%), Jaboatão do Guararapes (21%), Paulista
(14%) e Olinda (13%), que deixaram de oferecer aos seus
munícipes o total de 5.000.670 (cinco milhões seiscentas e
setenta) consultas de Atenção Básica.
d.3) a evolução das consultas de Atenção Básica (produção
x parâmetro x tendência), por município, demonstra que
grandes oscilações podem refletir uma fragilidade desse nível
de atenção à saúde, mostrando a sua suscetibilidade a fatores
como organização da força de trabalho e ao próprio calendário
eleitoral, como foi identificado em alguns municípios,
conforme segue:
• O município de Recife apresenta um padrão homogêneo na
oferta das consultas, com uma tendência de crescimento,
o que deve refletir uma maior estruturação da sua Atenção
Primária em Saúde (entre 2004 e 2007, as consultas realizadas
representaram, respectivamente, 77%, 77%, 79% e 82% da
oferta esperada, alcançando 86%, nos nove meses analisados
de 2008, do necessário para o período);
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HOSPITAIS PÚBLICOS DA REGIÃO METROPOLITANA DO RECIFE (PROCESSO TC N° 0804896-4)
• O município do Jaboatão do Guararapes, apesar da tendência
de crescimento na oferta das consultas de Atenção Básica,
considerando-se toda a série histórica, apresenta uma evolução
bastante heterogênea, com grandes elevações e quedas na
produção, possivelmente refletindo uma baixa organização
da Assistência Primária em Saúde, visto que o município não
se mostrou capaz de manter uma constância na oferta a sua
população de acesso a esse nível de atenção (entre 2004 e 2007,
as consultas realizadas representaram, respectivamente, 68%,
58%, 77% e 87% da oferta esperada, alcançando apenas 67%, nos
nove meses analisados de 2008, do necessário para o período –
o que representou uma queda acentuada em relação ao mesmo
período do ano anterior);
• O município do Paulista apresenta uma tendência temporal,
também, de queda na produção das consultas de Atenção Básica
(entre 2004 e 2007, as consultas realizadas representaram,
respectivamente, 64%, 61%, 56% e 59% da oferta esperada,
alcançando apenas 49%, nos nove meses analisados de 2008, do
necessário para o período);
• O município de Olinda, também, vem apresentando uma
tendência de queda, que se caracteriza pela consistência do
declínio no período analisado (entre 2004 e 2007, as consultas
realizadas representaram, respectivamente, 75%, 84%, 71%
e 66% da oferta esperada, alcançando apenas 52%, nos nove
meses analisados de 2008, do necessário para o período);
• Os municípios de Vitória de Santo Antão, Moreno, Ipojuca,
Goiana, Abreu e Lima, São Lourenço e Igarassu apresentam
algumas características em comum: (a) a produção de consultas
ao longo do período analisado mostrou-se bastante irregular,
com grandes elevações e quedas, o que pode representar uma
baixa estruturação de seus serviços de saúde neste nível de
complexidade, visto a inconstância na oferta de serviços; (b)
todos apresentaram forte elevação na oferta de consultas nos
dois trimestres antecedentes ao pleito eleitoral de 2008, o que
pode corroborar ainda mais a fragilidade dos serviços de saúde
locais, visto que eles apresentam-se fortemente influenciados
pelo calendário eleitoral, conforme se vê:
° Vitória de Santo Antão (entre 2004 e 2007, as consultas
realizadas representaram, respectivamente, 57%, 63%,
49% e 53% da oferta esperada);
° Moreno (entre 2004 e 2007, as consultas realizadas
representaram, respectivamente, 77%, 66%, 69% e 75%
da oferta esperada);
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° Ipojuca (entre 2004 e 2007, as consultas realizadas
representaram, respectivamente, 67%, 62%, 53% e 56%
da oferta esperada);
° Goiana (entre 2004 e 2007, as consultas realizadas
representaram, respectivamente, 66%, 78%, 60% e 70%
da oferta esperada);
° Abreu e Lima (entre 2004 e 2007, as consultas realizadas
representaram, respectivamente, 57%, 97%, 96% e 84%
da oferta esperada);
° São Lourenço da Mata (entre 2004 e 2007, as consultas
realizadas representaram, respectivamente, 77%, 66%,
69% e 75% da oferta esperada); e
° Igarassu (entre 2004 e 2007, as consultas realizadas
representaram, respectivamente, 45%, 80%, 105% e
110% da oferta esperada).
• Os municípios de Chã Grande, Camaragibe, Araçoiaba,
Itamaracá, Cabo de Santo Agostinho, Pombos e Itapissuma
não apresentaram déficit na oferta de consultas da Atenção
Básica considerando-se o período analisado como um todo.
No entanto, o padrão de oferta também apresentou, em
alguns deles, grandes flutuações, que, como já se comentou,
podem representar uma fragilidade na estruturação dos
serviços de Atenção Básica, bem como a restrição do acesso a
uma consulta médica, que obriga o paciente a se deslocar para
serviços de fácil acesso, em que ele sabe que será atendido,
apesar do atendimento precário, como é o caso dos grandes
Serviços de Urgência e Emergência, como se vê:
° Chã Grande (entre 2004 e 2007, as consultas realizadas
representaram, respectivamente, 184%, 147%, 183% e
238% da oferta esperada);
° Camaragibe (entre 2004 e 2007, as consultas realizadas
representaram, respectivamente, 45%, 80%, 105% e
110% da oferta esperada);
° Araçoiaba (entre 2004 e 2007, as consultas realizadas
representaram, respectivamente, 53%, 123%, 152% e
203% da oferta esperada);
° Itamaracá (entre 2004 e 2007, as consultas realizadas
representaram, respectivamente, 64%, 101%, 115% e
147% da oferta esperada);
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°Cabo de Santo Agostinho (entre 2004 e 2007, as
consultas realizadas representaram, respectivamente,
124%, 95%, 95% e 100% da oferta esperada);
° Pombos (entre 2004 e 2007, as consultas realizadas
representaram, respectivamente, 139%, 100%, 85% e
125% da oferta esperada); e
° Itapissuma (entre 2004 e 2007, as consultas realizadas
representaram, respectivamente, 126%, 117%, 87% e 82%
da oferta esperada).
Por tudo exposto, a auditoria concluiu, em suma, que a restrição do acesso
à Atenção Primária em Saúde ou Atenção Básica é causa de importantes
impactos na saúde da população (não terá respostas adequadas aos
mais simples problemas de saúde e um inadequado acompanhamento
de doenças crônicas, cada vez mais comuns na população, tais como
hipertensão e diabetes, resulta mais adiante em demandas adicionais por
serviços de maior complexidade, gerando maior sofrimento humano,
incapacitações e forte pressão na demanda e nos custos do atendimento
de média e alta complexidade). Além disso, algumas características no
padrão de produção das consultas de Atenção Básica nesses municípios,
tais como a inconstância e irregularidade ao longo do tempo, apontam
também para fragilidade desse nível de atenção à saúde, com possíveis
repercussões na resolutividade (efetividade) dos serviços ofertados e,
consequentemente, forte impacto sobre os grandes serviços de Urgência
e Emergência.
e)resolutividade da Atenção Primária e de unidades não
hospitalares de atenção às urgências:
Diante da questão da resolutividade da Atenção Básica em saúde dos
municípios da I Geres, a equipe de auditoria procurou aferir em que
medida os Serviços de Urgência e Emergência dos cinco grandes hospitais
estaduais da RMR são impactados pela baixa resolutividade dos serviços
de atenção básica e de unidades não hospitalares de atenção às urgências
eventualmente disponíveis, selecionando na tabela unificada SIA/SIH, como
indicadores, quatro procedimentos de urgência de média complexidade
em que os pacientes são atendidos recebendo alta em menos de 24 horas,
ou seja, atendimentos que não geram internamentos dos pacientes.
Esses procedimentos foram responsáveis, no ano de 2008, por 365.079
atendimentos nas emergências dos cinco hospitais analisados (o
que representa uma média de 1.000 atendimentos diários, com alta
hospitalar em menos de 24 horas), que poderiam ser realizados por
unidades não hospitalares de atendimento às Urgências e Emergências,
visto que os pacientes atendidos não necessitaram de internamento
hospitalar, o que contribuiria para descentralização do atendimento de
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urgências de baixa e média complexidade, diminuindo a sobrecarga
dos Serviços de Urgência e Emergência desses hospitais, propiciando
melhores condições de atendimento, aos pacientes, e de trabalho, aos
profissionais de saúde. Resta clara, assim, a importância da criação de
uma rede de Unidades Não Hospitalares de Atendimento às Urgências
ou Unidades de Pronto Atendimento (UPA).
f )o atendimento dos casos agudos de média complexidade que
necessitam de internamento hospitalar:
A equipe de auditoria, partindo da premissa de que os hospitais estaduais
da RMR aqui analisados têm sua capacidade operacional comprometida
ao realizar internamentos de pacientes com algumas patologias e
quadros agudos de média complexidade, que poderiam ser realizados
em hospitais de menor porte, ou mesmo que, com uma boa assistência
na Atenção Primária, não teriam evoluído a ponto de necessitar de
internamento, buscou aferir, ao menos em parte, a dimensão dessa
problemática, selecionando, a partir dos internamentos realizados
em caráter de urgência, (i) os procedimentos de média complexidade
(classificados pela tabela unificada do SIA/SIH), excluídos todos os
internamentos que necessitaram de Unidade de Terapia Intensiva (UTI);
(ii) os procedimentos cujo valor médio da AIH estivesse abaixo de R$
600,00, acrescidos dos procedimentos que o senso comum de profissional
na área de saúde indique que poderiam ser tratados em hospital geral
(tratamento de pneumonias ou influenza – gripe, apendicectomia,
debridamento de úlcera/de tecidos desvitalizados, tratamento de
insuficiência arterial com isquemia crítica); e (iv) os procedimentos de
média complexidade que poderiam ser realizados em hospital de médio
porte com uma ocorrência de ao menos 100 casos, considerando-se os
cinco hospitais (exceto para tratamento da dengue clássica, com 99 casos).
Nessa amostra, foram realizados, no ano de 2008, 9.083 internações
para tratamentos de média complexidade, em caráter de urgência, nos
cinco maiores hospitais estaduais da RMR, com uma permanência total
de 68.317 dias, que comprometeram 88.723 leitos-dia, ou seja, 243 leitos
hospitalares, diariamente, que equivale a cerca de 12% da capacidade
operacional desses hospitais (1.994 leitos).
Diante disso, a auditoria concluiu que o grau de comprometimento
da capacidade operacional dos hospitais com esse tipo de internamento
não deve ser inferior a 15% (considerando que ficaram de fora da amostra
todos aqueles procedimentos que não alcançaram uma frequência mínima
de 100 casos) ou, em outras palavras, o Governo do Estado de Pernambuco
deve estar comprometendo uma estrutura equivalente a dois hospitais com
pelo menos 150 leitos para o atendimento de procedimentos decorrentes
de patologias que poderiam ser evitadas, caso houvesse uma Atenção Básica
à saúde eficiente e resolutiva, ou seja, condições sensíveis ao tratamento
ambulatorial, doenças que, se abordadas de maneira apropriada, em
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termos de promoção, prevenção, tratamento precoce e acompanhamento
ambulatorial, dificilmente exigiriam internação, como são a maioria dos
casos de tratamento de diabetes mellitus (806 internamentos na amostra),
tratamento de crises hipertensivas (529 internamentos na amostra),
tratamento de doenças infecciosas intestinais (213 internamentos na
amostra), tratamento de anemias nutricionais (124 casos na amostra),
dentre outros.
g)
déficit na oferta de leitos hospitalares no Estado de
Pernambuco:
A partir da comparação das necessidades de leitos (2,5 a 3 leitos
hospitalares para cada 1.000 habitantes, sendo de 4% a 10% a
necessidade de leitos de UTI, consoante a Portaria GM/MS n° 1.101
de 12 de junho de 2002 do Ministério da Saúde) e os ofertados pelo
Estado de Pernambuco, no período de dezembro/2008, a auditoria
levantou que, para o atendimento da população usuária do SUS – não
esquecendo, todavia, que muitas vezes os usuários de planos de saúde
recorrem ao SUS, especialmente quando dos primeiros socorros em
casos de acidentes graves, quando da necessidade de internamento em
UTI e quando da necessidade de tratamentos de alta complexidade
que são sonegados pelos planos de saúde (o que faz de tais parâmetros
referenciais mínimos) –, seriam necessários 21.852 leitos e estão sendo
ofertados 19.052 leitos, havendo, portanto, um déficit de 2.800 leitos,
com destaque para os leitos destinados a reabilitação (1.037), a clínica
médica (794), a cuidados prolongados (792) e a UTI (689).
Neste ponto, chama à atenção a deficiência de leitos de cuidados
prolongados (pacientes crônicos) e de leitos de reabilitação, o que
acarreta a dificuldade de transferência de pacientes após a alta do Serviço
de Urgência e Emergência para outros serviços de saúde de menor
porte (hospitais de retaguarda, em grande parte, hospitais privadosconveniados ao SUS, os quais não recebem os pacientes provenientes
dos grandes hospitais, uma vez que exigiriam o uso de medicações e
intervenções de custo elevado.
Noutra vertente, a equipe de auditoria observa que o aparente superávit
de 541 leitos cirúrgicos e 417 leitos obstétricos disponibilizados
pelo SUS não significa que essas áreas não enfrentam problemas no
Estado de Pernambuco, pois muitos dos leitos disponibilizados pelo
SUS encontram-se em estruturas hospitalares pouco resolutivas, em
hospitais de pequeno porte (a exemplo da Maternidade Brites de
Albuquerque, o Hospital e Maternidade Abreu e Lima e a Unidade
Hospitalar de Igarassu), que não conseguem manter em funcionamento
toda a estrutura tecnológica necessária para a prestação de assistência
médico-hospitalar, como laboratório de análise clínicas, serviço de
diagnóstico por imagem e equipes de profissionais de saúde completas,
obrigando, frequentemente, a serem as pacientes encaminhadas para
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as grandes maternidades da Cidade do Recife. Assim, muitos dos
leitos existentes e contabilizados como disponíveis à população são, na
verdade, inoperantes.
Os auditores ainda fazem, a título de ilustração, um interessante exercício
(se os municípios de Olinda, Abreu e Lima e Igarassu resolvessem se
consorciar na manutenção de uma única unidade, ampliando a oferta de
leitos e a resolutividade deles): a carga horária de plantão dos médicos
obstetras da Maternidade Brites de Albuquerque, do Hospital e Maternidade
Abreu e Lima e da Unidade Hospitalar de Igarassu (757 horas) é suficiente
para manter uma equipe de 4 plantonistas por dia e mais 3 plantonistas
feristas.
h)o desempenho das unidades hospitalares da I Geres:
h.1) o baixo desempenho das unidades hospitalares de menor
porte:
Neste tópico, a auditoria trata de outro importante fator de impacto
na superlotação das urgências e emergências dos grandes hospitais
estaduais da RMR: o desempenho tanto dos referidos hospitais, quanto
das demais unidades hospitalares da I Geres.
Conforme o desempenho da unidade, maior ou menor será sua taxa de
ocupação (tempo médio que um leito SUS fica ocupado por ano, com
exclusão de internações psiquiátricas), tempo médio de permanência
(número médio em dias de cada internação, com exclusão das internações
psiquiátricas) e taxa de rotatividade dos leitos (número médio de
internações por leito SUS, excluindo internações psiquiátricas) – além
de outros indicadores, tais como pessoal por leito, uso de recursos
tecnológicos, produtividade cirúrgica. Esses indicadores refletem
o grau de utilização dos recursos físicos e humanos dos hospitais,
influenciando na disponibilidade de leitos, ou seja, quanto melhores os
indicadores referidos, maior será a eficiência das unidades de saúde e,
consequentemente, maior será sua produtividade. Em outras palavras,
com uma mesma capacidade instalada de leitos, mais pacientes poderão
ser atendidos, contribuindo para o acolhimento dos pacientes que
aguardam internamento nos Serviços de Urgência e Emergência.
Para efetuar a medição, a equipe de auditoria, tendo em vista que os
indicadores propostos para a aferição do desempenho das unidades
hospitalares são influenciados pelas características, tais como número
de leitos, níveis de complexidade em que o hospital está habilitado para
realizar atendimentos, natureza pública ou privada, esfera administrativa
de gestão (estadual ou municipal), buscou agrupar algumas unidades que
possuíssem características semelhantes, a fim de aferir seus indicadores
de desempenho.
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Foram formados cinco grupos (cinco maiores hospitais públicos
estaduais da RMR, hospitais públicos estaduais de médio porte, hospitais
públicos municipais do Recife de médio porte, hospitais privados
de médio porte e hospitais públicos municipais fora da Capital), que
apresentaram os seguintes resultados:
• Os hospitais de pequeno porte, como os hospitais públicos
municipais fora da Capital, possuem a mais baixa taxa média de
ocupação (29%), atendem casos de baixa complexidade, como
evidenciado pelo valor médio da AIH (R$ 421,27), e apresentam
baixa rotatividade (30,4);
• Os hospitais públicos estaduais de médio porte possuem taxa
média de ocupação de 33%, mas uma taxa média de rotatividade
inferior aos públicos municipais (21,2), atendendo a casos,
também, de baixa complexidade, com valor médio de AIH em
R$ 408,20;
• Os hospitais públicos do município do Recife apresentam
taxa de ocupação de 50% e a maior taxa de rotatividade (66),
que, no entanto, é reflexo da baixa complexidade dos seus
internamentos (valor médio da AIH de R$ 416,07), que são
mais breves, com tempo médio de internamento de 2,8 dias;
• Os cinco maiores hospitais públicos estaduais da RMR
apresentam as maiores taxa de ocupação (89%), acima do ideal
de até 85%, o que demonstra a saturação de sua capacidade
operacional, sendo responsáveis pelos internamentos mais
complexos e de maior custo (valor médio da AIH de R$
1.000,37), com tempo médio de internamento de 8,2 dias e
taxa de rotatividade de 39,6.
h.2) a influência do modelo de gestão no desempenho hospitalar
– uma comparação com hospitais do Estado de São Paulo:
Tendo em vista as dificuldades para obter padrões de comparação, a
equipe de auditoria resolveu construir os mesmos indicadores para
hospitais do Estado de São Paulo que tivessem perfil equivalente ao
dos cinco hospitais estaduais analisados. Como o Estado de São Paulo
possui hospitais sob modelos de gestão diferenciados, parte sob
administração direta do Estado e parte sob gestão de Organizações
Sociais de Saúde (OSS), procurou criar dois grupos com cinco hospitais
cada um. Para tanto, foram levantados os perfis desses hospitais no
Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES), buscando as
unidades que possuíssem porte e perfil de complexidade adequados
para a comparação. Os hospitais sob gestão direta do governo do
Estado de São Paulo que preencheram os requisitos de perfil foram: o
Centro Hospitalar de Santo André, Conjunto Hospitalar do Mandaqui,
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Conjunto Hospitalar – Sorocaba, Hospital Regional Sul e o Hospital
Estadual Bauru. Os hospitais sob gestão de Organizações Sociais de
Saúde foram: o Hospital Geral Pirajussara, Hospital Estadual Mário
Covas de Santo André, Hospital Geral de Guarulhos, Hospital Estadual
Sumaré e o Hospital Estadual de Diadema – Hospital Serraria.
Vejamos, então, o resultado do desempenho das Unidades Hospitalares
do Estado de Pernambuco e do Estado de São Paulo, conforme o modelo
de gestão, no ano de 2008:
• Os hospitais públicos estaduais de São Paulo sob gestão direta
apresentaram um tempo médio de internação 16% menor que
a média dos cinco hospitais estaduais pernambucanos e 33%
menor que o Hospital Otávio de Freitas, o pior dos hospitais
pernambucanos neste indicador (mesmo excluindo os
internamentos em psiquiatria, tisiologia e crônicos), enquanto
a taxa de rotatividade média desse grupo de hospitais paulistas
foi apenas 5% maior que os hospitais pernambucanos, mas
chegou a ser 31% maior que a do Hospital Otávio de Freitas,
também o pior dos hospitais pernambucanos neste outro
indicador;
• Os hospitais paulistas sob gestão de Organizações Sociais
de Saúde apresentaram tempo médio de internação 35%
menor e taxa média de rotatividade 48% maior que a média
dos hospitais pernambucanos, enquanto o valor médio da
internação desse grupo de hospitais paulistas foi de R$ 843,65
contra um valor médio dos hospitais pernambucanos de R$
1.000,37. Neste ínterim, cumpre salientar que o valor médio
da internação é uma medida indireta do grau de complexidade
do internamento, mas, entre hospitais com um mesmo
perfil de complexidade, como é o caso, a diferença tornase uma medida indireta de economicidade, ou seja, o custo
do internamento nos hospitais paulistas geridos por OSS é
cerca de 16% menor do que nos hospitais pernambucanos.
Ressalte-se, ainda, que os hospitais paulistas geridos por
OSS dispunham de 652 leitos a menos que os hospitais
pernambucanos, mas conseguiram gerar aproximadamente o
mesmo número de internamentos, 68.492 contra 68.710. Ou
seja, uma produtividade 48% maior.
Os dados levantados pela auditoria apontam para amplas oportunidades
de melhoria nos indicadores de desempenho dos hospitais
pernambucanos, objetivando reduzir o tempo médio de internamento
dos pacientes e aumentar a taxa de rotatividade dos leitos, de forma a
permitir um maior aproveitamento de sua capacidade operacional. A
título de reflexão, vale lembrar que se os cinco hospitais pernambucanos
funcionassem com a mesma taxa de rotatividade dos hospitais paulistas
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HOSPITAIS PÚBLICOS DA REGIÃO METROPOLITANA DO RECIFE (PROCESSO TC N° 0804896-4)
geridos por OSS teriam realizado cerca 33.252 internamentos a mais no
ano de 2008, o que equivaleria a ter no Estado de Pernambuco mais
três hospitais do porte do Hospital Getúlio Vargas funcionando, com
a capacidade de atendimento que atualmente possui (cerca de 11.749
internamento/ano).
Ante todo o exposto, passo aos consideranda e à decisão.
Considerando que a Constituição Federal, nos artigos 70 e 71, inciso
IV, combinados com o artigo 75, e a Constituição Estadual, nos artigos
29 e 30, estabelecem a fiscalização operacional da administração
pública, nos aspectos da legalidade, legitimidade, eficácia, eficiência e
economicidade da gestão pública;
Considerando que os exames de auditoria de natureza operacional
compreendem a verificação da execução dos planos, normas e métodos
em relação aos objetivos da entidade auditada, visando à avaliação do
seu desempenho;
Considerando o disposto nos artigos 2º, incisos XVI e XVII, 3º, 13, §
2º, 40, parágrafo único, alínea “c”, e 59, inciso II, da Lei Estadual nº
12.600/04 – Lei Orgânica do TCE/PE; e o disposto no artigo 85, inciso
II, alínea “c”, do Regimento Interno, e ainda o disposto na Resolução
TC nº 02/2005;
Considerando o teor do Relatório Consolidado de Auditoria Operacional
sobre a Política Estadual de Urgência e Emergência da Secretaria
Estadual de Saúde do Governo do Estado de Pernambuco, às fls. 138 a
255 dos autos;
Considerando que a auditoria operacional, consubstanciada neste
processo, levou em consideração os Princípios da Economicidade,
Eficiência, Eficácia e Equidade, devendo seus resultados ser
acompanhados através de monitoramento das recomendações e
cronograma, que deverá ser apresentado posteriormente pelos gestores
do programa;
Considerando os comentários do gestor de que o Relatório de Avaliação
da Política Estadual de Urgência e Emergência iria auxiliar a execução
da política em questão,
JULGO REGULAR, COM RESSALVAS, o objeto da presente Auditoria
Especial.
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Faço, porém, as seguintes determinações e recomendações, visando a
contribuir para o aperfeiçoamento da Política Estadual de Urgência e
Emergência da Secretaria Estadual de Saúde do Governo do Estado de
Pernambuco:
Primeiramente, recomendo à Secretaria Estadual de Saúde:
• Elaborar e implantar o Plano Estadual de Atenção às Urgências
e Emergências, conforme estabelece a Portaria GM/MS nº
2.048/2002;
• Elaborar e implantar Plano de Atenção a Eventos com
Múltiplas Vítimas;
• Implantar Complexo Regulador de acesso à assistência à saúde,
objetivando a organização, o controle, o gerenciamento e a
priorização do acesso e dos fluxos assistenciais no âmbito do
SUS, abrangendo a regulação médica, exercendo autoridade
sanitária para a garantia do acesso à assistência baseada
em protocolos, classificação de risco e demais critérios de
priorização, em conformidade com a Portaria GM/MS nº
1.559/2008;
• Definir e acompanhar indicador que reflita o acesso da
população dos municípios do Estado a consultas da Atenção
Básica e estabelecer um instrumento de divulgação periódica,
com encaminhamento à Comissão Intergestores Bipartite e
aos conselhos estadual e municipal de saúde;
• Definir e acompanhar indicadores dos casos de média
complexidade atendidos nos grandes hospitais públicos (fora
do perfil de atendimento destes), identificando a origem dos
pacientes por município, e estabelecer um instrumento de
divulgação periódica, com encaminhamento à Comissão
Intergestores Bipartite e aos conselhos estadual e municipal
de saúde;
• Determinar o acompanhamento e a divulgação, por parte dos
hospitais públicos estaduais, de indicadores de desempenho
hospitalar, a exemplo dos evidenciados nesta avaliação (tempo
médio de permanência hospitalar, taxa de rotatividade de
leitos, taxa de ocupação, dentre outros), com divulgação no
Portal da Transparência e encaminhamento ao Conselho
Estadual;
• Proceder ao estudo das necessidades de leitos hospitalares,
por especialidade, definindo metas de ajuste, como subsídio
ao Plano Diretor de Investimento e ao Plano Diretor de
Regionalização, e divulgá-lo.
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HOSPITAIS PÚBLICOS DA REGIÃO METROPOLITANA DO RECIFE (PROCESSO TC N° 0804896-4)
Outrossim, determino à Secretaria Estadual de Saúde:
• Remeter a este Tribunal de Contas, no prazo de 60 (sessenta)
dias, plano de ação contendo as ações, o cronograma e os
responsáveis para implementar as recomendações prolatadas,
conforme Resolução TC nº 02/2005.
Ao final, e ao cabo, determino à Diretoria de Plenário deste Tribunal:
• Encaminhar cópia desta decisão e do Relatório de Auditoria
à Secretaria Estadual de Saúde e à Secretaria Especial da
Controladoria Geral do Estado, bem como ao Governador do
Estado;
• Encaminhar cópia desta decisão ao Departamento de Controle
Estadual para subsidiar o julgamento da prestação ou tomada
de contas, na forma dos artigos 6º e 8º da Resolução TC nº
014/2004;
• Encaminhar este processo à Coordenadoria de Controle
Externo para a realização de monitoramento.
PRESENTE O PROCURADOR DR. GUIDO ROSTAND CORDEIRO
MONTEIRO.
PH/ACP
Decisão TC nº 1189/2010 - DOE-PE, 05 nov. 2009, p. 4.
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Consulta. Fixação de subsídio de
secretário municipal. Requisitos para
a criação de cargo público
(Processo TC nº 0903880-2)
RELATORA: CONSELHEIRA TERESA DUERE
INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO
48ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno Realizada em
16/12/2009
Processo TC Nº 0903880-2
Interessado: Audálio Póvoas Silva, Presidente, em Exercício, da
Câmara Municipal de Poção (Consulta)
Relatora: Conselheira Teresa Duere
Presidente: Conselheiro Severino Otávio Raposo
RELATÓRIO
Trata-se de consulta formulada pelo Presidente, em exercício, da
Câmara Municipal de Poção, Sr. Audálio Póvoas Silva, autuada em 28 de
julho de 2009, em que, por meio do Ofício nº 129/2009, são feitos os
seguintes questionamentos:
DA FIXAÇÃO DOS SUBSÍDIOS DOS SECRETÁRIOS:
1. Através da Lei aprovada em 2008, foram fixados os subsídios do
Prefeito, Vice-Prefeito, Vereadores e Secretários Municipais, para a
legislatura de 2009 a 2012, (cópias dos projetos anexas), obedecido
o princípio da anterioridade, estabelecido no inciso VI do art. 29 da
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CONSULTA. FIXAÇÃO DE SUBSÍDIO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL. REQUISITOS PARA A CRIAÇÃO DE
CARGO PÚBLICO (PROCESSO TC Nº 0903880-2)
Constituição Federal, bem como a iniciativa legislativa imposta no
inciso V do art. 29 da CF.
2. Ocorre que a Mesa Diretora da Câmara Municipal apresentou projeto
de lei majorando os subsídios dos Secretários Municipais.
3. Ante o exposto, passo a CONSULTAR o seguinte: O subsídio dos
Secretários obedece ao princípio da anterioridade, como acontece com
o do Prefeito e Vereadores, por serem considerados também como
agentes políticos e receberem na forma de subsídio?
REQUISITOS PARA A CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS:
1. O Prefeito do Município encaminhou à Câmara, Projeto de Lei, dispondo
sobre a criação de cargos públicos, no quadro de funcionários, todos
ligados à área de saúde. (Cópia do Projeto Anexa).
2. Acontece que, para a criação de cargos públicos, necessários se fazem
os requisitos, tais como: quantidade, nomenclatura, vencimentos,
regime jurídico, entre outros requisitos.
3. Não é demais informar que a Câmara já aprovou o referido projeto
de lei e que, no texto do projeto, no entender deste Vereador, falta o
requisito mais importante, que seria o regime jurídico (se em caráter
efetivo ou comissionado).
4. Ante o exposto passo a CONSULTAR o seguinte: O projeto dispondo
sobre a criação de cargos, sem indicar o regime jurídico (se em caráter
efetivo ou comissionado), pode ser aplicado?
O processo foi distribuído à Auditoria Geral, em que foi elaborada
a Proposta de Voto nº 097/09, da lavra da Técnica de Auditoria das
Contas Públicas Lucienne Brandão do Nascimento, com o “de acordo”
do Auditor Ruy Ricardo W. Harten Júnior (fls. 20/23), abaixo transcrito:
DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
O consulente, na qualidade de Chefe do Poder
Legislativo Municipal, possui legitimidade para
formular consulta a esta Corte, conforme previsto no
art. 110 do Regimento Interno desta Casa.
O Município conta com menos de 50 mil habitantes, o
que dispensa a juntada de parecer do órgão de assistência
técnica ou jurídica da autoridade consulente, conforme
previsto no parágrafo único do art. 110 do Regimento
Interno.
Embora o consulente tenha exposto fatos que dizem
respeito a situações concretas vivenciadas no Município,
as indagações foram formuladas de maneira geral
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RELATORA: CONSELHEIRA TERESA DUERE
e pode-se responder a elas em abstrato, em respeito
ao disposto no art. 111 do Regimento Interno, razão
pela qual deixaremos de analisar os projetos de leis e
outros documentos acostados, que se reportam a fatos
concretos ocorridos na municipalidade.
Ante o exposto, é de se concluir pela possibilidade de
resposta às indagações formuladas.
DO MÉRITO
Inicialmente cabe ressaltar que as indagações do
consulente dizem respeito a matérias que não
envolvem controvérsias jurídicas ou grande esforço
interpretativo, senão vejamos:
Primeira indagação:
‘O subsídio dos Secretários obedece ao princípio da
anterioridade, como acontece com o do Prefeito e
Vereadores, por serem considerados também como
agentes políticos e receberem na forma de subsídio?’
Tal questionamento encontra resposta nos incisos V e VI
do art. 29 da Constituição Federal, com redações dadas,
respectivamente, pelas Emendas Constitucionais/EC nº
19/1998 e nº 25/2000, segundo os quais:
V - subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos
Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da
Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts.
37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;
VI - o subsídio dos Vereadores será fixado pelas
respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura
para a subsequente, observado o que dispõe esta
Constituição, observados os critérios estabelecidos na
respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos:’
Pela dicção dos referidos incisos fica claro que a
fixação dos subsídios dos Prefeitos, Vice-Prefeitos e dos
Secretários Municipais não se submete ao princípio
da anterioridade. Apenas a fixação dos subsídios dos
Vereadores sofre a referida limitação (precedentes deste
Tribunal nesse sentido: julgamento dos Processos TC nº
0460027-7 e nº 0080001-6). Mesmo antes das alterações
promovidas pela EC nº 19/98, a redação do inciso “V”
não incluía o subsídio dos Secretários Municipais
dentre aqueles submetidos à regra da anterioridade.
Vejamos a redação anterior:
V - remuneração do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos
Vereadores fixada pela Câmara Municipal em cada
legislatura, para a subsequente, observado o que
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CONSULTA. FIXAÇÃO DE SUBSÍDIO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL. REQUISITOS PARA A CRIAÇÃO DE
CARGO PÚBLICO (PROCESSO TC Nº 0903880-2)
dispõem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I;
A inteligência da redação atual dos referidos incisos
reflete o sistema de pesos e contrapesos inseridos no
texto constitucional, que visam instituir limitações e
controles dos Poderes uns sobre os outros. No caso dos
subsídios dos Prefeitos, Vice-Prefeitos e Secretários
Municipais, o permissivo para a sua fixação no curso
da mesma legislatura se justifica pelo fato de já existir
previsão de controle por parte do Poder Legislativo, no
curso do próprio processo legislativo, até porque é da
competência deste a iniciativa de lei de fixação desses
subsídios (precedente deste Tribunal nesse sentido:
julgamento do Processo TC. nº 0080001-6).
Já a fixação dos subsídios dos Vereadores se faz pelo
próprio Poder Legislativo, por meio de resolução ou lei
de iniciativa desse mesmo Poder, nos termos previstos
nas respectivas leis orgânicas. Razão pela qual, em defesa
da moralidade pública, faz-se necessária a imposição
da regra da anterioridade, evitando, em última análise,
majorações excessivas, desarrazoadas e arbitrárias dos
valores dos subsídios pelos Edis, no curso da legislatura, em
benefício próprio.
Segunda indagação:
‘O projeto dispondo sobre a criação de cargos, sem
indicar o regime jurídico (se em caráter efetivo ou
comissionado), pode ser aplicado?’
Como sabemos, a estruturação de cargos na administração
pública em geral depende da observância de comandos
normativos espraiados no ordenamento jurídico,
envolvendo desde regras e princípios constitucionais a
normas infraconstitucionais; logo, além da observância
das normas constitucionais, a criação de cargos na
administração pública deve ser disciplinada por meio
do regime jurídico dos servidores públicos adotado
pelo respectivo ente, assim como pelas leis específicas
de criação de cargos.
Quanto à questão levantada, poderíamos afirmar, a
princípio, que as leis de criação de cargos devem conter
expressa menção ao regime jurídico dos cargos, isso
é o ideal. Entretanto entendo que a afirmação acerca
da vinculação ou não de cargos públicos, legalmente
criados, muitas vezes não se restringe à leitura isolada
do texto da lei de criação, mas, também, a uma análise
conjunta com os demais comandos legais dispondo
sobre a matéria no âmbito de cada ente ou Poder. Sendo
assim, em certos casos, seria possível a aplicação de lei
dispondo sobre a criação de cargos que não indique,
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RELATORA: CONSELHEIRA TERESA DUERE
expressamente, o respectivo regime jurídico de admissão
(se em caráter efetivo ou comissionado), desde que, por
exemplo, pelo seu teor seja possível depreender que os
cargos criados correspondem ao aumento do número
de cargos já existentes na administração pública,
previstos em lei anterior, na qual conste previsão do
regime jurídico de admissão; ou que, embora não
fixe expressamente um determinado regime jurídico
de admissão, contenha expressa submissão a uma
determinada lei ou estatuto que prevejam a sua fixação.
É o relatório.
Ante o exposto, sugerimos que se responda ao
consulente nos seguintes termos:
a) Pela dicção dos incisos V e VI do art. 29 da
Constituição Federal, é facultada a fixação de subsídios
de Prefeitos, Vice-Prefeitos e Secretários Municipais
no curso da mesma legislatura, desde que observadas
as limitações Constitucionais e infraconstitucionais
acerca da matéria, a exemplo das relativas ao curso do
processo legislativo, a ser deflagrado por projeto de lei
de iniciativa da Câmara Municipal.
b) Em princípio seria possível afirmar que a lei de
criação de cargos públicos deve conter expressa menção
ao regime jurídico de regências das futuras admissões.
Entretanto, em certos casos, seria cabível a aplicação de
lei dispondo sobre a criação de cargos que não indique,
expressamente, os respectivos regimes jurídicos de
admissão (se em caráter efetivo ou comissionado, ou
se de natureza celetista ou estatutária), desde que pelo
seu teor se possa depreender que os cargos criados
correspondem, na verdade, ao aumento do número de
cargos já existentes na administração pública, previstos
em lei anterior, na qual conste a previsão dos respectivos
regimes jurídicos; o que poderia ser concretizado por
meio da inclusão de dispositivo que crie vinculação
dos novos cargos à lei anterior de criação dos cargos
já existentes de mesma nomenclatura, atribuições e
demais características e requisitos legais de provimento.
Outra hipótese plausível seria a possibilidade de
aplicação de lei que, embora não fixe expressamente
um determinado regime jurídico de admissão dos
cargos criados, contenha expressa submissão a uma
determinada lei ou estatuto que preveja a sua fixação.
O que, taxativamente, deve ser afastado - sob pena de
afronta aos princípios da legalidade, moralidade e, de
forma direta, às regras constitucionais reguladoras
das formas de provimento dos cargos, empregos e
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CONSULTA. FIXAÇÃO DE SUBSÍDIO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL. REQUISITOS PARA A CRIAÇÃO DE
CARGO PÚBLICO (PROCESSO TC Nº 0903880-2)
funções na administração pública - é a possibilidade
de aplicação de leis criadoras de cargos públicos
totalmente desprovidos de vinculação a um dado regime
jurídico de admissão, na forma da legislação aplicável.
A aplicação de norma legal nos referidos moldes não
teria o condão de afastar eventual responsabilização dos
gestores públicos pelos atos de admissão de servidores
públicos ou comissionados de maneira contrária aos
ditames legais e constitucionais.
É o relatório.
VOTO DA RELATORA
Adoto, na íntegra, a Proposta de Voto acima transcrita, cujos termos
passam a integrar o presente voto.
CONSIDERANDO os termos da Proposta de Voto nº 097/2009 (fls.
20/23);
CONSIDERANDO que, embora o consulente tenha exposto fatos que
dizem respeito a situações concretas, as indagações foram formuladas
de maneira geral e pode-se responder a elas em abstrato,
Voto pelo CONHECIMENTO da presente consulta e, no mérito, por
responder ao consulente nos seguintes termos:
a) pela dicção dos incisos V e VI do artigo 29 da Constituição
Federal, é facultada a fixação de subsídios de Prefeitos,
Vice-Prefeitos e Secretários Municipais no curso da mesma
legislatura, desde que observadas as limitações constitucionais
e infraconstitucionais acerca da matéria, a exemplo das
relativas ao curso do processo legislativo, a ser deflagrado por
projeto de lei de iniciativa da Câmara Municipal;
b) em princípio seria possível afirmar que a lei de criação de cargos
públicos deve conter expressa menção ao regime jurídico de
regências das futuras admissões. Entretanto, em certos casos,
seria cabível a aplicação de lei dispondo sobre a criação de
cargos que não indique, expressamente, os respectivos regimes
jurídicos de admissão (se em caráter efetivo ou comissionado,
ou se de natureza celetista ou estatutária), desde que pelo seu
teor se possa depreender que os cargos criados correspondem,
na verdade, ao aumento do número de cargos já existentes
na administração pública, previstos em lei anterior, na qual
conste a previsão dos respectivos regimes jurídicos. O que
poderia ser concretizado por meio da inclusão de dispositivo
que crie vinculação dos novos cargos à lei anterior de criação
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dos cargos já existentes de mesma nomenclatura, atribuições
e demais características e requisitos legais de provimento.
Outra hipótese plausível seria a possibilidade de aplicação
de lei que, embora não fixe expressamente um determinado
regime jurídico de admissão dos cargos criados, contenha
expressa submissão a uma determinada lei ou estatuto que
preveja a sua fixação.
O que, taxativamente, deve ser afastado - sob pena de afronta
aos princípios da legalidade, moralidade e, de forma direta às
regras constitucionais reguladoras das formas de provimento
dos cargos, empregos e funções na administração pública
- é a possibilidade de aplicação de leis criadoras de cargos
públicos totalmente desprovidos de vinculação a um dado
regime jurídico de admissão, na forma da legislação aplicável.
A aplicação de norma legal nos referidos moldes não teria
o condão de afastar eventual responsabilização dos gestores
públicos pelos atos de admissão de servidores públicos ou
comissionados de maneira contrária aos ditames legais e
constitucionais.
OS CONSELHEIROS CARLOS PORTO, VALDECIR PASCOAL, ROMÁRIO
DIAS, MARCOS LORETO E CARLOS BARBOSA PIMENTEL VOTARAM
DE ACORDO COM O RELATOR. PRESENTE O PROCURADOR GERAL,
DR. CRISTIANO DA PAIXÃO PIMENTEL.
PH/MAM
Decisão TC nº 1437/2009 - DOE-PE, 30 jan. 2010, p. 7.
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CONSULTA. REPASSE ÀS CÂMARAS
MUNICIPAIS DOS RECURSOS FEDERAIS
TRANSFERIDOS AOS MUNICÍPIOS
CONFORME MEDIDA PROVISÓRIA 462/09
(PROCESSO TC Nº 0906501-5)
RELATOR: CONSELHEIRO ROMÁRIO DIAS
INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO
6ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno Realizada em 24.02.2010
Processo TC Nº 0906501-5
Interessado: João Batista Rodrigues dos Santos, Presidente da
Câmara Municipal de Triunfo (Consulta)
Relator: Conselheiro Romário Dias
Presidente: Conselheiro Fernando Correia
RELATÓRIO
Trata-se de consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de
Triunfo, Sr. João Batista Rodrigues dos Santos, cujo teor é o que segue:
Os recursos transferidos aos Municípios por força da MP
462/09 devem ser considerados e adicionados ao somatório
da Receita Tributária e das transferências previstas no § 5º
do art. 153 e nos artigos 158 e 159, efetivamente realizadas em
2009, para fins de repasses às Câmaras Municipais?
Quanto à admissibilidade, foram atendidos os requisitos regimentais, ou
seja, a parte é legítima, a dúvida não versa sobre caso concreto e a Consulta
encontra-se instruída de parecer de órgão de assessoramento jurídico.
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RELATOR: CONSELHEIRO ROMÁRIO DIAS
Quanto à dúvida do Consulente, relaciona-se à Medida Provisória nº
492/09, convertida na Lei nº 12.058/09, que dispõe sobre a prestação
de apoio financeiro pela União aos entes federados municipais, com a
finalidade de compensar a queda na arrecadação do Fundo de Participação
dos Municípios (FPM), no exercício de 2009, decorrente, sobretudo, dos
incentivos e isenções fiscais de impostos concedidas pelo Governo Federal,
em resposta à crise mundial.
Submetida à apreciação da Coordenadoria de Controle Externo, o processo
recebeu a análise expressa no Parecer CCE nº 02/2010, abaixo transcrito:.
PARECER CCE N.º 02/2010
PROCESSO TC Nº 0906501-5
TIPO: CONSULTA
ORIGEM: CÂMARA MUNICIPAL DE TRIUNFO
INTERESSADO: JOÃO BATISTA RODRIGUES DOS SANTOS
RELATOR: CONS. ROMÁRIO DIAS.
Ementa: Consulta sobre a inclusão, nos cálculos do
limite de repasse ao Legislativo, dos valores repassados
pela União, referentes à compensação/recomposição
das perdas impostas pela crise mundial.
1 - INTRODUÇÃO
O presente parecer trata de consulta formulada pelo Presidente da
Câmara Municipal de Triunfo, Sr. João Batista Rodrigues dos Santos, com
fundamento no art. 2º, XIV, da Lei Orgânica do TCE-PE (Lei Estadual nº
12.600/04) e na forma estabelecida no Regimento Interno do TCE-PE
(aprovado pela Resolução TC nº 03/92), o qual assim se manifesta:
Os recursos transferidos aos Municípios por força da
MP 462/09 devem ser considerados e adicionados ao
somatório da Receita Tributária e das transferências
previstas no § 5° do art. 153 e nos artigos 158 e 159,
efetivamente realizados em 2009, para fins de repasses
às Câmaras Municipais?
É importante frisar que o objeto dessa consulta está igualmente presente
em Ytrês (3) processos desta Corte:
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CONSULTA. REPASSE ÀS CÂMARAS MUNICIPAIS DOS RECURSOS FEDERAIS TRANSFERIDOS AOS
MUNICÍPIOS CONFORME MEDIDA PROVISÓRIA 462/09 (PROCESSO TC Nº 0906501-5)
n° do processo
Relator
0905644-0
Valdecir Pascoal
0904620-3
Valdecir Pascoal
0906501-5
Romário Dias
2 - PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Preliminarmente,
cumpre-nos
analisar
os
pressupostos
admissibilidade previstos pelo Regimento Interno do TCE-PE:
de
1. A parte é legítima (art. 110, VII);
2.O Município não precisa de parecer do órgão de assessoramento
porquanto possui população inferior a 50.000 habitantes (art.
110, § 1º do regimento interno, com a redação da Resolução TC
n.º 24/95), consoante IBGE, população residente de pouco mais
de 15.000 habitantes;
3.A dúvida não versa sobre caso concreto (art. 111 do regimento
interno, com a redação da Resolução TC n.º 24/95).
3 – MÉRITO
As dúvidas do consulente estão relacionadas à Medida Provisória n°
492/09, convertida na Lei n° 12.058/09, que dispõe sobre a prestação de
apoio financeiro pela União aos entes federados que recebem recursos
do Fundo de Participação dos Municípios - FPM, no exercício de 2009,
com o objetivo de superar dificuldades financeiras emergenciais.
De acordo com o artigo 1° da referida lei:
Art. 1 A União prestará apoio financeiro, no exercício de 2009,
aos entes federados que recebem o Fundo de Participação dos
Municípios - FPM, mediante entrega do valor correspondente
à variação nominal negativa entre os valores creditados a
título daquele Fundo nos exercícios de 2008 e 2009, antes da
incidência de descontos de qualquer natureza, de acordo com
os prazos e condições previstos nesta Lei e limitados à dotação
orçamentária específica para essa finalidade, a ser fixada por
meio de decreto do Poder Executivo.
§ 1 O valor referido no caput será calculado observando-se a
variação negativa acumulada até o mês imediatamente anterior
ao mês da entrega do apoio financeiro a cada ente federado,
deduzidos os valores já entregues.
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RELATOR: CONSELHEIRO ROMÁRIO DIAS
À luz dos comandos normativos antes expostos, o consulente indaga se
tal apoio financeiro integrará o cálculo referente ao limite do repasse
das Câmaras de Vereadores, previsto no artigo 29-A da Carta Magna.
Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal,
incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos
com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais,
relativos ao somatório da receita tributária e das transferências
previstas no § 5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente
realizado no exercício anterior:
I - 7% (sete por cento) para Municípios com
população de até 100.000 (cem mil) habitantes;
II - 6% (seis por cento) para Municípios com
população entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos
mil) habitantes;
III - 5% (cinco por cento) para Municípios com
população entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000
(quinhentos mil) habitantes;
IV - 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por
cento) para Municípios com população entre 500.001
(quinhentos mil e um) e 3.000.000 (três milhões) de
habitantes;
V - 4% (quatro por cento) para Municípios
com população entre 3.000.001 (três milhões e um) e
8.000.000 (oito milhões) de habitantes;
VI - 3,5% (três inteiros e cinco décimos por
cento) para Municípios com população acima de
8.000.001 (oito milhões e um) habitantes.
Antes de adentrarmos no mérito da pergunta, faz-se mister frisar
o conteúdo da Decisão TC n° 0893/09, segundo o qua, o comando
constitucional expresso no artigo 29-A, por se tratar apenas de um
limite, não gera direito de o Poder Legislativo receber, a título de
duodécimo, o valor nele mencionado. Ou seja, o repasse feito ao
legislativo não é necessariamente aquele decorrente da aplicação
dos percentuais positivados nos incisos I a IV, do artigo 29-A, sobre
somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5° do
artigo 153 e nos artigos 158 e 159, efetivamente realizado no exercício
anterior: ele (o repasse) está, tão somente, limitado a esse valor.
Feitas essas considerações, e com amparo na Decisão T.C. n°
1117/09, vejamos quais receitas compõem a base de cálculo para o limite
estatuído no art. 29-A, da Constituição Federal:
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CONSULTA. REPASSE ÀS CÂMARAS MUNICIPAIS DOS RECURSOS FEDERAIS TRANSFERIDOS AOS
MUNICÍPIOS CONFORME MEDIDA PROVISÓRIA 462/09 (PROCESSO TC Nº 0906501-5)
RECEITAS TRIBUTÁRIAS
IPTU
ISS
ITBI
IRRF (retido pelo município)
Taxas
Contribuições de Melhoria
Multa e Juros de natureza tributária
TRANSFERÊNCIAS
Cota IOF – Ouro
Cota ITR
Cota IPVA
Cota ICMS
Cota IPI
Cota FPM
Cota ICMS – Desoneração (Lei Complementar n° 87/96)
CIDE
OUTRAS RECEITAS CORRENTES
Dívida Ativa Tributária (acrescida das multas, juros e atualizações monetárias)
Do rol de receitas/transferências anteriormente exposto, merece
destaque a inserção da Cota ICMS – Desoneração (Lei Complementar
n° 87/96), oriunda do entendimento desta Corte de Contas:
Decidiu o Tribunal de Contas do Estado, à unanimidade, em
sessão ordinária realizada no dia 11 de dezembro de 2002,
responder ao Consulente nos seguintes termos:
Para fins de cálculo dos repasses às Câmaras Municipais,
devem ser consideradas as receitas explicitadas no artigo
29-A da Constituição Federal, bem como a receita de
cobrança de dívida ativa tributária, os juros, as multas e
atualizações monetárias dos respectivos impostos, bem como
a Transferência Financeira referente à Lei Complementar
Federal nº 87/96.
Caso tenha ocorrido um lapso na elaboração da Lei
Orçamentária e esta não tenha considerado para efeitos de
repasse de duodécimo todas as receitas, é possível à edilidade,
via crédito adicional, promover a devida recomposição da
dotação orçamentária dando ensejo a adequar os valores
repassados à Câmara segundo os ditames da Emenda
Constitucional nº 25.1 (g.n.)
1
DECISÃO T.C. Nº 1.387/02.
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Na edição da LC 87/96, face às grandes alterações (desoneração dos
produtos exportados) introduzidas no ICMS e em razão do risco de
eventual de redução temporária das receitas estaduais, foi estabelecido
que a União cobriria esse risco por meio do chamado “Seguro-Receita”,
aqui denominado Cota ICMS – Desoneração.
Ora, tendo em vista o posicionamento desta Corte de Contas no sentido
de incluir essa transferência de recursos financeiros por parte da
União aos Estados e Municípios (que veio minimizar os efeitos de uma
eventual queda no valor das arrecadações dos Estados, decorrente da
implementação das regras trazidas pela Lei Complementar n.º 87/96)
como parte integrante da base de cálculo do limite constante do artigo
29-A da Carta Magna, entendemos, de forma análoga, que os recursos
transferidos ao municípios, por força da MP 462/09, convertida na Lei
n° 12.058/09, também devem ser considerados.
Importante reforçar o caráter de recomposição trazido pela MP 462/09;
decorrência da crise financeira internacional, já que a retração das
atividades econômicas ocorrida a partir do terceiro trimestre de 2008
afetou a arrecadação das receitas tributárias dos entes federativos, com
impacto orçamentário significativo, no exercício de 2009, especialmente
para os Municípios com maior dependência das transferências do
Fundo de Participação de Municípios - FPM.
4 - CONCLUSÃO
Com as considerações meritórias acima, opinamos que se responda a
presente consulta nos seguintes termos:
1)
Dada a sua natureza de recomposição do Fundo de
Participação dos Municípios (FPM), os recursos transferidos
aos municípios em 2009, por força da MP 462/09, convertida
na Lei n° 12.058/09, com o objetivo de superar dificuldades
financeiras emergenciais, devem ser considerados para fins
de cálculo do limite de repasse às Câmaras Municipais (Art.
29-A, da Constituição Federal);
2)Faz-se mister frisar o conteúdo da Decisão TC n° 0893/09,
segundo o qual, o comando constitucional expresso no artigo
29-A, por se tratar apenas de um limite, não gera direito de
o Poder Legislativo receber, a título de duodécimo, o valor
nele mencionado. Ou seja, o repasse feito ao legislativo
não é necessariamente aquele decorrente da aplicação dos
percentuais positivados nos incisos I a IV, do artigo 29-A,
sobre somatório da receita tributária e das transferências
previstas no § 5° do artigo 153 e nos artigos 158 e 159,
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CONSULTA. REPASSE ÀS CÂMARAS MUNICIPAIS DOS RECURSOS FEDERAIS TRANSFERIDOS AOS
MUNICÍPIOS CONFORME MEDIDA PROVISÓRIA 462/09 (PROCESSO TC Nº 0906501-5)
efetivamente realizado no exercício anterior: ele (o repasse)
está, tão somente, limitado a esse valor.
Recife, 11 de janeiro de 2010.
_________________________________________
Cláudio Soares de Oliveira Ferreira
Mat. 0283
-Coordenador de Controle Externo_____________________________
Fábio Pedrosa Barbosa
Mat. 1145
Assessor Técnico
_____________________________
Martha Maria Pedrosa de
Almeida
Mat. 1113
Assessora Técnica
_________________________________________
José Carneiro de Albuquerque Filho
Mat. 1209
Assessor Técnico
Em referência a recentes decisões desta Corte, o Parecer citado elenca
o rol de receitas tributárias e transferências consideradas para efeito do
limite de despesa do Poder Legislativo Municipal, estatuído pelo artigo
29-A, destacando a inserção da Cota ICMS – Desoneração (Lei Kandir),
para ao final concluir:
Ora, tendo em vista o posicionamento desta Corte de
Contas no sentido de incluir essa transferência de recursos
financeiros por parte da União aos Estados e Municípios (que
veio minimizar os efeitos de uma eventual queda no valor
das arrecadações dos Estados, decorrente da implementação
das regras trazidas pela Lei Complementar n.º 87/96) como
parte integrante da base de cálculo do limite constante do
artigo 29-A da Carta Magna, entendemos, de forma análoga,
que os recursos transferidos aos municípios, por força da MP
462/09, convertida na Lei n° 12.058/09, também devem ser
considerados.
Importante reforçar o caráter de recomposição trazido pela
MP 462/09, decorrência da crise financeira internacional, já
que a retração da atividade econômica ocorrida a partir do
terceiro trimestre de 2008 afetou a arrecadação das receitas
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RELATOR: CONSELHEIRO ROMÁRIO DIAS
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tributárias dos entes federativos, com impacto orçamentário
significativo, no exercício de 2009, especialmente para os
Municípios com maior dependência das transferências do
Fundo de Participação de Municípios (FPM).
Entendo que seria de bom alvitre que, mesmo antes da publicação desta
Decisão, a Diretoria Geral de Plenário comunicasse imediatamente o
seu teor a todas as equipes técnicas deste TCE, para que seja levada em
conta quando da confecção dos relatórios técnicos futuros e pendentes,
chamando a atenção, ademais, para o fato de que este posicionamento
do TCE trará implicações não só em relação à questão dos duodécimos,
mas também em relação ao cálculo da RCL – Receita Corrente Líquida
dos Municípios.
É o relatório.
VOTO DO RELATOR
Assim, diante do exposto e
CONSIDERANDO a observância dos pressupostos de admissibilidade
estabelecidos no artigo 110 do Regimento Interno desta Corte de Contas;
CONSIDERANDO os termos do Parecer CCE nº 02/2010;
CONSIDERANDO o Parecer MPCO nº 017/2010;
CONSIDERANDO que este Tribunal considera, para fins de cálculo
dos repasses às Câmaras Municipais, os recursos da Transferência
Financeira referente à Lei Kandir (Lei Complementar Federal nº
87/96),
Voto pelo CONHECIMENTO da presente Consulta e, no mérito, que se
responda ao Consulente nos seguintes termos:
1.Dada a sua natureza de recomposição do Fundo de
Participação dos Municípios (FPM), os recursos transferidos
aos municípios em 2009, por força da MP 462/09, convertida
na Lei n° 12.058/09, com o objetivo de superar dificuldades
financeiras emergenciais, devem ser considerados para fins
de cálculo do limite de repasse às Câmaras Municipais (Art.
29-A da Constituição Federal);
2.Faz-se mister frisar o conteúdo da Decisão TC n° 0893/09,
segundo o qual o comando constitucional expresso no artigo
29-A, por se tratar apenas de um limite, não gera direito de
o Poder Legislativo receber, a título de duodécimo, o valor
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206 |
CONSULTA. REPASSE ÀS CÂMARAS MUNICIPAIS DOS RECURSOS FEDERAIS TRANSFERIDOS AOS
MUNICÍPIOS CONFORME MEDIDA PROVISÓRIA 462/09 (PROCESSO TC Nº 0906501-5)
nele mencionado. Ou seja, o repasse feito ao legislativo
não é necessariamente aquele decorrente da aplicação dos
percentuais positivados nos incisos I a IV do artigo 29-A, sobre
somatório da receita tributária e das transferências previstas
no § 5° do artigo 153 e nos artigos 158 e 159, efetivamente
realizado no exercício anterior.
3.
O repasse tem como limite máximo o estabelecido na
Constituição Federal e mínimo o previsto na Lei Orçamentária
Anual que, obrigatoriamente, também não ultrapassará o limite
determinado pelo art. 29-A da CF.
OS CONSELHEIROS SEVERINO OTÁVIO RAPOSO, CARLOS PORTO,
TERESA DUERE, VALDECIR PASCOAL E MARCOS LORETO VOTARAM
DE ACORDO COM O RELATOR. PRESENTE O PROCURADOR GERAL, DR.
DIRCEU RODOLFO DE MELO JÚNIOR.
Decisão TC nº 0155/2010 - DOE-PE, 11 jun. 2010, p. 8.
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CONSULTA. REQUISITOS PARA OS
MUNICÍPIOS CONCEDEREM BENEFÍCIOS A
MICRO E PEQUENAS EMPRESAS PREVISTOS
NA LEI COMPLEMENTAR 123/2006
(PROCESSO TC Nº 1001897-9)
RELATOR: CONSELHEIRO VALDECIR PASCOAL
INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO
27ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno Realizada em 18/08/2010
Processo TC Nº 1001897-9
Interessado: Judite Maria de Santana Silva, Prefeita do Município de
Lagoa do Carro (Consulta)
Relator: Conselheiro Valdecir Pascoal
Presidenta em Exercício: Conselheira Teresa Duere
RELATÓRIO
Consulta formulada pela Sra. Judite Maria de Santana Silva, Prefeita
do Município de Lagoa do Carro, que diz respeito à Lei Complementar
nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
A interessada, após citar trechos da Lei Complementar nº 123, que
institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte (MPE), especialmente no que se refere “ao acesso a crédito e ao
mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços
pelo Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de
inclusão” (artigo 1º, inciso III, da Lei Complementar nº 123), ao final,
pergunta:
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208 |
CONSULTA. REQUISITOS PARA OS MUNICÍPIOS CONCEDEREM BENEFÍCIOS A MICRO E PEQUENAS
EMPRESAS PREVISTOS NA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 (PROCESSO TC Nº 1001897-9)
2. O objetivo do tratamento diferenciado e favorecedor às
MPEs, como enuncia o próprio texto da Lei, é a promoção do
desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal
e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas
e o incentivo à inovação tecnológica.
3. No Capítulo “Do Acesso a Mercados”, os artigos 42 a
49 da referida Lei estabelecem importantes direitos e
procedimentos que beneficiam as micro e pequenas
empresas nas aquisições públicas, como preferência no
caso de empate ficto, compras exclusivas até R$ 80 mil,
subcontratação de até 30% do total licitado, quota reservada
de até 25% em certames para a aquisição de bens e serviços
de natureza divisível, dentre outros.
4. O município de Lagoa do Carro, estado de Pernambuco, tem
todo o interesse de fazer uso desse excelente instrumento
para a promoção do desenvolvimento regional, fortalecendo
o segmento empresarial que mais emprega neste país.
5. i mportante ressaltar que o Governo Federal já
regulamentou a matéria através do Decreto nº 6.204, de
05 de setembro de 2007, bem como o Governo Estadual,
por meio do Decreto nº 32.914, de 29 de dezembro de
2008.
6.Diante do exposto, solicitamos respostas para as seguintes
indagações:
a) É obrigatória a regulamentação, por parte do município,
dos dispositivos previstos na Lei Complementar nº 123/06,
para que possamos propiciar o tratamento favorecido e
diferenciado a ser dispensado às micro e pequenas empresas,
como, por exemplo, as compras exclusivas até R$ 80 mil?
b) Caso afirmativo, qual o instrumento legal a ser utilizado?
Encaminhada ao Ministério Público de Contas, recebeu o Parecer
MPCO nº 291/2010, às fls. 06 e 07, da lavra do Procurador Dr. Cristiano
da Paixão Pimentel, que opina pela admissibilidade e, no mérito, faz
a seguinte consideração:
MÉRITO
Não há uma forma única no procedimento para aplicar a lei
federal no Município.
Todavia, em nome do princípio da simetria, que rege a
Federação, cremos ser de bom alvitre seguir o modelo já
em vigor na seara estadual pernambucana. Com efeito,
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RELATOR: CONSELHEIRO VALDECIR PASCOAL
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o Governo do Estado regulamentou a Lei Complementar
Federal diretamente por decreto, qual seja, o Decreto
Estadual nº 32.914, de 29 de dezembro de 2006, em anexo.
Assim, a forma que melhor se apresenta de regulamentar a
matéria é decreto do chefe do Executivo.
Por fim, não existe a obrigatoriedade de regulamentar a
matéria. Todavia todos os municípios são obrigados a seguir
as normas previstas nos artigos 42 a 49 do Estatuto, pois são
normas de eficácia plena e imediata, ou seja, não dependem
de regulamentação para terem efeitos jurídicos imediatos
para os licitantes.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, opinamos que se responda à consulta nos
seguintes termos:
I – Os municípios não são obrigados a regulamentar a Lei
Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de
2006, Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de
Pequeno Porte, mas, desde a edição dessa Lei, são obrigados
a observar as disposições da mesma norma, em especial os
artigos 42 a 49, que tratam de compras e licitações de entes
públicos.
II – Optando por regulamentar a Lei, os municípios devem
fazê-lo por decreto do chefe do Executivo, a exemplo do
Governo do Estado.
É o relatório.
VOTO DO RELATOR
Acolho, na íntegra, o Parecer MPCO nº 291/2010, às fls. 06 e 07, da
lavra do Procurador Dr. Cristiano da Paixão Pimentel.
Voto que se responda ao Consulente nos exatos termos propostos
pelo Ministério Público de Contas deste Tribunal, como segue:
I – Os municípios não são obrigados a regulamentar a Lei
Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de
2006, Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de
Pequeno Porte, mas, desde a edição dessa Lei, são obrigados
a observar as disposições da mesma norma, em especial os
artigos 42 a 49, que tratam de compras e licitações de entes
públicos.
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CONSULTA. REQUISITOS PARA OS MUNICÍPIOS CONCEDEREM BENEFÍCIOS A MICRO E PEQUENAS
EMPRESAS PREVISTOS NA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 (PROCESSO TC Nº 1001897-9)
II – Optando por regulamentar a Lei, os municípios devem
fazê-lo por decreto do chefe do Executivo, a exemplo do
Governo do Estado.
OS CONSELHEIROS SEVERINO OTÁVIO RAPOSO, CARLOS PORTO,
ROMÁRIO DIAS E MARCOS LORETO VOTARAM DE ACORDO COM
O RELATOR. PRESENTE O PROCURADOR GERAL, DR. DIRCEU
ROFOLFO DE MELO JÚNIOR.
Decisão TC nº 1012/2010 - DOE-PE, 31 ago. 2010, p. 21.
Revista TCE-PE
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CONSULTA. AQUISIÇÃO DE FARDAMENTO
ESCOLAR COM VERBAS DO FUNDEB.
(PROCESSO TC Nº 1002268-5)
RELATOR: CONSELHEIRO EM EXERCÍCIO CARLOS
BARBOSA PIMENTEL
INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO
36ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno Realizada em 20.10.2010
Processo TC Nº 1002268-5
Interessado: Sr. Flávio Edno Nóbrega, Prefeito do Município de
Surubim (Consulta)
Relator: Conselheiro em Exercício Carlos Barbosa Pimentel
Presidenta em Exercício: Conselheira Teresa Duere
RELATÓRIO
Consulta formulada pelo Sr. Flávio Edno Nóbrega, Prefeito do Município
de Surubim.
A presente consulta indaga acerca da possibilidade de aquisição de
fardamento escolar para alunos regularmente matriculados no ensino
fundamental, à custa de verba do Fundeb.
Encaminhada ao Ministério Público de Contas, de lá retornou com o
Parecer MPCO nº 452/2010 da lavra do Procurador Gilmar Severino
de Lima, que se manifestou, preliminarmente, pelo conhecimento da
consulta, mas, no mérito, o Procurador lembrou que há uma orientação
do Ministério da Educação contrária a esse tipo de custeio, que pode ser
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212 |
CONSULTA. AQUISIÇÃO DE FARDAMENTO ESCOLAR COM VERBAS DO FUNDEB. (PROCESSO TC Nº 1002268-5)
feito com verbas sociais.
É a seguinte, a íntegra do referido parecer:
PARECER MPCO
N.º 452/2010
PROCESSO TC
N.º 1002268-5
TIPO: CONSULTA
CONSULENTE:
FLÁVIO EDNO NÓBREGA
ORIGEM:
PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SURUBIM
RELATOR:
CONS. ROMÁRIO DIAS
1. DA CONSULTA
Cuida-se de consulta formulada pelo Prefeito do Município de Surubim acerca
da possibilidade de aquisição de fardamento escolar para os alunos regularmente
matriculados no ensino fundamental da rede municipal de ensino com recursos
provenientes do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e
de Valorização dos Profissionais de Educação – FUNDEB.
2. DO CONHECIMENTO DA CONSULTA
Quanto aos pressupostos de admissibilidade da consulta, previstos na Resolução
TC nº. 03/92 e alterações, observa-se que:
a) o Prefeito detém legitimidade para a consulta (art. 110);
b)a indagação foi realizada em tese (art. 111).
Todavia, a consulta veio desacompanhada de parecer jurídico, requisito previsto
pela citada Resolução nos casos de municípios que contem com mais de 50.000
habitantes, como é o caso de Surubim1 (parágrafo único do art. 110).
Nada obstante, em face da relevância da matéria, opina-se pelo conhecimento
da consulta.
3. ANÁLISE
Dispõe o caput do art. 21 da Lei n 11.494/07, Lei do FUNDEB:
Art. 21. Os recursos dos Fundos, inclusive aqueles oriundos de
complementação da União, serão utilizados pelos Estados, pelo
Distrito Federal e pelos Municípios, no exercício financeiro em que
lhes forem creditados, em ações consideradas como de manutenção
1
Segundo o IBGE, Surubim contava com 56.825 habitantes em 2008.
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RELATOR: conselheiro em exercício CARLOS BARBOSA PIMENTEL
e desenvolvimento do ensino para a educação básica pública,
conforme disposto no art. 70 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de
1996.
Por seu turno, a Lei nº 9.394/96, Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional –
LDB, em seus arts. 70 e 71, relaciona as ações consideradas e as não consideradas
como de manutenção e desenvolvimento do ensino básico público:
Art. 70. Considerar-se-ão como de manutenção e desenvolvimento
do ensino as despesas realizadas com vistas à consecução dos
objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis,
compreendendo as que se destinam a:
I - remuneração e aperfeiçoamento do pessoal docente e demais
profissionais da educação;
II - aquisição, manutenção, construção e conservação de instalações
e equipamentos necessários ao ensino;
III – uso e manutenção de bens e serviços vinculados ao ensino;
IV - levantamentos estatísticos, estudos e pesquisas visando
precipuamente ao aprimoramento da qualidade e à expansão do
ensino;
V - realização de atividades-meio necessárias ao funcionamento dos
sistemas de ensino;
VI - concessão de bolsas de estudo a alunos de escolas públicas e
privadas;
VII - amortização e custeio de operações de crédito destinadas a
atender ao disposto nos incisos deste artigo;
VIII - aquisição de material didático-escolar e manutenção de
programas de transporte escolar.
Art. 71. Não constituirão despesas de manutenção e desenvolvimento
do ensino aquelas realizadas com:
I - pesquisa, quando não vinculada às instituições de ensino,
ou, quando efetivada fora dos sistemas de ensino, que não vise,
precipuamente, ao aprimoramento de sua qualidade ou à sua
expansão;
II - subvenção a instituições públicas ou privadas de caráter
assistencial, desportivo ou cultural;
III - formação de quadros especiais para a administração pública,
sejam militares ou civis, inclusive diplomáticos;
IV - programas suplementares de alimentação, assistência médicoodontológica, farmacêutica e psicológica, e outras formas de
assistência social;
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CONSULTA. AQUISIÇÃO DE FARDAMENTO ESCOLAR COM VERBAS DO FUNDEB. (PROCESSO TC Nº 1002268-5)
V - obras de infra-estrutura, ainda que realizadas para beneficiar
direta ou indiretamente a rede escolar;
VI - pessoal docente e demais trabalhadores da educação, quando
em desvio de função ou em atividade alheia à manutenção e
desenvolvimento do ensino.
À vista de tais dispositivos, o Ministério da Educação, em diversas publicações
e em sua página da internet, emitiu orientação no seguinte teor:
5.9. Despesas com aquisição e distribuição de uniformes escolares
podem ser custeadas com recursos do Fundeb?
Essas despesas não são consideradas típicas ou necessárias à
consecução dos objetivos das instituições educacionais que oferecem
a educação básica, na forma preconizada no caput do art. 70 da
Lei 9.394/96 - LDB. Tais despesas encontram-se mais próximas
daquelas caracterizadas como assistência social, por conseguinte não
integrantes do conjunto de ações de Manutenção e Desenvolvimento
do Ensino. Assim, seu custeio não deve ser realizado com recursos
do Fundeb, ainda que os alunos beneficiários sejam da educação
básica pública.
Registre-se que a grande maioria dos Tribunais de Contas seguem idêntica
orientação, a exemplo dos TCEs de São Paulo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Minas
Gerais, Rondônia, Rio Grande do Sul e TCM do Rio de Janeiro. Como exceção,
tem-se o TCE do Rio de Janeiro.
Por fim, há de ser destacado que nada impede, e até recomenda-se, que a
Administração utilize recursos próprios para aquisição de uniformes escolares,
posto ser medida de relevante impacto social.
4. CONCLUSÃO
Diante do exposto, opina-se pelo conhecimento da Consulta para que se
responda ao Consulente nos seguintes termos:
1. As despesas com aquisição de fardamento escolar não encontra
respaldo no art. 70 da Lei nº 9.394/96, uma vez que têm natureza
de assistência social, razão pela qual não devem ser realizadas com
recursos do FUNDEB, ainda que os alunos beneficiários sejam da
educação básica pública.
É o Parecer.
Recife, 20 de agosto de 2010.
GILMAR SEVERINO DE LIMA
Procurador do MPCO
É o relatório.
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RELATOR: conselheiro em exercício CARLOS BARBOSA PIMENTEL
VOTO DO RELATOR
Considerando os termos do Parecer MPCO nº 452/2010, da lavra do
Procurador Gilmar Severino de Lima,
Voto, preliminarmente, pelo conhecimento da presente consulta e, no
mérito, proponho a seguinte resposta ao consulente:
As despesas com aquisição de fardamento escolar não encontram
respaldo no artigo 70 da Lei nº 9.394/96, uma vez que têm natureza de
assistência social, razão pela qual não devem ser realizadas com recursos
do Fundeb, ainda que os alunos beneficiários sejam da educação básica
pública.
OS CONSELHEIROS CARLOS PORTO, VALDECIR PASCOAL E MARCOS
LORETO VOTARAM DE ACORDO COM O RELATOR. PRESENTE A
PROCURADORA GERAL, EM EXERCÍCIO, DRA. GERMANA GALVÃO
CAVALCANTI LAUREANO.
Decisão TC nº 2244/2010 - DOE-PE, 9 nov. 2010, p. 5.
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CONSULTA. ESTABILIDADE FINANCEIRA
EM CARGO COMISSIONADO:
REGULARIDADE FRENTE À CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. VINCULAÇÃO
(PROCESSO TC Nº 1002756-7)
RELATOR: CONSELHEIRO SEVERINO OTÁVIO RAPOSO
INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO
34ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno Realizada em 06.10.2010
Processo TC Nº 1002756-7
Interessado: Sr. Eudes Tenório Cavalcanti, Prefeito do Município de
Venturosa (Consulta)
Relator: Conselheiro Severino Otávio Raposo
Presidenta em Exercício: Conselheira Teresa Duere
RELATÓRIO
Consulta formulada pelo Sr. Eudes Tenório Cavalcanti, Prefeito do
Município de Venturosa, nos seguintes termos:
I – Se a lei orgânica de um município e a respectiva lei que
instituiu o regime jurídico único estatutário, ambas em pleno
vigor, asseguram o direito à estabilidade financeira em cargo
comissionado ou função gratificada a servidor que atendeu
aos pressupostos nelas estabelecidos, concede benefício
legal, o Poder Executivo poderá, a seu critério, extingui-lo,
alegando ofensa ao artigo 37, XIII, da constituição federal,
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jun. 2011
RELATOR: CONSELHEIRO SEVERINO OTÁVIO RAPOSO
que veda a circulação ou equiparação de quaisquer espécies
remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do
serviço público?
II– Se a substituição da remuneração do cargo efetivo do
servidor pela remuneração de cargo comissionado decorrera
da aquisição da respectiva estabilidade financeira, importa em
afronta à referida norma constitucional?
III
– O servidor com estabilidade financeira em cargo
comissionado tem direito ao reajuste dos proventos de
inatividade na mesma data em que ocorrer o reajuste do
ocupante do respectivo cargo na atividade, se essa garantia
é assegurada pela lei orgânica e pela lei do regime jurídico
único?
IV– A legislação estadual que congela proventos de servidor
fixados com base na remuneração de cargo é extensiva aos
municípios?
Encaminhei o presente processo à Coordenadoria de Controle Externo
(CCE), que, através do órgão técnico, emitiu o Parecer Técnico da lavra
do Assessor Técnico Jorge José Barros de Santana Júnior, com o visto do
Coordenador Bacharel Cláudio Soares de Oliveira Ferreira, que conclui
que se responda ao consulente nos seguintes termos:
É o relatório.
VOTO DO RELATOR
Voto pelo conhecimento da presente consulta para que se responda ao
consulente nos exatos termos do Parecer nº 16/2010 da Coordenadoria
de Controle Externo (CCE), como abaixo transcrito.
1. O Poder Executivo municipal pode, mediante lei de iniciativa
própria, tendo em vista que é matéria de sua competência
exclusiva, desvincular o reajuste da parcela referente à estabilidade
financeira dos servidores efetivos, em atividade, que adquiriram
essa vantagem nos termos da legislação local, das futuras alterações
do cargo comissionado ou função gratificada, que outrora serviu
de parâmetro, uma vez que não se constitui direito adquirido
desses servidores. Porém, não cabe ao Poder Executivo alegar como
motivação de tal iniciativa a ofensa ao artigo 37, XIII, da Constituição
Federal, tendo em vista que é pacífico o entendimento pelo STF da
inexistência de conflito entre o referido dispositivo constitucional
e a chamada "estabilidade financeira";
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218 |
CONSULTA. ESTABILIDADE FINANCEIRA EM CARGO COMISSIONADO: REGULARIDADE
FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VINCULAÇÃO (PROCESSO TC Nº 1002756-7)
2. A proibição constitucional de vinculação de espécies
remuneratórias no setor público, estabelecida no art. 37,
XIII, da CF, não compreende a denominada "estabilidade
financeira", quando prevista legalmente para os casos de
servidores efetivos que, por terem exercido funções ou
cargo em comissão por determinado período de tempo,
incorporaram aos seus vencimentos, como vantagem pessoal,
parcelas daqueles cargos ou funções;
3. Para o servidor que se aposentar dentro do princípio
constitucional da paridade (todas as regras anteriores à Emenda
nº 41/03, art. 3°, da EC nº 47/05 e art. 6° da EC nº 41/03), devese verificar, conforme entendimento do STF (RE nº 226.4625), que o paradigma do inativo aposentado com a estabilidade
financeira, dentro desse princípio, não é o ocupante atual do
respectivo cargo em comissão, mas sim o servidor efetivo
igualmente beneficiário, na ativa, da vantagem decorrente do
exercício anterior dele. Nesse caso, o reajuste da parcela referente
à estabilidade financeira para os servidores ativos e inativos será
o definido pela legislação municipal pertinente;
4. Considerando a autonomia administrativa e financeira dos
entes da federação, em particular dos municípios, consoante os
artigos 1º, 18 e 29 da Constituição Federal, não é possível aplicar
dispositivo da legislação estadual que desvincula proventos
fixados com base na remuneração de determinado cargo aos
servidores públicos de um determinado município, tendo em
vista que é da competência exclusiva do legislador municipal
dispor sobre as regras relativas ao funcionalismo municipal.
OS CONSELHEIROS ROMÁRIO DIAS, MARCOS LORETO E RUY
RICARDO W. HARTEN JÚNIOR VOTARAM DE ACORDO COM O
RELATOR. PRESENTE O PROCURADOR GERAL, EM EXERCÍCIO, DR.
CRISTIANO DA PAIXÃO PIMENTEL.
Decisão TC nº 2157/2010 - DOE-PE, 21 set. 2010, p. 11.
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p. 216-218
jun. 2011
CONSULTA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS
(PROCESSO TC Nº 1002948-5)
RELATOR: CONSELHEIRO CARLOS PORTO
INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO
23ª SESSÃO ORDINÁRIA DO TRIBUNAL PLENO REALIZADA EM
21/07/2010
PROCESSO TC Nº 1002948-5
INTERESSADO : ETTORE LABANCA, PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO
LOURENÇO DA MATA (CONSULTA)
RELATOR: CONSELHEIRO CARLOS PORTO
PRESIDENTE: CONSELHEIRO FERNANDO CORREIA
RELATÓRIO
Trata-se de Consulta formulada por Ettore Labanca, Prefeito do
Município de São Lourenço da Mata, protocolada nesta Corte em
21.06.2010, sobre a possibilidade do acúmulo de funções para o cargo
de Professor de ensino da rede escolar municipal com o de Agente
Comunitário de Saúde.
Em seu teor, indagou o consulente:
[...] se, ao teor do art. 37, XVI, alínea b, da Constituição
Federal, é possível o acúmulo de funções para o cargo
de professor de ensino da rede municipal com o de
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Recife
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p. 219-232
jun. 2011
220 | CONSULTA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS (PROCESSO TC Nº 1002948-5)
Agente Comunitário de Saúde, de modo que reste
esclarecido se este último se subsume ao conceito do
que venha a ser “técnico ou científico” para fins do
referido acúmulo, desde que haja compatibilidade de
horário.
O processo foi remetido à AUGE, em 01.07.2010, sendo distribuído ao
Auditor Geral, Luiz Arcoverde Cavalcanti Filho, que elaborou a Proposta
de Voto nº 051/2010 – AUGE (fls. 06-17), opinando pelo conhecimento
da presente Consulta, cujo teor faço integrar ao presente relatório, com
as análises de Preliminar e Mérito a seguir transcritas:
PRELIMINAR
A consulta deve ser conhecida, atendidos os pressupostos
de admissibilidade estabelecidos no art. 110 do Regimento
Interno.
Com efeito, o interessado é autoridade competente para
formular consultas, foi formulada em tese e se encontra
acompanhada de parecer do órgão de assessoria jurídica
do órgão consultante.
MÉRITO
Nos autos do Processo TC nº 0505528-3, o Procurador
Geral deste Tribunal de Contas, Dirceu Rodolfo de Melo
Jr., emitiu o Parecer MPCO nº 165/2009, no qual analisa
de forma bem detalhada como deve ser entendida a
expressão “cargo técnico ou científico” para fins da
aplicabilidade do art. 37, inciso XVI, da Constituição
Federal.
É importante firmar o entendimento do que vem ser
cargo técnico uma vez que a única possibilidade de
acumulação do cargo de Professor com o de Agente
Comunitário de Saúde é se este for considerado um
cargo técnico para fins do dispositivo constitucional.
A Constituição Federal assim trata da matéria:
Art. 37...
[...] XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos
públicos, exceto quando houver compatibilidade de
horários, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Revista TCE-PE
Recife
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n. 18
p. 219-232
jun. 2011
RELATOR: CONSELHEIRO CARLOS PORTO
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou
científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de
2001)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos
e funções e abrange autarquias, fundações, empresas
públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias,
e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
Transcrevo parte do mencionado Parecer do MPCO:
[...] Abstraindo o problema da denegação do registro
do ato de admissão, não nos parece plausível sustentar
que o cargo de Agente de Tributos seja um CARGO
TÉCNICO ou CIENTÍFICO, espécie, segundo expressa
regra constitucional, acumulável com o cargo de
professor.
As mais prestigiosas doutrina e jurisprudência
não aquiescem a esta verdadeira “indulgência
interpretativa”.
A primeira assertiva que lançamos sobre o tema é a de que
o adjetivo “técnico” (ou “científico”) não é imprimido
por texto legal, a tecnicidade (ou a cientificidade) não
emana de epíteto jurídico-formal, mas sim do plexo
atributivo e dos requisitos de provimento previstos
nas regras jurídicas de regência, é uma análise que
não passa ao largo dos aspectos essenciais. Como já
referido, por mais que os conceitos possam parecer
plurívocos, cargo técnico ou científico têm contornos
bem delineados na doutrina e na jurisprudência pátrias,
de sorte a podermos resolver satisfatoriamente casos
como o que ora se nos antolha.
Na esteira do que pontificava o imorredouro Hely Lopes
Meirelles - este inspirado, certamente, na definição
contida no já revogado Decreto federal nº 35.596/54
-, o Mirífico Superior Tribunal de Justiça (5ª Turma,
RMS 7570/PB – Relator Ministro Gilson Dipp) firmou
lúcido entendimento acerca dos conceitos em epígrafe,
sendo de bom alvitre transcrevermos luzidio excerto
do julgado:
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222 | CONSULTA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS (PROCESSO TC Nº 1002948-5)
A Carta Política de 1988, em seu artigo 37, XVI, “b”,
estatui a possibilidade de acumulação de um cargo
de professor com outro, técnico ou científico. O
primeiro requer familiaridade com a metodologia
empregada no exercício do mister, a fim de demonstrar
conhecimento específico em uma área artística ou
do saber. O segundo requer aprofundamento dos
conhecimentos científicos de forma sistematizada,
a fim de enriquecer o conhecimento humano (DJ
22.11.99, p. 163) (grifamos).
Acresce destacar, também, que a demonstração de
conhecimento específico ou de aprofundamento dos
conhecimentos científicos não é mera precondição
para a investidura no cargo, torna-se imprescindível
que os referidos predicativos tenham de ser direta e
preponderantemente aplicados ao exercício do cargo
que se pretenda técnico ou científico. O liame ora
escandido é condição inafastável para a incidência do
preceptivo permissivo debuxado no artigo 37, inciso
XVI, alínea “b”, da Lex Mater, conforme intelecção
firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Ag. Reg. AI
nº 407.529 – 8/SP, 2ª T., DJ de 19.12.02 – Rel. Ministro
Nelson Jobim), senão vejamos:
O emprego dos vocábulos técnico e científico tem grande
massa de cargos públicos que não o permitem. Assim,
cargos técnicos serão aqueles cujo exercício pressuponha
conhecimentos específicos.
[...] A acumulação de cargos técnicos não é tema que
permita ao intérprete do Direito a formulação de
soluções genéricas, aplicáveis a todas, ou quase todas, as
questões judiciais que lhe são submetidas. Ao contrário,
exige minuciosa indagação em cada caso. Se há casos
(cf. v. g. RT 686/110) em que é fácil identificar a falta
de incidência da norma permissiva, aqui não se dá o
mesmo. O Auxiliar de Enfermagem (Lei nº 7.498/86, art.
2º, parágrafo único), respeitada, por óbvio, a limitação
imposta por sua habilitação. Dele se exige de formação
profissional específica (art. 8º) [...]
[...] Exige formação específica, voltada ao exercício de
uma profissão. No exercício de suas funções, o Auxiliar
de Enfermagem põe em prática métodos organizados,
que se apoiam em conhecimentos específicos
correspondentes, como se diz na lição precitada de
Pontes de Miranda. (grifamos)
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Para citar apenas um dos grandes próceres do Direito
Administrativo que protuberam a imprescindibilidade
da existência de uma relação direta, umbilical e
preponderante entre os conhecimentos específicos
obtidos e o desempenho do cargo técnico ou científico,
nada mais oportuno do que trazer, à colação, os
ensinamentos do professor José Cretela Júnior:
Na realidade, a ideia de técnico não exclui a de científico,
embora esta ideia possa existir independentemente
daquela. Em nossos dias, o técnico que não se socorresse
de princípios científicos não seria técnico, na moderna
acepção da palavra, mas profissional autônomo, o que
não significa, em absoluto, que a qualidade pessoal de
técnico, do titular, se comunicaria, necessariamente, ao
cargo: pode o titular do cargo ser, eventualmente, um
técnico, embora seu cargo não o seja.
Sem ir ao extremo de declarar que é impossível
fixar, em tese, o que se deve compreender por
técnica, ou por cargo técnico, expressão de enorme
amplitude semântica, empregada e compreendida nos
mais variados sentidos e até em acepções opostas,
preferimos concluir que cargos técnicos são aqueles
para cujo desempenho é mister familiaridade com
determinados métodos, sistematicamente organizados,
que repousam no conhecimento científico, ministrado
em determinada cátedra”. ( JÚNIOR, Cretela. in Curso
de Direito Administrativo. Forense, 11ª edição, PC. 498
e 499).
Em remate, é salutar mencionarmos o extrato da
doutrina e da jurisprudência mais consentânea,
proposto pelo professor Tiago Bockie de Almeida
(www.portalciclo.com.br) – in “Breves considerações
acerca do conceito de cargo técnico: parâmetros para
a acumulação de cargos públicos” - consistente na
obtenção do conceito de cargo técnico a partir da
conjugação, notadamente, de três critérios:
a) escolaridade exigida para a investidura no cargo
público;
b) natureza da atividade desenvolvida; e
c) aplicação, no exercício das atribuições inerentes
ao cargo, dos conhecimentos adquiridos de acordo
com a escolaridade exigida.
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224 | CONSULTA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS (PROCESSO TC Nº 1002948-5)
Rechaçadas as correntes exegéticas obscurantes e obsedadas pela
supramencionada “indulgência interpretativa”, resta-nos reconhecer
que o Cargo de Agente de Tributos, nível IV, no qual o ora interessado
aposentou-se, não é, em absoluto, cargo técnico ou
científico. Por mais relevante que se revele o seu
plexo atributivo, compõe-se de funções nitidamente
burocráticas, ou seja, para desempenhá-las o agente
público não precisa dominar o oráculo da profissão de
sua formação, o dia a dia do exercício do cargo não
impõe uma aplicação direta, umbilical e preponderante
das habilidades a ela, profissão, inerentes.
Socorrendo-nos, uma vez mais, das ponderosas
considerações assentadas pelo Ministro Gilson Dipp,
do STJ, é certo que o cargo de Agente de Tributos está
longe de exigir “aprofundamento dos conhecimentos
científicos de forma sistematizada, a fim de enriquecer
o conhecimento humano”, ante o que se afasta,
peremptoriamente, a possibilidade de enquadrá-lo na
espécie de cargo científico.
No mesmo diapasão, é força reconhecer que não se trata
de cargo que exija, para a profícua desincumbência de
suas funções, familiaridade com metodologia própria de
uma área específica do saber (metodologia sistematizada
a partir de conhecimentos científicos), ou seja, da
análise meticulosa de seu plexo atributivo não se infere
a necessária e direta aplicação dos conhecimentos
adquiridos (de acordo com a escolaridade exigida) ao
seu exercício.
Repisando a linha intelectiva acima realçada, os
conhecimentos adquiridos concernem à formação
técnica exigida para a investidura, portanto não podem
ser confundidos com a técnica oferecida ao servidor
em curso de formação e/ou preparação para o exercício
do cargo. Quanto a este meandro, importa fazer
referência às percucientes reflexões do professor Tiago
Bockie de Almeida, no sentido de que a tecnicidade do
cargo – quanto ao fim colimado pelo modal deôntico
permissivo previsto no artigo 37, inciso XVI, alínea “b”,
da CR/88 - não pode defluir das “regras de eficiência
administrativa ditadas pela própria Administração”.
Palmilhando as sendas exegéticas ditadas pelo referido
constructo doutrinário-jurisprudencial, calha citarmos
deliberações tribunalísticas no mesmo sentido:
a) no Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO EM MANDADO SEGURANÇA Nº 22.835 –
AM (2006/0214610-0)
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EMENTA
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR
E MONITOR EDUCACIONAL. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Havendo compatibilidade de horários, é permitida a
acumulação remunerada de um cargo de professor com
outro técnico ou científico, nos termos do art. 37, inc.
XVI, letra "b", da Constituição Federal.
2. As atribuições do cargo de Monitor Educacional são
de natureza eminentemente burocrática, relacionadas
ao apoio à atividade pedagógica. Não se confundem com
as de professor. De outra parte, não exigem nenhum
conhecimento técnico ou habilitação específica, razão pela
qual é vedada sua acumulação com o cargo de professor.
3. Recurso ordinário improvido.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 23.131
– BA (2006/0249349-0)
EMENTA
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA
ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS.
AGENTE DE POLÍCIA E PROFESSOR. DESCABIMENTO.
NATUREZA
DE
CARGO
TÉCNICO
NÃO
CARACTERIZADA. ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
1. É vedada a acumulação do cargo de professor com
o de agente de polícia civil do Estado da Bahia, que
não se caracteriza como cargo técnico (art. 37, XVI, "b",
da Constituição Federal), assim definido como aquele
que requer conhecimento específico na área de atuação
do profissional, com habilitação específica de grau
universitário ou profissionalizante de 2º grau.
2. Recurso ordinário improvido.
RECURSO ESPECIAL 600.768/DF, Rel. Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ
07/05/2007
EMENTA
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226 | CONSULTA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS (PROCESSO TC Nº 1002948-5)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR
PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE CARGO DE PROFESSOR
COM ASSISTENTE TÉCNICO DO MINISTÉRIO DA
CIÊNCIA E TECNOLOGIA.VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11 E
14, I, DA LEI 8.691/93. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Nos termos do art. 11 da lei 8.691/93, as atividades do
cargo de Assistente Técnico do Ministério da Ciência e
tecnologia cingem-se ao "apoio à direção, coordenação,
organização, planejamento, controle e avaliação de
projetos de pesquisa e desenvolvimento na área de
Ciência e Tecnologia, bem como toda atividade de
suporte administrativo dos órgãos e entidades referidos
no art. 1º desta lei".
2. Hipótese em que resta afastada a possibilidade de
cumulação dos cargos pretendidos, tendo em vista
que o cargo de Assistente em Ciência e Tecnologia,
do Ministério da Ciência e Tecnologia, não tem
natureza técnica ou científica capaz de excepcionar a
cumulação constitucional, prevista no art. 37, XVI, "b",
da Constituição Federal.
3. Recurso especial conhecido e improvido.
RMS 12.352/DF, Rel. Ministro PAULO MEDINA, Rel. p/
Acórdão Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA
TURMA, DJ 23/10/2006
EMENTA
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS.
CARGO
TÉCNICO.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. O fato de o cargo ocupado exigir apenas nível médio
de ensino, por si só, não exclui o caráter técnico da
atividade, pois o texto constitucional não exige formação
superior para tal caracterização, o que redundaria em
intolerada interpretação extensiva, sendo imperiosa a
comprovação de atribuições de natureza específica, não
verificada na espécie, consoante documento de fls. 13,
o qual evidencia que as atividades desempenhadas pela
recorrente eram meramente burocráticas.
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2. A recorrente não faz jus à acumulação de cargos
públicos pretendida, apesar de aprovada em concurso
público para ambos e serem compatíveis os horários,
em razão da falta do requisito da tecnicidade do cargo
ocupado, não merecendo reforma o acórdão vergastado.
3. Precedentes.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança
improvido.”
RMS
14.456/AM,
Rel.
Ministro
HAMILTON
CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 02/02/2004
EMENTA
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO
DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO
JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Constituição Federal vedou expressamente a
acumulação de cargos públicos, admitindo-a apenas
quando houver compatibilidade de horários, nas
hipóteses de dois cargos de professor; de um cargo de
professor e outro técnico ou científico; e de dois cargos
privativos de profissionais de saúde.
2. E, para fins de acumulação, resta assentado no
constructo doutrinário-jurisprudencial que cargo
técnico é o que requer conhecimento específico na área
de atuação do profissional.
3. Não é possível a acumulação dos cargos de professor
e Técnico Judiciário, de nível médio, para o qual não se
exige qualquer formação específica e cujas atribuições
são de natureza eminentemente burocrática.
4. Precedentes.
5. Recurso improvido.
RMS 15.410/TO, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA
FONSECA, QUINTA TURMA, DJ 23/06/2003
EMENTA
RECURSO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO
E
CONSTITUCIONAL.
PROFESSORA APOSENTADA. CONCURSO PÚBLICO.
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228 | CONSULTA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS (PROCESSO TC Nº 1002948-5)
CARGO
DE
ANALISTA
TÉCNICO-JURÍDICO.
IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. ART. 37, XVI,
“B” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
O cargo de Analista Técnico-Jurídico, para o qual a
recorrente prestou concurso, não se enquadra na real
acepção dos termos “técnico” e “científico”, para fins
da acumulação de cargos prevista no art. 37, XVI, b, da
Constituição Federal.
Precedentes análogos.
Recurso desprovido.
RMS 15660/MT; Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA
- QUINTA TURMA / DJ 01.09.2003
EMENTA
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS. CARGO TÉCNICO.
CONCEITUAÇÃO.
AUSÊNCIA
DE
PROVAS.
PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
A despeito de o impetrante realmente não ter logrado
demonstrar que o cargo por ele ocupado no respectivo
instituto (Assistente de Administração) teria natureza
técnica para os fins de acumulação com o cargo de
professor por ele também exercido, a jurisprudência
desta Corte é pacífica no sentido de que “cargo
técnico” “...requer familiaridade com a metodologia
empregada no exercício do mister, a fim de demonstrar
conhecimento específico em uma área artística ou do
saber...” (RMS 7570/PB, DJ 22.11.99, Rel. Min. Gilson
Dipp).
Nesse contexto, é inconstitucional a acumulação
entre um cargo de natureza burocrática com outro de
professor.
b) no Tribunal de Contas da União:
TC-015.483/01-0 – Admissão (DOU de 18.3.04)
Sumário: Atos de admissão de servidores da UFES.
Constatação, em dois atos, de acumulação ilícita de
cargo de professor com o emprego de escriturário em
empresa pública. Ilegalidade. Nomeações em classe e
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padrão diversos dos iniciais. Legalidade dos demais atos,
com determinação à UFES para que promova a correção
do enquadramento dos servidores. Determinação à
Sefip.
TC-013.198/2007-6 – Admissão (DOU de 21.2.08)
Sumário: Pessoal. Admissão. Ausência de ilegalidade em
38 atos. Dois atos apresentando acumulação da função
de professor substituto com empregos que não possuem
natureza técnica ou científica. Ilegalidade. Recusa de
registro. Legalidade dos demais atos.
1. É considerado cargo técnico ou científico, para os fins
previstos no art. 37, XVI, b, da Constituição Federal,
aquele que requeira a aplicação de conhecimentos
científicos ou artísticos obtidos em nível superior de
ensino, ou para o qual se exige conhecimento técnico
ou habilitação legal específica, sendo excluídos dessa
definição os cargos e empregos cujas atribuições se
caracterizam como de natureza burocrática, repetitiva
e de pouca ou nenhuma complexidade.
Conclusão
Ante o exposto, o MPCO conclui que não seria
possível, à luz da regra constitucional de acumulação
de cargos multicitada, a investidura do interessado,
cumulativamente, nos cargos de Agente de Tributos
(no qual se aposentou) e de Professor II – Licenciatura
Plena (por meio do qual retornou ao serviço público),
por conseguinte não poderá acumular as duas
aposentadorias. Destarte, o MPCO predica que o insigne
Conselheiro ( Julgador monocrático) denegue registro
ao ato de aposentadoria ora sob análise, considerando
que o caso não se enquadra no permissivo insculpido no
art. 37, inciso XVI, alínea “b”, da Lex Fundamentalis.”
As atividades de Agente Comunitário de Saúde tiveram
regulamentação recente por meio da Lei Federal nº
11.350/2006.
O art. 3º da Lei traz as atribuições do Agente
Comunitário de Saúde:
Art. 3o O Agente Comunitário de Saúde tem como
atribuição o exercício de atividades de prevenção
de doenças e promoção da saúde, mediante ações
domiciliares ou comunitárias, individuais ou
coletivas, desenvolvidas em conformidade com
as diretrizes do SUS e sob supervisão do gestor
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municipal, distrital, estadual ou federal.
Parágrafo único. São consideradas atividades do
Agente Comunitário de Saúde, na sua área de
atuação:
I - a utilização de instrumentos para diagnóstico
demográfico e sociocultural da comunidade;
II - a promoção de ações de educação para a
saúde individual e coletiva;
III - o registro, para fins exclusivos de controle e
planejamento das ações de saúde, de nascimentos,
óbitos, doenças e outros agravos à saúde;
IV - o estímulo à participação da comunidade
nas políticas públicas voltadas para a área da
saúde;
V - a realização de visitas domiciliares periódicas
para monitoramento de situações de risco à
família; e
VI - a participação em ações que fortaleçam os
elos entre o setor saúde e outras políticas que
promovam a qualidade de vida.
O Anexo I da Portaria nº 648/2006 do Ministério da
Saúde define as atribuições específicas do Agente
Comunitário de Saúde:
Do Agente Comunitário de Saúde:
I - desenvolver ações que busquem a integração
entre a equipe de saúde e a população adscrita
à UBS, considerando as características e as
finalidades do trabalho de acompanhamento de
indivíduos e grupos sociais ou coletividade;
II - trabalhar com adscrição de famílias em base
geográfica definida, a microárea;
III - estar em contato permanente com as famílias
desenvolvendo ações educativas, visando à
promoção da saúde e à prevenção das doenças,
de acordo com o planejamento da equipe;
IV - cadastrar todas as pessoas de sua microárea
e manter os cadastros atualizados;
V - orientar famílias quanto à utilização dos
serviços de saúde disponíveis;
VI - desenvolver atividades de promoção da
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RELATOR: CONSELHEIRO CARLOS PORTO
saúde, de prevenção das doenças e de agravos,
e de vigilância à saúde, por meio de visitas
domiciliares e de ações educativas individuais
e coletivas nos domicílios e na comunidade,
mantendo a equipe informada, principalmente a
respeito daquelas em situação de risco;
VII - acompanhar, por meio de visita domiciliar,
todas as famílias e indivíduos sob sua
responsabilidade, de acordo com as necessidades
definidas pela equipe; e
VIII - cumprir com as atribuições atualmente
definidas para os ACS em relação à prevenção e
ao controle da malária e da dengue, conforme a
Portaria nº 44/GM, de 3 de janeiro de 2002.
Diante do plexo de atribuições do Agente Comunitário
de Saúde, sem afastar a sua grande importância,
entendo que não há como considerá-lo cargo técnico
para fins da possibilidade de acumulação de cargos
públicos, notadamente quando se exige apenas o nível
fundamental para o seu exercício (art. 6º, inciso III, da
Lei Federal nº 11.350/2006).
Reconheço, contudo, que não é uma questão de fácil
interpretação.
Ao final da Proposta de Voto nº 051/2010 - AUGE, o Auditor Geral
Luiz Arcoverde Cavalcanti Filho emitiu sua proposição de resposta ao
consulente (fl. 17).
Vieram os autos a meu Gabinete em 07.07.2010.
É o relatório.
VOTO DO RELATOR
Não merece reparos a análise feita pelo Auditor Geral Luiz Arcoverde
Cavalcanti Filho. Adoto, por conseguinte, os bem lançados fundamentos
constantes da peça de fls. 6-17.
Ante o exposto,
Voto que se responda ao Consulente nos exatos termos propostos na
Proposta de Voto nº 051/2010 (fls. 06-17), in verbis:
As atividades de Agente Comunitário de Saúde
não podem ser consideradas técnicas para os
fins do disposto no art. 37, inciso XVI, alínea
“b”, da Constituição Federal, não sendo possível,
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232 | CONSULTA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS (PROCESSO TC Nº 1002948-5)
portanto, a acumulação de um cargo, emprego ou
função de Professor com o de Agente Comunitário
de Saúde.
OS CONSELHEIROS SEVERINO OTÁVIO RAPOSO, TERESA DUERE,
ROMÁRIO DIAS E CARLOS BARBOSA PIMENTEL VOTARAM DE
ACORDO COM O RELATOR.
O CONSELHEIRO LUIZ ARCOVERDE FILHO SE ABSTEVE DE VOTAR
POR TER ELABORADO A PROPOSTA DE VOTO.
PRESENTE O PROCURADOR GERAL, DR. DIRCEU ROFOLFO DE
MELO JÚNIOR.
Decisão TC nº 0825/2010 - DOE-PE, 3 ago. 2010, p. 15.
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234 |
Tribunal de Contas
ESTADO DE PERNAMBUCO
Instrumento de Cidadania
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