VENDA E REPRODUÇÃO (PARCIAL OU TOTAL) EXPRESSAMENTE PROIBIDAS
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1
DISTINÇÃO ENTRE OS CONCEITOS “VALOR MÁXIMO” x“VALOR
ESTIMADO” x “VALORES PRATICADOS NO MERCADO” NAS
LICITAÇÕES.
Flavia Daniel Vianna
Advogada especialista e instrutora na área das licitações e contratos administrativos.
Pós-graduada em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo (PUC/SP). Coordenadora Técnica e consultora jurídica da Vianna & Consultores
Associados Ltda. Autora de diversos livros e dezenas de artigos jurídicos sobre
Licitações, Pregão e Sistema de Registro de Preços.
Durante a realização de treinamentos sobre Licitações, percebemos
muitas dificuldades por parte da Administração Pública na diferenciação e
aplicação dos conceitos de valor máximo, valor estimado e valores
praticados no mercado, bem como na sistemática adequada e eficiente de
realização de uma pesquisa de preços.Em vista disto, verificamos a
necessidade do estabelecimento conceitual dessas figuras e, também, da
conhecida “pesquisa de mercado”. Os institutos diferenciam-se (na teoria e na
prática), sendo necessário o estabelecimento dos limites de cada um, para sua
correta aplicação nas licitações e contratações administrativas.
1.
ANÁLISE CONCEITUAL
A) PESQUISA DE MERCADO E VALOR ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO
A pesquisa de mercado, efetuada na fase interna do certame, é
obrigatória em qualquer processo de licitação (seja por intermédio das
modalidades Concorrência, Tomada de Preços, Convite ou Pregão) ou
contratação direta. É através da pesquisa de mercado que a Administração
identificará quais são os preços praticados no mercado no ramo do bem ou
serviço objeto da contratação.
A pesquisa de preços é requisito de validade do procedimento
licitatório e também da contratação direta. Sua ausência enseja a
nulidade
dos
atos
administrativos
que
a
afastaram
ou
desconsideraram, na medida em que, assim, faltaram ao dever
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jurídico de demonstrar a regularidade dos preços contratados.
Trata-se de consequência inexorável quando não houver sido
realizada a pesquisa ou quando, realizada, resultou inepta para
apurar o valor real de mercado do objeto pretendido pela
Administração1.
Importante salientar que, além de obrigatória, a pesquisa deve ser
revestida de fundamentada seriedade, sob pena de responsabilização não
somente dos agentes que a fizeram, mas também, do pregoeiro, comissão de
licitação e autoridade competente que homologa o procedimento.De notar que
todos respondem solidariamente pela pesquisa mal elaborada e sua
utilização.Portanto, mesmo que outros sejam responsáveis pela elaboração da
pesquisa, os agentes responsáveis pela condução do procedimento (pregoeiro,
comissão de licitação e autoridade competente) possuem obrigatoriedade na
verificação da real seriedade da pesquisa efetuada.
Dessa
forma,
caso
seja
contratado
proponente
por
valores
excessivamente acima dos praticados no mercado, mesmo que com base em
pesquisa mal elaborada, responderão, solidariamente, os responsáveis pela
confecção da pesquisa e pela compra. A esse respeito, manifestou-se Jesse
Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto:
A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou
comissão de licitação, seguida da homologação do procedimento
licitatório pela autoridade competente, sujeita-os a responsabilidade,
solidariamente com o agente que realizou a pesquisa de preços. O
mesmo pode ocorrer com a autoridade superior competente pela
ratificação dos atos do processo da contratação direta e o
responsável pela pesquisa de preços.
A não aceitação da proposta pelo pregoeiro ou comissão de licitação
e a não homologação do procedimento licitatório ou a rejeição da
ratificação da contratação direta pela autoridade competente,
quando o valor se apresentar não condizente com o que é praticado
no mercado, decorre do poder-dever desses agentes de exercerem
o controle dos atos administrativos praticados no processo, no
sentido de coibir e corrigir eventuais distorções em relação à ordem
1
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, MarinêsRestelatto. Responsabilidade por pesquisa
de preços em licitações e contratações diretas. Fórum de Contratação e Gestão Pública –
FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 116, p. 9-21, ago. 2011
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jurídica. A contrário senso, a aceitação de valor discrepante do
praticado no mercado poderá significar violação de dever funcional. 2
No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU):
Acórdão nº 2.136/2006 - Primeira Câmara: bem como acerca do
fato de que, ainda que se admita que ‘(...) exista um setor
responsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem
contratados pela administração, a Comissão de Licitação, bem
como a autoridade que homologou o procedimento licitatório,
não estão isentos de verificar se efetivamente os preços
ofertados estão de acordo com os praticado no mercado, a teor
do art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.443/1992 (cf. Acórdão nº 509/2005TCU-Plenário). (grifos nossos)
Acórdão nº 51/2008, Segunda Câmara – TCU: [...] Segundo o art.
6º, inciso XVI, da Lei nº 8.666/1993, cabe à comissão receber,
examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos à
licitação e ao cadastramento de licitantes, devendo o julgamento ser
processado com observância das disposições do art. 43, inciso IV,
da citada Lei, ou seja, deverá ser verificada a conformidade de cada
proposta com os preços correntes de mercado. Ainda que se que
admita que na [...] exista um setor responsável pela pesquisa de
preços de bens e serviços a serem contratados pela administração,
a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que
homologou o procedimento licitatório, não estão isentos de
verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo
com os praticados, a teor do citado artigo. (grifos nossos)
Pelo exposto, restaram insuficientes as argumentações trazidas pela
defesa, ensejando a imputação em débito solidário à responsável.
Somente com a pesquisa de preços a Administração consegue
demonstrar e justificar o valor do objeto que pretende adquirir/contratar.
Portanto, imprescindível que a pesquisa seja anexada aos autos do processo
licitatório, para justificativa do valor a ser pago ao futuro contratado.3
2
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, MarinêsRestelatto. Responsabilidade por pesquisa
de preços em licitações e contratações diretas. Fórum de Contratação e Gestão Pública –
FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 116, p. 9-21, ago. 2011.
3
Importante recomendação, quando a pesquisa for feita junto aos fornecedores, a
Administração deve tomar cautela com a inserção destes dados no processo quando
permitir o acesso aos autos pelos demais interessados. Isso porque, o TRF 1ª
região no Processo nº 1999.37.00.007707-2, REO nº 37000077072/MA – 6ª turma,
anulou licitação na qual a Administração fez pesquisa prévia de preços junto ao
fornecedor “X”, inserindo sua a planilha de preços no processo e fornecendo aos
demais concorrentes acesso a esta informação, quando o Tribunal entendeu que tal
conduta violou o princípio do sigilo das propostas.
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Não pode a Administração efetuar contratações cujos valores encontremse acima daqueles praticados no mercado:
Lei 8.666/93:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos
seguintes procedimentos:
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os
requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços
correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou
ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais
deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento,
promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou
incompatíveis.(grifos nossos)
Deve-se ter cautela no momento da efetivação de pesquisa de
mercado,Como bem ensina Marçal Justen“se a Administração não quer pagar
à vista nem antecipadamente, também não pode considerar os preços de
mercado previstos para situações dessa ordem. (...) Quando o ato convocatório
previr pagamento para época distante, não se poderá estabelecer comparação
com preços praticados no mercado para pagamento imediato. (...) Existirá
excessividade quando, em situação idêntica à prevista no ato convocatório, a
Administração puder obter preço melhor do que o ofertado pelo licitante. (In
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 14ª ed. Dialética, São Paulo, 2010, p.652)
No mesmo sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ensina, em
consonância com o art. 15, III e V da L. 8666/93, que o preço a ser pesquisado
não é propriamente o de mercado, mas sim o efetivamente praticado no âmbito
da Administração Pública:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às
do setor privado;
V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da
Administração Pública.
Isso porque, a contratação pela Administração difere da contratação entre
particulares por vários motivos (a Administração tem obrigatoriedade de
verificar regularidade quanto a tributos e contribuições, diferenciando o preço
final dos produtos; pagamento através de Nota de Empenho, gera diferenças
significativas frente a pagamento imediato à vista), devendo, portanto, segundo
o autor, antes de mais nada, ser feita a seguinte indagação: “o fornecedor ou
prestador de serviços trabalha com órgão integrante da Administração
Pública”? (In Jacoby, Sistema de Registro de preços e Pregão Presencial e
Eletrônico, p.213)
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Saliente-se que a pesquisa de mercado nunca deve balizar-se por apenas
um método de pesquisa. Ensina Jessé Torres4 que os preços praticados no
mercado deverão ser buscados por diversas fontes, dentre as quais:
a) obtidos em contratações assemelhadas recentes;
b) praticados em outros contratos da Administração Pública
e também por entidades privadas, desde que em condições
semelhantes;
c) praticados no balcão, de empresas do ramo do objeto,
inclusive por meio telefônico ou eletrônico, precatando-se,
o agente responsável, de registrar a razão social da
empresa consultada, a data, nome de quem prestou a
informação, entre outros dados;
d) fixados por órgão oficial competente ou constantes do
sistema de registro de preços;
e) constantes de publicações especializadas, se for o caso.
Efetuada a pesquisa de mercado, a Administração com base nos preços
oriundos da pesquisa, efetua uma média desses valores, chegando, assim ao
chamado valor estimado da contratação.
Também, e de extrema relevância, consegue visualizar e mesmo tabular
a faixa de preços praticados no mercado , respeitando todos (ou a maioria)
dos itens de a até e com muita propriedade anteriormente elencados pelo
mestre Jessé Torres, adquirindo segurança no momento de julgar um preço
ofertado dentro dos valores praticados pelo mercado.
O valor estimado ou orçamento estimado, é elemento obrigatório em
qualquer processo de compra ou contratação (seja mediante licitação, seja
através de contratação direta), devendo sempre constar dos autos do
processo. É o valor estimado que retrata a média do objeto no ramo de
mercado.
A Lei 8.666/93, prevê a obrigatoriedade do orçamento estimado em
planilhas de quantitativos e preços unitários ser anexado ao edital:
Lei 8.666/93:
4
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, MarinêsRestelatto. Responsabilidade por
pesquisa de preços em licitações e contratações diretas. Fórum de Contratação e Gestão
Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 116, ago. 2011.
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Art. 40 (...)
§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;
No que tange a obras e serviços de engenharia, além do orçamento de
preços unitários que será anexo obrigatório do edital, deverá, também, ser
juntado um segundo orçamento ao processo que é o orçamento de custos
unitários a que se refere o art. 7º, § 2º, II, da Lei 8.666 (sendo, a diferença
entre eles, o BDI – Bonificação e Despesas Indiretas):
Art. 7o (...)
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição
de todos os seus custos unitários;
E quanto à modalidade pregão? Seria, o inc. II do § 2º do art. 40 aplicável
obrigatoriamente em licitações na modalidade pregão? Ou seja, o orçamento
estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários é anexo obrigatório
do edital no pregão?
A Lei 10.520/02 não possui previsão expressa quanto a necessidade do
orçamento estimado ser anexo do edital, porém, possui determinação de que o
orçamento estimado é obrigatório nos autos do processo:
Lei nº 10.520/02:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das
definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis
elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como
o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da
licitação, dos bens ou serviços a serem licitados.
Como o pregão possui uma fase de negociação (feita entre pregoeiro e
licitante vencedor), diferentemente das demais modalidades, iniciou-se a
discussão que, se a planilha orçamentária fosse divulgada como anexo do
edital da licitação, frustraria uma possível redução de preços por parte do
licitante no momento da negociação. Isso porque, sabendo qual o valor
estimado pelo órgão, o licitante poderia recusar possível diminuição de seu
valor sob o argumento de que já se encontra abaixo do estimado.
Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União possui diversos julgados
defendendo que a divulgação da planilha orçamentária no edital de modalidade
pregão, não é obrigatória (sendo decisão discricionária do agente público
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incluí-la como anexo do edital ou não). Entretanto, será obrigatório que o
orçamento conste dos autos do processo da licitação.
Sendo anexo do processo, qualquer cidadão ou licitante que requerer
vistas aos autos do processo terá acesso ao orçamento estimado.
Assim, em consonância com o entendimento do TCU, na licitação
realizada pela modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do
edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo
administrativo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso
concreto,a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento
no edital ou informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos
interessados e os meios para obtê-lo. A esse respeito:
Acórdão 1405/2006 – Plenário – TCU: (...) Nos normativos
que regem o pregão não existe exigência expressa de
publicação dos valores estimados para a contratação no
edital. Existe sim, como não poderia deixar de ser, previsão
de que esses valores sejam indicados no bojo do processo
licitatório.
Assim, ressalvada a necessidade de que as estimativas
estejam presentes no processo, acredito que deve ficar a
critério do gestor a decisão de publicá-las também no
edital, possibilitando desse modo que adote a estratégia
que considere mais eficiente na busca pela economicidade
da contratação.
Acórdãos nº 1925/2006, 117/2007, 517/2009 – Plenário:
A Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade de
licitação denominada pregão no âmbito da Administração
Pública, dispõe em seu art. 3º sobre as exigências na fase
preparatória do pregão, dentre elas a elaboração, pela
entidade promotora da licitação, do orçamento dos bens e
serviços a serem licitados. O Decreto nº 3.555/2000, que
regulamenta a modalidade na esfera federal, ao dispor
sobre a fase preparatória do pregão, exige em seu art. 8º a
elaboração de um documento chamado termo de
referência, que indica "os elementos capazes de propiciar a
avaliação do custo pela Administração, diante de
orçamento detalhado, considerando os preços praticados
no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de
suprimento e o prazo de execução do contrato". Tanto a lei
quanto o decreto citados não exigem que o edital de
licitação
na
modalidade
pregão
apresente,
obrigatoriamente, o orçamento estimado em planilhas e
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preços unitários. Nesse sentido, a recente jurisprudência
desta Casa aponta que a não inserção, em editais da
espécie, do orçamento detalhado e suas planilhas de custo,
não viola os dispositivos legais e regulamentares sobre a
matéria (Lei nº 10.520/2002 e Decreto nº 3.555/2000), não
sendo o caso de se buscar, subsidiariamente, a aplicação
da Lei nº 8.666/93.
Acórdão 1178/2008 – Plenário - TCU:
Avalie, nas licitações realizadas mediante pregão
eletrônico, a conveniência de divulgar os preços estimados
para o bem ou serviço a ser adquirido.
Vide, também, demais julgados no mesmo sentido: Acórdão 1925/2006 –
Plenário; Acórdão 117/2007 – Plenário; Acórdão 517/2009-Plenário; Acórdão
394/2009-Plenário; Acórdão 114/2007-Plenário.
Em sentido oposto, Joel de Menezes Niebuhr entende que o orçamento
estimado deve ser anexo obrigatório em todos os editais de licitação, inclusive
no pregão. O jurista não vislumbra sentido na posição do TCU em autorizar a
não-divulgação do orçamento no edital porém, obrigar a Administração a
disponibilizá-lo àqueles que requererem vistas ao processo. Dessa forma,
apenas os licitantes que conhecerem este direito (de ter vistas aos autos ao
processo e, consequentemente, acesso ao orçamento estimado), colherão
benefício em detrimento dos demais licitantes, desconhecedores desta
particularidade. Conclui, assim que, não é razoável que o orçamento seja
disponibilizado apenas para alguns (os que o requererem) e para outros não,
devendo, portanto, constituir anexo obrigatório do edital do pregão acessível a
todos.5
Seguem-se, assim, as primeiras observações:
5
NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico.6.ed. Belo Horizonte: Ed.
Fórum, 2011, p.104.
Da mesma forma, Marçal Justen Filho entende que a posição adotada pelo TCU configura
infração à Lei 8.666/93 e lesiona o princípio da publicidade. Para o jurista, as normas sobre
publicidade de orçamentos prescritas pela Lei 8.666/93 apresentam natureza geral e se
aplicam no âmbito do pregão. JUSTEN FILHO, Marçal.Pregão (comentários à legislação do pregão
comum e eletrônico). 5.ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 99.
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1.A pesquisa de preço e o valor estimado são elementos obrigatórios
em qualquer licitação, sempre devendo ser anexados aos autos do
processo.
2.Em posse da pesquisa de preço, a Administração efetua uma média
dos preços encontrados e chega ao valor estimado ou orçamento
estimado da contratação.
3.O orçamento estimado é anexo obrigatório nos editais das
modalidades Concorrência, Tomada de preços e Convite. Já, no pregão,
não há obrigatoriedade de constar no edital o valor ou orçamento
estimado (visando não frustrar a fase de negociação), mas é obrigatório
que conste no processo e, aqueles que requererem vistas, tenham
amplo acesso ao mesmo.
4. O valor praticado no mercado é obtido através de pesquisa
efetuada conforme os parâmetros elencados por Jessé Torres e fica
situado em faixa de preços obtidos através destes parâmetros, devendo
obrigatoriamente ser observado em todas as licitações no momento do
julgamento do preço.
5. Conforme orientações do Profº Antonio Militão Silva, quando se trata
de
pesquisa
de
mercado,
a
média
aritmética
não
reflete
necessariamente a realidade da pesquisa, sendo necessário estabelecer
um desvio padrão (condicionantes de prazos de pagamento, de entrega
e outras exigências que são feitas pela Administração Pública).
B)
VALOR MÁXIMO
Quando fala-se em “valor máximo”, refere-se a um preço-teto máximo
que a Administração poderá inserir no edital como critério de aceitabilidade de
propostas, funcionando como vetor de desclassificação de propostas. O valor
máximo está previsto nos seguintes dispositivos:
I) Art. 40, X, Lei 8666 (“permitida a fixação de preços máximos”). O que não
pode existir é a fixação de preço mínimo, consoante o mesmo dispositivo.
II) Art. 48, II, lei 8666: “Art. 48. Serão desclassificadas: (...)II - propostas com
valor global superior ao limite estabelecido (...)
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10
III) Art. 46,§ 1o , Lei 8666, especificamente para licitações do tipo melhor
técnica: Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte
procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará
o preço máximo que a Administração se propõe a pagar (...)
Uma vez incluído no edital o valor máximo que a Administração se
dispõe a pagar, qualquer proposta que possua valor acima deste estipulado,
deve ser desclassificada. Nas modalidades clássicas de licitação esta
desclassificação é automática (ou seja: abertas as propostas e verificadas
propostas acima do valor máximo estabelecido, serão desclassificadas
imediatamente). No pregão, a desclassificação não será de pronto, pois ainda
existe a fase de lances e negociação. Apenas ao final do certame, em fase
negocial, permanecendo o valor da proposta acima do valor máximo estipulado
e, negando-se o vencedor a reduzir seu valor, então, o pregoeiro a
desclassifica.
A fixação de um valor ou preço máximo no edital é “permitida”, ou
mais corretamente, autorizada. Não é obrigatória, nem proibida.6
Saliente-se: apesar de facultativo, uma vez fixado no edital o valor
máximo, torna-se critério vetor de desclassificação de proposta, com
base no art. 48, II, L.8666 supramencionado:
Estabelecido,
no
edital,
o
preço
máximo,
resultarão
desclassificadas as propostas comerciais que o ultrapassarem,
critério estritamente objetivo que facilitará a tarefa julgadora da
Comissão, desde que conciliável com as características do objeto
em licitação e que haja sido possível apurar-se o preço de mercado
com segurança.7
AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Licitação e Contrato Administrativo. Estudos,
pareceres e comentários. Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2010, p.114
7
PEREIRA JUNIOR, JESSÉ TORRES. Comentários à Lei das Licitações e Contratações
da Administração Pública, Renovar, 2009, 8ª ed., p.492
6
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11
Importante notar que o valor máximo, sendo discricionário, poderá
coincidir com o valor estimado pelo órgão. Mas os conceitos de ambos não
se confundem, podendo contudo, serem fixados com o mesmo valor
nominal. (Cuidado: A cautela que deverá ser tomada no momento da fixação
do preço máximo, seguindo a orientação do profº Antonio Militão Silva, é de
estabelecer o desvio padrão - condicionantes de prazos de pagamento, de
entrega e outras exigências que são feitas pela Administração Pública- , de
modo que nem sempre o resultado da média aritmética efetuada sobre a
pesquisa de mercado, refletirá a realidade da pesquisa).
Saliente-se ressalva, no que tange às licitações do tipo “melhor
técnica”, estipular o valor máximo diferentemente do que foi tratado, não
importa em mera faculdade mas, sim, obrigatoriedade, consoante o disposto no
art. 46, § 1º, da Lei 8.666/93:
Art 46 (...)
§ 1o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte
procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o
qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:
No mesmo sentido, ensina Edgar Guimarães:
Assim, a determinação de preço máximo, a princípio, se apresenta
como facultativa, todavia, quando a licitação for do tipo melhor
técnica, pela inteligência do §1º do artigo 46 da lei de licitações,
depreende-se que tal procedimento torna-se obrigatório.8
2.
ANÁLISE
DA
FACULDADE
OU
OBRIGATORIEDADE
NO
ESTABELECIMENTO DE VALOR MÁXIMO NOS EDITAIS DE LICITAÇÃO
DO TIPO MENOR PREÇO
Como visto, o art. 40, X, da Lei 8.666/93, estipula o “valor máximo”
como faculdade, não sendo obrigatório constar do edital. Contudo, há registro
8
GUIMARÃES, Edgar. Preço máximo. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo
Horizonte, ano 6, n. 68, ago. 2007. Disponível em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=46716>. Acesso em: 13 fev. 2013
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de decisões do Tribunal de Contas da União considerando como obrigatório
estipular em edital o valor máximo:
Acórdão 1090/2007 – TCU – Plenário:O estabelecimento dos critérios
de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços
máximos, ao contrário do que sugere a interpretação literal da lei, é
obrigação do gestor e não sua faculdade, uma vez que o limite constitui
fator ordenador da licitação, ao evitar a disparidade exagerada dos
preços unitários e global constantes das propostas, predispondo a
contratação futura a alterações indevidas.
“...consoante vem se firmando na jurisprudência desta Casa, o
estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários,
com a fixação de preços máximos, é, na verdade, um poder-dever do
gestor e não uma mera faculdade conferida pela lei, mesmo nas
licitações por preço global (Acórdão 1090/2007-Plenário, Acórdão
2555/2009 – Plenário e Acórdão 206/2007-Plenário)
Outra discussão a favor da obrigatoriedade de estipular o valor máximo
no edital da licitação, encontra fundamento no art. 48 da Lei 8.666/93, pelo qual
a desclassificação das propostas somente poderá ocorrer por dois
fundamentos (incisos I e II do art. 48):
Art. 48. Serão desclassificadas:
I - as propostas que não atendam às exigências do ato
convocatório da licitação;
II - propostas com valor global superior ao limite
estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis
(...).
Sendo assim, caso o edital não estabeleça este valor superior limite, não
poderia desclassificar as propostas com o fundamento que encontram-se
acima do valor “X”, porque este valor “X” não foi estabelecido no edital:
(...) eventual revogação de processo licitatório apenas pode
ser realizada por razões de interesse público e de forma
motivada. Uma vez que a licitação atingiu sua finalidade,
adjudicando o serviço licitado à empresa agravante, não é
razoável a declaração de fracasso do pregão sob argumento
de que os preços oferecidos não alcançaram o limite
aceitável, inclusive, por não haver menção sobre qual
seria tal limite [...].” TJDF. Agravo de Instrumento nº
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20020020074169. Reg. Do Acórdão nº 180734 – 3ª Turma
Cível. DJU, 05 nov. 2003, p. 40.
No entanto, ainda que não exista um valor máximo fixado no edital,
não poderá a Administração adjudicar o objeto a propostas cujos valores
encontrem-se acima daqueles praticados no mercado. Nessa esteira, o jurista
Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 48, II, da Lei 8.666/93, esposa o
seguinte entendimento:
Devem ser desclassificadas as propostas de valor excessivo. Essa
excessividade é apreciável de modo mais simples quando o ato
convocatório já determinar o valor máximo admissível. O inc. II, ora
comentado, refere-se a essa hipótese. (...)
Permanece a regra de que as propostas com preços excessivos deverão
ser desclassificadas. Não é necessário que o edital tenha fixado um
limite formal para as propostas. Devem-se verificar os dados
indicados pelo art. 43, inc. IV. Se, perante eles, a proposta for
excessiva, deverá ser desclassificada.9
Entendemos que o valor máximo é, realmente, elemento facultativo
(não obrigatório). Não obstante, somos favoráveis a que o valor máximo seja
sempre estipulado no edital, qualquer que seja a modalidade adotada
(inclusive o pregão). Explicaremos o porquê.
Vamos imaginar determinada licitação,do tipo menor preço,para
aquisição de notebooks, onde, na pesquisa de mercado, resultaram os
seguintes valores praticados no mercado:
Notebook A
MENOR PREÇO
ENCONTRADO
MAIOR PREÇO
ENCONTRADO
MÉDIA
R$ 500,00
R$ 1.000,00
R$ 750,00
Nesse caso, verificou-se que para o objeto a variação de preço no
mercado é entre R$ 500,00 a R$ 1.000,00, sendo estabelecido o valor
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 14ª ed. Dialética, São Paulo, 2010,p.647
9
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estimado (média resultante da pesquisa de mercado) em R$ 750,00. Como se
sabe, tanto o embasamento da pesquisa quanto o valor estimado serão
anexados obrigatoriamente ao processo, podendo acessá-los qualquer um
(licitante ou cidadão) que requerer vistas aos autos do processo.
Nessa hipótese, imagine que o órgão opte por não fixar o valor máximo
que a Administração se propõe a pagar (pois, como visto, o valor máximo é
facultativo). Na data da sessão, são apresentadas propostas (e, em caso de
pregão, realizada a fase competitiva de lances), sendo que, o primeiro
classificado, detentor do menor preço, ofereça o valor de R$ 760,00 ou R$
770,00 ou R$ 780,00 ou R$ 790,00 ou R$ 850,00? Como deverá proceder a
Comissão de Licitação ou o Pregoeiro neste caso, onde a proposta encontra-se
acima do valor estimado pelo órgão porém, abaixo dos praticados no mercado?
Poderá simplesmente proceder à desclassificação do proponente, mediante
justificativa que o valor da proposta encontra-se acima do valor estimado pelo
órgão e que o licitante não quis reduzir seus valores em negociação (no caso
de pregão)???
Primeira observação, para nós, é que, neste caso, se a proposta do
melhor classificado encontrar-se acima de R$ 1.000,00, estaria acima dos
valores praticados no mercado e, neste caso, deverá o pregoeiro desclassificála caso a negociação reste infrutífera. Assim, ainda que não exista preço
máximo fixado no edital, as propostas cujos valores encontrem-se acima
dos praticados no mercado, deverão ser desclassificadas, uma vez que a
Administração não pode efetuar contratações superfaturadas sob pena de
responsabilização dos agentes administrativos responsáveis.
Entretanto, uma vez que não existe valor máximo estipulado no edital
(mas, tão somente, o valor estimado, seja no edital, seja nos autos do
processo), o fato da proposta do melhor classificado encontrar-se acima do
valor estimado pelo órgão, mas, dentro e em conformidade com os
valores praticados no mercado, não visualizamos a possibilidade de
desclassificação desta proposta (que, tudo indica, se concretizaria por critérios
não claramente objetivos).
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Isso porque o fornecedor apresentou proposta cujo valor encontra-se
de acordo com aqueles praticados no mercado, apesar de situar-se acima do
valor estimado pelo ente licitador. Qual o critério para desclassificação
neste caso? Se a proposta estiver R$ 1,00 (Um real) ou R$ 100,00 (Cem
reais) acima do estimado?? Ficará ao arbítrio ou “bom senso” do pregoeiro a
decisão do percentual acima do estimado que será aceito, ou rejeitado??Ou
seria razoável estabelecer uma faixa percentual sobre o valor estimado, para
desclassificação de propostas (Exemplo: 10%, 20% acima)?? A esse respeito,
já se manifestou o TCU pela impossibilidade do estabelecimento de um limite
percentual sobre o valor inicialmente estimado:
Acórdão nº 378/2011 - Plenário: Ora, se o preço
estimado para contratação deve ser elaborado com base
naqueles correntes no mercado onde será realizada a
licitação e consiste, via de regra, na média dos preços
pesquisados na região, de modo a refletir o preço de
mercado, podemos concluir que valor de referência
corresponde a valor orçado, haja vista que ambos são
obtidos por meio da realização de pesquisa de preços no
mercado.
Assim, contraria o princípio da legalidade, da
eficiência e da economicidade quando, após a
obtenção do preço médio resultante de pesquisa de
mercado, os responsáveis arbitram, ao alvedrio de
qualquer critério estatístico ou matemático, o
percentual de 20% (a maior) sobre o valor inicialmente
estimado.
Nesse contexto, não se pode admitir que o mencionado
percentual seja lançado no edital como forma de
compensar um suposto orçamento mal elaborado. Com
efeito, a estimativa de valor de uma licitação deve ser
precedida de uma ampla pesquisa de mercado, que deve
compreender, se necessária, uma visita das empresas
(das quais se colhem o orçamento ao local de prestação
dos serviços para que o preço estimado reflita
efetivamente o preço de mercado, sem arbitrariedades.
Desse modo, ad argumentandum tantum, se, por ocasião
dessa visita técnica, alguma empresa detectasse que os
preços estimados estariam aquém da remuneração
mínima pelos serviços a serem executados, a Entidade
haveria de impugnar o edital nesse ponto (da estimativa
de preços), instando a Administração a alterá-lo, por meio
de uma decisão legítima, porque devidamente
fundamentada, e não fruto de uma estimativa imprecisa
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agravada pelo acréscimo de um percentual sem qualquer
base empírica.
Verifica-se, assim, que a aplicação do percentual de 20%
sobre o valor de referência (estimado) possibilitou, de
ofício, a formação de sobrepreço nas propostas
apresentadas na licitação sob exame, ferindo, nesse
particular, os princípios da economicidade — em razão do
injustificado arbitramento do percentual mencionado — e
da eficiência, em relação à elaboração do orçamento que
refletisse o valor de mercado, criando verdadeiras faixas
de variação em relação a preços de referência,
contrariando o Acórdão nº 326/2010 – TCU – Plenário.
(grifos nossos).
Em vista desta problemática (muito frequente nas contratações
públicas), somos totalmente favoráveis a fixação, em toda e qualquer licitação,
do chamado valor máximo nos editais, que servirá como o limite para
desclassificação de propostas que sejam formuladas acima deste teto. Com o
estabelecimento
do
valor
máximo
no
edital, formula-se
um
critério
extremamente objetivo para desclassificação de propostas, sem que o
pregoeiro ou equipe de apoio encontre problemas com o licitante, no momento
de sua desclassificação (se este for o caso).
A esse respeito, trazemos à tona entendimento doutrinário de Marçal
Justen, sobre o descabimento da conduta (muito comum) dos órgãos não
divulgarem no edital o valor do orçamento ou preço máximo:
Questão que sempre merece reiteração é a vedação ao sigilo acerca de
informações relevantes. Uma dessas questões é o valor do orçamento
ou preço máximo. (...) Deve insistir-se acerca do descabimento de a
Administração manter em segredo o valor de orçamento ou preço
máximo.Lembre-se que um Estado Democrático de Direito envolve o
princípio da transparência da atividade administrativa, somente se
admitindo sigilo em situações que ponham em risco interesses
relevantes, transcendentes. No caso, o próprio art. 44, § 1º,
explicitamente proíbe que algum critério relevante para julgamento
(inclusive classificação ou desclassificação de propostas) seja mantido
em segredo.
(...) Enfim, a recusa da Administração em divulgar o valor do orçamento
ou do preço máximo autoriza representação perante as autoridades
superiores e aos órgãos de controle, inclusive o Tribunal de Contas.
Também pode ser objeto de recurso ao Poder Judiciário. O que não se
pode admitir é que a Administração se reserve a faculdade de
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desclassificar propostas com base em orçamentos ou preços máximos
cuja existência era mantida em segredo.
(...) Mas o TCU tem reputado cabível que o valor do orçamento não
conste do ato convocatório, desde que o orçamento efetivamente exista
nos autos do procedimento administrativo. Em tais hipóteses, deverá ser
assegurado ao interessado que o solicitar o conhecimento e o acesso
pleno ao conteúdo do orçamento.10
O professor Carlos Pinto Coelho Motta também mostrava-se favorável
à fixação do valor máximo no edital:
O edital deve, pois, estabelecer claramente o limite máximo que a
Administração se dispõe a pagar pelo bem licitado, significando o limite
de aceitabilidade das propostas11.
Joel de Menezes Niebuhr12 entende que, mesmo inexistindo a fixação de
valor máximo no edital, “a desclassificação de proposta só pode ocorrer se ficar
demonstrado que o preço consignado nela é manifestamente superior ao
praticado no mercado”, devendo a desclassificação ser amplamente motivada,
pois, em função do princípio da eficiência e da economicidade, “a
Administração não deve e não pode pagar preços acima dos praticados no
mercado”.
Entretanto,
tendo
em
vista
que
esta
motivação
para
a
desclassificação - quando não há valor máximo estipulado no edital-, pode se
tornar muito difícil, constituindo um complicador para certame, sugere, também,
que o valor máximo já venha estipulado no próprio edital, para que todos o
conheçam antecipadamente:
Ainda que o edital não tenha determinado preço máximo, o
pregoeiro tem o dever de declarar inaceitáveis os preços acima dos
praticados no mercado. O ponto é que, sem o valor máximo, ele
10
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações
Administrativos. 14ª ed. Dialética, São Paulo, 2010, p.550-551
11
e
Contratos
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 11ª ed. Del Rey, Belo
Horizonte, 2008, p.453-454.
12
NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico.6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011,
p.107-108.
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deve declinar os motivos que o levaram a reputar os preços
ofertados pelos licitantes acima dos praticados no mercado”13
(...)
De toda sorte, sem a fixação de valor máximo, a
desclassificação de proposta só pode ocorrer se ficar
demonstrado que o preço consignado nela é manifestamente
superior ao praticado no mercado. Isto é, a desclassificação
deve ser amplamente motivada. Como, por vezes, isso se torna
difícil, é melhor já estipular o valor máximo no próprio edital,
para que todos o conheçam antecipadamente. (grifos nossos).
Em vista de todo o exposto, assentamos nosso entendimento no
sentido de que, não obstante a faculdade (e não obrigatoriedade) na fixação do
valor máximo, orientamos as Administrações que estabeleçam sim em seus
editais (inclusive o de pregão) o valor máximo que se dispõem a pagar, nos
termos do art. 40, X, da Lei 8.666/93, que consistirá em critério objetivo de
desclassificação de propostas cujos valores situarem-se acima deste limiteteto, com fulcro no art. 48, II, LGL.
O argumento de que tal conduta implicaria em frustração na fase de
negociação, é totalmente equivocada, afinal, como demonstrado, no mínimo o
orçamento estimado é informação obrigatória do processo de licitação, a ele
tendo acesso qualquer cidadão ou licitante que requerer vista aos autos. Nessa
ótica, a conduta da Administração que não disponibiliza tais informações no
edital, apenas favorece àqueles licitantes melhor informados, em detrimento
dos que possuem menor conhecimento, recorrendo os primeiros ao acesso aos
autos do processo.
A fixação do valor máximo no edital, além de criar critério objetivo para
desclassificação de proposta em função do valor, evita possíveis “dores de
cabeça” ao julgador do certame na ocorrência da proposta melhor classificada
encontrar-se no limite dos valores praticados no mercado (em outras palavras,
em conformidade com os valores praticados no mercado) porém, acima do
valor estimado pelo órgão (um real, dois reais, dez reais, vinte reais, cem ou
duzentos reais acima). Basta a Administração ter coragem para estabelecer o
13
NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico.6.ed. Belo Horizonte:
Ed. Fórum, 2011, p.198.
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valor máximo (podendo, inclusive, como afirmado, ter o mesmo valor nominal
que o valor estimado pelo órgão) e, aí sim, desclassificar a proposta que situarse um centavo sequer acima do valor máximo estipulado no edital, sem que o
fornecedor
possa
desclassificação.
perseguir
qualquer
direito
contra
sua
(acertada)