Derecho y Cambio Social
PROCESSO CIVIL E OS CASOS DE PUBLICAÇÃO DE
CONTEÚDO OFENSIVO NA REDE:
A NECESSIDADE DE SUMARIZAÇÃO E UTILIZAÇÃO DA
VEROSSIMILHANÇA
Rosane Leal da Silva1
Priscila Valduga Dinarte2
Fecha de publicación: 01/10/2015
SUMÁRIO: Introdução; 1. Sociedade informacional: a
problemática da publicização de conteúdo ofensivo no ambiente
virtual; 2. O legado liberal no processo civil hodierno: a
sacralização da ordinariedade e o afastamento das questões
sociais; 3. Sumariedade material, verossimilhança e sentença
liminar de mérito: possibilidades e alternativas de respostas
processuais para os casos de publicação de conteúdo ofensivo na
rede. Conclusões. Referências.
RESUMO: Na sociedade contemporânea, com o advento das
tecnologias da informação e comunicação, tem-se um contexto
que tanto traz vantagens quanto riscos às pessoas que navegam
no mundo virtual. Assim, a publicação de conteúdo ofensivo é
um exemplo de prejuízo que podem surgir da inserção dessa
relação
indivíduo-Internet.
Sabe-se
que
informações
publicizadas indevidamente que afetem a privacidade das
pessoas tem o poder de causar danos imensuráveis à vítima,
ainda mais quando o meio utilizado é o virtual, no qual, tem-se
1
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professora
Adjunta do Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) e do Curso de Direito da
UFSM. Professora do Centro Universitário Franciscano (UNIFRA), também em Santa Maria
(RS). Líder dos Grupos de Pesquisa Núcleo de Direito Informacional (UFSM) e Teoria
Jurídica no Novo Milênio (UNIFRA). E-mail: [email protected]
2
Mestranda no Programa de Pós-Graduação em Direitos emergentes na Sociedade Global da
Universidade Federal de Santa Maria, ênfase em Direitos na sociedade em Rede. Bolsista
FAPERGS/CAPES. Integrante do Núcleo de Direito Informacional (NUDI), coordenado
pela Profª. Drª. Rosane Leal da Silva. E-mail: [email protected]
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
1
uma abrangência muito maior e a possibilidade de recolocar
indefinidamente o conteúdo, se armazenado em computadores,
ou de qualquer forma. É, considerando esse contexto que o
processo civil deve atender de forma ágil os pedidos de retirada
do conteúdo das páginas em que se encontram, não devendo
casos como esses demorarem anos para serem solucionado, em
vista da complexidade da demanda, pois atinge a intimidade da
vítima. Esse trabalho, portanto, visa analisar as possibilidades e
alternativas que existem para a solução de casos como os
mencionados. Para cumprir este intento, utilizou-se como
“método” de abordagem o fenomenológico-hermenêutico,
constituindo em um “deixar ver” o fenômeno que é essencial
para o desvelamento. Aliado a esse, será utilizado o método
monográfico com intuito de verificar as diversas posições
doutrinárias sobre o tema, somando-se, para tal, a técnica de
pesquisa bibliográfica. Por fim, foi possível concluir que há
necessidade de um processo que utilize mecanismos como a
sumariedade material, juízos de verossimilhança ou sentença
liminar de mérito para responder às contendas em foco nesse
artigo.
PALAVRAS-CHAVE: processo civil; conteúdo ofensivo;
sociedade informacional.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
2
INTRODUÇÃO
É inegável a transformação trazida pelas tecnologias de informação e
comunicação para o cotidiano das pessoas em geral, sendo que as tarefas
mais variadas são, muitas vezes, executadas por meio virtual, como
transações bancárias, compras, negociações entre empresas e claro, o
desenvolvimento de toda a sorte de relacionamentos, principalmente por
redes sociais. Ainda, a sociedade atual é considerada de espetáculo, uma
vez que, cada vez mais o público é regra em detrimento do privado, em
decorrência do receio de não ser visto, de não ter opinião, enfim.
Ocorre que, mesmo com essa característica de publicidade de
aspectos da vida em geral das pessoas, não se pode olvidar que a postagem
de conteúdo ofensivo na rede fere o princípio da privacidade, tutelado
constitucionalmente. O revelar de informações ou fatos íntimos da vida de
alguém tem o condão de acarretar danos graves para a vítima, por vezes,
um grande abalo moral. Se essa divulgação for feita na Internet seu alcance
será muito maior, sendo quase impossível de retirá-lo definitivamente
depois de um lapso de tempo considerável.
Ao considerar tal contexto, esse artigo visa analisar quais os
procedimentos disponíveis no processo civil para tutelar os casos com
pedido de retirada de publicação de conteúdo ofensivo na Rede. Para
cumprir este desiderato, como “método” de abordagem será adotado o
fenomenológico-hermenêutico, constituindo em um “deixar ver” que o
fenômeno é essencial para o desvelamento, para que o jurista (dotado de
pré-compreensão) possa compreender a realidade. Aliado a esse, será
utilizado o método monográfico com intuito de verificar as diversas
posições doutrinárias sobre o tema, somando-se, para tal, a técnica de
pesquisa bibliográfica.
A relevância desse trabalho se justifica no fato de que, conforme
dito, a publicação de conteúdo ofensivo na Internet traz um enorme
sofrimento para a vítima e, o processo civil precisa estar adequado a essas
novas exigências da sociedade. Utilizar-se de preceitos de ordinariedade,
nessa seara, se torna totalmente prejudicial para o autor da demanda, uma
vez que o conteúdo pode ficar acessível por um tempo considerável para
que se torne quase impossível sua retirada, além do que, nesse lapso
temporal, inúmeras pessoas podem acessar o conteúdo e recolocar no site,
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
3
mesmo após a retirada. Em vista disso, é possível perceber a importância
que um procedimento adequado assume nessa seara.
O artigo é dividido em três partes, que são: 1) “Sociedade
informacional: a problemática da publicização de conteúdo ofensivo no
ambiente virtual”, nesse título busca-se apresentar o contexto da sociedade
informacional, suas características em linhas gerais e suas implicações,
como a publicação de conteúdo ofensivo na rede; 2) “O legado liberal no
processo civil hodierno: a sacralização da ordinariedade e o afastamento
das questões sociais”, objetiva apresentar a herança que o racionalismo
deixou e que se mantém nas bases do processo civil e como essas
características afastam os anseios sociais do palco do Judiciário; 3)
“Sumariedade material, verossimilhança e sentença liminar de mérito:
possibilidades e alternativas de respostas processuais para os casos de
publicação de conteúdo ofensivo na rede”, a última parte do trabalho visa
apresentar algumas formas de se superar o paradigma da ordinariedade em
processo civil com intuito de responder pronta e eficazmente aos casos de
publicação de conteúdo ofensivo na rede.
1. SOCIEDADE INFORMACIONAL: A PROBLEMÁTICA DA
PUBLICIZAÇÃO DE CONTEÚDO OFENSIVO NO AMBIENTE
VIRTUAL
Inegável a afirmação de que a sociedade atual está imersa em um contexto
completamente novo, seja porque se utiliza das tecnologias de informação e
comunicação como ferramenta das mais diversas utilidades, seja porque se
rompeu com aquela concepção de sociedade harmônica para a percepção
de conflito. Essa sociedade, Castells3 convencionou denominar de em rede.
Nesse cenário, tem-se que considerar os mais diversos arranjos,
ligações, possibilidades, uma vez que é cada vez mais fácil estar em
contato com a totalidade do globo, interagindo, conhecendo, transpondo-se
fronteiras. A informação tornou-se peça fundamental na atual conjectura,
Castells4 também a denomina como informacional, explicando que não usa
“da informação”, pois, na verdade, a informação trespassa todos os setores
dessa vida em comunidade e não é somente uma característica isolada
dessa.
Nesse sentido, então, temos que os fluxos informacionais são o que
move essa sociedade, e também, a velocidade e a instantaneidade. Dessa
feita,
3
4
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 24.
CASTELLS, Manuel. Op. cit. p. 268.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
4
“na era da globalização das relações, em que a rainha é a
‘atualidade’, representada pela Internet, o tempo constitui-se em
elemento de ‘compressão’ e, até mesmo, de ‘aniquilação’ do
espaço. E na modernidade tardia, o espaço perde sua
importância e o mundo virtual estabelece o ‘não lugar’. Importa,
então, comunicar – expressar-se – e informar – informar-se -, a
qualquer preço e a um ritmo veloz”5.
É nessa linha que se observa que, de certo modo, pouco se reflete
sobre toda essa informação que chega até o indivíduo, em que o excesso de
dados mais confunde do que esclarece6. Nesse cenário, “trata-se de fato
limitar ao extremo o tempo de intervenção consciente do sujeito, ao ponto
de o corpo parecer agir sozinho, sem o amparo da reflexão, em um
esquecimento do mundo presente que o liberta da dúvida e da hesitação7”.
A partir desse contexto, tem-se uma sociedade voltada para a
imagem, para o ser visto, ser conhecido, com um “sujeito obcecado pela
comunicação, reduziu sua subjetividade à informação e produziu-o como
alguém que para existir, deve ser, primeiro, visto!8”. Então, em “nosso
mundo saturado de imagens, alimentado de forma incessante pela mídia
eletrônica, muda realmente nossa percepção de que é real e torna mais
difícil do que antes diferençar imagem de realidade9”.
Essa realidade foi chamada por Guy Debord de sociedade do
espetáculo, sendo que:
“O espetáculo apresenta-se como algo grandioso, positivo,
indiscutível e inacessível. Sua única mensagem é ‘o que aparece
é bom, o que é bom aparece’. A atitude que ele exige por
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Os desafios do “império cibernético” na era da aceleração e
da informação: um sexto continente da liberdade perfeita ou do controle perfeito? In:
TYBUSCH, Jerônimo Siqueira; ARAÚJO, Luiz Ernani Bonesso de; SILVA, Rosane Leal
(Orgs.). Direitos emergentes na Sociedade Global: Anuário do Programa de Pós-Graduação
em Direito da UFSM. Ijuí: Unijuí, 2013. p. 183.
6
Aqui cabe colacionar a reflexão feita por Jânia Maria Lopes Saldanha “[...] Essas modernas
técnicas, porém, são apropriadas por Estados e empresas, e utilizadas em prol de interesses
particulares, de forma que o que se transmite à humanidade é, de fato, informação manipulada,
que ao invés de esclarecer, confunde.” In: Os desafios do “império cibernético” na era da
aceleração e da informação: um sexto continente da liberdade perfeita ou do controle perfeito?
In: TYBUSCH, Jerônimo Siqueira; ARAÚJO, Luiz Ernani Bonesso de; SILVA, Rosane Leal
(Orgs.). Direitos emergentes na Sociedade Global: Anuário do Programa de Pós-Graduação
em Direito da UFSM. Ijuí: Unijuí, 2013, p. 175.
7
VIRILIO, Paulo. A arte do motor. São Paulo: Estação Liberdade, 1996, p. 84.
8
SALDANHA, op. cit. p. 181
9
KUMAR, Krishan. Da sociedade pós-industrial à pós-moderna: Novas teorias sobre o
mundo contemporâneo. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge ZAHAR Editor, 2006, p. 199.
5
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
5
princípio da aceitação passiva que, na verdade, ele já obteve na
medida em que aparece sem réplica, pelo seu monopólio da
aparência”10.
O que se pode depreender dessa realidade é a importância que a
aparência possui, então, quando atingem, através de algum ato praticado no
mundo virtual, a imagem de alguém, têm consequências com proporções
drasticamente aumentadas, em vista da abrangência que a publicação do
conteúdo alcançará.
Assim, mesmo que seja vantagem a possibilidade de acesso a mais
diversa miríade de dados, pode-se tornar-se um problema quando se veicula
informações ofensivas das pessoas. A possibilidade de se publicar qualquer
coisa, seja em rede social, seja em sites destinados ao compartilhamento de
vídeos, deixa escancarada a facilidade de se atingir a vida privada do
indivíduo quando se publiciza fotos ou vídeos íntimos, ou cria-se uma
página com intuito de praticar bullying a determinada pessoa, ou mesmo
comentando alguma postagem pessoal de alguém de forma agressiva.
Não são incomuns os casos de suicídios de vítimas de
cyberbullying,11 como também não são poucos os relatos de garotas que
tiveram fotos ou vídeos íntimos divulgados por ex-namorados, parceiros ou
alguém com quem tenham se relacionado, eventualmente ou não. Essa
exposição da vida privada tem consequências graves nas vidas dessas
pessoas, uma vez que o conteúdo pode ser acessado por uma quantidade
indeterminável de indivíduos, bem como, é quase impossível retirá-lo
totalmente da rede. Nesse diapasão, Daniela Ricther e Rosane Leal da
Silva, asseveram que:
“A configuração do ciberespaço, além de descortinar vários
ambientes e permitir usos variados, ainda permite a
horizontalidade das comunicações, que ocorrem sem a presença
de figuras de autoridade, ou seja, o ambiente se abre e
recepciona todos os tipos de discurso, o que instiga muitos
10
DEBORD, Guy. A sociedade do espetáculo. Rio de Janeiro: Contraponto, 2002, p. 17.
Conforme notícia: “A distância entre Parnaíba, no Piauí, e Veranópolis, no Rio Grande do Sul,
pelas estradas, é de 3.924 Km. Em novembro de 2013, nas ondas da internet, essas duas cidades
não pareceram estar tão distantes assim, já que o óbito de duas adolescentes, uma de 16 e outra
de 17 anos, chocou o país. O motivo foi o mesmo: cyberbullying. As meninas não resistiram
à vergonha e à humilhação de verem suas fotos íntimas circulando nas mídias sociais,
especialmente o Facebook, e se suicidaram. Os dois casos trouxeram à tona a questão
do cyberbullying e seus efeitos nas vítimas. Um mês antes, a jovem Francielly Santos, de 19
anos, de Goiânia (GO) teve suas fotos e vídeos íntimos vazados na Internet pelo ex-namorado.”.
In: PORTELA, Graça. Cyberbullying e casos de suicídio aumentam entre jovens. Agência
Fiocruz de Notícias. Disponível em:< http://www.agencia.fiocruz.br/cyberbullying-e-casos-desuic%C3%ADdio-aumentam-entre-jovens>. Acesso em: 14 jun. 2014.
11
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
6
internautas a se comportarem como se estivessem em um
território sem lei, subtraídos do controle da família ou do
Estado, onde vale tudo”12.
Assim, considera-se a Internet como território sem regulamentação, o
que gera a sensação de liberdade irrestrita, principalmente a de expressão,
desconsiderando-se, diversas vezes, que determinados atos podem afetar a
privacidade de terceiros. É nesse sentido que a publicação de conteúdo
ofensivo na Rede se faz tão problemático, pois afeta diretamente a vida
privada dos relacionados com o ato.
Trata-se de tutelar um princípio constitucionalmente consagrado, que
é o da privacidade, uma vez que está inserido no artigo 5º, inciso X da
Carta Magna, tendo como texto que “são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”13.
Assim,
“a proteção da privacidade na sociedade da informação, tomada
na sua forma de proteção de dados pessoais, avança sobre
terrenos outrora improponíveis e nos induz a pensá-la como um
elemento que, antes de garantir o isolamento ou a tranquilidade,
serve a proporcionar ao indivíduo os meios necessários à
construção e consolidação de uma esfera privada própria, dentro
de um paradigma de vida em relação e sob o signo da
solidariedade”.14
Então, na atual sociedade, a privacidade15 está propensa a ser afetada
diretamente por publicações em redes sociais, blogs, dentre tantas formas.
12
RICHTER, Daniela; SILVA, Rosane Leal. Violência On-Line: o enfrentamento do
cyberbullying à luz dos direitos fundamentais. In: SILVA, Rosane Leal da; FLAIN, Valdirene
Silveira (org). O Direito da Criança e do Adolescente em tempos de Internet: do bullying ao
cyberbullying. Santa Maria: Centro Universitário Franciscano, 2013. p.177.
13
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
14
DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar,
2006. p.13.
15
Nesse ponto, cabe pontuar que, em vista de brevidade da exposição do tema nesse artigo, bem
como de não ser o foco do mesmo, optou-se por não fazer uma diferenciação doutrinária de
privacidade e vida privada, concordando-se com o entendimento de Doneda ao dizer que: “o
contraste terminológico entre a intimidade, vida privada e privacidade não é concreto a ponto de
proporcionar uma diferenciação clara entre si, sendo preferível referi-las como relacionadas ao
mesmo interesse digno e tutela, qual seja, a privacidade”. In: DONEDA, Danilo. Considerações
sobre a tutela da privacidade e a proteção de dados pessoais no ordenamento brasileiro. In:
Direito Privado e Constituição: ensaios para uma recomposição valorativa da pessoa e do
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
7
Considera-se também, as peculiaridades de os danos causados à vida
privada na Internet, como a possibilidade de reprodução e recondução do
material novamente na rede. Dessa forma,
“no âmbito da Rede, nem mesmo a passagem do tempo
minimiza o prejuízo, pois o episódio não se esvai naturalmente
da memória da sociedade, nem mesmo em longo prazo. Pelo
contrário, o evento danoso fica perpetrado na memória perfeita
da Rede e pode ser acessado e reproduzido novamente a
qualquer momento, por qualquer pessoa, mediante uma simples
pesquisa em um mecanismo de busca, de modo praticamente
instantâneo”16.
Fácil perceber como é delicada a questão da exposição da
intimidade, da privacidade, do desrespeito à pessoa na Internet. A violação
se perpetra continuamente, em grandes proporções e tem reações imediatas
às vítimas, sendo de fundamental importância que se retire o conteúdo do
meio com a maior brevidade possível.
É nesse sentido, que o processo deve dar uma resposta eficiente a
casos como esses e determinar a retirada do conteúdo ofensivo da Internet.
Conforme Cristiano Becker Isaía, “mais impressionante é que esses novos
anseios, essas novas demandas, [...] continuam a trabalhar com a ‘repressão
de ontem’, por meio de procedimento processual civil de índole
ordinária17”.
Assim sendo, como se verá no próximo tópico, ainda se tem um
processo civil marcado pela ordinariedade, de cariz racionalista e que tem
caráter meramente declaratório e que não consegue responder
satisfatoriamente demandas como as que chegam ao Judiciário e que são
características desse novo contexto social.
patrimônio. CONRADO, Marcelo; PINHEIRO, Rosalie Fidalgo (Coords.), Curitiba: Juruá,
2009. p.92.
16
LEONARDI, Marcel. Tutela e privacidade na Internet. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 223.
17
ISAÍA, Cristiano Becker. Processo civil, cyberbullying e decisões liminares. In: SILVA,
Rosane Leal da; FLAIN, Valdirene Silveira (org). O Direito da Criança e do Adolescente em
tempos de Internet: do bullying ao cyberbullying. Santa Maria: Centro Universitário
Franciscano, 2013. p.225.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
8
2. O LEGADO LIBERAL NO PROCESSO CIVIL HODIERNO: A
SACRALIZAÇÃO DA ORDINARIEDADE E O AFASTAMENTO
DAS QUESTÕES SOCIAIS
Necessário, nesse ponto, fazer algumas ponderações sobre o atual estado de
coisas da jurisdição processual civil e, como a herança liberal ainda se faz
presente tornando a processualística o que ela é hoje. Então, cabe
compreender porque o atual processo civil está tão desajustado com a
realidade social e, que principalmente, no que diz respeito a responder
questões decorrentes da sociedade informacional é tão insuficiente em
vários aspectos.
Dessa feita, a forma de produção do Direito está em descompasso
com os anseios da sociedade, uma vez que as codificações18 estão calcadas
na racionalidade de completude, que contemplassem todas as respostas
possíveis para qualquer demanda que se apresentasse aos juristas. Nesse
sentido, merece a crítica feita por Lenio Streck:
“Pode-se dizer que, no Brasil, predomina/prevalece (ainda) o
modo de produção de Direito instituído/forjado para resolver as
disputas interindividuais, ou, como se pode perceber nos
manuais de Direito, disputas entre Caio e Tício ou onde o Caio é
o agente/autor e Tício (ou Mévio), o réu/ vítima”19.
Necessário se faz apontar as implicações dos ideais decorrentes da
jurisdição liberal, que tem profunda influência na forma de como é
concebido e visto o processo civil nos dias atuais. Sendo assim, esse
processo apresenta procedimento ordinário, declaratório e de base
racionalista.
Em um primeiro momento, o Estado Liberal, tem como
particularidades a teoria da separação dos poderes, com protagonismo do
Poder Legislativo, adota o princípio da legalidade como linha matriz na
função judicial, considerando-se o império da lei, com o modelo de
subsunção racional-formal, sendo os litígios individualizados e as decisões
Jânia Maria Lopes Saldanha assinala que “a maioria dos códigos de direito processual de
países de tradição civil como a do Brasil foi elaborada sobre as bases do direito romano
canônico e num tempo de menor complexidade das relações jurídicas, da troca de comunicação
e de informação”. In: SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A paradoxal face “hipermoderna” do
processo constitucional: um olhar sobre o direito processual brasileiro. Estudios
Constitucionales, Santiago, v. 8, n.2, p. 675-706. 2010. p. 676. Disponível em:<
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-52002010000200020&script=sci_arttext>. Acesso
em: 15 jun. 2014.
19
STRECK, Lenio. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p.44.
18
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
9
judiciais não tem validade geral, ademais, prima pela segurança jurídica.
Nesse sentido último, “a insegurança substantiva do futuro é assim
contornada, quer pela secularização processual do presente (a observância
das regras de processo), quer pela securização processual do futuro (o
princípio do caso julgado)20”.
Ressalta-se que o conceito de liberdade assume grande importância
nesse contexto, pois, vinda do ideário burguês assumia que o indivíduo era
autônomo, proprietário e detinha igualdade (formal) em relação a seus
pares. Esse conceito, portanto, é decorrente da própria ideia de liberdade
comercial que nasceu no medievo, sendo dali, somente um passo para a
construção na modernidade da noção de igualdade como a de idêntica
posição de sujeitos perante um mesmo comando jurídico, que deveria ser
claro, certo e preciso21.
E, em decorrência do desenvolvimento do capitalismo e da classe
que o representava, a burguesia, esse fez necessário que o Estado garantisse
segurança às relações que esta classe travava para desenvolver suas
atividades. Dessa feita, como dito, a segurança jurídica era primordial,
devendo o processo apresentar um iter bem delimitado e que resultasse em
coisa julgada, sempre em busca de verdades absolutas, através da
sacralização do procedimento ordinário. Sendo esta, conforme Cristiano
Becker Isaía, caracterizada pela tentativa de supressão das formas de
prestação jurídico-processuais que implicassem na sumarização de
demandas, devido à herança processual romano-tardia e à posterior
sedimentação do rito ordinário pelo racionalismo e pela política do
liberalismo, resultando em uma aversão da ciência processual aos juízos
construídos sobre os pilares da verossimilhança22. Nessa linha, Ovídio
Baptista da Silva aponta que:
“O vínculo entre a ordinariedade e racionalismo pode ser visto
de várias perspectivas. Uma delas situa-se na estrutura do
procedimento, ao impor que o juiz somente possa julgar a lide
ao encerrar-se a relação processual, depois do amplo debate
20
SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leitão; PEDROSO, João. Os
tribunais nas sociedades contemporáneas. Rev. bras. Ci. Soc., v.11, n.30, São Paulo fev. 1996.
Disponível em:< http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_30/rbcs30_07.htm>.
Acesso em: 16 jun. 2014. p.2-3.
21
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Substancialização e efetividade do Direito Processual
Civil a Sumariedade Material da Jurisdição: Proposta de Estabilização da Tutela Antecipada
em Relação ao Projeto do Novo CPC. Curitiba: Juruá, 2011. p. 130.
22
ISAÍA, Cristiano Becker. Processo Civil e Hermenêutica: a crise do procedimento ordinário
e o redesenhar da jurisdição processual civil pela sentença (democrática) liminar de mérito.
Curitiba: Juruá, 2012. p. 120.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
10
probatório que, segundo imagina a doutrina, daria ao julgamento
a indispensável segurança, própria dos juízos de certeza”23.
Essa herança liberal, individualista e do ideário burguês ainda está
presente no processo civil, sendo que “sedimentou-se enquanto ferramenta
à tutela de direitos individuais em conflitos essencialmente privados,
principalmente com foco na propriedade, na posse e no crédito24”.
A forma de pensar da modernidade, que via tudo como passível de
medida e matematização, também deixou suas marcas na processualística.
Então,
“o pensamento moderno levaria o direito processual civil a uma
redução conceitual próprias às ciências de medir e pesar,
alimentando o dogmatismo procedimental a ponto de afastar o
processo do próprio fato concreto que lhe dá origem e
fundamento”25.
Dessa forma, herança do racionalismo, acredita-se que o indivíduo,
ao se valer apenas da razão, evitando a influência dos ídolos, inteiramente
desligado de seus laços culturais e livre da tradição e das doutrinas
filosóficas tradicionais, seria capaz de atingir as verdades absolutas26.
Com um processo matematizante, própria das ciências exatas, o
processo civil, ainda hoje, é ancorado em pressupostos que não se
coadunam mais com a realidade atual da sociedade. Assim, ainda se tem
um modelo no qual o magistrado, em vista da ordinariedade do processo,
através de produção probatória exauriente, com escopo de buscar com
exatidão a reconstrução de fatos passados, fazendo-os materializarem-se
como verdades sólidas e indiscutíveis, renunciando a categoria
hermenêutica de cada fato levado à jurisdição processual27.
Desconsidera-se, por exemplo, que os conflitos coletivos são cada
vez mais a regra e, mesmo assim, não se pensa em soluções que
23
SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e Ideologia: o Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 143.
24
ISAÍA, Cristiano Becker. Processo civil, cyberbullying e decisões liminares. In: SILVA,
Rosane Leal da; FLAIN, Valdirene Silveira (org). O Direito da Criança e do Adolescente em
tempos de Internet: do bullying ao cyberbullying. Santa Maria: Centro Universitário
Franciscano, 2013. p. 77.
25
ISAÍA, Cristiano Becker. Processo Civil e Hermenêutica: a crise do procedimento ordinário
e o redesenhar da jurisdição processual civil pela sentença (democrática) liminar de mérito.
Curitiba: Juruá, 2012. p.35.
26
SILVA, Ovídio Baptista da. op. cit. p. 6.
27
ISAÍA, Cristiano Becker; HOFMAM, Fernando. A jurisdição processual no Estado
Democrático de Direito: verdades universais ou respostas corretas?. In: Revista de Direito
Brasileira, Florianópolis, v.3, p. 159-176, jun./dez.2012. p. 167.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
11
transcendam e problematizem temáticas como a ambiental28, as decorrentes
da Internet ou as relacionadas com implementação de direitos sociais
previstos na Constituição, como direito à saúde. Então:
“É necessário, ter presente que as promessas do Iluminismo não
apenas não se concretizaram, como, na realidade, a exclusão
social, a dividir, tanto dentro de cada país, quando entre as
nações, os ricos, que se tornam mais ricos; e a pobreza que se
avolumam nas regiões periféricas, para onde as guerras de
conquista foram transferidas, é a negação pura dos ideais de
igualdade buscados pelas filosofias políticas do século XVIII”29.
Imprescindível, portanto, que se perceba as contingências da
sociedade hoje, e como, em um contexto globalizante, direitos sociais e
coletivos aparecerem como forma de contra discurso da lógica do
liberalismo. Tem-se uma comunidade que apresenta diferentes formas,
litígios, interações – virtuais ou reais – marcada pela velocidade,
instantaneidade, que é complexa e como tal deve ser problematizada. Pois,
em sociedades pluralistas e também globalizadas, não existem referenciais
estanques e predeterminados que poderão ser seguidos e descobertos por
qualquer um, seja uma instituição de controle central, um órgão ou uma
pessoa30. Então, como Bauman bem explicitou:
“A falta de significados garantidos – de verdades absolutas, de
normas de condutas pré-ordenadas, de fronteiras pré-traçadas
entre o certo e o errado, de regras de ação garantidas – é a
conditio sine qua non de, ao mesmo tempo, uma sociedade
verdadeiramente autônoma e a liberdade de seus membros e se
condicionam mutuamente. A segurança que a democracia e a
individualidade podem alcançar depende de não lutar contra a
contingência e a incerteza da condição humana, mas de
reconhecer e encarar de frente suas consequências”31.
Esse posicionamento revela a necessidade de se desvelar que, não
existem certezas, acabando de vez com o ideal moderno, sendo que, como
Nesse diapasão, realista ponderação faz Ovídio Baptista ao afirmar que: “Devemos, além
disso, considerar que vivemos um processo em que o lucro deve ser assegurado, mesmo com o
sacrifício das reservas ecológicas do planeta. Não é este o fato que deve nos assustar, e sim a
circunstância de todos saberem que nos encontramos à beira de uma catástrofe planetária, sem
que nada se possa fazer para evitá-la”. In: SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e Ideologia: o
Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 199.
29
Ibidem.
30
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2009. p. 45.
31
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. p. 242-243.
28
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
12
postura recomendável, deve-se aceitar que é incerta a condição de humano.
Portanto, acrescenta-se que o processo deve assumir essa visão, voltando
seu olhar para os fatos, problematizando cada caso que chega às portas do
Judiciário, não em perspectiva massificada e reducionista das soluções em
série, mas um processo constitucionalizado em consonância com os anseios
da população.
Fica claro que ainda é necessário se percorrer um grande caminho
para que se alcance essa percepção, porque ainda são muito fortes as
construções que o racionalismo forjou e legou ao nosso processo civil32.
Assim, Dierle Nunes indica que:
“O mais grave é que, corriqueiramente, não existe preocupação
com o pano de fundo institucional e democrático que deveria
embasar os movimentos reformistas, e as soluções apresentadas
privilegiam mais a análise pragmática e possíveis decorrências
utilitaristas (eficiência) da alteração implantada do que uma
estruturação constitucionalmente adequada”33.
Percebe-se que, o processo civil precisa assumir um lugar com
procedimento material-constitucional, com um Judiciário que, através de
um poder compartilhado por todos os sujeitos que atuam no processo em
um dimensionamento espaço-temporal compatível às exigências
constitucionais, estando aberto à vida social na medida de sua
mutabilidade34. É por essa construção de visão do processo que poderá dar
respostas mais eficazes a questões tão diferenciadas das tuteladas na
modernidade, as quais, hoje, se encontram no mundo virtual, na
implementação e proteção de direitos coletivos e transindividuais.
Interessante correlação Jânia Maria Lopes Saldanha faz com a obra “Crônica de uma morte
anunciada”: “Santiago Nasar, o personagem central da trama criada por Gabriel García
Marquez, estava destinado a morrer. Na cidade, a maior parte dos moradores tinha
conhecimento do seu trágico fim. No entanto, tal como os cegos para a vida, Santiago mantevese cego à própria morte. A estória pode ser a grande metáfora do direito processual civil e da
Jurisdição: um grande quebra-cabeça, desafiado pelos anseios de mudanças em que as reformas
processuais já empreendidas no Brasil e as que estão em curso parecem anunciar a morte do que
se pode identificar no processo civil brasileiro como comprometido com uma prestação
jurisdicional que prime pela qualidade, com as bases constitucionais da decisão e orientada por
princípios.” In: SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A paradoxal face “hipermoderna” do
processo constitucional: um olhar sobre o direito processual brasileiro. Estudios
Constitucionales, Santiago, v. 8, n.2, p. 675-706. 2010. Disponível em:<
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-52002010000200020&script=sci_arttext>. Acesso
em: 15 jun. 2014. p. 685.
33
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2009. p. 44.
34
ISAÍA, Cristiano Becker. Processo Civil e Hermenêutica: a crise do procedimento ordinário
e o redesenhar da jurisdição processual civil pela sentença (democrática) liminar de mérito.
Curitiba: Juruá, 2012. p. 217.
32
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
13
Voltando-se para a perspectiva informacional, como referido na
primeira parte do capítulo, esse modelo apresentado de jurisdição liberal é
deveras insuficiente para dar resposta adequada a casos de publicação de
conteúdo ofensivo na Internet, necessitando-se de soluções mais rápidas, ou
seja, sumarizadas. Essa problemática será desenvolvida na sequência do
trabalho.
3. SUMARIEDADE
MATERIAL,
VEROSSIMILHANÇA
E
SENTENÇA LIMINAR DE MÉRITO: POSSIBILIDADES E
ALTERNATIVAS DE RESPOSTAS PROCESSUAIS PARA OS
CASOS DE PUBLICAÇÃO DE CONTEÚDO OFENSIVO NA
REDE
A jurisdição liberal, então, ainda deixa suas marcas nas bases do atual
processo civil, como exposto na seção anterior. Nesse sentido, a forma que
se concebe o processo hoje não permite que se tenham decisões baseados
em juízos de verossimilhança ou sumarizadas, o que a torna insuficiente
para analisar e julgar casos decorrentes da sociedade informacional, como
os afeitos à publicação de conteúdo ofensivo na Internet.
Sabe-se que as publicações desautorizadas de conteúdo ofensivo na
Rede tem o condão de gerar efeitos inimagináveis à vítima, que muitas
vezes, mesmo recorrendo ao Poder Judiciário, tem que esperar um longo
processo para que, possa vir a retirar o que foi publicado. Embora se saiba
que existam mecanismos capazes de, em menos tempo, cumprir tal
desiderato, como a antecipação de tutela ou mesmo a cautelar, tais
procedimentos ainda dependem de uma decisão final, ou seja, o processo
civil ainda mantém a crença nas verdades absolutas que serão desveladas
somente ao final do iter processual através da sentença.
Então, além de ter imagens, ofensas, vídeos ou fotos íntimas, ou
qualquer que seja o conteúdo ofensivo, reveladas a um incontável número
de pessoas no meio virtual, a vítima tem que participar de um processo
moroso, que ao final, pode ser de nenhuma valia. Como o mundo virtual
tem como característica a dinamicidade, o acesso, a distribuição, a
liberdade35, sabe-se que uma vez colocada alguma informação ali, difícil se
35
Não é, por óbvio, o objetivo desse trabalho, discutir a regulação na Internet. Como se sabe,
esta surgiu na experiência militar norte-americana, sendo depois utilizada por redes de
universidades, com intuito de comunicação. Essa apropriação da Internet pela academia tinha
como característica compartilhamento, construção e aprimoramento da Rede, ou seja,
colaborativa, o que resultou na concepção livre do mundo virtual, nesse sentido, consultar:
CASTELLS, Manuel. A Galáxia Internet: reflexões sobre Internet, Negócios e Sociedade.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004. Para maiores informações, sobre as formas de
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
14
torna rastrear o seu uso e reprodução, imagine-se, portanto, a dificuldade de
retirar determinado conteúdo que ficou um grande lapso de tempo
disponível.
Visto isso, o processo atual sacraliza a ordinariedade justamente
porque dispensa pouca ou quase nenhuma crença nos juízos de
verossimilhança o julgar com base em verdades perfeitamente detectáveis
através de juízos plenários elevados à categoria de significantesprimordiais-fundantes36. Cabe ressaltar que a utilização da verossimilhança
já foi utilizada no direito romano, com a atuação dos pretores e aplicação
de interditos, entretanto, esse legado não chegou aos países de tradição
civil. Ressalta-se que, no direito romano, enquanto o iudex limitava-se a
produzir sentenças declaratórias, a atividade pretoriana era concentrada na
concessão dos interditos, com caráter de imperium37. Como Merryman
assinala:
“El juez (iudex) de Roma no era un prominente hombre de
leyes. Antes del período imperial, era en efecto un lego que
desempeñaba una función arbitral presidiendo el arreglo de las
disputas de acuerdo con fórmulas proveídas por otro
funcionario, el praetor. El iudex no era experto en derecho y
tenía un poder muy limitado”38.
Nesse diapasão, então, oriunda dessa concepção do juiz como quase
uma máquina de reprodução, de conteúdo feito por outro, não é difícil
entender o motivo pelo qual, ainda, hodiernamente acredita-se que o juiz
deve apenas aplicar o preceito geral ditado pelo texto normativo, afastado
do caso concreto, do social.
Somado a isso, tem-se o entendimento que a fase do conhecimento é
separada da execução, segundo apontado por Ovídio Baptista da Silva:
regulação da Rede, indica-se: LEONARDI, Marcel. Tutela e privacidade na Internet. São
Paulo: Saraiva, 2012.
36
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Substancialização e efetividade do Direito Processual
Civil a Sumariedade Material da Jurisdição: Proposta de Estabilização da Tutela Antecipada
em Relação ao Projeto do Novo CPC. Curitiba: Juruá, 2011. p. 211.
37
ISAÍA, Cristiano Becker. Processo Civil e Hermenêutica: a crise do procedimento ordinário
e o redesenhar da jurisdição processual civil pela sentença (democrática) liminar de mérito.
Curitiba: Juruá, 2012. p. 66.
38
MERRYMAN, Henry. La tradición jurídica romano-canónica. 7.ed. Tradução para o
espanhol de Eduardo L. Suárez. México: Fondo de Cultura Econômica, 2002. p. 75. Em
tradução livre: “O juiz (iudex) de Roma não era um proeminente homem de leis. Antes do
período imperial, era em efeito um leigo que desempenhava uma função arbitral presidindo a
composição das disputas de acordo com fórmulas fornecidas por outro funcionário, o praetor”.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
15
“No direito moderno, cuida-se de impedir que a execução
proceda à cognição. Esta é a maneira pela qual o sistema
mantém o juiz fiel a sua condição de oráculo da lei. Se ele
pudesse executar antes de descobrir a “vontade da lei”, estaria
sob o risco de conceder alguma forma de tutela processual a
quem não tivesse direito”39.
Logo, o caminho a ser percorrido no processo ordinário deve ser,
primeiramente, pela fase do conhecimento, para somente após a sentença
que apresentaria a verdade dos fatos, pode-se dar início aos atos de
execução. Esse cenário elucida, também, porque não se admite que o
processo cautelar seja autônomo, por exemplo, ou o motivo da decisão que
concede a tutela antecipada precisa, mesmo assim, de convalidação na
sentença. Nesse sentido, Cristiano Becker Isaía aponta que:
“É como se as decisões liminares (que determinam, v.g., a
retirada, do ciberespaço, de material que vilipendia a imagem de
alguém) não fizessem parte do mérito da causa! Por
consequência disso, a própria autenticação (dos efeitos) da tutela
processual, já que considerada uma decisão sobre o processo,
acaba recebendo a sistemática recursal dessas decisões,
submetendo-se, pelo que se sabe, ao sistema recursal dos
agravos e do emaranhado processual pelos mesmos criado,
inclusive com a solipsista participação do relator no trato desses
recursos, inferiorizando a jurisdição de primeiro grau, outra
herança iluminista”40.
Assim, o caput do artigo 273 do Código de Processo Civil é claro ao
alegar que o juiz pode antecipar a tutela pretendida, desde que “existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação”41. Ao se
avançar na leitura do dispositivo, no parágrafo 5º, preceitua que “concedida
ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final
julgamento”. Dessa forma, mesmo com um instituto que teria o condão de
quebrar a ordinariedade, mantiveram-se os ideais racionalistas e de
ordinariedade. É o que leciona Ovídio Baptista da Silva:
39
SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e Ideologia: o Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.p. 149.
40
ISAÍA, Cristiano Becker. Processo civil, cyberbullying e decisões liminares. In: SILVA,
Rosane Leal da; FLAIN, Valdirene Silveira (org). O Direito da Criança e do Adolescente em
tempos de Internet: do bullying ao cyberbullying. Santa Maria: Centro Universitário
Franciscano, 2013. p.230.
41
BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em:
13 jun. 2013.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
16
“Primeiro, se a antecipação de tutela for uma medida cautelar,
então hipoteticamente ela não faria parte da lide que, ipso facto,
conservar-se-ia ordinária. É o modo que o sistema descobriu de
conviver com uma forma de contraditório diferido, mantendo
finalidade ao paradigma. A outra consequência [...] é manter o
ato jurisdicional como declaratório apenas, ou no máximo,
declaratório e constitutivo, expelindo de seu “conteúdo” os
efeitos mandamental e executivo”42.
Com essa construção, atenta-se para o fato de que, após a
publicação de conteúdo ofensivo na Internet, a pessoa que no qual esta se
remete – a vítima –, mesmo que só requeira a retirada ou bloqueio no
sistema de busca, para que não remeta ao que foi colocado indevidamente
na Rede, tem ainda que esperar um longo processo para que a concessão
(se for o caso) se concretize. Cabe ressaltar que nem ao menos se fala em
reparação civil, o que também seria ainda mais complexo, pois o abalo
moral que alguém sofre ao ter sua intimidade afetada é enorme, o que
tornaria o caso ainda mais delicado.
Apenas atenta-se pela mera retirada ou bloqueio de tags de busca,
ou de relacionar o indivíduo àquele conteúdo específico. Dessa feita, se
quando o pedido for esse, uma obrigação de fazer, ainda tem-se toda essa
dificuldade para conseguir uma resposta jurisdicional eficiente e adequada,
o que se dirá dos casos ainda mais graves, em vista da necessidade de
sempre se seguir estritamente o iter processual para se chegar a uma
decisão definitiva. Fechando a argumentação, Jânia Maria Lopes Saldanha
indica que:
“Aparentemente, a missão da antecipação de tutela é adaptar-se
aos fatos, a fim de evitar o dano que a demora do processo
gerará. Mas se tal situação acontece num primeiro momento,
num segundo momento fragiliza-se pela dependência, de
resultado incerto, da decisão definitiva. Tal lógica, rica de
“ilogicidade”, mostra justamente a indiferença pelo fático, na
medida em que o mérito da causa sempre fica a salvo para a
apreciação na denominada cognição exauriente”43.
42
SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e Ideologia: o Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 153-154.
43
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Substancialização e efetividade do Direito Processual
Civil a Sumariedade Material da Jurisdição: Proposta de Estabilização da Tutela Antecipada
em Relação ao Projeto do Novo CPC. Curitiba: Juruá, 2011. p. 323.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
17
O mesmo ocorre com o procedimento das cautelares que, conforme
o artigo 796 do Código de Processo Civil, “pode ser instaurado antes ou no
curso do processo principal e deste é sempre dependente”44. Pensamento
também que é proveniente do racionalismo, rechaçando qualquer juízo que
não seja o da tão proclamada certeza, ou seja, não considera as decisões
baseadas em probabilidades e verossimilhança. Nesse diapasão, Ovídio
Baptista da Silva afirma que:
“Como todos podemos compreender, a outorga de autonomia a
uma tutela que prescinde da coisa julgada, portanto sem que o
julgador haja descoberto e proclamado “a vontade da lei”,
encerra o insuportável perigo de atribuir aos juízes poderes
discricionários – que o sistema ainda teima em negar-lhes -, a
ponto de legitimar a concessão de uma determinada tutela
processual a quem, depois, o próprio juiz, na ação “principal”,
ou algum tribunal na própria ação cautelar, venha a reconhecer
que não dispunha daquele direito, assegurado como simples
possibilidade”45.
O sistema processual, então, não consegue perceber além do
paradigma imposto pelo racionalismo, que resultou na ordinariedade, de
decisões meramente declaratórias, que cindiu o conhecimento e a execução,
acabando por eliminar qualquer possibilidade de mudança, seja pela
antecipação de tutela ou cautelares (chamadas de satisfativas), pois sempre
as enxergará com as lentes equivocadas, do liberalismo.
Entretanto, é imprescindível, nessa senda, que se tenham
procedimentos que sejam caracterizados pela sumariedade, com análise de
mérito, e que seja passível de responder mais prontamente as demandas da
sociedade. Nesse sentido, Jânia Maria Lopes Saldanha aponta que existem
duas formas de sumariedade. A autora afirma que a doutrina, quase sempre,
enxerga e concebe a sumariedade que ela denomina de superficial, qual
seja, a que “limita-se a cognição aos elementos objetivos do processo,
como as questões processuais, as condições da ação e o mérito”. Já a
material seria a que sustenta a “ocorrência de limitação na matéria a ser
objeto de cognição por parte do julgador”. Desse modo:
“Na sumariedade material, há restrição do conteúdo material
pela limitação imposta aos direitos das partes com relação aos
44
BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em:
13 jun. 2013.
45
SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e Ideologia: o Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 223.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
18
meios de defesa. A sua pauta é outra, pois se liga à possibilidade
de (a) limitar-se a cognição judicial; (b) tornar o contraditório
eventual; (c) ser autônoma; (d) ser independente; (e) conservarse sumária”46.
Sendo assim, a proposta de sumarização do processo vem atender as
demandas que chegam atualmente ao Judiciário e que são provenientes
dessa sociedade informacional. Dessa forma, com objetivo de respeitar os
ditames do Estado Democrático de Direito, faz-se necessária a inserção da
filosofia no processo, permitindo ao julgador a análise do mérito da questão
em decisão liminar, garantindo que haja uma interpretação por parte do
magistrado e decisão de mérito com base na verossimilhança, sem ferir o
devido processo legal (contraditório e ampla defesa)47.
Então, o processo que considera mais os atos que estão préestabelecidos nos Códigos privatistas mais que os ditames constitucionais,
é um processo que não serve mais para esse modelo de sociedade
informacional. Nesta, sendo determinada e tendo como característica a
velocidade, não pode ser possível aceitar que um processo que vise apenas
retirar um conteúdo da Internet dure anos e que, mesmo concedida tutela
antecipada ou mesmo cautelar, estas estarão sujeitas a decisão final e no
caso da segunda, à ação principal para convalidar (ou não) a medida de
emergência. Assim sendo, Jânia Maria Lopes Saldanha leciona que em uma
época que o tempo, considerando a urgência que conduz a atual sociedade,
é considerado um bem precioso, “devendo a instrumentalidade do processo
ser usada como o lugar do desvelamento da singularidade do caso e não
como um fim em si mesma”48.
Com tudo o que foi exposto, pode-se inferir que, baseada em juízos
de certeza, sacralizando a ordinariedade, acabando por soterrar tentativas
de superar essa concepção, como as cautelares e a antecipação de tutela.
Portanto, novas formas com vistas de sumarizar o processo precisam ser
pensadas, é nesse ponto que se apresenta a sentença liminar de mérito,
construção feita por Cristiano Becker Isaía:
46
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Substancialização e efetividade do Direito Processual
Civil a Sumariedade Material da Jurisdição: Proposta de Estabilização da Tutela Antecipada
em Relação ao Projeto do Novo CPC. Curitiba: Juruá, 2011. p. 232.
47
GADENZ, Danielli. Tutela processual das vítimas de cyberbullying: em busca de uma
prestação jurisdicional eficiente. In: AIRES, José Rover; SIMÃO FILHO, Adalberto;
PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. (Org.). Direito e novas tecnologias. Florianópolis: FUNJAB,
2013,
p.
502-518.
Disponível
em:<
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=fc2022c89b61c76b>. Acesso em: 15 jun. 2014.
p.517.
48
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. op. cit. p. 254.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
19
“A sentença liminar de mérito, [...] compreende o processo
enquanto fenômeno, enquanto lugar de investigação de unidades
na e da consciência do tempo, as quais pressupõem a
constituição dessa consciência temporal do intérprete. Assim é
possível trabalhar com a construção de decisões sem tocar nas
questões de verdade ou certeza, já que aqui a verdade é sempre
uma verdade hermenêutica sujeita às condições de
temporalidade e compreensão, e que, portanto, almeja uma
atuação jurisdicional para além do solipsismo. Daí falar-se em
atuação processual em contraditório e abertura à sociedade,
vetores constitucionais-processuais que têm na oralidade
(processual) um aliado fundamental”49.
Propõe-se com essa construção recolocar a análise de questões de
mérito em fase liminar, sem que esta se condicione à decisão final. É uma
proposta de se conceber um processo que não fica insensível às demandas
da sociedade, através de sua constitucionalização, ou seja, “um
processualismo normativo (constitucionalmente adequado) e procura
dimensionar o hiato entre teoria constitucional e práticas sociais a partir de
uma aplicação dinâmica dos direitos fundamentais, sem olvidar a técnica
processual”, como apontado por Dierle Nunes50. Dessa forma:
“A decadência do procedimento ordinário nos casos que
envolvem a proteção/satisfação de direitos no ciberespaço,
principalmente por gerar distanciamento, incompreensão,
formalismo, burocratismo e lentidão, está condicionada à
necessidade da sociedade pós-moderna em ter sua disposição
ambientes processuais construídos democraticamente sob os
pilares da verossimilhança”51.
Vale continuar, que a sentença liminar de mérito, seria um novo
lócus, na tentativa de reler, no século XXI, o procedimento romano das
interdictas, pressupõe que a decisão de aparência sobre o mérito da causa,
o que tem muito a ver com a re-valorização da jurisdição de primeiro
grau52. Nessa seara, a sentença liminar de mérito visaria,
49
ISAÍA, Cristiano Becker. Processo Civil e Hermenêutica: a crise do procedimento ordinário
e o redesenhar da jurisdição processual civil pela sentença (democrática) liminar de mérito.
Curitiba: Juruá, 2012. p. 322.
50
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2009. p. 260.
51
ISAÍA, Cristiano Becker. Processo civil, cyberbullying e decisões liminares. In: SILVA,
Rosane Leal da; FLAIN, Valdirene Silveira (org). O Direito da Criança e do Adolescente em
tempos de Internet: do bullying ao cyberbullying. Santa Maria: Centro Universitário
Franciscano, 2013. p. 241.
52
ISAIA, Cristiano Becker; HOFFMAM, Fernando. A “sentença liminar de mérito” e a
necessária (re)adequação do Direito Processual Civil ao risco da complexidade da sociedade
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
20
“trabalhar com a verossimilhança em processo é sobrelevar o
papel da linguagem. No seio da presente proposta de
sumarização de demandas (núcleo central da sentença liminar
de mérito) a linguagem não é tratada como o fez a metafísica,
sendo um produto de adequação do olhar ao objeto buscando
desvendar a essência dos fatos no processo de correspondência
entre o intelecto e a coisa visada, o que definitivamente parece
ser a carapuça que envolve a ritualização “fase a fase” ordinária,
principalmente na defesa e proteção dos direitos sociais.”
A construção, portanto, se coaduna com o que espera da jurisdição
para responder os casos referentes à publicação de conteúdo ofensivo na
Internet. Assim, comprovada a conduta e que o que foi publicizado, de fato,
atinge o direito à privacidade da vítima. Adotando-se o modelo de sentença
liminar de mérito não se teria que depender de sentença que somente seria
proveniente após cognição exauriente, no final o iter processual.
Por fim, então, nos casos de publicação de conteúdos ofensivos na
rede, que muitas vezes são, momentos de delicados para o ofendido,
necessário que se tenha uma resposta mais eficiente, que se baseie em
juízos de verossimilhança, sumariedade e que não rechace a ordinariedade,
o paradigma racionalista. O processo não pode ficar à margem das
mudanças da sociedade e das contingências que essa apresenta, e, em uma
sociedade informacional, que interage no mundo virtual, que busca ocupar
o espaço público, devendo-se, democratizar também o processo.
CONCLUSÕES
Diante de todo o exposto, é sabido que a sociedade contemporânea
apresenta novos desafios à jurisdição processual que, ainda atrelada às
concepções liberais, não consegue responder adequadamente. Ao sacralizar
a ordinariedade, o processo civil atual só considera como sentenças de
mérito somente as que são proferidas após cognição exauriente, ou seja,
após se cada ato processual ser rigorosamente realizado, findos os quais, a
verdade do processo será desvelada.
Nesse contexto, fica claro que há uma verdadeira ojeriza do sistema a
decisões com base na verossimilhança, muito menos ancoradas na
sumariedade. Ocorre que, nos casos a sociedade informacional apresenta,
como os em foco neste artigo, que são os relacionados à publicação de
contemporânea. In: Revista de Direito Brasileira. v.5, maio/ago. 2013. Disponível em:<
http://www.rdb.org.br/ojs/index.php/revistadireitobrasileira/article/view/97>. Acesso em: 14
jun. 2014. p.110.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
21
conteúdo ofensivo na rede, a jurisdição não se consegue dar uma resposta
efetiva, porque, mesmo nos casos de antecipação de tutela e cautelares se
faz necessária a sentença final e, na segunda, ainda necessita do chamado
processo principal.
Urge que se considerem novas possibilidades de respostas adequadas
a esses tipos de demandas que chegam contemporaneamente ao Judiciário.
Tanto a utilização da sumariedade material ao diminuir, por exemplo,
alguns procedimentos nos casos em que se demande mais celeridade,
(através da aplicação do juízo de verossimilhança), quanto a sentença
liminar são algumas propostas interessantes a esses casos, pois visaria
construir um processo constitucionalizado, democrático e voltado para os
fins sociais.
Dessa forma, quando se fere a privacidade de alguém na publicação
de conteúdo ofensivo na Internet, é imprescindível que a jurisdição possua
mecanismos efetivos de tutela do bem jurídico. A importância de se retirar
o conteúdo o mais rápido possível do mundo virtual faz com que seja
necessária uma sentença liminar de mérito, independente de quaisquer
decisões posteriores para a sua convalidação, o que resultaria em prejuízo,
muitas vezes irreparável à vítima.
REFERÊNCIAS
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada
em 5 de outubro de
1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
_________. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de
Processo
Civil.
Disponível
em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>.
Acesso em: 13 jun. 2013.
CASTELLS, Manuel. A Galáxia Internet: reflexões sobre Internet,
Negócios e Sociedade. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004.
____________. A sociedade em rede. São Paulo: Paz e Terra, 1999
DEBORD, Guy. A sociedade do espetáculo. Rio de Janeiro: Contraponto,
2002.
DONEDA, Danilo. Considerações sobre a tutela da privacidade e a
proteção de dados pessoais no ordenamento brasileiro. In: Direito
Privado e Constituição: ensaios para uma recomposição valorativa da
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
22
pessoa e do patrimônio. CONRADO, Marcelo; PINHEIRO, Rosalie
Fidalgo (Coords.), Curitiba: Juruá, 2009.
___________. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006.
GADENZ, Danielli. Tutela processual das vítimas de cyberbullying: em
busca de uma prestação jurisdicional eficiente. In: AIRES, José
Rover; SIMÃO FILHO, Adalberto; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo.
(Org.). Direito e novas tecnologias. 1. ed.Florianópolis: FUNJAB,
2013,
p.
502-518.
Disponível
em:<
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=fc2022c89b61c76b>.
Acesso em: 15 jun. 2014.
ISAÍA, Cristiano Becker. Processo Civil e Hermenêutica: a crise do
procedimento ordinário e o redesenhar da jurisdição processual civil
pela sentença (democrática) liminar de mérito. Curitiba: Juruá, 2012.
__________. Processo civil, cyberbullying e decisões liminares. In:
SILVA, Rosane Leal da; FLAIN, Valdirene Silveira (org). O Direito
da Criança e do Adolescente em tempos de Internet: do bullying ao
cyberbullying. Santa Maria: Centro Universitário Franciscano, 2013.
ISAIA, Cristiano Becker; HOFFMAM, Fernando. A “sentença liminar de
mérito” e a necessária (re)adequação do Direito Processual Civil ao
risco da complexidade da sociedade contemporânea. In: Revista de
Direito Brasileira. v.5, maio/ago. 2013. Disponível em:<
http://www.rdb.org.br/ojs/index.php/revistadireitobrasileira/article/vie
w/97>. Acesso em: 14 jun. 2014.
_________. A jurisdição processual no Estado Democrático de Direito:
verdades universais ou respostas corretas?. In: Revista de Direito
Brasileira, Florianópolis, v.3, p. 159-176, jun./dez.2012.
KUMAR, Krishan. Da sociedade pós-industrial à pós-moderna: Novas
teorias sobre o mundo contemporâneo. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge
ZAHAR Editor, 2006.
LEONARDI, Marcel. Tutela e privacidade na Internet. São Paulo:
Saraiva, 2012.
MERRYMAN, Henry. La tradición jurídica romano-canónica. 7.ed.
Tradução para o espanhol de Eduardo L. Suárez. México: Fondo de
Cultura Econômica, 2002.
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá,
2009.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
23
PORTELA, Graça. Cyberbullying e casos de suicídio aumentam entre
jovens. Agência Fiocruz de Notícias. Disponível em:<
http://www.agencia.fiocruz.br/cyberbullying-e-casos-desuic%C3%ADdio-aumentam-entre-jovens>.Acesso em: 14 jun. 2014.
RICHTER, Daniela; SILVA, Rosane Leal. Violência On-Line: o
enfrentamento do cyberbullying à luz dos direitos fundamentais. In:
SILVA, Rosane Leal da; FLAIN, Valdirene Silveira (org). O Direito
da Criança e do Adolescente em tempos de Internet: do bullying ao
cyberbullying. Santa Maria: Centro Universitário Franciscano, 2013.
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A paradoxal face “hipermoderna” do
processo constitucional: um olhar sobre o direito processual brasileiro.
Estudios Constitucionales, Santiago, v. 8, n.2, p. 675-706. 2010.
Disponível
em:<
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071852002010000200020&script=sci_arttext>. Acesso em: 15 jun. 2014.
__________. Os desafios do “império cibernético” na era da aceleração e
da informação: um sexto continente da liberdade perfeita ou do
controle perfeito? In: TYBUSCH, Jerônimo Siqueira; ARAÚJO, Luiz
Ernani Bonesso de; SILVA, Rosane Leal (Orgs.). Direitos
emergentes na Sociedade Global: Anuário do Programa de PósGraduação em Direito da UFSM. Ijuí: Unijuí, 2013.
__________. Substancialização e efetividade do Direito Processual
Civil a Sumariedade Material da Jurisdição: Proposta de
Estabilização da Tutela Antecipada em Relação ao Projeto do Novo
CPC. Curitiba: Juruá, 2011.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Os tribunais e as novas tecnologias de
comunicação e informação. Sociologias, Porto Alegre, ano 7, nº13,
jan/jun
2005,
p.
82-109.
Disponível
em:
<
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S151745222005000100004&script=sci_arttext>. Acesso em: 16 jun. 2014.
SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leitão;
PEDROSO, João. Os tribunais nas sociedades contemporáneas. Rev.
bras. Ci. Soc., v.11, n.30, São Paulo fev. 1996. Disponível em:<
http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_30/rbcs30_07.ht
m>. Acesso em: 16 jun. 2014.
SILVA, Ovídio Baptista da Silva. Processo e Ideologia: o Paradigma
Racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
24
STRECK, Lenio. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado.
VIRILIO, Paulo. A arte do motor. São Paulo: Estação Liberdade, 1996.
www.derechoycambiosocial.com
│
ISSN: 2224-4131 │
Depósito legal: 2005-5822
25