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A POSIÇÃO PROCESSUAL DO PROCURADOR DO ESTADO NAS
AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE PREVISTAS NAS
CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS
1. INTRODUÇÃO:
Tomando por base a Constituição Federal do Brasil é possível a realização de diversas
classificações do controle de constitucionalidade, contudo, para os limites deste trabalho,
interessa-nos identificar, tão somente, a divisão em controle abstrato, que é impessoal, e
controle concreto, que é desenvolvido quando da análise de determinado caso1.
No caso do controle concreto tem-se uma atuação jurisdicional no sentido de evitar a
aplicação da norma impugnada apenas para aquela relação discutida no processo. Verdade
que esta verificação de inconstitucionalidade pode ser ampliada, ultrapassando os limites da
questão posta a análise pelo Poder Judiciário, isto se dá, contudo, quando o feito chega a ser
apreciado pelo STF, que declara a inconstitucionalidade, e posteriormente advém resolução
do Senado Federal, na forma o art. 52, X da Constituição Federal.
Já o controle abstrato pode acontecer pela via principal, isto é, através de controle de
constitucionalidade por ação, especialmente via ações diretas de inconstitucionalidade (ADI)
e as ações declaratórias de constitucionalidade (ADC). Neste caso, reconhecida a
inconstitucionalidade, a norma impugnada será afastada do sistema jurídico, não apenas
naquele processo e não para uma questão subjetiva posta a apreciação.
A competência para apreciação destas ações principais, quando impugnam o ato
normativo frente a Constituição Federal é definida nesta pelo art. 102,I, “a” , para o Supremo
Tribunal Federal.
Também a Norma Ápice cuidou de regular a legitimidade ativa da ação direta para
determinadas pessoas, elencadas no art. 103 da Constituição Federal 2. Verifica-se aqui uma
legitimidade que não é atribuída à pessoa relacionada ao um direito subjetivo levado à análise
do Poder Judiciário (até porque não existe tal “direito subjetivo”), assim como, não se trata de
1
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Aspectos processuais da ADIN (ação direta de
inconstitucionalidade) e da ADC (ação declaratória de constitucionalidade) in DIDIER JR, Fredie (org.). Ações
constitucionais, 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2008, p. 408-409.
2
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle de constitucionalidade das leis municipais, 3ª Ed., São Paulo:
RT, 2003, p. 89.
2
caso de legitimado único, mas de conjunto de pessoas habilitadas a propositura da demanda
judicial.
Seguindo uma idéia de simetria sinalizada pela própria Constituição Federal3 (art. 125,
§ 2º), as Cartas Magnas estaduais fizeram também previsões no sentido de implementar
controle de constitucionalidade pela via principal, assim, o art. 161, IV, “a” da Constituição
do Estado do Rio de Janeiro, o art. 74, VI da Constituição do Estado de São Paulo, o art. 134
da Constituição do Estado de Alagoas4, entre outras.
Nestes diplomas estaduais tem-se destacado a atuação do Procurador do Estado, o que
será objeto de análise neste estudo, de forma específica no que tange a ação direta de
inconstitucionalidade.
2.
TRAÇOS
DA
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
NA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL:
Como expressamente anunciado na Constituição Federal, o Brasil é um Estado do tipo
federal, o que implica dizer que num mesmo momento histórico convivem diversos governos.
Esta convivência somente pode ser harmônica se houver uma repartição rígida de
competências para cada um destes centros de Poder.
Nossa Federação é composta também (além de União, estados e DF) pelo município,
que é ente dotado de competência para dispor sobre assuntos de interesse local. Contudo, sua
competência legislativa é limitada tanto pela Constituição Federal como pela Constituição
Estadual, isto porque, como observa Regina Nery Ferrari “as Constituições dos Estadosmembros, assim como a Constituição Federal, são dotadas de supremacia, em decorrência da
rigidez constitucional”5.
Claro que esta limitação imposta pela Constituição Estadual tem nuance diversa
daquela imposta pela Constituição Federal, aquela é diferente desta desde seu processo de
elaboração, visto que o Poder Constituinte Nacional não tem limitação jurídica em sua
atuação enquanto o Poder Constituinte Estadual é limitado pela Constituição Federal.
3
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Jurisdição constitucional dos estados-membros quanto às normas
repetidas. Revista da Procuradoria Geral do Estado de Alagoas, Maceió, nº 2, p. 132.
4
IVO, Gabriel. Constituição Estadual: competência para elaboração da constituição no Estado-membro. São
Paulo: Maxlimonad, 1997. p. 196-197.
5
Ibid., p. 90.
3
O campo de atuação do Constituinte Estadual é tão delimitado que, por vezes, pode
uma lei ordinária estadual mostrar-se em confronto com a Constituição Estadual, caso em que,
apressadamente se concluiu que a lei é inconstitucional. O caso, no entanto, requer uma
verificação mais cuidadosa, analisando-se também se a Constituição Estadual não está, na
verdade, tratando de matéria típica de lei ordinária estadual, porque se assim o for
inconstitucional não será a lei ordinária estadual e sim a Constituição Estadual em relação a
Constituição Federal6.
Também uma lei municipal pode estar em confronto com a Constituição Estadual sem
que isto configure inconstitucionalidade, basta para tanto que a lei municipal tenha respeitado
o campo de autonomia de que dispõe, em razão das competências traçadas na Constituição
Federal. Neste caso, também, a inconstitucionalidade será da Constituição Estadual que
invadiu competência exclusiva do Município, atribuída pela Constituição Federal.
Estas peculiaridades que fazem desta análise da constitucionalidade no âmbito
estadual um fenômeno tão complexo não são aptas, contudo, para fazer negar a supremacia
que a Constituição Estadual diante das leis infraconstitucionais estaduais e diante da
legislação dos municípios inseridos no território do Estado-membro.
Corolário desta supremacia constitucional estadual é a criação de mecanismos de
defesa da sua integridade, daí porque a Constituição Federal, no já citado art. 125, § 2º, previu
a representação de inconstitucionalidade, perante a Justiça Estadual, de leis estaduais ou
municipais que agridam a Constituição Estadual.
Como dito, seguindo o modelo estabelecido na Constituição Federal (simetria), a
Cartas estaduais cuidaram de criar, ao lado dos mecanismos difusos de controle de
constitucionalidade,
procedimentos
judiciais
para
verificação
em
abstrato
da
constitucionalidade das leis (estaduais e municipais) frente a Constituição Estadual. Ainda
seguindo a mesma idéia de simetria com a Carta Magna Federal trouxeram uma legitimidade
ativa plural para propositura da ação direta de inconstitucionalidade e a competência
jurisdicional do seu órgão de cúpula, que é o Tribunal de Justiça, para o julgamento do feito.
A leitura das Constituições Estaduais no que tange as chamadas ações diretas de
inconstitucionalidade desperta muito a atenção pelas semelhanças decorrentes da multicitada
simetria, que vai além da previsão do Tribunal de Justiça para julgamento da ADI e da
6
IVO, Gabriel. bid., p. 196.
4
disposição de vários legitimados ativos, sendo notada ainda, por exemplo, na autuação do
Ministério Público como “custus legis”. Pode-se até dizer que em todos os Estados-membros
da Federação o procedimento judicial adotado para estas demandas considera o que consta da
Constituição Federal e, principalmente, da lei federal 9868/99 (que regula o procedimento da
ADI e da ADC perante o STF).
Em meio a estes procedimentos quase idênticos, no entanto, surgem algumas
distinções, como a que se verifica na Constituição do Estado do Rio de Janeiro, art. 162, e do
Acre, art. 104, VII, que, diferente de outras, estabelecem a competência do Procurador-Geral
do Estado para propositura das ações diretas de inconstitucionalidade perante os Tribunais de
Justiça. Também diverso, confrontando somente estes dois diplomas estaduais citados, é a
atribuição de outra competência ao Procurador-Geral do Estado, qual seja, a de realizar a
defesa do ato impugnado (assim a Constituição do Estado do Acre, art. 104, § 4º) ou apenas
oficiar no feito (como afirma o art. 162, § 3º da Constituição do Estado do Rio de Janeiro).
Atende perfeitamente ao perfil constitucional traçado na Constituição Federal para as
Procuradorias do Estado a legitimidade ativa atribuída ao Procurador-Geral do Estado para
propor ADI? Ou, é necessário respeitar mais uma vez a simetria com a Constituição Federal e
atribuir ao Procurador do Estado, assim como faz A Carta Magna (art. 103, § 3º) com a
Advocacia Geral da União, o papel exclusivo de defesa do ato impugnado? Estas são questões
tratadas nas linhas que seguem.
3. O PAPEL DO PROCURADOR DO ESTADO NA ADI ESTADUAL:
A necessidade de manifestação do Procurador do Estado em ações diretas de
inconstitucionalidade frente a Constituição Estadual parece uma decorrência até do seu papel
constitucional, na forma preconizada no art. 132 da Constituição Federal, isto porque a este
órgão cabe um controle amplo da legalidade7. É possível até que se discutam quais medidas
venham a ser adotadas pelo Procurador-Geral do Estado quando chamado a se manifestar, se
está obrigado a realizar a defesa do ato ou se pode mesmo concordar com a
inconstitucionalidade alegada, contudo, negar a necessidade de sua manifestação é que não
parece adequado.
7
O controle de constitucionalidade deve ir além da mera atuação de todos operadores do direito, podendo ser
colocado, como faz José Herval, como um direito do cidadão de não ver aplicada norma em descompasso com a
Constituição (SAMPAIO JR., José Herval. Processo constitucional: nova concepção de jurisdição. Rio de
Janeiro: Forense, 2008.p. 161).
5
Isto tem o mesmo sentido ainda quando a convocação é para manifestação do
Procurador-Geral do Estado em ações diretas de inconstitucionalidade de lei municipal frente
a Constituição Estadual.
A Constituição Federal, contudo, não expressou qual a forma de participação do
Procurador do Estado nestas demandas, de sorte que a previsão do Procurador-Geral do
Estado como um dos legitimados ativos não encontra qualquer óbice de ordem constitucional.
Como visto o art. 125 da Magna Carta apenas exige que a ação direta de inconstitucionalidade
estadual tenha uma legitimidade ativa plural, inexistido vedação expressa, ou mesmo
implícita, a um rol de legitimados que não apresente perfeita simetria com o rol dos
legitimados da ADI prevista na Constituição Federal, art. 1038.
Permitir ao Estado-membro que defina quais os legitimados ativos para a propositura
da ADI em face da Constituição Estadual, sem ficar preso as amarras de uma simetria com a
Norma Ápice Federal, representa uma afirmação da própria autonomia que lhe é atribuída
pelo sistema federativo.
De ver ainda que a iniciativa de propor ação direta de inconstitucionalidade, no caso
do Procurador-Geral do Estado pode ter como finalidade simplesmente erradicar da ordem
jurídica normas que agridam a Lei Maior Estadual, garantindo assim a sua inteireza. Sendo
assim não parece necessário que se exija uma pertinência temática, um interesse específico do
Estado a ser defendido pelo Procurador-Geral. Sua legitimidade ampla é suficientemente
verificada de sua função, que como afirmado antes é de defesa da plena legalidade.
Pertinência temática, inclusive, somente se justifica como uma opção no sentido de
restringir o número de demandas que podem ser levadas para apreciação do Poder Judiciário,
pois como observa Zeno Veloso9:
“Nosso controle abstrato de normas é um processo objetivo, sem contraditório,
marcado pela impessoalidade, não sendo pertinente falar-se num interesse
jurídico subjetivo e específico do autor. E incabível criar-se uma condição de
ação, natural do processo comum, tanto mais quando a Carta Magna elencou os
órgãos e pessoas legitimados para o controle direto, sem mencionar qualquer
restrição ao direito de propositura conferida aos mesmos”.
Assim, numa busca de um sistema que respeita a integridade da Constituição Estadual,
pode ser atribuído, de forma válida, ao Procurador-Geral do Estado a legitimidade para
8
9
Neste sentido, inclusive, já se manifestou o STF em ADI 558/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade, 3ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 75.
6
propositura da ação direta de inconstitucionalidade, inclusive de lei municipal frente a
Constituição Estadual.
Pode, todavia, advir reação a esta opção pelo fato de existir previsão nas Constituições
Estaduais de legitimidade ativa tanto do Governador do Estado como do Procurador-Geral do
Estado para propositura da demanda. Ambos representam os mesmo interesses e existe o risco
até de choque de opiniões? Neste caso estaria o órgão de representação judicial do Estado
agindo de forma contrária aquele que representa? Certamente as respostas a estas indagações
são negativas. Inclusive uma devida distinção entre Governador do Estado e Procurador-Geral
do Estado neste caso significa reforçar a desejada distinção entre a atuação do governante
(plenamente política) daquela que deve ter o órgão jurídico. Ao Procurador do Estado cabe
uma defesa de legalidade, ainda que com isto não esteja concorde o chefe do Poder Executivo.
A outra posição apontada para o Procurador do Estado, pelas Constituições Estaduais,
é a de defensor do ato impugnado. Aqui, novamente, a regra buscou inspiração na simetria
que se quer guardar entre Constituição Federal e as Constituições dos Estados-membros, visto
que aquela prevê ao Advogado-Geral da União o papel de defensor da norma legal, seja
federal ou estadual. Nas palavras de Luis Roberto Barroso10 o Advogado-Geral da União é
“uma espécie de curador da presunção de constitucionalidade dos atos emanados do Poder
Público”.
Acontece que, por vezes, pode o Advogado-Geral da União identificar na norma
objeto de ADI perante o STF uma flagrante inconstitucionalidade. Deve-se exigir dele uma
postura de defesa do ato do Poder Público que é inconstitucional? Parece que a resposta
correta é negativa. Mas, como aponta Zeno Veloso,11 o STF não segue esta linha e busca
exigir deste apenas uma posição de defesa do ato normativo, deixando a cargo somente do
Ministério Público Federal o papel de opinar pela inconstitucionalidade do ato impugnado.
O fato é que a atribuição ao Advogado-Geral da União deste papel especial (para não
dizer estranho) de defesa do ato impugnado indistintamente, como fez a Constituição Federal
(ou melhor, a interpretação dada a ela pelo STF), não foi a melhor escolha. Pode, inclusive, a
lei estadual, cuja constitucionalidade é questionada no STF, interferir em interesses da União,
10
BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2ª Ed., São Paulo: Saraiva,
2006, p. 139.
11
VELOSO, Zeno.I bid., p. 92-93.
7
caso em que ao Advogado-Geral da União mais adequado será opinar pela
inconstitucionalidade, caso esta seja verificada.
No plano estadual estas questões podem ganhar outros rumos, isto porque, apesar de
uma constante tentativa de respeito a simetria entre a Constituição Federal e as Constituições
Estaduais, a Lei Maior Federal expressamente exigiu apenas uma forma simetria, qual seja a
atribuição de legitimação para agir a mais de um órgão (art. 125, § 2º).
Desta forma é possível dizer que não é obrigatória a previsão do Procurador-Geral do
Estado como defensor na norma impugnada. A Constituição do Estado do Rio de Janeiro,
neste ponto já citada, ao dizer que o Procurador-Geral do Estado irá oficiar no feito quando
não for autor (art. 162, § 3º) está afirmando uma postura cambiável, tanto no sentido de
defender a constitucionalidade como a inconstitucionalidade da norma impugnada na ADI, de
acordo com os aspectos verificados na demanda posta perante o Tribunal de Justiça.
Esta forma de ler a Constituição Estadual Carioca ganha extrema importância na
medida em que, por exemplo, nas ações diretas de inconstitucionalidade de lei municipal é
possível a existência de um conflito entre o interesse do Município e o interesse do Estado.
Assim, pode ser verificado no caso de uma ADI proposta por qualquer legitimado em face de
lei municipal que crie uma taxa de fiscalização de veículo ou de conservação de via pública.
Caso o tributo seja cobrado, na forma de taxa, o Estado será contribuinte, ainda que se trate de
diploma legislativo marcado por evidente inconstitucionalidade.
Assim, no Estado do Rio de Janeiro a questão se resolve com a atuação do Procurador
do Estado em defesa da Constituição e do interesse do Estado do Rio de Janeiro. Apesar de
não fazer a defesa da norma ele estará oficiando no feito. Mas, naqueles Estados-membros em
que o Procurador tem a missão de defender a norma impugnada, por expressa previsão da Lei
Maior Estadual12, a questão não se apresenta tão simples.
O art. 90, § 2º da Constituição do Estado de São Paulo traz a previsão de que o
Procurador-Geral do Estado caberá a defesa do ato, “no que couber”. Assim, em resultado
semelhante a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, somente será cabível a defesa da
constitucionalidade do ato impugnado quando o Procurador do Estado verificar sua
legitimidade constitucional e não contrariar o interesses do Estado.
12
Assim é o caso da Constituição do Estado de Alagoas, art. 134, § 3º.
8
Esta expressão “no que couber”, prevista na Carta Paulista, deve ser tida como
implícita em todas as Constituições Estaduais, de sorte que o Procurador do Estado pode
deixar de realizar a defesa do ato impugnado, ou ver na expressão “defesa do ato” a missão de
“oficiar”, como bem diz a Carta Carioca. Ao Procurador do Estado cabe a atuação na defesa
do interesse público e da ordem constitucional, não devendo ser compelido a realizar a defesa
de ato marcadamente inconstitucional.
Nem se deve dizer que o STF caminha em sentido diverso, quando analisa a atuação
do Advogado-Geral da União, e que seu posicionamento deve orientar a atuação do
Procurador do Estado. A simetria entre a ADI perante o STF e a ADI perante o Tribunal de
Justiça do Estado não deve ser tal, assim posicionamos acima, que reduza a autonomia
estadual, notadamente quando esta pode ser utilizada no sentido do aperfeiçoamento das
instituições.
4. CONCLUSÕES:
Com estas considerações buscou-se aqui demonstrar que:
1. É correta a previsão de manifestação do Procurador-Geral do Estado na ação direta
de inconstitucionalidade estadual, sendo, inclusive, uma decorrência de seu perfil
constitucional.
2. Inexiste impedimento na Constituição Federal à atribuição de legitimidade ativa ao
Procurador-Geral do Estado para propositura de ação direta de inconstitucionalidade estadual,
decorrendo esta possibilidade, inclusive, da autonomia do Estado-membro.
3. A legitimidade ativa do Procurador-Geral do Estado para propositura de ação direta
de inconstitucionalidade estadual, quando prevista nas Constituições Estaduais, independe de
pertinência temática.
4. Inexiste obrigatoriedade de simetria entre a Constituição Federal e as Constituições
Estaduais no que tange a atuação do Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral do
Estado, de sorte que podem as Constituições Estaduais deixar de atribuir ao Procurador-Geral
do Estado o papel de defensor da norma impugnada na ação direta de inconstitucionalidade
estadual.
5. Nas Constituições dos Estados que possui dispositivo atribuindo ao ProcuradorGeral do Estado o papel de defesa do ato impugnado não ações diretas de
inconstitucionalidade a interpretação deste deve ser no sentido de considerar como
implicitamente contida a expressão “no que couber”.