PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
Secretaria de Comunicação Social
Secretaria de Gestão, Controle e Normas
Departamento de Normas
NOTA TÉCNICA Nº 05/2009/DENOR/SGCN/SECOM-PR
Brasília, 06 de maio de 2009.
Referências: Processo SECOM nº 00170.000737/2009 –17.
Documentos: Ofício PGR/GAB/Nº 424, de 6-04-2009. Oficio nº 391/2009/PFDC/ MPF –
GPC, de 2-04-2009. Recomendação nº 03/PFDC-GPC, de 31-03-2009.
Interessada: Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão (PFDC).
Assunto: Subsídios para resposta à Recomendação da PFDC - expedição de norma
genérica para que os órgãos e entidades se abstenham de patrocinar programas ofensivos
aos direitos humanos e aos princípios constitucionais de radiodifusão.
Senhor Diretor,
Trata-se de Ofício do Procurador-Geral da República ao Ministro-Chefe da
Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República (SECOM), que encaminha o
Ofício da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão (PFDC) sobre a Recomendação nº
03/PFDC – GPC, de 31 de março de 2009, para que o Ministro-Chefe da SECOM “expeça
ordem expressa à entidades e órgãos da Administração Pública Federal para que se
abstenham de patrocinar programas ofensivos aos direitos fundamentais da pessoa humana ou
que desrespeitem os princípios constitucionais relativos à programação das emissoras de
televisão”.
Nos termos do art. 13, incisos II e XIV, da Estrutura Regimental da SECOM,
aprovada pelo Decreto nº 6.377/08, compete ao Departamento de Normas da Secretaria de
Gestão, Controle e Normas a elaboração de estudos, pareceres, notas técnicas sobre legislação
aplicada à comunicação social, à publicidade, ao patrocínio e sobre outros assuntos de interesse
da SECOM, com vistas a fornecer subsídios para a tomada de decisões administrativas por
parte das autoridades competentes.
Esplanada dos Ministérios, Bloco A – 5º e 6º andar – Brasília – DF.
Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República
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Processo nº 0170.000737/2009-17
1. Breve relato
Em 15 de abril de 2009, o Diretor de Normas da Secretaria de Gestão, Controle
e Normas (SGCN) da SECOM encaminhou a esta Assessoria, os Ofícios acima indicados para
“examinar o contexto normativo em que foi adotada a Recomendação e avaliar a possibilidade
de a SECOM adotar medida diversa da recomendada”.
O Diretor lembra que, “certamente, a Procuradoria-Geral da República não
emprega o termo ‘patrocínio’ na acepção conhecida no meio publicitário; é mais abrangente e
abarca as veiculações nos intervalos dos programas”.
Acompanhou também os Ofícios uma “cópia do ranking XV (2008) da Baixaria
na TV, obtida na internet, e de ofícios pertinentes a esse tema, de maio e junho de 2005, época
em que a SECOM prestou informações à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, no
curso do processo administrativo de que se originou a mencionada Recomendação”.
Os fundamentos da Recomendação abordam temas polêmicos constantes dos
seus “considerandos”, dos quais, para fins de interpretação nesta análise, destacam-se os
seguintes (grifo nosso):
a) “as informações constantes do Procedimento Administrativo PGR nº
1.00.000.004358/2005-79, apontam que diversos programas indicados em
denúncias encaminhadas à Campanha ‘Quem financia a baixaria é contra a
cidadania’, ou em seus intervalos, foram inseridos comerciais e propagandas
institucionais de várias entidades e órgãos públicos;”
b) “os programas a que a Campanha “Quem financia a baixaria é contra a cidadania”
visa combater desrespeitam, sobretudo, os direitos à dignidade, à cultura, e ao
respeito de crianças e adolescentes, insculpidos no art. 227 da Constituição
Federal;”
c) “cabe ao Poder Público velar pela qualidade dos serviços de telecomunicações, não
podendo a Administração Pública Direta e Indireta atrelar sua imagem a qualquer
produção veiculada nos diversos meios de comunicação que desrespeitem os
direitos fundamentais da pessoa humana;”
d) “os dados coletados no sobredito Procedimento Administrativo evidenciam que
algumas propagandas institucionais estão sendo transmitidas durante programações
consideradas violadoras dos direitos fundamentais por serem veiculadas em
desacordo com a legislação vigente ao descumprirem, muitas delas, a adequação
horária e a classificação indicativa, demonstrando, desse modo, o apoio indireto do
Poder Público a tais programações;”
e) “a veiculação de propagandas institucionais de órgãos ou entidades da
Administração Pública Direta ou Indireta em programação levada ao ar em
desacordo com a legislação vigente dá azo para que a sociedade infira que o Poder
Público apóia programas que por ele deveriam ser combatidos, por afrontarem
princípios constitucionais;”
f) “árdua têm sido as veredas pelas quais vem caminhando o Poder Público, por meio
de diversas instituições, inclusive através de ações do Ministério Público Federal,
para compelir emissoras, produtores, apresentadores e outros comunicadores a
veicularem suas programações com responsabilidade e compromisso, de modo
harmônico com os princípios insculpidos no art. 221 da Carta Magna;”
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Processo nº 0170.000737/2009-17
Em face da complexidade do tema abordado na Recomendação, que envolve
colisão de princípios e valores constitucionais, esta Assessoria optou-se por elaborar a presente
Nota Técnica, com o fim de subsidiar a resposta ao Ofício da PFDC.
2. Fundamentação jurídica
2.1. Análise preliminar - incompetência da SECOM para expedir normas sobre a
Recomendação
Em preliminar, cabe demonstrar os limites da competência legal da SECOM,
prevista no ordenamento jurídico vigente, nos termos do art. 2-B da Lei nº 10.683/2003 c/c o
art. 6º do Decreto nº 6.555/2008, especificamente sobre publicidade, a seguir citados (grifo
nosso):
Lei nº 10.683/2003:
Art. 2o-B. À Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República
compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de
suas atribuições, especialmente:
I - na formulação e implementação da política de comunicação e divulgação
social do Governo;
II - na implantação de programas informativos;
III - na organização e desenvolvimento de sistemas de informação e pesquisa de
opinião pública;
IV - na coordenação da comunicação interministerial e das ações de informação
e difusão das políticas de governo;
V - na coordenação, normatização, supervisão e controle da publicidade e de
patrocínios dos órgãos e das entidades da administração pública federal, direta e
indireta, e de sociedades sob controle da União;
VI - na convocação de redes obrigatórias de rádio e televisão;
VII - na coordenação e consolidação da implantação do sistema brasileiro de
televisão pública.
Decreto nº 6.555/2008
Art. 6o Cabe à Secretaria de Comunicação Social:
I - coordenar o desenvolvimento e a execução das ações de publicidade,
classificadas como institucional ou de utilidade pública, e as de patrocínio, de
responsabilidade dos integrantes do SICOM e que, com ela de acordo, exijam esforço
integrado de comunicação;
II - supervisionar o conteúdo de comunicação das ações de publicidade,
classificadas como institucional ou de utilidade pública, e as de patrocínio, de
responsabilidade dos integrantes do SICOM, desenvolvidas em consonância com suas
políticas, diretrizes e orientações específicas;
III - controlar, nas ações de publicidade e de patrocínio submetidas à sua
aprovação pelos integrantes do SICOM, a observância dos objetivos e diretrizes
previstos nos arts. 1o e 2o, no tocante ao conteúdo de comunicação e aos aspectos
técnicos de mídia;
IV - editar políticas, diretrizes, orientações e normas complementares deste
Decreto;
V - planejar, desenvolver e executar as ações de comunicação das áreas
discriminadas no art. 3o e outras subsidiárias ou complementares a elas, realizadas com
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Processo nº 0170.000737/2009-17
recursos orçamentários alocados na Presidência da República, com observância da
eficiência e racionalidade na sua aplicação;
VI - coordenar negociações de parâmetros para compra de tempos e espaços
publicitários de mídia pelos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal;
VII - coordenar, supervisionar e normatizar o funcionamento do Comitê de
Patrocínios de que trata o art. 8o;
VIII - aprovar os editais relativos à contratação de agências de propaganda para
prestação de serviços de publicidade;
IX - analisar programas, políticas, diretrizes, planos, critérios e mecanismos de
seleção de projetos de patrocínio, incluídos os editais públicos, encaminhados pelos
integrantes do SICOM;
X - definir a adoção de critérios de utilização de marcas para ações de
publicidade e de patrocínio e a identidade visual do Governo nos sítios e portais dos
órgãos e entidades do Poder Executivo Federal na Internet;
XI - definir diretrizes para a comunicação digital nos sítios e portais dos órgãos
e entidades do Poder Executivo Federal;
XII - apoiar os integrantes do SICOM nas ações de imprensa que exijam, pela
natureza da pauta, articulação interna e participação coordenada, no âmbito do Poder
Executivo Federal;
XIII - coordenar as ações de assessoria de imprensa dos integrantes do SICOM
que exijam esforço integrado de comunicação;
XIV - subsidiar a elaboração de minutas de editais e de projetos básicos para a
contratação de prestadores de serviços de assessoria de relações públicas, de assessoria
de imprensa, de comunicação digital, de promoção e de pesquisa de opinião
encaminhados pelos integrantes do SICOM;
XV - realizar ações de aperfeiçoamento em comunicação para servidores e
empregados dos integrantes do SICOM; e
XVI - executar os procedimentos para a atribuição de limites de gastos
publicitários aos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, com vistas ao
cumprimento da legislação eleitoral, e estabelecer regras para o encaminhamento de
requerimentos e consultas ao Tribunal Superior Eleitoral.
Assim, no âmbito da competência da SECOM, prevista no ordenamento jurídico
vigente, verifica-se que não lhe cabe estabelecer norma aos órgãos e entidades do Poder
Executivo Federal para que eles se “se abstenham de patrocinar programas considerados
ofensivos aos direitos fundamentais da pessoa humana ou que desrespeitem os princípios
constitucionais relativos à programação das emissoras de televisão, mormente aqueles
listados na Campanha da Câmara dos Deputados intitulada ‘Quem financia a baixaria é
contra a cidadania’, assim como os que forem assim considerados em razão de decisões
judiciais ou administrativas”.
Está claro que a função de controle da SECOM, em relação às ações de
publicidade submetidas à sua aprovação, está adstrita à observância dos objetivos e diretrizes
previstos nos arts. 1o e 2o do Decreto nº 6.555/2008, no tocante ao conteúdo de comunicação e
aos aspectos técnicos de mídia, conforme determinado no art. 6º desse Decreto.
A escolha dos meios de divulgação, dos veículos e dos respectivos programas,
para a inserção de mensagens publicitárias, é realizada pelos órgãos e entidades com base em
critérios técnicos de localização geográfica, audiência, público-alvo e de custo, a partir de
pesquisas ou estudos que norteiam o planejamento publicitário e o plano de mídia.
Desse modo, a SECOM não tem competência legal para interferir na escolha
dos programas televisivos, em função de seu conteúdo, ao contrário de entendimento constante
da referida Recomendação nº 03/PFDC-GPC.
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Processo nº 0170.000737/2009-17
Apenas a título de argumentação, mesmo que a SECOM pudesse editar a
referida ‘ordem’, na forma genérica sugerida na Recomendação, ela não poderia ser cumprida,
pela impossibilidade jurídica de se saber quais “os programas considerados ofensivos aos
direitos fundamentais da pessoa humana ou que desrespeitem os princípios constitucionais
relativos à programação das emissoras de televisão”.
Evidente que apenas a “Campanha intitulada ‘Quem financia a baixaria é
contra a cidadania’” não proporciona a necessária segurança jurídica para que o MinistroChefe da SECOM “expeça ordem” que discrimine certos programas de televisão, sob o
argumento de eles serem “ofensivos aos direitos fundamentais”. É indispensável existir lei que
defina em que consiste essa ofensa, tendo em vista que a Administração Pública se submete ao
princípio da legalidade, conforme será demonstrado a seguir, no mérito desta análise.
Ante o exposto, pela cautela exigida de todo órgão público, a SECOM não pode
e não deve assumir atribuição que não lhe cabe e que ainda poderia ser interpretada como
censura prévia a programas de televisão.
2.2. Análise de Mérito
No mérito, a recomendação para que a SECOM “expeça ordem” aos órgãos e
entidades do Poder Executivo Federal, “a fim de que se abstenham de patrocinar programas
considerados ofensivos aos direitos fundamentais da pessoa humana ou que desrespeitem os
princípios constitucionais relativos à programação das emissoras de televisão”, deve ser
interpretada à luz dos princípios da publicidade e da legalidade, em harmonia com os valores
constitucionais inerentes à comunicação social, no foco da liberdade de expressão, da vedação
de censura e do respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família, respectivamente,
previstos nos arts. 37, § 1º, 220 e 221 da Constituição Federal, nos seguintes termos (grifo
nosso):
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos
órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela
não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal
de autoridades ou servidores públicos.
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação,
sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o
disposto nesta Constituição.
§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e
artística.
§ 3º - Compete à lei federal:
I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público
informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e
horários em que sua apresentação se mostre inadequada;
II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a
possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que
contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e
serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
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(...)
Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão
atenderão aos seguintes princípios:
I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção
independente que objetive sua divulgação;
III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme
percentuais estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
2.2.1. Âmbito de abrangência da Recomendação - espécies de publicidade
Nos termos dos seus “considerandos”, a expressão “patrocinar programas de
televisão” posta na Recomendação da PFDC deve ser entendida de forma ampla, de modo a
abranger o gênero publicidade veiculada nos intervalos dos programas e ainda os projetos de
veiculação em mídia ou em instalações que funcionem como veículo de comunicação, com
entrega em espaços publicitários, bem como os projetos de transmissão de eventos esportivos,
culturais, informativos ou de entretenimento comercializados por veículos de comunicação,
tendo em vista que o conceito de patrocínio não cabe no caso, por ser bem mais restrito, uma
vez que ele consiste no:
“Apoio financeiro concedido a projetos de iniciativa de terceiros, com o objetivo de
divulgar atuação, fortalecer conceito, agregar valor à marca, incrementar vendas, gerar
reconhecimento ou ampliar relacionamento do patrocinador com seus públicos de
interesse”1.
De acordo com o art. 3º, inciso IV, do Decreto nº 6.555/2008, o gênero
publicidade se classifica nas seguintes espécies: a) publicidade de utilidade pública; b)
publicidade institucional; c) publicidade mercadológica; e d) publicidade legal.
A publicidade legal, nos termos do art. 8º, inciso VII, da Lei nº 11.652/2008, é
distribuída pela Empresa Brasil de Comunicação (EBC) e raramente ocorre no meio televisão,
razão pela qual ela não integra o âmbito da Recomendação do Ministério Público no presente
caso.
Por sua vez, a publicidade de utilidade pública se destina a divulgar direitos,
produtos e serviços colocados à disposição dos cidadãos, com o objetivo de informar, educar,
orientar, mobilizar, prevenir ou alertar a população para adotar comportamentos que lhe traga
benefícios e melhorem sua qualidade de vida.
Já a publicidade institucional destina-se a divulgar informações sobre atos,
obras, programas, metas e resultados dos órgãos e entidades, promover seu posicionamento ou
reforçar seu conceito e ou identidade. Seus objetivos são os de atender ao princípio da
publicidade, de valorizar e fortalecer as instituições públicas, de estimular a participação da
sociedade no debate, no controle e na formulação de políticas públicas e de promover o Brasil
no exterior.
1
Conceito proposto pelos técnicos da SECOM-PR na minuta de Instrução Normativa sobre Patrocínio.
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Por fim, a publicidade mercadológica destina-se a lançar, modificar,
reposicionar ou promover produtos e serviços das empresas públicas e sociedades de economia
mista que atuem numa relação de concorrência no mercado.
A análise da possibilidade de o Ministro-Chefe da SECOM atender à
Recomendação do PFDC deve ser precedida da ponderação de fato, tratada no âmbito do
planejamento de uma campanha publicitária, e na ponderação de direito, inerente à apreciação
das colisões de normas e valores constitucionais, a seguir demonstrados.
2.2.2. Ponderação de fato: planejamento de uma campanha publicitária
A ponderação de fato opera-se no âmbito do planejamento de uma campanha
publicitária, que é composto de diversas ações de grande complexidade, construídas a partir de
um briefing, elaborado pelo anunciante em razão de uma necessidade de comunicação com a
sociedade para o atendimento ao princípio da publicidade (no caso do Poder Público).
Diante do briefing, a resposta da agência envolve procedimento complexo, já
que ela passa por um diagnóstico, em que é definida a estratégia de comunicação, resultante
de um acordo entre a agência e o anunciante, antes de iniciar os procedimentos da campanha.
Nessa estratégia poderá conter, entre outros, uma análise da relação de riscos e oportunidades,
extraídas do briefing e da qual se obterá as “condições para formular as recomendações
oportunas”.2
Em face dessas condições, a agência aceitará ou modificará o briefing, para
adequá-lo aos reais objetivos da comunicação. Nesse momento define-se ainda a estratégia de
meios, sem detalhes, fixada pela agência em função das situações gerais da publicidade. “Do
acordo entre o briefing e a resposta da agência nascerá o briefing definitivo que, quanto mais
completo e claro, mais facilitará o desenvolvimento de uma campanha com criatividade e
eficiência. Contudo, não se deve esquecer que ele é apenas o ponto de partida do trabalho
criativo”.3
O trabalho criativo é precedido de uma estratégia de criação, que conterá o
tema central e o conteúdo básico da comunicação pretendida e que poderá ser composta de:
conceito, justificativa, qualidade desejada, estilo, descrição de cada peça, direção de arte e
outros.
Concluído o trabalho criativo, em linhas gerais, o planejamento publicitário
entra na fase da estratégia de mídia, que tem o objetivo de traçar as “considerações a respeito
do que se espera de cada veículo”.4 Essas considerações devem mostrar se um veículo
impresso, por exemplo, atenderia aos mesmos objetivos de um veículo de massa, como a
televisão, etc. Destaca-se que “cada objetivo traz em si a necessidade de um veículo para
atendê-lo de maneira mais eficaz”.5
A estratégia de mídia deve estabelecer ainda o período de início e término da
campanha, considerando as circunstâncias de cada veículo.
2
CLOTILDE PEREZ, obra citada, p. 27.
CLOTILDE PEREZ, obra citada, p. 82.
4
CLOTILDE PEREZ, obra citada, p. 42.
5
CLOTILDE PEREZ, obra citada, p. 42.
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Na escolha do veículo estuda-se a cobertura geográfica e de público, que pode
ser fornecida por faixa etária, nível de instrução e sócio-econômica, etc. Estuda-se também, na
estratégia de mídia, a frequência da campanha nos diferentes veículos, a possibilidade da
continuidade (necessidade de muitas ou poucas inserções), analisa pesquisas sobre hábitos de
mídia. Na estratégia de mídia decide-se sobre a seleção de meios e formatos (a escolha dos
meios inclui a dos formatos). Ex: na inserção de mídia audiovisual, pode ser propaganda,
merchandising ou abertura de programa de grande audiência.6
Portanto, é na estratégia de mídia que se conhecerá a programação de cada meio
em que será veiculada a campanha, mediante escolha técnica realizada previamente, com base
em critérios objetivos, focados na audiência e no público-alvo. Por isso, não se vislumbra a
possibilidade de se fazer ponderação de fato na escolha do programa com base em critérios
subjetivos, no tocante à sua qualidade de ofender ou não direitos fundamentais, conforme
proposto na Recomendação.
Diante da complexidade do planejamento de mídia acima demonstrado, verificase que a resposta do Ministro-Chefe da SECOM à Recomendação do Ministério Público, no
presente caso, não pode redundar numa simples ‘ordem’, como norma genérica, para que os
órgãos ou entidades do Poder Executivo “se abstenham de patrocinar programas considerados
ofensivos”, sob pena de atropelar princípios e valores constitucionais contrapostos.
2.2.3. Ponderação de direito: necessidade de prévia apreciação das colisões de princípios e
valores constitucionais
A necessidade da ponderação de direito impõe-se no presente caso, tendo em
vista que a Recomendação do Ministério Público coloca em tensão os princípios da publicidade
e da legalidade e normas constitucionais que tratam da liberdade de expressão e da vedação de
censura, que se contrapõem ao respeito a valores éticos e sociais da pessoa e da família, postos
como direito fundamental da pessoa humana, ofendido nos programas de televisão nos termos
da referida Recomendação. Isso se deve à dialética do texto constitucional, no magistério de
Luis Roberto Barroso7:
“As constituições modernas são documentos dialéticos, que consagram bens jurídicos
que se contrapõem. (...) No plano dos direitos fundamentais (...) o direito de privacidade
e a liberdade de expressão vive em tensão contínua. Quando duas normas de igual
hierarquia colidem em abstrato, é intuitivo que não possam fornecer, pelo seu relato, a
solução do problema. Nestes casos, a atuação do intérprete criará o Direito aplicável ao
caso”.
O Direito aplicável ao caso passa pela análise do princípio da publicidade
previsto no art. 37 da Constituição Federal, que deve ser interpretado de forma ampla, sem
qualquer limitação. Por isso, a lei não pode restringir a sua aplicação, salvo quando houver
colisão com o princípio da impessoalidade, conforme previsto no § 1º do referido dispositivo
constitucional, ou quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado ou
ainda quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem (CF, art. 5º, XXXIII e LX).
Nesse caso, haveria a possibilidade de o princípio da publicidade colidir com o
interesse social, se houver inserção da mensagem em programa de televisão ofensivo a direitos
fundamentais, previstos no texto constitucional, conforme propõe a Recomendação.
6
CLOTILDE PEREZ, obra citada, p. 42.
“Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito”, in “A Constitucionalização do Direito”, Coordenadores: Cláudio
Pereira de Souza/Daniel Sarmento. Lúmen Júris Editor, RJ, 2007, p. 214.
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Entretanto, no tocante à exigência do interesse social, ainda não há lei capaz de
restringir o princípio da publicidade, mediante a vedação de inserção de mensagens
publicitárias no intervalo de programas de televisão, previamente considerados ofensivos a
direitos fundamentais da pessoa humana, conforme posto na Recomendação em apreço.
Por isso, uma eventual ponderação de princípios esbarraria no princípio da
legalidade da Administração, além de se contrapor a outros valores a serem observados, tais
como a liberdade de expressão artística e a vedação de censura prévia, o que impossibilita a
ponderação de princípios e valores constitucionais, no presente caso.
A situação exige cautela, mormente quando se verifica que, ao procurar atender
à Recomendação, mediante a expedição de uma ‘ordem’, que se consubstancia numa norma
genérica, a autoridade poderá restringir o princípio da publicidade, infringir o princípio da
legalidade e ainda contrariar a liberdade de expressão e, até mesmo, criar a censura prévia a
certos programas de televisão, o que parece temerário.
Dessa forma, no caso, torna-se inviável a atuação do intérprete na criação do
Direito a ser aplicado, por falta de segurança jurídica ao se escolher o que seria mais razoável
para casos concretos, tendo em vista o alto grau de generalidade do que pode ser considerado
como “programas ofensivos aos direitos fundamentais”, fundado apenas no lema: “Quem
financia a baixaria é contra a cidadania”. Nesse caso, parece que o atendimento à
Recomendação redundaria em decisão contrária ao Estado Democrático de Direito, que
pressupõe a ampla publicidade dos atos da Administração, a liberdade de expressão e a
vedação de censura prévia, no magistério, mais uma vez, de Luis Roberto Barroso8, ao tratar do
direito à informação em sintonia com a liberdade de expressão, verbis (grifo nosso):
“Quando se faz referência à necessidade de se atender ao requisito do interesse público
no exercício da liberdade de informação e de expressão, na verdade se está cuidando do
conteúdo veiculado pelo agente. Isto é: procura-se fazer um juízo de valor sobre o
interesse na divulgação de determinada informação ou de determinada opinião. Ocorre,
porém, que há um interesse público da maior relevância no próprio instrumento em si,
isto é, na própria liberdade, independentemente de qualquer conteúdo. Não custa
lembrar que é sobre essa liberdade que repousa o conhecimento dos cidadãos acerca do
que ocorre à sua volta; é sobre essa liberdade, ao menos em Estados plurais, que se
deve construir a confiança nas instituições e na democracia. O Estado que censura o
programa televisivo de má qualidade pode, com o mesmo instrumental, censurar
matérias jornalísticas ‘inconvenientes’, sem que o público exerça qualquer controle
sobre o filtro que lhe é imposto”.
3. Conclusão
Ante o exposto, em que pese a louvável busca do respeito aos valores éticos e
sociais da pessoa e da família, posto como fundamento da Recomendação em apreço, não se
vislumbra a possibilidade jurídica de atendê-la, tendo em vista a incompetência da SECOM
para editar a norma recomendada e, ainda, por absoluta falta de segurança jurídica numa
razoável ponderação desses valores constitucionais com os critérios objetivos adotados para a
escolha de espaço do programa televisivo para a inserção de mensagem publicitária, em
harmonia com os princípios da publicidade e da legalidade, mormente no atendimento das
normas que impõem a liberdade de expressão e a vedação de censura prévia, conforme restou
demonstrado acima.
8
“Colisão entre Liberdade de Expressão e Direito da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucional
adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa”. Texto publicado na obra: “Os Princípios da Constituição de 1988”. Diversos
Autores. 2ª ed., Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro, 2006, p. 276.
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Por essa razão, não se verifica a possibilidade de a SECOM adotar medida
diversa para atender à Recomendação em análise, conforme suscitado pelo Diretor de Normas,
em face da impossibilidade jurídica de atendê-la.
Salvo Melhor Juízo. À consideração Superior.
EDGAR FERREIRA DOS SANTOS
ASSESSOR/SECOM-PR
De acordo. Ao Secretário de Gestão, Controle e Normas.
Brasília, 06 de maio de 2009.
JOSÉ RICARDO DE ANTONI
Diretor do Departamento de Normas da SGCN/SECOM