Rev
ista Jurídica
Revista
Escola Superior do Ministério Público
Volume 2 - n.º 4
(Julho a Dezembro/2002)
LOGO DA
IMESP
EXPEDIENTE
ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO
(Rua Minas Gerais, 316 - Higienópolis - São Paulo/SP)
Conselho Editorial:
Carlos Alberto de Salles
Hugo Nigro Mazzilli
Luiz Otavio de Oliveira Rocha
Luiz Roberto Cicogna Faggioni
Oswaldo Henrique Duek Marques
Ricardo Barbosa Alves
Diretor:
Luís Daniel Pereira Cintra
Assessores:
Edgard Moreira da Silva
Maria Amélia Nardy Pereira
Oswaldo Peregrina Rodrigues
Vânia Ferrari Trópia Padilla
Jornalista responsável:
Rosana Sanches (MTb 17.993)
Capa:
Luís Antônio Alves dos Santos
Impresso por:
Imprensa Oficial do Estado
(Rua da Mooca, 1.921)
“Revista Jurídica da ESMP” é semestral, com tiragem de 3 mil exemplares.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Apresentação...............................................................
3
7
Luís Daniel Pereira Cintra
O Papel do Ministério Público dentro do Processo
Penal, à vista dos Princípios Constitucionais do
Processo Penal - UMA VISÃO FUNDADA NO DIREITO PROCESSUAL
PORTUGUÊS....................................................................... 11
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Arthur Pinto de Lemos Júnior
Anotações Pontuais sobre a Lei 10.409/2002 (Nova Lei
Antitóxicos) - PROCEDIMENTO E INSTRUÇÃO CRIMINAL........... 59
Renato Flávio Marcão
Convenções ou Tratados Internacionais Face à
Constituição Federal e Normas Internas Referentes à
Indenização por Dano Ambiental............................... 85
Juang Yuh Yu
O Risco de Tomar Uma Sopa.......................................... 103
Damásio de Jesus
Síntese da Evolução Histórico-científica do Processo ..... 111
Marcelo Batlouni Mendroni
As Disposições Finais e Transitórias do Novo Código
Civil (Lei n.º 10.406 de 10/1/02)........................................ 127
José Raimundo Gomes da Cruz
Segurança Alimentar - Imperativo de Cidadania........... 159
Mário Frota
Autoridade na Escola...................................................... 205
José Heitor dos Santos
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A Escola Superior do Ministério Público sente-se orgulhosa
em apresentar o volume 4, Julho/dezembro de 2002, da Revista
Jurídica editada por esta casa de ensino do Parquet paulista. Estamos
em fase de grandes transformações não somente no Brasil como na
maioria dos países. Essas transformações e a evolução que se verifica no cotidiano trazem reflexos significativos no campo jurídico. O MP, não seria diferente, é alcançado pelas transformações.
A ESMP, na persecução do seu desiderato de contribuir para a
discussão de temas de interesse institucional e funcional que emergem da sociedade em permanente e acelerada mutação e que tenham relevância para a atuação do Promotor de Justiça, faz publicar a presente edição com a abordagem de questões que envolvem as principais legislações sancionadas em 2002, bem como de
assuntos que precisam ser refletidos no âmbito do Parquet paulista.
Há decênios se discute, na comunidade jurídica e no Congresso
Nacional, uma nova legislação processual penal, com anteprojetos
de lei que se movimentam nas casas legislativas federais, nos organismos estatais e entidades civis interessadas, bem como no próprio MP. Por isso, o estudo “O Papel do Ministério Público dentro
do Processo Penal, à vista dos Princípios Constitucionais do Processo Penal”, do Dr. Arthur Pinto de Lemos Júnior, Promotor de
Justiça Criminal, merece ser examinado com percuciência e debatido amplamente. Questões jurídicas relativas à posição do MP
como fator determinante de sua atuação no processo penal e o seu
papel na direção da investigação criminal como garantia da legalidade democrática são enfocadas nesse brilhante trabalho.
A Nova Lei de Entorpecentes – Lei 10.409/2002 constituiu-se
em uma das leis mais polêmicas dos últimos anos. A comunidade
jurídica e a sociedade em geral, cada vez mais preocupadas com a
criminalidade, particularmente com a questão das drogas e suas
conseqüências, reagiram violentamente contra a filosofia amplamente liberal encampada pela nova lei de tóxicos, fato que levou o
Presidente da República a vetar todo o capítulo que tipificava as
condutas criminosas. Em razão disso, o Dr. Renato Flávio Marcão,
Promotor de Justiça de Mirassol, apresenta estudo sobre o procedimento e a instrução criminal na nova lei de tóxicos.
As Convenções Internacionais e a sua interface com a legislação nacional sob a ótica constitucional, particularmente em
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relação à indenização por dano ambiental, é tema que merece discussão aprofundada. A a Promotora de Justiça em São Paulo,
Juang Yuh Yu, examina a matéria relativa à poluição por óleo e a
responsabilidade civil pelos danos ambientais. Na Espanha, especificamente na Galícia, em 13/11/02 ocorreu avaria no casco da
embarcação Prestige, que afundou dias depois com mais de 77 mil
toneladas de óleo combustível. Uma das maiores catástrofes ecológicas dos últimos anos. A responsabilidade civil decorrente de fatos
semelhantes é estudada no estudo ora mencionado.
“O Risco de Tomar uma Sopa” é o tema cunhado pelo Dr.
Damásio Evangelista de Jesus, Procurador de Justiça aposentado,
para examinar, sob orientação da imputação objetiva, os reflexos
jurídico-penais de um acidente de trânsito com vítima de lesões
corporais que, internada num hospital, já em fase de restabelecimento
clínico, vem a falecer por motivo diverso.
Em interessante trabalho doutrinário, o Dr. Marcelo Batlouni
Mendroni, Promotor de Justiça Criminal em São Paulo, examina a
evolução histórico-científica do processo desde o período primitivo
até a época da processualística, que permite compreender a origem,
evolução e autonomia do processo dentro da Ciência Jurídica.
O novo Código Civil – Lei nº 10.406, de 10/01/02 finalmente
entra em vigor, depois de ser objeto de inúmeras críticas pela comunidade jurídica, que já o considera ultrapassado. Em proeminente estudo, o Dr. José Raimundo Gomes da Cruz, Procurador de
Justiça aposentado, examina as disposições finais e transitórias do
novo Código Civil, cuja leitura se mostra obrigatória para compreensão e interpretação do novo estatuto do Direito Privado brasileiro.
Segurança Alimentar – Imperativo da Cidadania é o tema do
renomado jurista português Mário Frota. Sob um enfoque principiológico, o autor estuda, sob os influxos do Direito Europeu, a
responsabilidade civil e penal da oferta e consumo de alimentos.
A variedade dos temas e a qualidade dos autores permitem vislumbrar a importância desta obra. A partir de agora, deixamos aos
leitores o prazer de abeberarem-se dos conhecimentos, informações
e reflexões exaradas nos estudos.
Luís Daniel Pereira Cintra,
procurador de Justiça, diretor da ESMP
A Escola Superior do Ministério Público, nos
estertores do corrente ano, sente-se orgulhosa em apresentar
o volume nº 4 – Julho/dezembro de 2002, da Revista Jurídica
editada por esta casa de ensino do Parquet paulista.
Estamos em fase de grandes transformações, não
o papel do mp dentro
do processo penal,
àv
ista dos princípios
vista
constitucionais
Arthur pinto lemos júnior,
promotor de justiça da capital
somente no Brasil, como na maioria dos países deste planeta.
Essas transformações e a evolução que se verifica no cotidiano traz reflexos significativos no campo jurídico. O Ministério Público, não poderia ser diferente, é alcançado por essas
transformações no seu mister institucional.
A Escola Superior do Ministério Público, na
persecução do seu desiderato de contribuir para a discussão
de temas de interesse institucional e funcional que emergem
de sociedade em permanente e acelerada mutação e que tenham relevância para a atuação do Promotor de Justiça, faz
publicar a presente edição da Revista Jurídica com a abordagem de questões que envolvem as principais legislações sancionadas em 2002, bem como de assuntos que precisam ser
refletidos no âmbito do Parquet paulista.
Para tanto, foi reunida uma compilação de textos
com temática variada, mas dentro de uma abordagem
interdisciplinar.
Há decênios de anos se discute na nossa comunidade jurídica e no Congresso Nacional a edição de uma nova
legislação processual penal, com anteprojetos de lei que se
movimentam nas casas legislativas federais, nos organismos
estatais e entidades civis interessadas na matéria, bem como
no âmbito do próprio Ministério Público. Por isso, o estudo
“O Papel do Ministério Público dentro do Processo Penal, á
vista dos Princípios Constitucionais do Processo Penal”, da
autoria do Dr. Arthur Pinto de Lemos Júnior, Promotor de
Justiça Criminal em São Paulo, merece ser examinado com
Revista Jurídica da ESMP
- n.º 4
percuciência
e debatido
amplamente no âmbito do Parquet.9
Questões jurídicas relativas à posição do Ministério Público
“O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
DENTRO DO PROCESSO PENAL, À VISTA
DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
DO PROCESSO PENAL”(*)
- UMA VISÃO FUNDADA NO DIREITO PROCESSUAL PORTUGUÊS
Arthur Pinto de Lemos Júnior
SUMÁRIO: I. Introdução. II. A origem do Ministério Público,
numa perspectiva histórica, vinculada ao Poder Executivo e
sua predestinação à autonomia. III. A posição constitucional
do Ministério Público como fator determinante de seu papel
no processo penal. IV. Análise da actuação do Ministério
Público à luz dos Princípios Constitucionais do Processo
Penal. O papel do Ministério Público na estrutura acusatória
do processo penal diante dos princípios do acusatório e do
contraditório. 4.2. O Princípio da legalidade: um compromisso
para o cumprimento dos princípios da oficialidade e igualdade
como fundamentos da Justiça democrática e social. 4.2.1.
A direção da investigação criminal pelo Ministério Público,
como defesa da legalidade democrática e fator decisivo para
o cumprimento dos princípios da legalidade e igualdade.
4.2.2. O princípio da legalidade, em termos não estritos, e o
dever de buscar a desjudiciarização do procedimento criminal
como forma mais eficiente de proporcionar uma Justiça social
e democrática. 4.3. O conteúdo do princípio da presunção
de inocência como definição da forma de tratamento do
arguido e critério de interpretação dos fatos reunidos no
conjunto probatório. 4.4. A exigência do fair trial. O Ministério
Público colocando-se na posição dos outros sujeitos
processuais como forma de cumprir o princípio da lealdade.
V. Conclusão. VI. Bibliografia.
10
Jurídica da ESMP
- n.º 4e
como
fator determinante de sua atuaçãoRevista
no processo
penal
o seu papel na direção da investigação criminal como forma
I – Introdução
O tema que será abordado reflecte a intensa relação entre o direito
constitucional e o direito processual penal, fundada na igual intencionalidade de protecção dos direitos fundamentais do cidadão1, que incide,
sobremaneira, na actuação do Ministério Público, mormente porque tais
direitos contam com «um tratamento preferencial cristalizado no artigo
18.º da CRP»2 e são aplicados directamente, isto é, valem como
«direitos self executing, independentemente da mediação concretizadora ou densificadora dos poderes públicos»3.
Ocorre que, para além de não ser um direito absoluto (artigo 18º,
n.º 2 e 3 da CRP), a protecção perante o Estado dos direitos fundamentais não é a única finalidade do processo penal. A realização da justiça,
a descoberta da verdade material e o restabelecimento da paz jurídica
*
Este trabalho – com pequenas alterações – foi apresentado na Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra, em setembro de 2002, durante Curso de Mestrado em Ciências Jurídico-Criminais, na
disciplina de Direito Processual Penal, sob a orientação do Sr. Doutor Prof. José de Faria Costa. Por
esse motivo, as referências serão feitas às legislações portuguesas, bem como nossa grafia.
1
Nesse sentido: COSTA, José de Faria, “Um olhar cruzado entre a constituição e o processo penal”,
in A Justiça nos dois lados do Atlântico, Fundação Luso-Americana, Lisboa, 1997, p. 187-188.
Para G. BETTIOL (Instituições de Direito e Processo Penal, trad. Doutor Manuel da Costa
Andrade, Coimbra Edit., 1974, p. 249-250) essa intensa identidade entre as duas ciências,
ocorre «pelo facto de estar em jogo a liberdade individual em cuja tutela ambos os sectores do
ordenamento jurídico se empenham, como resposta a uma vocação comum». Já FIGUEIREDO
DIAS (Lições, textos da FDUC, 1988-89, p. 35) indica uma «dupla dimensão (...) derivada de os
fundamentos do processo penal serem, simultaneamente, os alicerces constitucionais do Estado,
e naquela outra resultante de a concreta regulamentação de singulares problemas processuais
ser conformada jurídico-constitucionalmente». Também: TIEDMANN, “Constituição e Direito Penal”,
trad. de L.A.Zapatero, REDC 33(1991), p. 168.
2
COSTA, José de Faria, “Um olhar...”, ob. cit., p. 188. Quanto ao artigo 18º, Costa Andrade (in
Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal, Coimbra Edit., 1996, p. 33) afirma tratar-se de
«uma eficácia expressamente imposta pela Constituição da República Portuguesa. Que, neste
aspecto, se singulariza no panorama comparatístico, já que a generalidade dos ordenamentos
constitucionais contemporâneos não reconhecem vigência imediata à eficácia externa dos
direitos fundamentais».
3
CANOTILHO, J.J.Gomes, in Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1997, p. 395.
Revista
Jurídica da
- n.º 4
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de
garantia
daESMP
legalidade
democrática são enfocadas, dentre
outras, nesse brilhante trabalho a Escola Superior traz a lume.
posta em causa pelo crime também são, da mesma forma, visados. A
actuação do Ministério Público durante todo o transcurso do processo
é, sem dúvida, a primeira a evidenciar o carácter antitético dessas
finalidades e a provocar a tensão entre os diferentes objectivos,
designadamente na fase do inquérito, do qual tem o domínio – artigo
219º, n.º 1, da CRP e artigo 263º do CPP.
Com essa importância e complexidade, na qual o Estado de Direito
Democrático e Social tem total conexão, o presente trabalho examinará
o papel de «self executing» dos direitos fundamentais à vista da
actuação do Ministério Público dentro do processo penal, numa
perspectiva jurídica–constitucional e não numa visão meramente instrumental daquela ciência processual, porquanto «a ordem jurídicoconstitucional material constitui, no nosso processo de desenvolvimento
jurídico-cultural, um referente normativo inarredável para a compreensão
e delimitação de um qualquer outro direito»4.
O foco estará nos princípios constitucionais como manifestação
daquela recíproca correspondência de intencionalidade com a
dogmática processual penal, pois através dos princípios processuaisconstitucionais podemos definir o perfil político de um Estado. Como já
escreveu o grande Goldschmidt: «os princípios da política processual
de uma nação não são outra coisa que segmentos de sua política estatal
em geral. Se pode dizer que a estrutura do processo penal de uma
nação não é senão o termómetro dos elementos corporativos ou
autoritários de sua Constituição»5.
Ao pretendermos desvendar o papel do Ministério Público na
aplicação efectiva destes princípios no processo penal, colocaremos o
mesmo «termómetro» na actuação ministerial para avaliar o quanto o
procedimento criminal e o Estado estão próximos de uma Justiça
adequada ao Estado de Direito Democrático e Social.
4
5
Cfr. COSTA, José de Faria, O Perigo em Direito Penal, Coimbra Edit., 2000, p. 189.
GOLDSCHIMIDT, James, in Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, Conferencias
dadas en la Universidad de Madrid..., Bosch, Casa Editorial, 1935, p. 67.
12
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
A Nova Lei de Entorpecentes – Lei nº 10.409/2002
Para tanto, a análise num primeiro plano, buscará a compreensão
do surgimento do Ministério Público, porque o facto de suas raízes
estarem ainda presas ao Poder Executivo, influem na própria concepção
da instituição e em sua posição na Lei Fundamental, tudo a evidenciar
o quanto o Estado, verdadeiramente, pretende ser democrático, não
autoritário e distante de uma justiça utilitarista. Tais considerações, no
entanto, não receberão um tratamento de questões preliminares, mas
sim de pressupostos essenciais para a definição do papel ministerial
dentro do processo penal.
De outro lado, serão abordados temas de extrema complexidade
e importância à dogmática processual penal, como a alteração
substancial dos factos, a obrigatoriedade ou a discricionaridade na
dedução da acusação, o contraditório no inquérito, entre outros. Para
que possamos avaliar o «termómetro» ao final do trabalho, as
complexidades ínsitas ao processo penal serão analisadas, tão-só,
sob a perspectiva dos objectivos centrados no contexto do papel do
Ministério Público, dentro do processo penal, visto à luz dos princípios
constitucionais.
II- A origem do Ministério Público, numa
perspectiva histórica, vinculada ao Poder Executivo
e sua predestinação à autonomia.
«Nas coisas mais difíceis, sejam elas quais forem, não
deve esperar-se que alguém semeie e logo colha, mas
é necessária uma preparação de forma a que elas
amadureçam gradualmente»6. Bacon.
6
Apud MARINUCCI, Giorgio, in “Cesar Beccaria, Um Nosso Contemporâneo”, introdução da obra
Dos Delitos e das Penas, Cesare Beccaria, 1998, trad. do Doutor José de Faria Costa, Fundação
Calouste Gulbenkian, p. 33 – itálico do Autor.
da ESMP
n.º 4
13
-,Revista
queJurídica
entrou
em -vigor
em 28 de fevereiro do corrente ano,
constituiu-se em uma das normas penais mais criticadas e
Esta abordagem, longe da mera historiografia, procura não só
resgatar a origem7 do atrelamento do Ministério Público ao Poder
Executivo, mas também estabelecer os principais subsídios da evolução
sócio-política, para compreender muitos dos problemas ainda enfrentados
pela instituição, muitos deles em virtude da preocupação com a sombra
do passado. Dentro dessa orientação, desde logo, salientamos que o
surgimento do Ministério Público não foi abrupto. Ao contrário, foi fruto de
uma lenta e progressiva resposta às exigências históricas de Justiça e
da evolução sócio-político do Estado, que coincidiu, precisamente no
século XIV, com a centralização do poder na pessoa do Rei, o que viabilizou
a regulamentação e administração da Justiça8.
Com esse novo contexto, o Rei, legitimado directamente pelo poder
de Deus e como fonte de justiça - rex eris si recte faceris -, nomeava
representantes para o exercício do poder em seu nome, os Procuratores
Regi, designadamente para lidar com questões fiscais e com a
realização de seus interesses perante os súditos. Pouco a pouco, as
7
Para J.A. BARREIROS (Processo Penal, Almedina, 1981, p. 311) a história do Ministério Público
«ainda está totalmente por fazer». Para G. MARQUES DA SILVA, (Curso de Processo Penal I,
Verbo, 2000, p. 247) a origem é ainda hoje controversa. Também o Parecer n.º 8/82 da Comissão
Constitucional: «não é pacífica a origem do Ministério Público» (in Pareceres, 19º v., IN, Lisboa,
1984, p. 10). Sem opinar sobre as diversas teorias, indicamos algumas delas: para BERTO
VALORI (“Le funzioni del pubblico ministero nell’ antico Egitto”, Archivio Giuridico, v. XXVI, XI,
Modena, 1933, p. 25-37) a função do Uahemu, no antigo Egito, como responsável pela
representação do rei e pelo cumprimento da lei, tem alguma aproximação ao Ministério Público;
para FAUSTIN-HÉLIE a origem está no direito romano (apud, Martens, João B. da Silva F. de
Carvalho, in “O Ministério Público e a Procuradoria-Geral da Coroa e Fazenda”, BMJ n.º 233,
1974, p. 12); MARTENS adverte que na organização romana as funções estavam apenas
dispersas e sem recíproca ligação; embora o fim e a necessidade social fossem satisfeitas, não
havia o Ministério Público (idem). Sobre isto também: CUNHA RODRIGUES, Em Nome do Povo,
Coimbra Edt., 1999, p. 36-39.
8
Na época Medieval, a organização social do regime senhorial não permitiu o aparecimento de
instituições encarregas da promoção da Justiça, na medida em que – como afirma MARCELLO
CAETANO (in História do Direito Português, Verbo, 2000, p. 158 e 161) - o «grande proprietário
tinha sob o seu patrocínio toda uma população de escravos, colonos, clientes livres (...) sobre
os quais exercia o poder de polícia e de jurisdição, quer de direito (no caso dos escravos) quer
de facto (nos outros casos)». Para MARTENS (ob. cit.[n. 7], p. 14): «será inútil procurar vestigios
do ministerio publico no parenthesis, que no desenvolvimento progressivo da sociedade abriu a
época feudal».
14
Revista jurídica
Jurídica da ESMP
- n.º 4
polêmicas
dos últimos anos. A comunidade
e a sociedade em geral, cada vez mais preocupadas com a
relações de direito aumentaram e a organização judiciária se desenvolveu,
derivada do aumento da população e do estudo do direito romano, na
mesma medida em que as leis gerais substituíam os forais privativos de
cada terra. Assim, o desenvolvimento dos tribunais e das leis reclamaram
a organização de um órgão para regular a jurisprudência e que representasse a sociedade aos que clamassem por Justiça, para que acusasse
os crimes e defendesse o interesse geral. Foi, então, para atender esse
movimento concentrado, primeiro em França, que surgiu a magistratura
do Ministério Público9.
As necessidades políticas do poder régio, vincularam o Ministério
Público à Coroa. É que os juizes progrediam em autonomia e, muitas
vezes, contrariavam os interesses do Rei, o que exigiu a intensificação
dos Procuradores na actuação judiciária, como forma de controle dos
tribunais10. Paulatinamente, os Procuradores, como acusadores públicos, passaram a reprimir os crimes e a desordem social, numa distinção
entre os interesses da coroa e os interesses públicos.
Depois da implantação do sistema processual inquisitivo, o Ministério
Público só veio a ser de facto melhor organizado e regulamentado, em
França, pela legislação napoleónica de 1808, denominada de Code
9
Cfr. MARTENS (ob. cit.[n. 7], p. 18-19). A maioria da doutrina concorda com essa origem
francesa do Ministério Público. Por todos, a clássica obra de RASSAT, Michéle-Laure, Le Ministère
Public entre son passé et son avenir, LGDJ, Paris,1967, p. 13, que indica a ordennance de
Phelippe le Bel, de 23 de Março de 1303, como a primeira presença dos procureurs du Roi,
embora haja divergências neste particular indicadas pela própria Autora.
Quanto ao momento político da época, ao contrário do que possa parecer, vivia-se um momento
de instabilidade, no qual o Rei precisava se fazer representado e ocupar espaços. Afirmou
Bécot (De l’organisation de la justice répressive aux principales époques historiques, 1860,
apud, RASSAT, ob. cit., p. 13), que a instituição do Ministério Público «…não surgiu em tempos
de muita claridade, longe disto, seu começo foi longo, penoso e confuso».
10
RASSAT, idem, p. 19. A Autora francesa relata ainda que, mesmo sob o comando do Rei, os
Procuradores conseguiam manter certa independência; por vezes, recusavam ordens que lhes
pareciam contrárias ao bem do reino. Percebendo isto, para melhor controlo dos juizes, o Rei fez
com que os Procuradores ficassem equidistantes dos juizes e, daí, terem assento sobre o
assoalho (origem da tradicional expressão francesa, parquet, doravante também usada por
nós). No mesmo sentido GUILHERME DA FONSECA: «(...) praticavam a virtude da isenção, da
inteireza moral (...) e da independência face ao poder ...» (in “O Ministério Público e a Constituição”,
RMP 31, 1987, p. 70).
Revista Jurídica da ESMP
- n.º 4
criminalidade,
particularmente
com a questão das drogas 15e
suas conseqüências deletérias na vida humana, reagiram vio-
d´Instruccion Criminelle, da qual decorre o Procureur de la Republique11.
O parquet, então, passou a ser um órgão hierárquico, tal como o Estado
Imperial, caracterizado pela indivisibilidade, pela dependência e obediência
ao executivo, embora fosse um órgão diferente do juiz da instrução e do
julgamento, encarregado de investigar todos delitos e acusar os autores.
Todas essas transformações repercutiram na Europa continental12
e, em Portugal, não foi diferente, sob influência do pensamento liberal de
Verney e Mello Freire. Apesar de coincidente a forma como eclodiu o
parquet lusitano, sua origem não foi francesa. Foi sim, como indica
Martens13, uma criação própria «das necessidades de justiça», sendo
11
Evidente que esta transformação não foi tão simples quanto fizemos parecer. Com o fim do
Estado absoluto - de Hobbes -, com o advento da Revolução Francesa e a Declaração dos
Direitos do Homem, com inspiração nos movimentos jusracionalistas - representados por Grotius,
Puffendorf, Thomasius e Wolff - e iluministas - com Montesquieu, Beccaria, Rousseau, Voltaire
e outros -, que, com excelência, criticaram o sistema inquisitivo e seus princípios, com alguma
influência das garantias penais do constitucionalismo inglês, criaram condições ideológicas
para romper com o sistema processual então vigente. Foi, assim, possível conceber a separação
da figura do juiz do julgamento daquele que deduzia a acção penal e a conduzia até ao final.
Como afirma K.H. GÖSSEL (“Ministério Público no Estado de Direito e suas relações com a
Polícia”, trad. A.K. de Villanueva e J.B.J. Maier, in DP 13-16(1997), p. 628-629) dali em diante,
não ficou longe o caminho para a instauração de um órgão que cumprisse a missão de “vigia da
lei” no âmbito interno da administração da justiça penal; «com o Ministério Público, foram superadas
as desvantagens do processo inquisitivo».
12
De facto, a «grande agitação intelectual» do século XVIII (cfr. cita COSTA, José de Faria, “A
importância da recorrência no pensamento jurídico”, RDE 9(1983), p. 3) e a então nova concepção
liberal - fundada em «três grandes linhas mestras: a ideia de liberdade, a igualdade formal e a
judiciarização» (COSTA, José de Faria, “Diversão (Desjudiciarização) e Mediação: Que Rumos?”,
BFDUC 1986, p. 10) - modificou a relação do Estado com o cidadão: a Justiça passou a ser
pautada pelo rigor da lei, o indivíduo passou a ser considerado em sua «autonomia, com sua
moral e intelectual» (CANOTILHO, ob. cit. (n. 3), p. 110) e a acção penal foi reconhecida como
um forte instrumento que, por si só, causava sofrimento e estigma. A partir de então, outros
princípios mais consistentes passaram a alicerçar o Estado e próprio o processo criminal:
princípios acusatório, da legalidade e igualdade, do contraditório, do direito a um defensor e
da presunção de inocência.
13
Ob. cit.(n. 7), p. 23. MARTENS indica ainda um diploma de D. Afonso III, de 14 de Janeiro de
1289, no qual já surgiu a figura do Procurador do Rei. Daí o Autor vindicar para Portugal a
organização do Ministério Público, nascido das próprias tradições do país (idem, p. 25). Em
termos definitivos, após a Revolução de 1820, em nome de D. Maria II, o regente D. Pedro, com
decisiva participação do Ministro Mouzinho da Silveira, através do Decreto 24, de 16.5.1822 –
decreto sobre as reformas das justiças – organizou o Ministério Público português numa
estrutura acusatória do processo criminal (cfr. Figueiredo Dia, Lições, ob. cit.[n. 1), p. 88-89, e
Cunha Rodrigues, ob. cit.[n. 7], p. 49).
16
Revista
Jurídicaencampada
da ESMP - n.º 4
lentamente
contra a filosofia amplamente
liberal
pela nova lei de tóxicos, fato que levou o Presidente da Re-
exacto que o Ministério Público português despontou, desde logo, por
sua originalidade14 e, frise-se, mais adequado ao processo penal
democrático. Reconhecimento este que requer a análise da sua actual
posição constitucional.
III- A posição constitucional do Ministério Público como
fator determinante de seu papel no processo penal
«... não existe outro modelo de ministério público que
sobreleve em vantagens, ou sequer iguale, o adoptado
pelo processo penal português»15. Figueiredo Dias.
À evidenciar a importância da posição jurídico-constitucional do
Ministério Público, Michèle Rassat conclui que «os problemas mais
importantes no que diz respeito ao Ministério Público são evidentemente os problemas de base e de organização da instituição»16. De
fato, a concepção constitucional e a posição do Ministério Público no
Estado definem seu perfil de actuação no processo penal, o que levanos ao presente exame como outro ponto de partida indispensável ao
tema deste relatório.
Urge reconhecer o modelo de Ministério Público napoleónico como
em crise, porque deficiente para adaptar-se ao Estado de Direito
Democrático à vista das interferências do Ministro da Justiça na actuação
dos membros do parquet, o que pode ser visto, sem dificuldade, nos
14
Como diz MAIA COSTA (“Velhos e novos caminhos do Ministério Público”, in O Ministério
Público, a democracia e a igualdade dos cidadãos, Cosmos, Lisboa, 2000, p. 67): desde cedo
foi instituída a «figura do Procurador–Geral da Coroa, nomeado pelo Governo, como elemento do
topo da hierarquia do Ministério Público», o que não ocorreu em outros países.
15
“Os Princípios Estruturantes do Processo Penal”, RPCC a. 8, fasc. 2º, 1998, p. 205.
16
Ob. cit. (n. 10), p. 247.
Revista Jurídica
da ESMP
- n.º 4 o capítulo que tipificava as condutas
17
pública
a vetar
todo
criminosas. Em razão disso, o Dr. Renato Flávio Marcão,
países que ainda integram a instituição no Poder Executivo17. Por isso,
as diferentes legislações procuram atenuar essa perversa ingerência18,
numa tentativa de autonomizar a instituição ministerial do vínculo
utilitarista com o Executivo – um desses mecanismos tem sido a
integração dos membros do Ministério Público na mesma carreira dos
Juízes, a fim de que aqueles actuem com o mesmo critério de
imparcialidade e independência destes.
Como vimos, Portugal teve autonomia legislativa para adequar o
Ministério Público às necessidades de Justiça de sua época. O ponto de
ruptura fundamental eclodiu com os movimentos democráticos da
Revolução de 1974, sendo que a Constituição de 1976 e as legislações
17
Alemanha e França preservam o modelo napoleónico fundado na hierarquia externa, com o
Ministro da Justiça no comando do Ministério Público. Quanto ao parquet alemão, R. MUHM
(“Dependência do Ministério Público do Executivo na Alemanha”, trad. Maia Costa, RMP 61(1995),
p. 121-137) revela as constantes ingerências do Poder Executivo. Já quanto ao parquet francês,
DELMAS-MARTY (Processos penais de Europa, trad. P.M. Allard, Edijus, Zaragoza, p. 427) informa
ser o Ministro da Justiça, no vértice da estrutura hierárquica, quem define a política criminal
ministerial, sendo que esse poder não está regulamentado como deveria para assegurar a
imparcialidade do parquet, maxime pela ausência da inamovibilidade dos seus membros, embora
as instruções do Ministro devam ser escritas e anexadas ao expediente – juntada esta não
prevista em Portugal. Ainda quanto ao Ministère Public, Giuseppe di FEDERICO (“A Independência
do Ministério Público e o princípio democrático da responsabilidade em Itália”, trad. J.L. Miralles, PJ
48(1997), p. 19) relata que o então Presidente Chirac criou uma Commission de reflection sur la
justice, para, dentre outros assuntos, analisar o criticado vínculo ao Executivo; mas «a Comissão
considerou em primeiro lugar que a política judiciária da Nação deve ser de responsabilidade do
Governo na pessoa do Ministro da Justiça e que por essa razão se pronuncia de forma negativa
sobre a autonomia total do procurador».
18
Dentre os inúmeros casos existentes, citamos o narrado pelo Fiscal Chefe da Catalunha, José
María Mena Álvarez (“El Ministerio Público en España”, in A Democracia...[n.17], p. 335-344):
mesmo integrado no Poder Judicial, o Ministerio Fiscal tem sofrido a ingerência e uma perversa
dependência externa do Governo, que é quem faz a proposta de nomeação do Fiscal General,
nomeado pelo Rei (idem, p. 336); assim, quando os delitos aproximam-se do Governo, o Ministerio
Fiscal tem sido, segundo a opinião pública, «carente de objectividade e imparcialidade»; em certas
ocasiões, a cúpula do Ministerio Fiscal tem dado mostras de simpatia a «ditaduras odiosas, como
nos casos de Videla e Pinochet» (idem, p. 338); foi, inclusive, a Unión Progresista de Fiscales,
através do seu Presidente, que propôs, ante a inércia do Ministerio Fiscal, denúncia aos Tribunais
Penais espanhóis contra os crimes das ditaduras de Argentina e Chile - genocídio, terrorismo e
torturas - com base nos «princípios da universalidade e imprescritibilidade daqueles delitos»
(ibidem); o Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional, com apoio do Fiscal General, foi contrário às
denúncias; só depois da polémica mundial, com a detenção do ditador, a cúpula admitiu a existência
dos crimes, não sem procurar obstruir o prosseguimento do processo (ibidem).
18
Revista Jurídica
da ESMPestu- n.º 4
Promotor
de Justiça na Comarca de Mirassol,
apresenta
do sobre o procedimento e a instrução criminal na nova lei de
ordinárias posteriores, modelaram o Ministério Público coerente com os
princípios de direito internacional, estruturantes da DUDH, e consagraram
sua independência orgânica da carreira da magistratura judicial19.
A atual Lei Fundamental dedica-lhe um capítulo próprio, o “Capítulo
IV”, o integra no “Título V”, dos “Tribunais”, e define seus agentes como
“magistrados” (art. 219º, n.º 4). Com este status20, devem representar o
Estado nas tradicionais funções de dirigir a investigação criminal e deduzir
a acção penal, mas não como órgão acusatório formal, pois a actuação
dos membros do parquet deve ser de colaboração com o tribunal na
descoberta da verdade e na realização do direito. Todas intervenções
processuais21, pois, devem ser pautadas por critérios de estrita objectividade, com o “impulso dirigente” de “defender a legalidade democrática”22.
Autônomo, isto é, desvinculado dos Juizes23 e do Poder Executivo,
protegido pela estabilidade e inamovibilidade (art. 219º, n.º 4, da CRP) e
19
Com CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituição da República Portuguesa – Anotada”,
Coimbra edit., 1978, p. 411): antes do advento da CRP de 1976, o Ministério Público não era mais
que uma carreira vestibular da magistratura judicial, com os «escalões superiores preenchidos
por juízes». Contudo, o texto constitucional ainda não era claro e foi só «no plano da legislação
ordinária pós-constitucional que (...) [foi] acentuado o carácter autónomo do Ministério Público»
(MENDES, Armindo R., “O Ministério Público, a Constituição de 1976 e a jurisprudência
constitucional”, E. Homenagem a Cunha Rodrigues, Coimbra Edit., 2001, p. 604).
20
A «designação de magistrado atribuída aos agentes do Ministério Público pela CRP não é
fortuita, mas resultado de uma concepção inerente ao próprio conteúdo funcional das
incumbências do Ministério Público» (CLUNY, A., Pensar o Ministério Público hoje, Cosmos,
Lisboa, 1997, p. 69).
21
A natureza dos actos processuais do Ministério Público depende de sua configuração orgânica.
Por isso, não há um consenso se constituem actos de jurisdição, pois num sentido estritamente
técnico não definem o direito. Com breves opiniões, delineamos a polémica: em França, para
Cristine MATRAY (“Le Chagrin des Juges”, apud G. Marques da Silva, ob. cit. [n. 7], p. 242) o
parquet não integra o poder judiciário, embora esteja próximo deste poder; em Itália, G. LEONE
(in Trattado di diritto processuale penale, I, Jovene, Napoli, 1961, p. 432), e em Alemanha, Eb.
SCHMIDT (apud Gössel, in “Ministério Público...”, ob. cit.[n. 11], p. 634), definem a natureza dos
actos do parquet como administrativa.
22
23
Assim é a análise de Canotilho (ob. cit.[n. 3], p. 286) quanto ao artigo 219, n. 1, da CRP.
Com a ressalva de FIGUEIREDO DIAS (Direito Processual Penal, Coimbra Edit., 1974, p. 368),
«embora (...) material e funcionalmente conexionado [com os tribunais], e dotado de uma estrutura
e organização própria». Mas «não podem os tribunais afastar a possibilidade de circulares de
execução permanente estabelecerem dentro da hierarquia, a forma de cumprimento de certos
deveres da função, nem discutir a validade das ordens contidas nessas circulares» (o mesmo
Autor, “O dever de obediência hierárquica e a posição do M.P.”, RLJ 1973/74, p. 170).
Revista Jurídica
da ESMP
- n.º 4
19
tóxicos,
com
abordagens
pontuais que merecem ser debatidas no âmbito institucional.
dotado de um «estatuto híbrido»24, tendo como órgão superior a Procuradoria Geral da República (artigo 220º, n.º 4, CRP), essa inédita e evoluída
concepção defini a magistratura do Ministério Público como um «órgão
autônomo da administração da justiça»25. Sem esta verdadeira garantia
constitucional, a autonomia, perde o Ministério Público sua própria «alma»
e seu «seguro escudo», sem o qual passa «oscilar ao sabor das filosofias
e opções políticas oportunísticas ou de conveniências tácticas pragmáticas
dos governos que se sucedem»26. Não é demais dizer, que em toda parte e cada vez mais, para além do que poderia se falar das «cifras negras»,
os crimes das administrações públicas têm contribuído para aumentar
as actividades investigatórias, o que, à toda evidência, exige um estatuto
independente, sem vínculos externos, e eficiente por parte do órgão
encarregado da acção penal, distante, pois, do modelo napoleónico27.
O fato da estrutura hierárquica interna obrigar os Procuradores
da República a sujeitarem-se às directivas, ordens e instruções previstas
no EMP - numa evidência da aplicação do princípio da responsabilidade28
24
COSTA, Eduardo Maia, “Velhos...”, ob. cit. (n. 14), p. 69.
25
DIAS, Jorge de Figueiredo, “Sobre os sujeitos processuais”, in Jornadas de Direito Processual
Penal, Almedina, Coimbra, 1995, p. 26.
26
FONSECA, Guilherme da, ob. cit. (n. 10), p. 70-72.
27
Mas reconhecemos reminiscências napoleónicas no EMP lusitano, embora não se tenha notícia de
efectiva ingerência do Executivo. Para além da nomeação e exoneração do PGR ser acto exclusivo
do Presidente da República, sob proposta do Governo(art. 133º, m), CRP), o Ministro da Justiça conserva poderes no EMP incoerentes com a autonomia consagrada na CRP: a)o de requisitar, por intermédio do PGR, informações e relatórios de serviços dos magistrados(80º); b)o de comparecer às
reuniões do CSMP(32º); c)o de aprovar os nomes dos funcionários responsáveis pela inspecção do
parquet(34º). Por isso, o art. 79 do EMP preserva a convicção do Procurador, conferindo-lhe autonomia operativa, na medida em que as instruções do superior hierárquico devem ser por escrito.
28
Diz o art. 76º do EMP:“1-Os magistrados do Ministério Público são responsáveis e hierarquicamente
subordinados; 2- A responsabilidade consiste em responderem, nos termos da lei, pelo cumprimento
dos seus deveres e pela observância das directivas, ordens e instruções que receberem”. Cumpre
destacar o parquet italiano, cuja estrutura de organização não está fincada na hierarquia; cada
Procure della Reppublica tem autonomia própria. De acordo com A. GHIARA (“Riforma del ruolo e
dei poteri del pubblico ministero”, RIDPP XIV[1971], p.778/779), essa independência foi uma reacção
a persecução penal fascista e derivou de uma assimilação progressiva da semelhança à carreira
judicial. O art. 107 da CRI atribui ao o Ministro da Justiça uma competência residual de organização
dos serviços e o direito de promover a acção disciplinar (cfr. Costituzione della Repubblica Italiana,
24 Ore, Milão, 2001, p.43). Como reconhecimento das necessidades de um processo democrático,
várias vozes têm-se insurgido contra a absoluta independência e irrespon-sabilidade dos magistrados;
assim: FEDERICO (ob. cit.[n.17], p.13-36; e GHIARA (ob. cit., p.775-786).
20
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
As Convenções Internacionais e a sua interface
e como fundamento diferenciador do «poder absoluto e incoercível»29 da
independência atribuída aos juizes -, favorecido pelo princípio da
indivisibilidade, não obstante a origem utilitária do poder régio, tem hoje
no Estado de Direito Democrático uma importante função, a qual,
inclusive, sobrepõe-se em vantagens à total independência dos membros
do Ministério Público30. Para além de possibilitar a democrática responsabilidade do agente ministerial, propicia: a)a melhor organização da
administração da justiça ao evitar a dispersão e fragmentação de procedimentos, com a unidade de critério de valoração a favorecer o respeito à
lei31;b) a melhor aplicação da política criminal definida pelos órgãos de
soberania e exigida ao combate ao crime32; c) por fim, permite, no âmbito
do processo democrático, o controlo dos actos processuais ministeriais33.
29
FIGUEIREDO DIAS, “A pretensão a um juiz independente”, Sub Judice14(1999), p. 27, itálico.
30
A criação da Direzione nazionale e distrttuale antimafia – DL n.º 367, de 20.11.1991, convertido
na Lei n.º 8, de 20.1.1992 –, no seio do Pubblico Ministero italiano, parece querer reconhecer
o acerto da nossa afirmação. Embora não chegue a configurar um sistema hierárquico, ao
menos assim não é reconhecido, o certo é que o Procurador nacional anti-máfia - como afirma V.
BORRACCETTI (“O Ministério Público anti-mafia”, RMP 73[1998], p. 100) - reúne poderes para
coordenar investigações, não só para “garantir funcionalidade da utilização da polícia judiciária
nas suas diversas articulações e de assegurar o carácter exaustivo e a tempestividade das
investigações”, mas também para conhecer o trabalho dos demais Procuradores, que devem
informá-lo sobre suas investigações para eventual conexão de procedimentos. Ainda (idem, p.
105), as Divisões anti-máfia italianas, evitam um «ministério público disperso pelo território, sem
uma coordenação estruturada, apto apenas para intervir através de cada uma das procuradorias,
interessado somente na investigação de cada caso concreto. Essa estrutura – que para nós
diminui a total independência do Pubblico Ministero – atende a reclamação do conhecido
GIOVANNI FALCONE (apud Federico, ob. cit.[n. 17], p. 27), que dizia: com a ausência de um
política judicial vinculante «tudo fica reservado às decisões, absolutamente irresponsáveis,
das distintas procuradorias e, também, dos membros das mesmas» (itálico do Autor).
31
Para FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE (Criminologia, Coimbra Edit., 1997, p. 381) «é
indiscutível que, com a uniformidade de critérios de valoração e de decisão das diferentes
instâncias formais de controlo, tende a aumentar, por um lado, o respeito da legalidade e a
probabilidade de justeza do tratamento do caso, por outro lado, a própria eficiência da
administração da justiça penal».
32
Ibidem. O art. 219º, n.º 1, da CRP define que o parquet deve «participar na execução da
política criminal definida pelos órgãos de soberania». Pertinente as palavras de CUNHA RODRIGUES
(ob. cit.[n.7], p. 161), «o Ministério Público não pode definir a política criminal (eis a advertência)
mas participa na execução da política definida pelos órgãos de soberania (eis a contrapartida)».
33
Tais como o procedimento de aceleração processual decidido pelo PGR (art. 108º, n.º 2, a)) e
o controlo do arquivamento do inquérito (art. 278º sempre do CPP).
Revistalegislação
Jurídica da ESMP
- n.º 4
21
com
nacional
sob a ótica constitucional, particularmente em relação à indenização por dano ambiental, trata-se
De outro lado, a autonomia ministerial e a independência externa
dificultam o debate sobre a legitimidade do Ministério Público. Quanto a
este particular, não concordamos com o eminente Cunha Rodrigues
quando indica a nomeação do PGR pelo Poder Executivo, «único
magistrado designado pelo poder político»34, como meio para a
legitimidade democrática. Tal legitimidade é, de todo, insatisfatória ao
Estado de Direito Democrático. De igual sorte, a legitimidade através
do procedimento não pode constituir um instrumento único para uma
Justiça democrática35. Com efeito, para lá da legitimidade material,
derivada do exercício do poder num Estado de Direito36, a legitimidade
da actuação ministerial é, sim, obtida como consequência de cada
actuação concreta, conforme a intencionalidade das normas e do
conteúdo dos princípios constitucionais.
Ante o exposto, reconhecemos a concepção do Ministério Público
português como a que melhor atende aos reclamos de uma Justiça
Democrática, dada a sua objectividade37 e a exclusiva dependência à
verdade e à justiça, desde o início do processo. Mas, este modelo de
parquet precisa ser examinado à vista dos princípios constitucionais
dentro do processo penal.
IV. Análise da actuação do Ministério Público à luz
dos Princípios Constitucionais do Processo Penal.
34
In Lugares do Direito, Coimbra Editora, 1999, p. 303.
35
Tal como teorizou N. LUHMANN em sua tese sobre a Legitimação pelo procedimento. Mesmo
porque – com a análise do Prof. Doutor Faria Costa (O perigo..., ob. cit.[n. 4], p. 103-135) –
«Luhmann só pesquisa sistemicamente uma parte ínfima das relações do homem com a sociedade
(...). As camadas mais densas (...) não são analisadas, nem o podem ser, desde que utilizemos
os instrumentos teóricos que as teses luhmannianas nos oferecem» (ibidem).
36
Para FARIA COSTA (O perigo..., ob. cit.[n. 4], p. 448): «Em um Estado de Direito material todo
o exercício do poder pressupõe-se legítimo».
37
Essa objectividade é exigida no CPP em vários momentos: a) na faculdade de interpor recurso,
ainda que no exclusivo interesse da defesa (arts. 53º, n.º 2, al. d) e 401); b) na obrigação de
investigar e contra - investigar (art. 262º); c) e no óbice de se produzir prova proibida mesmo
quando o arguido consinta com ela (art. 126º, n.º 2); dentre outros.
22 temática que merece discussão maisRevista
Jurídica da ESMP
n.º 4
de
aprofundada.
A -Dra.
Juang Yuh Yu, Promotoria de Justiça em São Paulo, examina
Delineada a concepção orgânica e a posição do Ministério Público
no Estado de Direito, tais condições terão agora sua “prova de fogo”, na
medida que deverão, com maior ou menor eficácia, tanto no âmbito
dogmático, como da praxis forense, corresponder ao papel do parquet,
dentro do processo penal, à vista dos princípios constitucionais. Sendo
de rigor realçar, serem estes princípios processuais-constitucionais que,
para além de conferir legitimidade38 e sentido às normas, revelam a
política criminal do legislador e definem o perfil político do Estado.
4.1. O papel do Ministério Público na estrutura
acusatória do processo penal diante dos
princípios do acusatório e do contraditório.
«se se prescinde desse princípio o processo faz-se
inquisitivo, o juiz adquire demasiado poder e intromete-se
até nos assuntos privados dos cidadãos»39. Wilhelm
Humboldt
Na estrutura acusatória do processo penal40 declarada pelo
legislador constitucional, no artigo 32º, n.º 5, da CRP, e seguida pelo
38
Niklas LUHMANN (in Legitimação pelo Procedimento, trad. M.C. Côrte-Real, n.º 15, Universidade
de Brasília, 1980, p. 28), ao abordar a teoria de legitimação, afirma que legitimidade «significa a
convicção, realmente divulgada, da legitimidade do direito, da obrigatoriedade de determinadas
normas ou decisões, ou do valor dos princípios que as justificam».
39
40
In Os limites da acção do Estado, s/ data, p. 120.
Com ANABELA RODRIGUES (“O inquérito no novo Código de Processo Penal”, in Jornadas...,
Almedina, Coimbra, 1995, p. 67), o antigo CPP de 1929, «do período da ditadura (...) – caíra no erro
de abandonar a estrutura acusatória do processo penal, a favor de uma estrutura inquisitória em
que competia ao mesmo juiz, para além de julgar, realizar a investigação fundamentadora da
acusação (...), se bem que mantendo ainda formalmente a concepção acusatória, uma vez que
era ao Ministério Público que cabia deduzir a acusação». Portanto, mantinha-se o sistema
acusatório, sem a aplicação do princípio acusatório. E foi o Decreto Lei n.º 35007 que restaurou
o princípio da acusação em Portugal. CAVALEIRO DE FERREIRA (Curso de Processo Penal, I,
1986, p. 22-23), indica «a necessidade social de luta contra a criminalidade mais grave [que] fez
surgir junto ao processo acusatório – processo de querela – o processo inquisitório». Essa
mesma reacção ainda pode ser verificada hoje nas inúmeras leis antiterroristas de diversos
países, muito mais inquisitivas (um resumo disto: DIAS, J. Figueiredo, Lições, ob. cit. [n. 1], p. 52).
Jurídicarelativa
da ESMP - n.º
23
aRevista
matéria
à 4poluição por óleo e a responsabilidade
civil pelos danos ambientes decorrentes. Na Espanha, especi-
CPP, aplicou-se o princípio acusatório, que traduz a distinção formal e
material do órgão que acusa/investiga do juiz encarregado da instrução
- nullum iudicium sine accusatione -, e na atribuição a outro magistrado
judicial o encargo do julgamento. Esta divisão de papéis, fruto do direito
processual francês, não impede tão-só a parcialidade deste último juiz,
mas, sobretudo, «também suprimi a necessária posição de objecto do
acusado»41, a viabilizar,destarte, a «participação constitutiva dos sujeitos
processuais na declaração do direito do caso», sendo, pois, a “estrutura
acusatória” «uma declaração de indiscutível conteúdo prático-normativo
que vale por todo um programa processual penal e que respeita, muito
concretamente, aos direitos, liberdades e garantias do cidadão»42. É,
de facto, este programa que sustenta, como pilar fundamental, uma
Justiça democrática43 e, para além de possibilitar a estrutura necessária
para a incidência de outros princípios básicos do Estado de Direito
Democrático, permite e exige do parquet, concretizar sua função de
defensor da legalidade democrática, como, doravante, delinearemos.
Com efeito, o Ministério Público tem o fundamental papel de fixar o
objecto do processo no instante da promoção da acusação44, como
pressuposto à actividade jurisdicional, de sorte que o tribunal só pode
conhecer os factos e julgá-los nos estritos limites antes gizados na peça
41
BAUMANN, J., Direito processual penal, trad. C.A. Finzi, Depalma, B. Aires, 1986, p. 49.
42
DIAS, Jorge de Figueiredo, “A nova Constituição e o processo penal”, ROA 36, 1976, p. 105.
43
É G. BETTIOL (ob.cit. [n. 1], p. 211) quem afirma que o processo do tipo acusatório identificase com o processo democrático.
44
Como ensina FREDERICO ISASCA (Alteração substancial dos factos, Almedina, Coimbra,
1992, p. 157) durante o inquérito «a liberdade de investigação é total, podendo os factos que
constituíram a notícia do crime ser livremente alterados ou modificados conforme os rumos que
leve a investigação». Também Eb. Schmidt (apud, Isasca, ob. cit., p. 157, n. 2): «é característica
do processo penal (...) que neste estádio inicial, o objecto do processo não tem ainda um perfil
determinado ou completamente traçado. A fase de investigação tem exactamente essa finalidade».
45
O requerimento para abertura da instrução (arts. 287º, n.º 3, 303, n.º 3, 309º, n.º 1, 359º, n.º1
e 379, b) também vincula «tematicamente o tribunal (cfr. artigos 283º, n.º 3 e 359º, n.º 1)» (idem,
p. 105). Sobre esta questão: ISASCA, F., ob. cit. (n. 44), p. 157 ss.
24
Revista (13/11/02),
Jurídica da ESMPocor- n.º 4
ficamente
na região da Galícia, recentemente
reu avaria no casco da embarcação Prestige, que afundou dias
acusatória45-46. Cuida-se, aqui, do princípio da vinculação temática do
tribunal, no qual gravitam outros princípios, como «identidade, da unidade,
ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal»47.
Frise-se ainda que para não frustrar os princípios antes mencionados
e em respeito ao contraditório, o Ministério Público não pode surpreender
o arguido, nomeadamente através de acusações confusas, «implícitas»48
e imprecisas e, sobretudo, com a alteração substancial dos fatos
deduzidos na acusação49, caso contrário, o princípio do Estado de Direito,
cuja defesa lhe cabe, estaria sendo ignorado.
Assim, ao definir o objecto do processo, o parquet deve ter
consciência de que está a possibilitar as condições necessárias para o
direito de defesa do arguido (art. 32º, n.º 1, da CRP), numa evidência da
conexão da estrutura acusatória com o princípio do contraditório (art.
32º, n.º 5, da CRP). Ademais, como afirma Hassemer, «quanto mais
efectivamente participe o imputado no desenvolvimento e na finalização
46
Para E. RUIZ VADILLO, (“El principio acusatorio”, RMF 1, Madrid, 1995, p. 93-94) quando a
acusação define-se, produz, «processualmente falando, uma foto fixa, inalterável.(...)Por
conseguinte, não pode o julgador variar os factos, tampouco as qualificações, salvo (...) se se
tratar de um delito homogéneo mais benignamente tratado, desde o ponto de vista penalógico».
47
DIAS, Jorge de Figueiredo, Lições, ob. cit.[n. 1], p. 103, itálicos do Autor. Ainda, com a
autoridade de quem antecipou o entendimento do legislador, o mesmo Autor afirma: como o
princípio acusatório é temperado pelo princípio da investigação judicial, para além de ser a
melhor forma de resolver a «tensão dialéctica inarredável», ou os interesses conflitantes do
processo penal, fica acentuado esse «carácter indisponível do objecto e do conteúdo processo
penal [e] sua intenção dirigida à verdade material» (“Os princípios...”, ob. cit.[n. 15], p. 203;
itálico original). Mas, frise-se: disto não resulta uma diminuição do protagonismo do Ministério
Público, vez que tal princípio investigatório tem «carácter subsidiário» (cfr. Lições, ob. cit.[n. 1],
p. 51, n. 19). Este particular fica mais claro ao compararmos o papel do parquet num sistema
processual acusatório, sem a incidência do princípio investigatório, como é o caso do italiano,
aquando verificamos – e o fazemos com DELMAS-MARTY (ob. cit.[n. 17], p. 353-350) – que
nada muda. Os reflexos do princípio na actuação do procure della reppublica, são os mesmos.
48
RUBIO LLORENTE, Derechos fundamentais y principios constitucionales, Ariel,
Barcelona,1995, p. 321. O Autor lembra que essa surpresa ocorria no processo penal inquisitivo,
no qual o cidadão, como objecto do processo, ignorava do que era acusado (idem, p. 320).
49
Artigos 285º, n.º 3, parte final, e 359º, n.ºs 1 e 2, do CPP. Para essa nova situação – alteração
substancial dos factos – e para o prosseguimento do processo, exige a lei processual o
consentimento do arguido e do assistente (artigo 359º, n.º 2, do CPP).
Revista Jurídica
ESMP de
- n.º 477 mil toneladas de óleo combustível 25
depois
comdamais
e
provocou o vazamento de toneladas nos mares da região,
do procedimento, tanto mais se poderá contar com um controlo do poder
estatal no procedimento penal»50. Por isso, embora o CPP mantenha o
cariz inquisitório do inquérito, na medida em que a investigação avança
contra o arguido, o parquet deve requerer ao juiz de instrução, as medidas
de coacção necessárias à investigação criminal e relacionadas com os
direitos fundamentais das pessoas, na esteira da CRP - artigo 32º, n.º 4
- com vistas à dedução da acusação, vez que, repita-se, as funções
estão separadas e o juiz não pode fazê-lo de ofício nesta fase51.
Destarte, é indubitável ser o inquérito uma comunicação fechada52 e que deve ser preservada pelo parquet no interesse da
salvaguarda da prova53. Não obstante, implementou o legislador, com
propriedade, alguma participação do arguido na investigação criminal,
mas não com o cunho de direito subjectivo inarredável, como ocorre,
com plenitude, na audiência de julgamento (art. 32, n.º 5, da CRP).
Desta sorte, o papel do Ministério Público será o de ponderar pela
viabilidade dessa – pequena – dialéctica no inquérito, porquanto ao
arguido foi facultado o direito de participar deste, através de requerimentos 54, os quais devem ser, em cada caso, avaliados com
50
HASSEMER, Winfried, Critica ao direito penal de hoje, UEC, Bogotá, 1998, p. 86.
Ora, se investigar com objectividade é uma virtude de quem ostenta o status de órgão da
administração da justiça, nos dizeres de MONTESQUIEU (O espírito das leis, trad. C. Murachco,
Martins Fontes, São Paulo, p. 165), «até a virtude precisa de limites» e, sem dúvida, uma das
características de um órgão democrático é o exercício de sua função num quadro de controlo
eficaz e institucionalizado, e o contraditório tem este efeito na dialéctica processual.
51
O princípio acusatório, assim, afina-se com a concepção autónoma do Ministério Público,
sendo defeso ao juiz interferir nas actividades investigatórias ministeriais. «O juiz de instrução
(...) respeita a autonomia do Ministério Público, não caindo na tentação de fazer deste (...) um
simples polícia qualificado» (RODRIGUES, Anabela M., ob. cit.[n. 40], p. 68).
52
Cfr. artigo 20º, n.º 3 e art. 32, n.º 5, ambos da CRP, e art. 86º, n.º 1, do CPP. Haverá, porém,
contraditório no caso do art. 271º do CPP: declarações para memória futura.
53
Mesmo porque a revelação de acto processual sob o manto do sigilo é crime (art. 371 CP).
Frise-se que a natureza deste sigilo é pública: basta a existência do inquérito para aplicar-se a
regra geral do segredo, tanto em sua incidência interna - «que incide sobre os sujeitos e
participantes processuais» -, quanto externa do inquérito - «relativo a terceiros» (cfr. MESQUITA,
Paulo Dá, “O segredo do inquérito penal”, DJ, v. XIV, t. 2, 2000, p. 58).
26
Revista
Jurídica
da ESMP
- n.º 4
atingindo
águas francesas e portuguesas.
Uma
das
maiores
catástrofes ecológicas dos últimos anos. A responsabilidade
objectividade, de acordo com o princípio da concordância prática, própria
de uma Justiça democrática. Trata-se da luta entre o direito de defesa
do arguido e o direito à segurança pública – com a necessidade de
preservar a prova para o esclarecimento do crime e para a descoberta
da verdade55 – sendo certo que, o conflito não pode ser superado pelo
sacrifício total de um desses direitos fundamentais56 e, assim, a
salvaguarda do núcleo essencial de todos é mister que cabe, nesta
questão, ao Ministério Público resolver, como dominus do inquérito e
defensor da legalidade democrática. Tudo implica, pois, em viabilizar
uma comunicação ponderada, em cada caso concreto, diante da
densidade da informação protegida pela opacidade, com vistas a proteger
a eficiência da investigação criminal, ou o êxito da boa administração
da justiça, e o direito individual do arguido de manter seu status de
inocente e de manter reservas sobre sua vida privada57.
54
Tais como os direitos de: a) oferecer provas e requerimentos de diligências (art. 61º, n.º 1, f),
do CPP); b) ser assistido por Defensor (art. 32º, n.º 3, da CRP); aliás, como diz GÖSSEL: não
basta o direito de ser ouvido, «o direito fundamental (...) à salvaguarda da sua dignidade humana
torna necessária a participação do defensor no processo penal» (“A posição do Defensor no
processo penal...”, trad. A.M. Rodrigues, BFDUC LIX, 1983, p. 283); c) de acesso aos autos (art.
86º, n.º 5); c) de estar presente aos actos processuais de seu interesse (art. 61º, n.º 1, a)); d)
de ser comunicado imediatamente da constituição de arguido, com a explicação dos direitos e
deveres processuais referidos no artigo 61º (art. 59º, n.º 1, c.c. n.º 2, art. 58º); e) de ser
comunicado, nos termos do art. 272º, n.º 2 e 4, sempre do CPP), com antecedência, do
interrogatório, acareação/reconhecimento de que deva participar.
55
Como ensina o Prof. Doutor FARIA COSTA (Direito Penal da Comunicação, Coimbra Edit.,
1998, p. 95), trata-se da tensão entre a opacidade, como «manifestação inequívoca» do segredo,
e a transparência.
Poder-se-ia questionar a legitimidade de se impor o segredo ao inquérito à vista do actual Estado
democrático e, sobretudo, quando reconhecemos como arrogante a exaltação da actual sociedade
à transparência, quase feita «a imagem mítica da terra abençoada», ou ainda naquilo que Faria
Costa chama de «obsessão de vitrificação da realidade» (idem, p. 95-96). Contudo, não se trata
daquele segredo consagrado pelo Estado autoritário do passado, porque agora, não mais como
instrumento da repressão, o segredo é um instrumento que, ao mesmo tempo, «protege e limita
direitos fundamentais», como manifesta «garantia institucional» (MESQUITA, Paulo Dá, ob. cit. [n.
53], p. 63).
56
Assim expressa-se COSTA ANDRADE (Liberdade..., ob. cit.[n. 2], p. 34) ao tratar do conflito
entre a pessoa, o Estado e terceiros.
57
MESQUITA (ob. cit. [n. 53], p. 55) lembra que a não revelação de dados pessoais também serve
para a protecção das vítimas e testemunhas.
Revista decorrente
Jurídica da ESMPde
- n.ºfatos
4
27
civil
semelhantes é estudada no estudo
ora mencionado.
Convém, contudo, uma última consideração. Para conferir a
eficácia visada pelo conteúdo prático-normativo do programa processual
penal, expressado pelo princípio acusatório e, para que o contraditório
constitua condição para um procedimento equitativo de um Estado de
Direito Democrático58, de acordo com a cooperação dos participantes
na «construção histórica do processo»59, deve ocorrer, o quanto for
possível – i.e., não com fórmulas matemáticas –, uma situação de igualdade60 na utilização dos mecanismos processuais, sem o que, a desejada
dialéctica permanece no espaço da law in book. Com essa integração
do princípio da igualdade de armas no princípio do contraditório61, o
58
Assim tem proclamado o Direito Internacional vigente: artigo 10º da DUDH e a CEDH, em seu
artigo 6º, n.º 1. Este prevê, como condição incindível de um processo equitativo, o direito do
arguido conhecer, “de forma minuciosa”, a acusação contra ele formulada, e poder refutá-la
«numa posição não inferior da parte contrária» (cfr. Jean Raymond, “Les droits judiciaires en
matière non repressive”, apud Barreto, Ireneu C., A Convenção Europeia dos Direitos do
Homem, Coimbra Edit.,1999, p. 133).
59
Cfr. LUHMANN, N. (ob. cit.[n. 38], p. 42). Em sua concepção do «procedimento como sistema
social» e sua estrutura contraditória, os participantes do processo aumentam a complexidade
do procedimento e elevam, com isso, as dificuldades da decisão (idem, p. 44), o que impede de
se «trabalhar neste campo com a teoria matemática da informação» (idem, nota 16).
60
Uma igualdade a ser entendida como “atécnica” (TONINI, Paolo, A prova no processo penal
italiano, trad. A. Martins. e D. Mróz, RT, SP, 2002, p. 23), ou como «ontologicamente incorrecta»
(BARREIROS, ob. cit.[n. 7], p. 309). Porque - e quem explica é Gierhrung - «o ministério público e
o tribunal intervêm no processo de reconstrução dos factos e de concretização do direito numa
evidente posição de poder» vinculativo ao arguido (apud Figueiredo Dias e Costa Andrade, ob.
cit.[n. 31], p. 377). Lembre-se que o parquet conta com todo aparato do Estado (órgãos policiais,
etc) para produzir provas, sem ter que prestar satisfações de seu conteúdo. Assim, o arguido
surge «na interacção com as instâncias formais de controlo, dotado de uma reduzida competência
de acção» (ibidem, itálico original). Daí a indubitável assimetria e a disparidade de armas, que é
atenuada, com propriedade, pela lei processual ao conferir ao arguido uma «arma um pouco mais
longa» para seu «braço um pouco mais curto» (expressões de Balladore Pallieri, apud Cunha
Rodrigues, Lugares..., ob. cit., [n. 34], p. 343).
61
No sentido dessa integração: BARRETO, Ireneu C., ob. cit.(n. 58), p. 135. Por sua vez, o Tribunal
Constitucional (Acórdãos, 45º vol., Acórdão 533/99, de 12 de Outubro de 1999, p. 119-120) já
afirmou pela vigência do princípio da igualdade de armas no processo penal português e enfatizou:
«contraditório sem igualdade de armas não assegura todas garantias de defesa». De facto, uma
visão global da estrutura lógica e material do CPP permite aferir a intenção do legislador em atenuar
uma situação desigual dos sujeitos processuais, de acordo com o estágio em que o processo se
encontra. Sendo paradigma desta situação o direito do arguido manifestar-se em último lugar após
a audiência de julgamento (artigo 32º, n.º 1, da CRP e artigo 301º, n.º 2 e artigo 361º, n.º 1, CPP).
Mais desenvolvidamente: CUNHA RODRIGUES, Lugares..., ob. cit. (n. 34), p. 344; sobre a paridade
de armas diante dos novos meios tecnológicos disponíveis: CHIAVARIO, Mario, “O Impacto das
Novas Tecnologias”, trad. Claudia Cruz Santos, in RPCC fasc. 3º, 1997, p. 387/401.
28
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
“O Risco de Tomar uma Sopa” é o tema cunhado
desrespeito de um dos sujeitos processuais a um meio jurídico atenuante
de uma situação processual desigual, implica em afectar aquilo que
Carnelutti chamou de «ambiente propício a uma verdadeira civilidade
penal»62, numa ignorância ao princípio do contraditório e ao próprio
processo equitativo, tudo a comprometer a legitimidade da verdade a
ser alcançada na sentença final63.
4.2. Princípio da legalidade: um compromisso para o
cumprimento dos princípios da oficialidade e igualdade,
como fundamentos da Justiça democrática e social.
«Em Roma, era permitido que um cidadão acusasse
outro.(...) Qualquer um que possuísse muitos vícios e
muitos talentos, uma alma bem baixa e um espírito
ambicioso procurava um criminoso cuja condenação
pudesse agradar ao príncipe; era o caminho para chegar
às honrarias e à fortuna, coisa que não temos entre nós.
Possuímos hoje uma lei admirável (...)»64. Montesquieu.
Como é sabido, a constituição do direito penal como protector
dos bens fundamentais à subsistência da comunidade e o processo
penal como um tema de ordem pública, fez com que o Estado elegesse
o Ministério Público, como titular do princípio da oficialidade, para que
exercesse sua representação na investigação criminal e no exercício
da acção penal - artigo 219º, n.º 1, da CRP65.
62
CARNELUTTI, Francesco, “Mettere il pubblico ministero al suo posto”, RDP VIII (1953), p. 264,
ao referir-se a supremacia do pubblico ministero em Itália.
63
Verdade - com FIGUEIREDO DIAS, ob. cit.[n. 1], p. 131 - extraída através da actividade da acusação e da defesa e também não “absoluta” ou “ontológica”, «há de ser antes de tudo uma verdade
judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo preço mas processualmente válida».
64
65
Ob. cit. (n. 50), Livro VI, Capítulo VIII, p. 92.
Não estão abrangidos os crimes particulares; nestes, findo o inquérito, independentemente da
sua convicção (art. 285º do CPP), deve o parquet notificar o assistente para, querendo, deduzir
acusação. Trata-se aqui da «ideia de mediação mitigada» (COSTA, José de Faria, “Diversão...”,ob.
cit.[n. 12], p. 23).
RevistaDr.
Jurídica
da ESMP -Evangelista
n.º 4
29
pelo
Damásio
de Jesus, Procurador de Justiça
aposentado, para examinar, sob orientação da imputação
Examinaremos o papel do Ministério Público à vista do princípio
da legalidade, como compromisso para o cumprimento dos princípios
da oficialidade e igualdade, de acordo com suas atribuições de dirigir a
investigação criminal, como instrumento de preservação do Estado de
Direito Democrático, e de deduzir a acusação, com a necessidade de
se buscar a desjuridicização do procedimento criminal.
4.2.1. A direção da investigação criminal pelo
Ministério Público, como defesa da legalidade
democrática e fator decisivo para o cumprimento
dos princípios da legalidade e igualdade.
A lei processual penal ao atribuir a uma magistratura, a do
Ministério Público, a função de dirigir a investigação criminal e presidir
o inquérito (artigo 263º do CPP), indicou que a intencionalidade nesse
mister, não é a de reduzir o parquet a mero órgão formal acusador,
mercê de sua actuação objectiva e de tratar-se de um colaborador do
tribunal na realização do direito.
Coerente, pois, com o actual Estado de Direito Democrático e com
o encargo de defender a legalidade democrática e propiciar a igualdade
material entre os cidadãos, é fundamental que o parquet investigue e
contra investigue66 com vistas a uma verdade processualmente válida,
mesmo que o resultado não favoreça a acusação, e implique no exercício
de um papel ambíguo67: reprimir a criminalidade, zelar pelo princípio da
66
“Assistido pelos órgãos de polícia criminal” (art. 263º, n.º 1). Para este efeito, “os órgãos de polícia criminal actuam sob a directa orientação do Ministério Público e na sua dependência funcional”
(n.º 2, art. 263º do CPP). Trata-se do perfeito sistema de coadjuvação entre o Ministério Público e
a Polícia Criminal adaptado pelo legislador, no qual, sem haver hierarquia - como diz DAMIÃO CUNHA (O Ministério Público e os órgãos de Polícia Criminal, Ed. Porto, 1993 p.132) - o primeiro tem
a supremacia perante a segunda para definir o que e o se investigar; enquanto cabe à Polícia a autonomia técnica para o como e, em certas ocasiões, para o quando levar a cabo as diligências. Na
questão, é fundamental a advertência de FARIA COSTA (“As Relações entre o Ministério Público
e a Polícia”, BFDUC LXX(1994), p.244): «a polícia, não obstante a dependência funcional, mantémse polícia e o Ministério Público, embora mantenha a direcção do inquérito, mantém-se magistratura».
67
Ambiguidade que se assemelha ao estigma de Jano, «condenado a ser e a actuar (simultânea
e contraditoriamente) como juiz e como polícia» (FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, ob. cit.
[n. 31], p. 482). No mesmo sentido: FARIA COSTA, “As relações...”, ob. cit. (n. 66), p. 222-223.
30
Jurídica da ESMP
- n.º 4
objetiva,
os reflexos jurídico-penais deRevista
um acidente
de trânsito com vítima de lesões corporais que, internada num hos-
legalidade nos inúmeros actos investigatórios68 e proteger os direitos
fundamentais do cidadão, nomeadamente daquele visado directamente
na investigação criminal.
Ao mesmo tempo em que a boa investigação criminal reflecte no
maior ou menor êxito da acção penal, ela é a primeira actividade que
pode comprometer – e tem comprometido – a dignidade da pessoa
humana, os direitos individuais do cidadão e contrariar o Estado de Direito.
Por isso, para assegurar o fim precípuo do direito e a Justiça desde o
início do processo, é fundamental que todas as dinâmicas actividades do
inquérito estejam sob a efectiva responsabilidade política da magistratura
ministerial69. Embora a polícia também esteja vinculada à defesa e garantia
dos cidadãos (art. 272º, n.º 1, da CRP), ela «é, em uma perspectiva jurídicoconstitucional e administrativa, uma entidade ligada fundamentalmente à
administração – e, por consequência, ligada ao poder executivo»70.
Nos países onde as estatísticas forenses mereceram maior
análise, verifica-se que, em razão do avanço da «heterogeneidade da
68
Tais como as medidas cautelares e de polícia (art. 248º ss do CPP), nas quais, coberta «pelo
princípio da eficácia» (FARIA COSTA, “As relações...”, ob. cit.[n. 66], p. 230), a polícia toma a
iniciativa para assegurar a obtenção das provas mais urgentes, valendo-se de seu conhecimento
técnico, sem, contudo, receber qualquer encargo do Ministério Público; mas este deve, num
momento posterior, avaliar a validade da prova produzida e eventual ofensa a direito fundamental
do cidadão, como determinam implicitamente os arts. 248º, n.º 2, 249º, n.º 3 e 253º do CPP.
69
Mesmo a Inglaterra, onde a polícia dominava não só a investigação, mas também a dedução da
acção penal, criou a Crow Prosecutor Service, em 1985, devido a diversos escândalos judiciários
por ela protagonizados, como manipulação e adulteração de provas em determinados processos.
A função desse verdadeiro embrião do parquet é a de apreciar, seleccionar e mandar completar
as provas recolhidas pela polícia e exercer a acção penal. Sobre isto: CLUNY, A., ob. cit.[n. 20],
p. 48; DELMAS-MARTY, ob. cit.[n. 17], p. 416-423, e também “A Caminho de um modelo Europeu
de processo penal”, in RPCC a. 9, f. 2, 1999, p. 232; e DÍEZ-PICAZO, L.M., El Poder de Acusar,
Ariel, Barcelona, 2000, p. 52-59).
70
COSTA, J. de Faria, ob. cit.(n. 66), p. 223-224.
No sistema italiano a polícia não está só sob a dependência funcional, mas também orgânica do
pubblico ministero; o art. 109 da Constituição italiana diz que «L´autorità giudiziaria dispone
direttamente della polizia giudiziaria» (Costituzione Della Repubblica Italiana, ob. cit.[n. 28], p.
43), sendo que a lei processual penal obsta que o Executivo interfira nas funções policiais sem
autorização ministerial (cfr. DELMAS-MARTY, ob. cit.[n. 17], p. 352).
Revista Jurídica
ESMP
4
31
pital,
já em da
fase
de- n.º
restabelecimento
clínico, vem a falecer por
motivo diverso.
fenomenologia criminal»71, o parquet não tem correspondido ao dever de
coordenar a investigação criminal. Em Alemanha por exemplo, tem sido
afirmado – como o faz Gössel – que a polícia é, verdadeiramente, «a
dona do procedimento de investigação, porque ela investiga por si mesma
e informa ao Ministério Público ao concluir suas investigações»72. Por
conseguinte, a contrariar a intenção político-criminal do legislador73, com
alto custo para o Estado de Direito Democrático, surge no processo penal
uma perigosa e prejudicial fase pré - processual74.
Esse contexto frustrante ao papel ministerial deve ser minimizado
no âmbito interno da Procuradoria Geral da República, através das
medidas de controlo próprias do sistema hierárquico: a especialização
dos membros do parquet de acordo com os tipos de crimes75, a
71
ANDRADE, Manuel da Costa,“Consenso e oportunidade”, in Jornadas..., Almedina, 1991, p.334.
Para Costa Andrade e Figueiredo Dias (ob. cit.[n. 31], p. 374-375) «as estruturas tradicionais de
aplicação do direito não resistiram à avalanche da massificação da criminalidade; fenómeno (...)
comum a todas as sociedades contemporâneas». Este aumento da criminalidade a que o parquet
é chamado a responder não corresponde aos recursos disponíveis; situação esta da Alemanha
e E.U.A., que têm que «privilegiar determinados sectores da criminalidade em detrimento de outros»
(idem, p. 481, n. 23).
72
GÖSSEL (ob. cit. [n. 11], p.650) fundamentou sua conclusão num estudo levado a efeito no Instituto Max-Planck para Direito Penal Estrangeiro, em 78, em oito Ministérios Públicos. À vista disto,
para Blankenburg o Procurador é só um funcionário que trabalha apenas nas actas (apud Gössel,
idem, p. 649). Igualmente DAMIÃO DA CUNHA (ob. cit.[n.66], p.69) sobre o parquet alemão.
73
Traduzida nas palavras de ANABELA RODRIGUES (ob. cit.[n.40], p. 69): «qualquer inquérito
começa e acaba com e no Ministério Público, podendo este “conferir a órgãos de polícia criminal
o encargo de procederem a quaisquer diligências e investigações relativas ao inquérito”».
74
Oportuno recordar, com MAQUIÁVEL (O Príncipe, trad. B.Bandecchi, Parma, SP, 1984, p. 37), o
que diziam os médicos da tísica: «no princípio é fácil de curar e difícil de diagnosticar, e que, com
o correr do tempo, não tendo sido descoberta nem medicada, torna-se fácil de conhecer e difícil
de curar. Tal se dá com as coisas do Estado...», e, completamos, com a tardia intervenção do
parquet no inquérito.
75
Esta tem sido uma tendência em todos países: em Portugal, em 1999, foi criado o Departamento
Central de Investigação e Acção Penal (DCIAP) destinado a coordenar, dirigir a investigação e a
prevenção da criminalidade violenta, altamente organizada ou de especial complexidade (Portaria
386-B/99, de 25/05, disponível no site www.pgr.pt, visitado no dia 13/09/01). Em Itália, com mais
antecedência, em 20/11/91, o Decreto-lei 367 criou no seio do Ministério Público a Direzione
nazionale e distrettuale antimafia (por todos BORRACCETTI, V., ob. cit.[n.30], p.99). Em Espanha:
são também exemplos a Fiscalia Especial para la Prevención del Tráfico Ilegal de Drogas (Lei 5/
1988, de 24/03), a Fiscalia Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados
com la Corrupción (Lei 10/1995, de 24/04) e a Fiscalia de la Audiencia Nacional, com competência
para os crimes cometidos por organizações criminosas (cfr. CHOCLÁN MONTALVO, J.A., La
Organizacion Criminal, Dykinson, Madrid, 2000, p.78-80).
32
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Em interessante trabalho doutrinário, o Dr. Marcelo
concretização dos anseios à desjudiciarização76 e o emprego de
mecanismos usualmente adoptados no âmbito empresarial77, são
medidas que podem e devem optimizar o enfrentamento do crônico
problema. Seja qual for o remédio, o facto inarredável, é que deve ser
reforçada a saída do Procurador de seu casulo burocrático para que, efetivamente, fiscalize78 e oriente a investigação criminal, ao menos na média
e grave criminalidade. Atuação esta que, eliminaria aquilo que Figueiredo
Dias e Costa Andrade chamam de «deficiências de informação e de
comunicação entre as diferentes instâncias e os diversos subsistemas»79;
e, ao mesmo tempo, favoreceria «as estratégias de aliança»80 para uma
melhor investigação criminal e ao desempenho do papel ministerial de
proteger a segurança pública e os direitos fundamentais do cidadão.
Com a polícia tendo o real domínio do inquérito e da investigação
criminal, sem qualquer coadjuvação, é ela quem acaba por definir quem
será, em definitivo, alvo da dedução da acusação, a comprometer o
princípio da igualdade - preconizado no artigo 13 da CRP - e a própria
Justiça democrática. Como bem analisa Claudia Cruz Santos, “numa
76
Questão que abordaremos no capítulo seguinte.
77
Sem aderirmos ao pensamento global de G. FENECH, em seu Tolerância Zero (trad. J.P. Rosa
e M.M. Lemos, Inquérito, Lisboa, 2001,p. 10-15 e 141), concordamos com sua crítica no sentido
de haver no âmbito jurisdicional uma verdadeira «cultura da desculpa», sem uma eficaz
contrapartida, tudo acentuado pelo facto dos magistrados do ministério público e judiciais não
terem que prestar contas sobre a explosão da delinquência, como ocorre no meio empresarial;
mas, «paradoxalmente, o aumento da delinquência [tem] servido de pretexto aos chefes de
jurisdição (...) reclamarem cada vez mais meios...».
78
Atribuição definida no art. 3º, n.º 1, n), do EMP, coerente com a direcção do inquérito por parte
do parquet (art. 263º do CPP). No mesmo sentido é a declaração do item VII da Déclaration de
Principes sur le Ministère Public – Magistrats Européens pour lá Démocratie et les Libertés
(MEDEL), adoptée à Naples le 2 Mars 1996 (documento anexo à obra de CLUNY, A., ob. cit. [n.
20], p. 162).
79
80
Criminologia, ob. cit. (n. 31), p. 383; itálico dos Autores.
Idem. Para Figueiredo Dias e Costa Andrade tudo se resume em minimizar a resistência da
polícia ao trabalho de direcção da investigação, que propicia «antagonismos funcionais» (Kerner)
ou a «luta de racionalidades dos diferentes actores» (Delmas-Marty) – idem, p. 390. Essa
tensão causa uma visão diferente do crime pelos actores e na resposta a ser dada a ele: a
polícia afasta-se do padrão de resposta conferida pelo MP ou pelo Tribunal e surge uma certa
competição, ao invés de uma coordenação e cooperação (idem, p. 382-383).
Revista JurídicaMendroni,
da ESMP - n.º 4 Promotor de Justiça Criminal em São
33
Batiouni
Paulo, examina a evolução histórico-científica do processo
conjuntura de insuficiência dos recursos face ao número de casos a
investigar, há que fazer escolhas; as representações dominantes sobre
os crimes mais perniciosos para a comunidade e sobre os agentes
mais perigosos levarão, na maioria dos casos, a um centrar das
atenções nos crimes comuns que têm maior visibilidade”81. São estes
os delitos perseguidos pelo Estado, de sorte que ficam imunes, numa
situação de absoluta desigualdade, os delitos que não contam com um
locus delicti82, que não são visíveis e, tampouco, registados pela Polícia.
Referimo-nos, pois, à complexa constelação dos crimes cometidos
por organizações criminosas, as quais, mesmo quando identificadas e
tem um integrante seu condenado, numa analogia à mitologia grega,
funcionam como a serpente Hidra de várias cabeças; corta-se-lhe uma
cabeça e logo nascem outras.
Disto tudo resulta que a actual conjuntura sócio-política, não se
satisfaz com o modelo de investigação criminal tradicional, baseado
na mera descoberta do autor do delito, com uma visão sectorial. Exigese mais: a elucidação de todo o conjunto das actividades ilícitas – dado
seu carácter multidisciplinar83 – que envolvem uma determinada
organização criminosa; só uma coordenação global, encabeçada por
uma instituição com a configuração orgânica do Ministério Público, que
tem inclusive poderes legais para reunir outras entidades no seio da
investigação84, pode tentar reverter o atual abalo ao Estado de Direito,
bem expressivo no brocardo: “lex est araneae tela, quia, si in eam inciderit
quid debile, retinetur; grave autem pertransit tela rescissa”.
Não temos dúvidas, daí, em concluir que todas essas considerações
permitem traduzir um papel que tem a difícil, e por isso enobrecedora,
81
In O Crime de Colarinho Branco, BFDUC 56, 2001, p. 224.
82
Citação de FARIA COSTA quanto a criminalidade económica: «hoje está, cada vez mais, em lugar
nenhum» (“O fenómeno da globalização e o direito penal económico”, BFDUC 61(2001), p. 536).
83
84
HERRERO HERRERO, César, Criminología, Dykinson, Madrid, 1997, p. 481.
Sugerimos a investigação denominada pelos norte-americanos como Task- Force, que tem a
ideologia da reunião de várias instituições, com atribuições variadas, para o esforço comum de
investigar determinados crimes; neste sentido e mais desenvolvidamente o recente trabalho de
MENDRONI, Marcelo, “Os Grupos de Força-Tarefa”, Caderno Jurídico 3(2001), ESMP, p. 117.
34
Jurídica da ESMP - n.º 4
desde
o período primitivo até a épocaRevista
da processualística,
que permite compreender a origem, evolução e autonomia do
missão ambígua de equilibrar a defesa da legalidade democrática,no
seu antagonismo da busca da segurança pública e da protecção dos
direitos fundamentais do cidadão, através do cumprimento do princípio
da oficialidade, não como uma arma contra o cidadão, mas sim uma
arma a favor do cidadão e, sobretudo, como ponto de partida para uma
Justiça mais igual e democrática. E será mais social, com o desempenho das funções examinadas a seguir.
4.2.2. O princípio da legalidade, em termos não estritos,
e o dever de buscar a desjudiciarização do
procedimento criminal, como forma mais eficiente
de proporcionar uma Justiça social e democrática.
«... uma ordem social, que apoia a validade de quaisquer
conteúdos jurídicos apenas no procedimento e só assim
os institucionaliza, tem de ser altamente instável...»85.
Luhmann.
De acordo com o artigo 219, n.º 1, da CRP, o princípio da oficialidade tem que ser cumprido por seu titular de acordo com os princípios da
legalidade86 e objectividade, o que exige postura isenta, autónoma, e
indiferente a qualquer tipo de influência diferente da lei, tudo a preservar
os princípios da prevalência da lei e da igualdade dos cidadãos previstos
no artigo 13 da CRP. Este vínculo à lei, quer expressar ao parquet o
princípio da legalidade como uma fonte de interpretação, uma regra
geral e um verdadeiro «compromisso»87 institucional de curvar-se à lei
em todos actos concretos exercidos.
85
LUHMANN, Niklas, ob. cit. (n. 38), p. 30-31.
86
Princípio introduzido pela Revisão da CRP de 1997, cujo significado e repercussão no processo
penal tem se alterado de acordo com a evolução histórica e a forma com que o Estado tem actuado
na administração da justiça, sendo que nos limitaremos a analisar sua aplicação na actualidade.
87
CUNHA RODRIGUES, Em Nome..., ob. cit.(n. 7), p. 165. Para BARREIROS (ob. cit.[n. 7], p. 188)
o princípio da legalidade constitui um «mandamento de que a interpretação e aplicação dos
preceitos legais se perspective a partir da Constituição e se leve a cabo de acordo com esta».
Revista Jurídica
da ESMPda
- n.ºCiência
4
processo
dentro
Jurídica.
35
O princípio da legalidade funciona, assim, como bússola às linhas
mestras da oficialidade, verdade material e igualdade. Com essa
orientação o membro do Ministério Público deve abrir o inquérito, sempre
que houver notícia de um crime (art. 262º, n.º 2, do CPP), ou deduzir a
acusação, sempre que presentes os indícios suficientes da verificação
do crime e da correspondente autoria (art. 283º, n.º 1, do CPP)88. Mas,
a invadir o plano da law in action com os subsídios fornecidos pela
ciência da criminologia, vemos que «o processo formal da reacção ao
comportamento delinquente (...), em todas as suas fases, [é] criador
de cifras negras e, por isso, redutor dos contingentes de deviance»89.
Daí ter razão Eb. Schmidt quando afirma a impossibilidade de se
absolutizar o princípio da legalidade, mesmo porque é impensável uma
legalidade «isenta de todo coeficiente de discricionaridade»90.
Ainda bem que é assim. A sociedade e, muito mais, a boa
administração da Justiça não desejam que todos os delitos acontecidos
sejam perseguidos e sejam objecto de efetiva tutela penal91. Esse
reconhecimento da «força da dinâmica social», fez com que a lei
processual penal, absorvesse uma forma desjudiciarizada de solução
dos conflitos de menor repercussão no âmbito criminal92. Dentro desse
quadro, o princípio da legalidade tem de ser entendido numa perspectiva
global do sistema criminal - processual e penal - adoptado pelo legislador
ordinário e pela actual cultura-jurídica. Tudo coerente, destarte, com a
88
O não cumprimento de tais deveres pode acarretar responsabilidade criminal (art. 369º do CP).
89
FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, ob. cit.[n. 31], pp. 492 ss. Também: SANTOS, Claudia M.
Cruz, ob. cit.(n. 81), p. 221 ss.; e COSTA ANDRADE, “Consenso...”, ob. cit.(n. 71), p. 340. Este
último adverte que «mesmo as mais solenes proclamações de legalidade no plano da law in books
têm de contar, no terreno da law in action, com programas de selecção e discricionariedade real».
90
Apud COSTA ANDRADE, “Consenso...”, ob. cit. (n. 71), p. 355.
91
Como afirma BRETTEL: «Se todos os policiais, todos os acusadores públicos, todos os juízes
e todas as instâncias que intervêm depois da sentença aplicassem estritamente todas as
normas, as leis criminais seriam efectivas, mas intoleráveis. A vida converter-se-ia numa
submissão estéril a tabus e a normas estiolantes do espírito» (apud, Figueiredo Dias e Costa
Andrade, ob. cit.[n.31], p. 367, nota 6).
92
Cfr. FARIA COSTA, Diversão..., ob. cit. (n. 12), p. 39.
36
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
O novo Código Civil – Lei nº 10.406, de 10 janeiro
concepção actual da lei penal ser compreendida e aplicada em «termos
mais relativos (...) apenas como ultima ratio da tutela de bens jurídicos
(...) o que não poderá deixar de ter consequências a nível processual,
imprimindo pelo menos um novo sentido e uma maior plasticidade à
ideia da legalidade da perseguição»93.
Para participar dessa política criminal – que rompeu com o
«axioma jurídico da legalidade estrita»94 para favorecer o consenso, o
princípio da economia processual e visou «evitar o estrangulamento do
normal (formal) sistema de aplicação da justiça penal e de
simultaneamente, aliviar a sobrecarga de trabalho que sobre ele pesa»,
bem como acentuou o «ideal de reabilitação e reduzir ao máximo a
estigmatização individual»95 – tem o Ministério Público o dever, e não a
oportunidade em sentido próprio96, de emitir nos casos concretos, juízos
de avaliação da presença do interesse público na persecutio criminis,
nomeadamente na chamada pequena e média delinquência. Portanto,
os juízos ministeriais submetidos ao devido controle97, devem ser
técnicos98, emitidos dentro do interesse público e, sobretudo, fundamentados à luz dos pressupostos legais de cada hipótese concreta, maxime
em prol do princípio da estrita objectividade.
93
Cfr. COSTA ANDRADE, “Consenso...” (n. 71), p. 339-340.
94
FARIA COSTA, “Diversão ...”, (n. 12), p. 58.
95
Idem, p. 18-19.
96
Nesse sentido: CAEIRO, Pedro, “Legalidade e Oportunidade”, RMP 84, 2000, p. 41-42.
97
Existem na lei processual diversos mecanismos de controlo: «o controlo judicial da decisão do
Ministério Público, desencadeado pelo arguido quando requer a abertura da instrução (...) ou
pelo requerimento do assistente relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não
tenha deduzido a acusação (cfr. art. 286º, nº 1, e art. 286º, nº 1, a) e b)), a intervenção
hierárquica quando é proferido um despacho de arquivamento e a instrução não é requerida (cf.
art. 278º)» (Lições Figueiredo Dias, ob. cit.[n. 1], p. 99). Além do controlo pelo juiz da instrução
(arts. 280º, n.º 2, e 307º, n.º 2, do CPP).
98
O espanhol DÍEZ-PICAZO distingue a discricionariedade técnica da discricionariedade política ou
de oportunidade; com esta o Ministério Público exerce ou não a acção penal segundo critérios
extrajurídicos, voltados a objectivos políticos, enquanto que com aquela os critérios são, tão-só,
técnicos. E observa: «La discrecionarlidad técnica es ineliminable, mientras que la discrecionalidad
política puede ser, si no suprimida por completo, sí fuertemente restringida» (ob. cit.[n. 69], p. 16).
Revista
Jurídica
da ESMP
- n.º 4 de lei foi sancionado no início do ano
37
de
2002
- cujo
projeto
pelo Presidente da República, depois de vinte e cinco anos,
Todavia, as estatísticas forenses portuguesas têm demonstrado a
pouca diversão do processo, numa evidência de um exercício pífio do
papel acima delineado99. No ano de 2000, de um total de 454.149 inquéritos
instaurados apenas 1.861 - cerca 0,40% - foram suspensos provisoriamente100. Esse quadro revela que tais normas no espaço de consenso
ainda não passaram «insensivelmente do registo da ordem recebida para
o registo da ordem querida», de que fala Gauchet101, o que ainda exige
«o desmantelamento das fronteiras e das resistências culturais»102.
Com efeito, em correspondência com as medidas processuais
que reflectem, com rara nitidez, os anseios jurídicos da comunidade, o
parquet tem que instituir, uma política institucional mais democrática e
social no espaço da pequena e média criminalidade, o que implica em
ser mais comunicativo, preocupado com a ressocialização e menos
com a verdade, e, ainda, desinteressado pelas estatísticas forenses.
Esse conjunto de ideias modela um perfil de actuação imprescindível
para a mediação com o arguido e ofendido e para a efectiva concretização da política criminal da desjudiciarização, sem o que, jamais haverá
99
Quanto ao período de 1989 a 1991 e de 1992 a 1995, segundo CRUCHO DE ALMEIDA (“A
suspensão provisória do Processo Penal”, RMP 73[1998], p. 55), a proporção entre as suspensões
e as acusações formuladas pelo parquet foi sempre de uma para noventa e nove, o que, à toda
evidência, é muito tímido. F. FERNANDES (O Processo Penal como Instrumento de Política Criminal,
Almedina, 2001, p. 568-574), através do exame das estatísticas forenses desde a vigência dos
institutos processuais de diversão, também demonstra sua baixa utilização pelo Ministério Público.
E, por fim, MAIA COSTA (“Princípio da Oportunidade: muitos vícios, poucas virtudes”, RMP 85[2001],
p. 44) afirma que «passados mais de dez anos sobre a vigência do Código de Processo Penal,
esses novos mecanismos têm merecido escassíssima preferência por parte do Ministério Público».
De outro lado, ROXIN (“Tem futuro o direito penal?”, trad. E. Borja, RPJ 49[1998], p. 382) informa outro
panorama em Alemanha, vez que os métodos de diversão são aplicados «em quase a metade de
todos os casos, deslocando, portanto, uma parte importante da punição».
100
Números obtidos no site da PGR, www.pgr.pt, no dia 13 de Fevereiro de 2002.
101
Citado por COSTA ANDRADE, “Consenso...”, ob. cit. (n. 71), p. 324.
102
Idem, p. 326. Talvez a explicação dessa relutância esteja no estudo da antropologia
contemporânea, porquanto o «...Poder, desde as suas mais remotas origens, se encontra, por
parte dos seus detentores, a preocupação de recriar e perpetuar a situação de prestígio que o
tornou possível, ou seja, de criar uma imagem perene de autoridade “legítima” no seio dos
governados» (SANTOS, António Pedro Ribeiro dos, A imagem do poder no constitucionalismo
português, ISCSP, Lisboa, 1990, p. 13).
38
Revista Jurídica
da ESMP
4
aproximadamente,
tramitando no Congresso
Nacional
-, - n.º
vai
finalmente entrar em vigor. Ele foi objeto de inúmeras críticas
qualquer aperfeiçoamento do sistema democrático. A imagem da Justiça
também sai fortalecida pela eficiência na solução dos pequenos/médios
conflitos penais.
Mas, há ainda um último aspecto a ser considerado no âmbito do
princípio da legalidade e de sua implicação com os efeitos da «avalanche
da massificação da criminalidade». A aplicação não estrita do princípio
da legalidade deve admitir que a magistratura do Ministério Público, definida
que é como um órgão autónomo da administração da justiça, e enquanto
dominus do inquérito e encarregado da dedução da acusação, possa
utilizar-se de uma «relativa oportunidade de critério»103, expressada pelos
meios hierárquicos disponíveis, para eleger estratégias, prioridades ou
valores criminais preferenciais em determinada fase histórica da vida
pública, ou mesmo para obstar eventual prescrição da pretensão punitiva
do Estado. O que não implica em afrontar a lei ou a igualdade dos
cidadãos, tampouco na aplicação do princípio da oportunidade104, mas,
sim, propiciar a igualdade através da lei e atender, com maior celeridade,
um determinado facto concreto, diferenciado dos demais, o qual, naquele
instante histórico, clama com premência por justiça.
4.3. O conteúdo do princípio da presunção de inocência
como definição da forma de tratamento do arguido e critério
de interpretação dos factos reunidos no conjunto probatório.
«...o que se operou por força da presunção de inocência
foi uma transformação profunda não só da conformação
mas da própria compreensão do processo penal»105.
Faria Costa.
103
BARREIROS, “Programa para um estatuto do Ministério Público”, ROA 43(1983), p. 168.
104
Assim expressou-se CAEIRO, Pedro, ob. cit. (n. 96), 37.
105
“O fenómeno da globalização...”, ob. cit. (n. 82), p. 546.
Revistacomunidade
Jurídica da ESMP jurídica,
- n.º 4
39
pela
que já o considerava ultrapassado.
Em proeminente estudo, o Dr. José Raimundo Gomes da Cruz,
A CRP, no artigo 32, n.º 2, da CRP, ao consagrar que “todo o
arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença
de condenação”, estabeleceu um princípio fundamental para qualquer
sociedade democrática e pedra de toque do Estado de Direito, a reflectir
uma máxima política de grande simplicidade mas, de profundo
conteúdo, aplicável em todos instantes do processo penal106: a ideia de
que todo culto à liberdade é ínsito à democracia107.
Acima de tudo, cuida-se de uma garantia processual que interessa
àquele que é investigado ou acusado, às condições de um processo
equitativo e, em contrapartida, incide como princípio orientador da forma
de tratamento a ser dispensada ao arguido, nomeadamente ao Ministério
Público como primeiro órgão da administração da Justiça, a vivificar o
conflito entre os interesses do arguido e os da repressão criminal.
Assim, o parquet - e todos órgãos da administração da justiça - não
pode tratar o arguido, tanto dentro como fora do processo, como se
culpado fosse, ao menos antes da sentença penal condenatória
transitada em julgado108.
Essa exigência constitucional de absoluto respeito, cuja violação
implica numa pena por antecipação, da qual falava Carnelutti109, manifestase de forma clara na preservação do nome e imagem do arguido diante
106
Queremos dizer – com Alexandra Vilela (Considerações acerca da Presunção de Inocência
em Direito Processual Penal, Coimbra Edit., 2000, p. 14-16) – que a presunção de inocência
não se esgota numa aplicação processual específica, como a matéria probatória, mas antes
incide sobre toda globalidade do processo.
107
Nesse sentido SILVA, Germano Marques da , ob. cit. (n. 7), p. 82.
O princípio surgiu em França na DUDH (art. 9º). Actualmente foi consagrado no art. 6º, n.º 2, da
CEDH como «também um dos elementos fundamentais do processo equitativo» (BARRETO,
Ireneu C., ob. cit. [n. 58], p.161). E introduzido como garantia constitucional na CRP de 1976.
108
Assim tem ensinado FARIA COSTA (“Um Olhar...”, ob. cit. [n.1], p. 193): «a presunção de
inocência encontra-se presente na lei processual penal enquanto modo de tratamento a dispensar
ao arguido no decurso do processo».
109
CARNELUTTI, F., Principi del processo penale, Morano, Napoli, 1960, p. 95. São suas as
seguintes palavras: «a imputação, por si só, ocasiona ao imputado um descrédito e um sofrimento
tanto mais grave quanto mais grave é o delito do qual afirma a existência».
40
Revista Jurídica
da ESMP - n.º 4
Procurador
de Justiça aposentado, examina
as disposições
finais e transitórias do novo Código Civil, cuja leitura se mos-
dos órgãos de comunicação social110, não raro, injustamente comprometida
pela apetência de se impor, através da força dos media, um estigma de
delinquente e uma condenação que, muitas vezes, sabe-se que não se
obterá na Justiça111.
Outra regra de tratamento derivada do princípio em análise consiste
no nemo tenetur se ipsum accusare: ao dirigir a investigação criminal, o
parquet não pode utilizar o próprio arguido como meio de prova sem seu
consentimento112. Como afirma Costa Andrade, o princípio funciona para
o Ministério Público – e ao Juiz de instrução – como «autêntico Abwehrrecht
contra o Estado, vedando todas as tentativas de obtenção, por meios
enganosos ou por coacção, de declarações auto-incriminatórias»113.
Ainda no que o conteúdo do princípio da presunção de inocência
concerne, cabe aos membros do Ministério Público o papel de investigar
factos criminosos concretos, sendo-lhe defeso eleger, como critério
110
O artigo 84º do EMP impõe o dever de reserva nas declarações ou comentários sobre
processos, excepto quando houver autorização superior (para defesa da honra) e tratar-se de
informações não cobertas pelo segredo de justiça, ou sigilo profissional, e que reclamem o
interesse ou o acesso público. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em Fevereiro de
1995, ao aplicar o art. 6º, n.º 2, da CEDH, entendeu não haver óbice para as autoridades
informarem o público sobre os inquéritos penais em curso, mas ressalvou ser «necessário que
elas o façam com toda a discrição e toda reserva que impõe o respeito pela dita presunção» (cfr.
CHIAVARIO, M., ob. cit.[n. 61], p. 393).
111
Assim: HASSEMER (ob. cit.[n. 50], p. 76-77. Para FARIA COSTA (Direito Penal da
Comunicação, ob. cit.[n. 55], p. 136-137) o poder judicial tem buscado a comunicação social
como forma de legitimação, da mesma forma que os demais poderes o fazem para alcançar o
voto. Embora a legitimidade daquele poder não se opere pelo voto, esta «distanciação cria, não
poucas vezes, sobretudo nos membros mais jovens das diferentes magistratura, um talvez não
censurável sentimento de orfandade comunicacional. O que faz que, em certos casos, se
mostre o desejo de ser notícia. De assumir protagonismo».(...) «Ora, este tipo de comportamento
parece-nos, no mínimo inconsistente e gerador de insegurança, porque pode resvalar para um
tipo de legitimidade de auto-referência...».
112
O princípio previsto no Capítulo II, Título II, arts. 140º a 145 do CPP. Como o arguido tem o dever
de sujeitar-se às diligências de provas, às medidas de coacção, e garantias patrimoniais – art. 61º,
3, d) do CPP –, não pode o parquet aproveitar-se do pretexto para obter prova incriminatória, salvo
se existir a consciência por parte do investigado. Também, há que se atentar para a proibição de
se conferir ao silêncio do arguido uma manifestação de culpa (art. 61º, nº 1, c), CPP).
113
In Sobre as proibições de provas em processo penal, Coimbra Edit., 1992, p. 121.
Revista
Jurídica da ESMP
- n.º compreensão
4
41
tra
obrigatória
para
e interpretação parcial do
novo estatuto do Direito Privado brasileiro.
de partida para a investigação, pessoas inseridas num dado contexto
sócio-político, para depois atingir os factos criminosos. Somente dessa
forma, à vista do sentido material do princípio da presunção de inocência,
é que o dominus da investigação criminal poderá fazer desta um
verdadeiro filtro das notícias de crimes falsos ou temerários114. Desta
sorte, outra vez com Carnelutti, se é impossível eliminar todas as
possíveis injustiças e os efeitos negativos de uma acção penal, resta
reduzir ao máximo o risco relativo ao sofrimento injusto, derivado de
erros e de um processo contra um inocente115, o que, mais uma vez,
exige-se a presença efectiva do parquet na direcção do inquérito.
De outra parte, é inapelável reconhecer, que o facto do Ministério
Público estar diante de um presumível inocente, não afasta a inevitável
convicção a respeito de sua responsabilidade criminal, mesmo porque
tal presunção «se parece com uma ficção ou [uma] suposição»116.
Assim, sem perder a estrita objectividade e, ainda, sem prejuízo do
respeito ao status de inocente do imputado, tem o Ministério Público o
poder-dever de, conforme sua livre convicção117, produzir o máximo de
prova possível para esclarecer o crime e, para tanto, de acordo com o
caso concreto e não havendo outra alternativa menos constrangedora,
nada impede – e, conforme o caso, tudo recomenda – que provoque,
através do juiz de instrução, a imposição ao arguido das medidas
processuais de coacção previstas no CPP.
114
Seguimos aqui a doutrina de MENDRONI, Marcelo, Curso de Investigação Criminal, Juarez de
Oliveira, SP, 2002, p. 276-278.
115
CARNELUTTI, F., Principi..., ob. cit. (n. 109), p. 55.
116
MOURA, J. Souto de, “A Questão da Presunção de Inocência do Arguido”, RMP 42 (1990), p.
47. De facto, tem-se reconhecido (VILELA, ob. cit.[n.106], p. 82; e MONTERO AROCA, J.,
Principios del proceso penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, p. 28) que, em termos técnicos,
o conteúdo da presunção de inocência não é de uma presunção verdadeira, pois «antes do
trânsito em julgado, com mais ou menos hesitações sobre a inocência, é indesmentível que o
arguido está mergulhado num estado de dúvida, que é real e não artificioso» (SOUTO MOURA,
ob. cit., p. 34-35); ainda: «a própria lei processual assinala como pressuposto da acusação a
“probabilidade razoável” de condenação. Nunca de absolvição como é evidente (...) melhor ser
apelidada de ficção de inocência, como a seu tempo apontou Manzini» (idem, p. 37-39).
117
É o que diz o art. 127º do CPP, aplicável também ao parquet, como “entidade competente”.
42
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Segurança Alimentar – Imperativo da Cidadania é o
Convém, pois, ao parquet ponderação na utilização das medidas
de coacção, em cada caso concreto, com observância das regras da
proibição de excesso e da proporcionalidade, com os vectores:
necessidade, adequação e a estrita proporcionalidade118. De modo mais
específico, após a concordância prática entre os interesses em conflito,
tão-só com fundamento em motivos «estritamente processuais»119 e
num prazo razoável120, a prisão preventiva só deverá ser utilizada de
acordo com o princípio da excepcionalidade121, isto é, ela só se torna
legítima quando for o último remédio, numa nítida manifestação da sua
«natureza subsidiária»122.
Disto resulta, com efeito, que o princípio da presunção de inocência
não pode ser absolutizado – tal como foi concebido pela Revolução
Francesa com sua visão individualista –, sob pena de inviabilizar a
incidência no processo penal de outros princípios do Estado de Direito
Democrático, adequados com o interesse social (art. 2º da CRP), como
o direito à liberdade e à segurança (art. 27º da CRP).
Numa última consideração, quanto a manifestação do
princípio em matéria probatória, ocorre uma isenção à defesa ou ao
arguido de qualquer ónus de demonstrar a inocência. Por conseguinte,
118
Nesse sentido dispõe o art. 193.º do CPP. Destacamos a conclusão do III Congresso do
Ministério Público, sobre o tema “Os direitos fundamentais do cidadãos – da lei à realidade”: «O
princípio da presunção de inocência é um princípio geral do processo, não se limitando à
questão da apreciação da prova, devendo estar presente no apuramento da necessidade de
qualquer medida de coacção...» (RMP, ano 11º, n.º 42, p. 173; itálico nosso).
119
VILELA, A. (ob. cit, [n.106], p. 97). A Autora relata o excesso no uso da prisão preventiva
com a autoridade de Figueiredo Dias: «em cada 100 pessoas presas neste país mais de 40
ainda não foram julgadas, ou ainda não foram definitivamente condenadas...» (idem, p. 99).
Igual consideração é feita por BACELAR, Pedro, A crise da justiça em Portugal, Gradiva,
Lisboa, 1998, p.12.
120
Nesse sentido o n.º 3, do artigo 5.º, da CEDH.
121
Diz o art. 28º, n.º 2, da CRP (introduzido pela 4ª Revisão de 1997): «a prisão preventiva tem
natureza excepcional, não sendo decretada nem mantida sempre que possa ser aplicada
caução ou outra medida mais favorável prevista em lei». Também o CPP, art. 193, n.º 2: «a prisão
preventiva só pode ser aplicada quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras
medidas de coacção».
122
FARIA COSTA, “Um Olhar...”, ob. cit. (n. 1), p. 194.
Revista Jurídica
da ESMP - apresentado
n.º 4
43
tema
de trabalho
pelo jurista português Mário
Frota. Sob um enfoque principiológico, aquele renomado au-
como decorrência do status de ser uma magistratura responsável
pela defesa da legalidade democrática, do dever de colaborar com o
tribunal na busca da verdade material e de sua intenção de Justiça, o
Ministério Público tem que se curvar ao princípio do “in dubio pro reo”
como critério para interpretação dos factos reunidos no conjunto
probatório. Assim, é rigorosa a «inadmissibilidade de uma condenação
por uma infracção não provada»123.
4.4. O princípio da lealdade como exigência do fair trial.
O Ministério Público colocando-se na posição
dos outros sujeitos processuais como forma
de cumprir o princípio da lealdade.
«Quem tem o poder pode motivar outros a adoptar as
suas decisões como premissas de procedimento, portanto, a aceitar como compulsiva uma selecção dentro do
âmbito de possíveis alternativas de comportamento.»124
Luhmann.
O conteúdo do princípio da lealdade é moral e, por isso, não
comporta uma única referência legal. Tem o escopo de exigir reciprocidade no tratamento leal que um sujeito processual deve dispensar ao
outro e incide na prática de todos actos processuais. Consubstanciado
no direito anglo– americano, seu sentido talvez seja, do ponto de vista
pragmático, o mais decisivo deste trabalho, porquanto define o comportamento ministerial do ponto de vista moral e ético, ligado à exigência do
fair trial, como «o mais alto princípio de todo o direito processual penal»125.
123
CASTANHEIRA NEVES (Sumários, Coimbra, 1968, p. 54). Para o Autor: «não é o princípio uma
regra de ónus-da-prova, mas justamente o correlato processual da exclusão desse ónus» (p. 53).
124
125
LUHMANN, Niklas, ob. cit.(n. 38), p. 26.
ROXIN apud Figueiredo Dias (“Do princípio da objectividade ao princípio da lealdade do
comportamento do ministério público no processo penal”, RLJ 3850/3861, 1995/96, p. 344-5).
Também para Figueiredo Dias trata-se de um princípio «essencial à actuação do Ministério Público
no processo penal» (idem, p. 344), cujo «fundamento (...) está na base do bom e velho princípio
(...) vale infinitamente mais absolver dez culpados do que condenar um inocente» (idem, p. 350).
44 lusitano estuda, sob os influxos do Direito
Revista Jurídica
da ESMPa- resn.º 4
tor
Europeu,
ponsabilidade civil e penal da oferta e consumo de gêneros
O enfoque aqui exigido não é no plano da lex lata, mas sim «na
forma e modo com que o Estado [através do Ministério Público] se
comporta efectivamente frente o cidadão suspeito de um facto
punível»126. Nestes termos e para os fins deste princípio, de nada adianta
uma acusação adequada ao formalismo, mas obscura ou dúbia, ou
uma prova lícita, mas obtida mediante subterfúgios.
A exigência de uma actuação leal acentua-se no inquérito, na
«maneira de ser da investigação e obtenção das provas em conformidade
com o respeito [aos] direitos da pessoa e a dignidade da justiça»127.
Com efeito, é indubitável que, na primeira fase do processo, o arguido
tem sua competência de acção bastante reduzida, vulnerável, pois, à
quaisquer espécies de estratégias investigatórias128. O ênfase ganha
ainda mais vulto quando a investigação centra-se na constelação da
criminalidade organizada, na qual, não raro, a superioridade de meios e
técnicas da organização investigada parecem desafiar a ética e os limites
morais impostos pelo Estado de Direito Democrático129. Apenas uma
aplicação do direito com uma «ética responsável», não violadora dos
valores mínimos consolidados pela história, preconizada no pensamento
de Faria Costa130, poderá, em cada caso, resolver o conflito entre a
eficiência do Estado e a realização de uma Justiça material.
126
HASSEMER, ob. cit.(n. 50), p. 67, apesar de não se referir ao princípio da lealdade.
127
Cfr. PIERRE BOUZAT apud Germano Marques da Silva, ob. cit. (n. 7), p. 66.
128
Esta atitude ética encontra seu paradigma no interrogatório do arguido, talvez como primeiro
contacto com o arguido e o que mais exige demonstração de firmeza de propósitos por parte do
órgão policial e ministerial. Os princípios do nemo tenetur se ipsum accusare, da proibição de
provas, ou a simples obtenção por meios fraudulentos ou enganosos, têm aqui total incidência.
129
O pensamento de GÖSSEL(“A posição do Defensor”, ob. cit.[n. 54], p. 262) expressa-se aqui
como advertência: «do princípio do Estado de direito decorre o dever de averiguar a verdade e,
ao mesmo tempo, a delimitação dessa averiguação».
130
In O perigo..., ob. cit.(n. 4), p. 314-318 e nota 80. Embora o referido pensamento esteja dirigido
à dogmática penal, vincula-se a esta difícil problemática. FARIA COSTA não defende uma «ética do
absoluto para o direito penal», mas, «face aos novos problemas que se nos colocam, o que nos
deve iluminar é, indiscutivelmente, uma ética responsável para com a situação» (idem, p. 314).
Mesmo porque «temos é que ter a lucidez suficiente para ver que o Estado, ao introduzir finalidades
contraditórias, não pode pedir ao direito penal que seja a «consciência moral» farisiaca desse
mesmo Estado» (idem, p. 313), o que tem perfeita correspondência com o papel ministerial.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
alimentícios.
45
De todo aplicável, destarte, aquilo que GASPAR131 chamou de
«contraditório intra-subjectivo», através do qual o Ministério Público
«deve simular o diálogo entre ele próprio – na qualidade de detentor e
titular da acção penal – e o arguido, procurando, para que tal simulação
ganhe foros de verosimilhança com a (antecedente) realidade, colocarse na posição deste e (também) agir de acordo com os respectivos
interesses processuais, de recorte privado, é certo, mas revestindo-se
de fulcral importância para a definição do sentido das investigações».
Mais uma vez reconhecemos no espírito leal que informa a
actuação objectiva do Ministério Público, a mesma intencionalidade de
imparcialidade e independência do juiz132. Sem este compromisso, fruto
de uma consciência ética madura, o Ministério Público rompe com o
esperado processo equitativo e, por conseguinte, inviabiliza a
consecução de um verdadeiro Estado de Direito Democrático.
V. Conclusão.
O percurso que fizemos evidenciou como fundamental, o papel
do Ministério Público diante dos princípios constitucionais, para a
consecução de uma Justiça democrática, eficiente e social.
Com convicção, a autonomia, a independência externa, a hierarquia
interna garantida por uma independência operativa e a concepção de
órgão autónomo da administração da justiça são factores que habilitam
o Ministério Público português133 a cumprir seu papel no Estado, com os
131
GASPAR, Jorge, “Titularidade da investigação criminal e posição jurídica do arguido”, RMP 87,
a. 22º, 2001, p. 58.
132
É por isso que «o ministério público – como afirma SCHLÜCHTER – é atingido por qualquer erro
de direito ou de facto»; ou, com ROXIN, «...é sempre prejudicado quando se decide erradamente,
seja a favor ou contra o arguido» (apud Figueiredo Dias, “Do princípio...”, ob. cit.[n. 125], p. 348).
133
À confirmar a excelência dessa concepção, DELMAS-MARTY (“A caminho...”, ob. cit [n. 69],
p. 236), ao abordar o processo penal europeu, indicou o futuro Ministério Público Europeu
próximo do modelo do parquet português, mormente por sua independência externa ao Executivo.
Revista Jurídica daeESMP
- n.º 4
A variedade dos temas ora mencionados
a qualidade dos respectivos autores permitem vislumbrar a impor-
46
desafios impostos pela democracia, tudo como a melhor condição para
o efectivo cumprimento dos princípios cardeais analisados neste trabalho.
Reconhecemos o ambíguo134 papel do Ministério Público como
correspondente à necessidade de se atingir as antitéticas finalidades do
processo penal. Com outras palavras, apenas com as faces opostas de
Jano é que o parquet poderá cumprir seu mister de dirigir a investigação
criminal e deduzir a acção penal, voltado à busca da verdade material, ao
restabelecimento da paz jurídica e, ao mesmo tempo, de proteger os
direitos fundamentais das pessoas perante o Estado.
Tudo a negar valia ao «puro idealismo utópico», a que se referiram
os defensores do sistema anglo-saxão, que preconizaram como
impossível «exigir que o Ministério cumpra simultaneamente a sua função
de acusador e de sujeito processual dotado de absoluta imparcialidade»135.
Com efeito, em vários momentos do processo penal, como vimos, o
membro do Ministério Público é instado a operar a concordância prática
dessas finalidades e é nesta conflitualidade da praxis forense, com o
mesmo equilíbrio e imparcialidade da magistratura judicial, é que se
manifesta o papel de defensor da legalidade democrática, como um
verdadeiro «impulso dirigente» e referência máxima de sua política
institucional. Para tanto, tem a magistratura do parquet contado com a
confiança do legislador, pois lhe tem sido conferido, cada vez mais,
poderes para emitir juízos, na órbita da discricionariedade técnica136.
O papel do Ministério Público dentro do processo penal cresce de
importância. Não pelo alargamento de funções, mas sim pela premência
de renovar em cada acto processual o compromisso em defender os
princípios constitucionais conexos com o Estado de Direito Democrático.
134
Expressão de CARNELUTTI, in “Mettere…”, ob. cit.(n. 62), p. 259.
135
FIGUEIREDO DIAS, “O dever de obediência...”, ob. cit. (n. 23), p. 183, nota 1.
136
De facto, em vários momentos no CPP o legislador evidenciou essa confiança. Na esteira da
CRP e do encargo de defensor da legalidade democrática, o legislador ordinário atribuiu ao
Ministério Público: a titularidade da acção penal e a coordenação da investigação criminal, que se
faz com a reduzida participação do arguido e sem publicidade; a possibilidade de reduzir o
máximo da pena aplicável ao crime a cinco anos de prisão (art. 16, n. 3, do CPP); de arquivar o
inquérito; a autorização para a infiltração de agentes, nos termos da Lei n. 45/96 (art. 59, n. 2);
a autorização para revistas e buscas não domiciliárias (art. 174, n. 3, do CPP), dentre outras.
Revista Jurídica
da ESMP -edição
n.º 4
47
tância
da presente
da Revista Jurídica. A partir de agora, deixamos aos leitores o prazer de abeberarem-se, de for-
Basta pensar na tendência da colonização do direito penal, transformado
em mero instrumento de afirmação da economia e dos interesses dos
mercado financeiro e que só se legitima na medida em que é eficaz.
Como consequência do endurecimento do direito penal137, surge ainda a
redução das garantias processuais, como é exemplo a supressão da
aplicação do princípio da presunção de inocência, com a inversão do
ónus da prova, adoptada pela Lei de Branqueamento de Capitais em
legislações de uma dezena de países subscritores da Convenção de
Viena de 12 de Dezembro de 1988138.
Parafraseando Almeida Santos, se «o melhor atestado que pode
exibir um Estado de Direito, para justificar a pertinência do qualificativo,
é o grau de autonomia do seu Ministério Público»139 e colocando, pois,
o «termómetro» da Justiça democrática no parquet, o atestado, no que
toca a Portugal, é altamente positivo.
Convém, contudo, superar de vez a ideia concebida por Savigny
e Uhden, em 1846, de um Ministério Público como vigia da lei. Este
mister deve ser atribuído a todos os intervenientes de um processo
que se quer equitativo e não só ao parquet.
Da mesma forma, conquanto tenha sucumbido o Estado que se
programava para «uma escrupulosa neutralidade em face dos
dinamismo económicos e sociais»140, o Estado social e democrático
137
FARIA COSTA e COSTA ANDRADE (“Sobre a Concepção e os Princípios do Direito Penal
Económico”, in Direito Penal Económico e Europeu, v. 1, Coimbra Edit., 1998, p. 347) relatam o
«peso crescente do tema dos crimes contra a economia nacional na experiência jurídica
contemporânea (...) um aumento explosivo de normas incriminatórias e sancionatórias de ilícitos
em matéria económica». G. MARINUCCI (ob. cit.[n. 6], p. 43) assim reage a esse fenómeno: «Em
qualquer parte do hodierno mundo civilizado (o pensamento voa até aos USA) a força propulsiva
das ideias de Beccaria parece hoje esmagadas por um irrefreável impulso contrário: o
endurecimento repressivo».
138
Sobre isto: FARIA COSTA, “O fenómeno da globalização...”, ob. cit.(n. 82), p. 545-549.
O DL 325/95, ao dispor sobre o Branqueamento de Capitais, no artigo 17º, n.º 1, determina ao
arguido e aos terceiros - e não ao parquet - «fazerem prova sumária da sua boa-fé» quanto aos
bens apreendidos, quando estes poderão ser-lhes de imediato restituídos.
139
SANTOS, António Almeida, “O Ministério Público num Estado de Direito Democrático”, RMP 76,
1998, p. 12.
140
BACELAR, Pedro, ob. cit.(n. 119), p. 17.
48 segura e deleitante , dos conhecimentos,
Revista Jurídica
da ESMP - n.º 4e
ma
informações
reflexões exaradas naqueles estudos.
de direito ainda clama por um reforço na vertente social da política
institucional do parquet. Mais do que nunca, os sujeitos processuais
são instados ao consenso no processo, mormente no espaço da
pequena e média criminalidade, o que deveria consagrar a preferência
pela diversão do procedimento criminal. Para além do que já foi dito, a
desjudiciarização possibilita o maior esforço no combate à criminalidade
organizada141 – compreendidas nesta todas suas sub-espécies – e
adequação do parquet aos desafios impostos pelo direito penal moderno,
através da especialização dos Procuradores de acordo com o tipo de
delito e do bom uso da hierarquia interna, como estrutura orgânica que
confere unidade e defini a melhor estratégia para alcançar uma Justiça
fundada na igualdade material.
Em última análise, concluímos que cada acto processual dos
membros do Ministério Público dentro do processo penal, à vista dos
princípios constitucionais, assume um papel decisivo na própria feição
da política criminal do Estado, o que releva a necessidade de uma
resposta constantemente vinculada ao Estado social e democrático de
direito. Como defini Roxin, «uma ordem jurídica sem justiça social não
é um Estado de direito material, e tampouco pode utilizar-se da
denominação de Estado Social um Estado planejador e providencialista
que não acolha as garantias de liberdade do Estado de Direito»142.
Arthur Pinto de Lemos Júnior,
promotor de Justiça da Capital de São Paulo,
mestrando em Ciências Jurídico-Criminais na
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
141
Como adverte FARIA COSTA (Direito Penal da Comunicação, ob. cit.[n. 55], p. 139): «enquanto
(...) os nossos órgãos de polícia criminal estiverem absorvidos, de maneira absolutamente
absurda, com a promoção de crimes de passagem de cheque sem cobertura, é evidente que
tais órgãos não podem fazer aquilo que verdadeiramente lhes compete: lutar contra a criminalidade
grave. A opinião jamais compreenderá – porque não percebe a inversão das prioridades – um
tal engarrafamento do ordenamento penal».
142
In Política criminal e sistema jurídico-penal, trad. L.Greco, Renovar , RJ, 2000, p. 20.
49
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Por fim, esperando que a presente publicação teBIBLIOGRAFIA
Acórdãos do Tribunal Constitucional, 45º volume, Outubro/Dezembro de 1999 –
Acórdão n.º 533/99, de 12 de Outubro de 1999;
ALMEIDA, Maria Rosa Crucho de, “A suspensão provisória do Processo Penal”,
in RMP n.º 73, ano 19, janeiro/março de 1998;
ANDRADE, Manuel da Costa, e DIAS, Jorge de Figueiredo, in Criminologia – O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena, Coimbra Ed., 1997 (cit: Criminologia);
ANDRADE, Manuel da Costa, “Consenso e Oportunidade”, in Jornadas de Direito
Processual Penal, Almedina, Coimbra, 1991;
_______. Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Ed., 1992;
_________. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal – uma perspectiva
jurídico-criminal, Coimbra Editora, Coimbra, 1996;
________/COSTA, José de Faria, “Sobre a Concepção e os Princípios do Direito
Penal Económico”, in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, v. 1,
Coimbra Edit., Coimbra, 1998;
BACELAR, Pedro, A crise da justiça em Portugal, Gradiva, Lisboa, 1998,
BARREIROS, José António, Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1981;
_____. “Programa para um estatuto do Ministério Público”, ROA 43, Lisboa, 1983;
BARRETO, Ireneu Cabral, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem,
Anotada, 2ª ed., Coimbra Ed., 1999;
BAUMANN, Jürgen, Direito processual penal. Conceitos fundamentais e principios
processuais. Introdução sobre a base de casos, trad. da 3ª edição alemã de
Conrado A.Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1986;
BETTIOL, Giuseppe, Instituições de Direito e Processo Penal, trad. Dr. Manuel
da Costa Andrade, Colecção Coimbra Ed., Dir. Dr. Jorge de Figueiredo Dias, 1974;
BORRACCETTI, Vittorio, in “O Ministério Público anti-mafia”, trad. de Anna
Giorgini, RMP ano 19.º. Jan.-Mar., n.º 73, 1998;
CAEIRO, Pedro, “Legalidade e Oportunidade: a perseguição penal entre o mito
da ‘justiça absoluta’ e o fetiche da gestão eficiente do sistema”, in RMP n.º 84,
ano 21º, Out.-Dez., 2000 (citado: “Legalidade e Oportunidade”);
CAETANO, Marcello, in História do Direito Português (sécs. XII-XIV), Verbo, 2000;
50 utilidade para o desempenho funcional,
Revista encerro
Jurídica da ESMP
n.º 4
nha
essa- singela apresentação, sem mais delongas, agradecendo a todos
CANOTILHO, J.J. GOMES, e MOREIRA, VITAL, in Constituição da República
Portuguesa – Anotada, Coimbra Editora, 1978;
CANOTILHO, J.J. Gomes, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª
ed., Almedina, Coimbra, 1997;
CARNELUTTI, Francesco, Principi del Processo Penale, Morano Ed., Napoli, 1960;
____. “Mettere il pubblico ministero al suo posto”, RDP v. VIII, parte I, Padova, 1953;
CHIAVARIO, Mario, “O Impacto das Novas Tecnologias: os direitos do indivíduo
e o interesse social no processo penal”, trad. Claudia Cruz Santos, RPCC, ano
7.º, fasc. 3.º, Julho-Setembro, Coimbra, 1997;
CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, La Organización Criminal, Tratamiento
penal y procesal, Dykinson, Madrid, 2000;
CLUNY, António, Pensar o Ministério Público hoje, Edições Cosmos, Lisboa, 1997;
CONGRESSO (III) do Ministério Público, in RMP n.º 42, ano 11, Abril-Junho, 1990;
COSTA, Eduardo Maia, in “Velhos e novos caminhos do Ministério Público”, 5º
Congresso do M.P., em O Ministério Público, a democracia e a igualdades dos
cidadãos, VVAA, Cosmos, Lisboa, 2000;
________. “Princípio da Oportunidade: muitos vícios, poucas virtudes”, in RMP
n.º 85, ano 22, Jan/Mar 2001;
COSTA, José de Faria, “A importância da recorrência no pensamento jurídico. Um ex:
a distinção entre o ilícito penal e o ilícito de mera ordenação social”, RDE 9, 1-2, 83;
________. “Diversão (Desjudiciarização) e Mediação: Que Rumos?”, in Separata
- BFDUC, Coimbra, 1986;
________. “As Relações entre o Ministério Público e a Polícia: a Experiência
Portuguesa”, BFDUC, vol. LXX, 1994;
________. “Um olhar cruzado entre a constituição e o processo penal”, in A Justiça
nos dois lados do Atlântico. Teoria e prática do processo criminal em Portugal e
nos Estados Unidos da América, Fundação Luso-Americana, Lisboa, 1997;
________. Direito Penal da Comunicação (alguns escritos), Coimbra Ed., 1998;
________/ANDRADE, Manuel da Costa, “Sobre a Concepção e os Princípios do
Direito Penal Económico”, in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários,
vol. 1, Coimbra Ed., Coimbra, 1998;
________. O Perigo em Direito Penal, (contributo para a sua fundamentação e
compreensão dogmáticas), reimpressão, Coimbra Editora, Coimbra, 2000;
Revista Jurídica
da ESMP
- n.º 4
51
aqueles
que
se dispuseram
a colaborar, com seus trabalhos
jurídicos, na edição da presente revista e na expectativa de
________. “O fenómeno da globalização e o direito penal económico”, BFDUC,
Stvdia Ivridica 61, Coimbra Editora, Coimbra, 2001;
Costituzione Della Repubblica Italiana, Il Sole 24 Ore, Milano, edizione 2001;
CUNHA, José Manuel Damião da, O Ministério Público e os Órgãos de Polícia
Criminal no Novo Código de Processo Penal”, ed. Porto, 1993;
DELMAS-MARTY, Mireille, et alii, in Processos Penais de Europa (Alemanha,
Inglaterra, e Paises de Gales, Bélgica, França, Itália), trad. Pablo Morenilla Allard,
Ed. Edijus, Zaragoza, 2000;
________. “A Caminho de um modelo Europeu de processo penal”, trad. Anabela
Muralha, in RPCC ano 9, fasc. 2º, Coimbra Editora, Abril - Junho, 1999;
DIAS, Jorge de Figueiredo, in “Os Princípios Estruturantes do Processo e a
Revisão de 1988 do Código de Processo Penal”, RPCC, ano. 8, fasc. 2º, Coimbra
Ed., 1998 (citado: “Os Princípios Estruturantes do Processo Penal”);
________. Direito Processual Penal, Coimbra Editora, Coimbra,1974;
________. “O dever de obediência hierárquica e a posição do M.P.”, RLJ, 106º
ano, n.º 3489-3513, Coimbra Editora, 1973/1974;
_________. “A nova Constituição da República e o Processo Penal”, in ROA ano
36, Lisboa, 1976;
________. Lições do Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, coligidas por Maria
João Antunes. Secção de textos, FDUC, 1988-9;
________. “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, in
Jornadas de Direito Processual Penal – O novo Código de Processo Penal,
Almedina, Coimbra, 1995;
__________. “Do princípio da objectividade ao princípio da lealdade do comportamento
do ministério público no processo penal”, RLJ ano 128º, 3850/3861, 95/96, Coimbra;
________. “A «pretensão» a um juiz independente como expressão do relacionamento democrático entre o cidadão e a justiça”, in Sub Judice 14, Jan-Mar, 1999;
________/ANDRADE, Manuel da Costa, in Criminologia – O Homem Delinquente
e a Sociedade Criminógena, Coimbra Edit., 1997 (citado: Criminologia);
DÍEZ-PICAZO, Luis María, El Poder de Acusar, Ministerio Fiscal y Constitucionalismo,
Ariel Derecho, Barcelona, 2000 (citado: El Poder de Acusar);
FEDERICO, Giuseppe Di, in “A Independência do Ministério Público e o princípio
democrático da responsabilidade em Itália: análise de um caso anómalo desde
52
Revista Jurídica
ESMP - n.º 4
continuar
merecendo a confiança dos colegas
de daMinistério
Público na apresentação de críticas e na colaboração científiuma perspectiva comparada”, trad. Jorge Lozano Miralles, PJ n.º 48, 3ª época,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997 (IV);
FENECH, Georges, Tolerância Zero, trad. portuguesa de Joana P. Rosa e Mário
Matos e Lemos, Editorial Inquérito, Mem Martins, 2001;
FERNANDES, Fernando, O Processo Penal como Instrumento de Política
Criminal, Almedina, Coimbra, 2001;
FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Curso de Processo Penal, v. 1, Ed. Danúbio,
Lisboa, 1986;
FONSECA, Guilherme da, “O Ministério Público e a Constituição”, RMP n.º 31,
ano 8º, Julho – Setembro de 1987;
GASPAR, Jorge, “Titularidade da investigação criminal e posição jurídica do
arguido”, in RMP n.º 87, ano 22º, Julho-Setembro, 2001;
GHIARA, Aldo, “Riforma del ruolo e dei poteri del pubblico ministero”, RIDPP
anno XIV, Giufré Editora, 1971;
GOLDSCHMIDT, James, in Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal,
Conferencias dadas en la Universidad de Madrid en los meses de diciembre de
1934 y de enero, febrero y marzo de 1935, Bosch, Casa Editorial, 1935;
GÖSSEL, Karl-Heinz, “Reflexões sobre a situação do Ministério Público no
procedimiento penal de um Estado de Direito e sobre suas relações com a polícia”,
trad. de Annelies K. De Villanueva e Julio B. J. Maier, DP, Teoria y Práctica en las
Ciencias Penales, año 4, n.º 13 a 16, Buenos Aires; 1981 (citado: “Ministério Público
no Estado de Direito e suas relações com a Polícia”);
_______. “A posição do Defensor no processo penal de um Estado de Direito”,
trad. Dra. Anabela Maria Miranda Rodrigues, BFDUC, vol. LIX, Coimbra, 1983;
HASSEMER, Winfried, in Crítica ao Direito Penal de hoje, trad. de Patricia S.
Ziffer, UEC, Bogotá, 1998;
HERRERO HERRERO, César, Criminología, Dykinson, Madrid, 1997;
HUMBOLDT, Wilhelm, Os limites da acção do Estado, trad. Fernando Couto,
Rés edit., Porto, s/ data;
ISASCA, Frederico, Alteração substancial dos factos e sua relevância no
processo penal português, Almedina, Coimbra, 1992;
LEONE, Giovanni, in Trattado di diritto processuale penale, vol. I, Dottirne Generali,
Jovene, Napoli, 1961;
Revista
Jurídica
da ESMP - n.º 4
53
ca
para
o aperfeiçoamento
das publicações mantidas pela
Escola Superior do Ministério Público.
LUHMANN, Niklas, in Legitimação pelo Procedimento, trad. portuguesa de Maria
da Conceição Côrte - Real, n.º 15, Ed. Universidade de Brasília, 1980;
MAQUIÁVEL, O Príncipe, trad. para o português de Brasil Bandecchi, Ed. Parma,
2ª ed., São Paulo, 1984;
MARINUCCI, Giorgio, “Cesar Beccaria, Um Nosso Contemporâneo”, introdução
à obra Dos Delitos e das Penas, Cesare Beccaria, tradução para o português do
Prof. Doutor José de Faria Costa, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1998;
MARTENS, João Baptista da Silva Ferrão de Carvalho, in “O Ministério Público e
a Procuradoria-Geral da Coroa e Fazenda”, em 31/05/71, no BMJ 233 (Fev/74);
MENA ÁLVAREZ, José María, “El Ministerio Público en España. Notas de actualidad
sobre su posición procesal y social”, in A Democracia, a Igualdade dos Cidadãos e
o Ministério Público, 5º Congresso do Ministério Público, Cosmos, Lisboa, 2000;
MENDES, Armindo Ribeiro, “O Ministério Público, a Constituição de 1976 e a
jurisprudência constitucional”, Estudos Homenagem a Cunha Rodrigues, volume
I, VVAA, Coimbra Editora, 2001;
MENDRONI, Marcelo Batlouni, “Os Grupos de Força-Tarefa”, Caderno Jurídico,
ano 1, n.º 3, ESMP, São Paulo, Out/2001.
________. Curso de Investigação Criminal, Juarez de Oliveira, São Paulo, 2002.
MESQUITA, Paula Dá, “O segredo do inquérito penal – uma leitura jurídica –
constitucional”, in Direito e Justiça, vol. XIV, tomo 2, 2000;
MONTERO AROCA, Juan, Principios del proceso penal - Una explicación basada
en la razón, Tirant lo blanch, Valencia, 1997;
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, O espírito das leis, trad. para o português
de Cristina Murachco, Martins Fontes, São Paulo, 1996;
MOURA, José Souto de, “A Questão da Presunção de Inocência do Arguido”,
RMP ano 11º, n.º 42, Abril – Junho, 1990;
MUHM, Raoul, “Dependência do Ministério Público do Executivo na Alemanha.
(Crise do Modelo e perspectivas de reforma)”, trad. Eduardo Maia Costa, in RMP
n.º 61, ano 16.º, 1995;
NEVES, A. Castanheira, Sumários de processo criminal (ed. policopiada –
Lições), Coimbra, 1968;
Pareceres da Comissão Constitucional, 19º volume, Imprensa Nacional – Casa
da Moeda, Lisboa, 1984 - Parecer nº 8/82;
54
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Luís Daniel Pereira Cintra
RASSAT, Michèle-Laure, Le Ministère Public entre son passé et son avenir,
LGDJ, Paris, 1967 ;
RODRIGUES, Anabela Miranda, “O inquérito no novo Código de Processo Penal”,
in Jornadas de Direito Processual Penal – O novo Código de Processo Penal,
Almedina, Coimbra, 1995;
RODRIGUES, J.N. Cunha, in Lugares do Direito, Coimbra Editora, 1999;
________. Em nome do povo, Coimbra Editora, Coimbra, 1999;
ROXIN, Claus, “Tem futuro o direito penal?”, trad. espanhola de E. Borja, in PJ,
3ª epoca, n.º 49, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998;
________. Política criminal e sistema jurídico-penal, trad. Luís Greco, Renovar,
Rio de Janeiro, 2000;
RUBIO LLORENTE, Francisco, et alii, Derechos fundamentais y principios
constitucionales, Ariel Derecho, Barcelona, 1995;
RUIZ VADILLO, Enrique, “El principio acusatorio”, in RMF n.º 1, Madrid, 1995;
SANTOS, António Almeida, “O Ministério Público num Estado de Direito
Democrático”, in RMP n.º 76, ano 19º, Outubro-Dezembro, 1998;
SANTOS, António Pedro Ribeiro dos, A Imagem do Poder no Constitucionalismo
Português, ISCSP, Lisboa, 1990;
SANTOS, Claudia Maria Cruz, O Crime de Colarinho Branco, in Stvdia Jvridica
56, BFDUC, Coimbra Editora, 2001;
SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, volume I, Verbo, 4ª ed.,
Lisboa, 2000;
TIEDMANN, Klaus, “Constituição e Direito Penal”, tradução de Luis Arroyo
Zapatero, REDC ano 11, nº 33, Septiembre-Diciembre, 1991;
TONINI, Paolo, A prova no processo penal italiano, trad. Alexandra Martins. e
Daniela. Mróz, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002;
VALORI, Berto, “Le funzioni del pubblico ministero nell’ antico Egitto”, Archivio
Giuridico, volume XXVI, XI, Modena, 1933;
VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. I, Lerner, B. Aires, 1968;
VILELA, Alexandra, in Considerações acerca da Presunção de Inocência em
Direito Processual Penal, Coimbra Editora, Coimbra, 2000.
anotações pontuais
sobre a lei 10.409/2002
Renato flávio marcão,
promotor de justiça
57
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
ANOTAÇÕES PONTUAIS SOBRE A LEI
10.409/2002 (NOVA LEI ANTITÓXICOS)
– Procedimento e instrução criminal
Renato Flávio Marcão
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Artigo 27; 3. Artigo 28; 4. Artigo 29;
5. Artigo 31; 6. Artigo 37, inc. II; 6.1. Prazo para a realização
das diligências e outras particularidades; 7. Artigo 38, caput;
7.1. Prazo para o oferecimento de denúncia; 7.2. Queixa
subsidiária; 7.3. Procedimento; 7.4. Citação do réu preso;
7.5. Resposta escrita: compreensão do tema; 7.6. Prazo para
o oferecimento da resposta escrita; 7.7. Ausência de resposta
no prazo legal; 8. Artigo 39; 8.1. Hipóteses de rejeição da
denúncia; 9. Artigo 40; 9.1. Cautelas; 9.2. Assistente; 9.3.
Despacho saneador; 9.4. Ausência do despacho; 9.5.
Desclassificação da conduta por ocasião do despacho; 9.6.
Preclusão da matéria decidida; 10. Artigo 41; 10.1.
Interrogatório; 10.2. Dependência; 11. Considerações finais.
1. Introdução
Com a sanção parcial do Projeto que deu origem à Lei 10.409/
2002, a Nova Lei Antitóxicos, é preciso deitar reflexões sobre seu texto,
que entrou em vigor no dia 28 de fevereiro de 20021 alterando parte da
Lei 6.368/76.
Longas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, verdadeiros
embates deverão sobrevir, como já se percebe pela inquietação reinante
1
Reformulamos a posição anteriormente adotada
58
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
na comunidade jurídica e até mesmo na sociedade em geral, cada vez
mais preocupadas com as questões relacionadas com a criminalidade,
notadamente nos dias atuais.
Sem pretender esgotar as inquietações relacionadas aos capítulos
que envolvem o procedimento penal (Capítulo IV) e a instrução criminal
(Capítulo V), passaremos a estabelecer algumas observações que no
presente momento merecem maior destaque, a nosso ver e sentir, sem
excluir todas as demais que serão abordadas em outra ocasião.
2. Artigo 27
O artigo 27 da Lei 10.409/2002 estabelece que o procedimento
relativo aos processos “por crimes definidos nesta Lei” rege-se pelo
disposto no Capítulo em que se encontra (Capítulo IV), aplicando-se,
subsidiariamente, as disposições do Código Penal, do Código de
Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
A regra assemelha-se àquela estabelecida no art. 20, da Lei 6.368/
76, contudo, apresenta-se mais ampla no sentido de estabelecer, quando
nem precisaria, a possibilidade de aplicação subsidiária do Código Penal,
do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. A Lei anterior
referia-se apenas à possibilidade de aplicação subsidiária do Código
de Processo Penal.
O grave problema que a Lei já propõe é saber se o procedimento
que ela regula será aplicado, ou não, aos crimes envolvendo produtos,
substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.
A questão tem relevância, pois, considerando os vetos presidenciais, a Lei 10.409/2002, como está, não definiu nenhum crime.
Ora, se o procedimento por ela estabelecido aplica-se aos crimes
que ela define, não havendo na Lei qualquer definição de crime, resulta
claro que o procedimento não terá qualquer aplicação. Vale dizer: com
relação aos crimes e ao procedimento, permanecendo tudo como está
até o momento, continuam em vigor e, portanto, aplicáveis, as disposições
da Lei 6.368/76, até porque também foi vetado o art. 59, que a revogava.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
59
Mesmo diante da possibilidade de se entender absolutamente
inaplicáveis as disposições relativas ao procedimento previsto na Nova
Lei Antitóxicos, sobre algumas regras passaremos a estabelecer ligeiras
considerações, conforme segue.
3. Artigo 28
Duas únicas observações.
O § 1º do art. 28, que teve o caput também vetado, estabelece que
para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento
“da autoria” e materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação
da natureza e quantidade do produto, da substância ou da droga ilícita,
firmado por perito oficial ou, na falta desse, por pessoa idônea, escolhida,
“preferencialmente”, entre as que tenham habilitação técnica.
A primeira:
Equivocou-se o legislador. O auto de constatação serve para a
comprovação provisória da materialidade do delito. Refere-se à natureza
da substância. Nada indica quanto a autoria delitiva.
A segunda:
É possível que o auto de constatação seja firmado, em situação
extrema e plenamente justificada, por pessoa idônea, sem habilitação
técnica, pois a Lei menciona que na falta de perito oficial, é cabível seja
firmado por pessoa idônea, escolhida, “preferencialmente”, entre as
que tenham habilitação técnica.
4. Artigo 29
Conforme o art. 29, da Lei 10.409/2002, “o inquérito policial será
concluído no prazo máximo de 15 (quinze) dias, se o indiciado estiver
preso, e de 30 (trinta) dias, quando solto”.
60
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Todavia, nos precisos termos do parágrafo único do
citado dispositivo “os prazos a que se refere este artigo
podem ser duplicados pelo juiz, mediante pedido
justificado da autoridade policial”.
De notar-se que o parágrafo único autoriza a duplicação dos
“prazos” referidos no caput do art. 29, de maneira que a duplicação
será cabível, inclusive, quando se tratar de investigado preso.
Pelo que se extrai da nova regra, estando o investigado solto, não
é mais cabível a prorrogação reiterada de prazos como ocorria no
passado e ainda verificada nos inquéritos policiais instaurados para a
apuração de crimes de outra natureza.
Verificando a complexidade das investigações, deverá a autoridade
policial que preside o inquérito encaminhar os autos ao Juízo competente,
antes do vencimento do prazo e, justificadamente, solicitar a duplicação
deste. É recomendável o encaminhamento dos autos não só para a necessária distribuição, como também, e principalmente, para que o Ministério
Público, titular da ação penal pública, possa tomar conhecimento da prova
colhida e manifestar-se sobre o pedido, e o Juiz, avaliando a necessidade
ou não, decidir sobre a duplicação dos prazos conforme a solicitação.
Não há dúvida, entretanto, que a tramitação envolvendo a remessa
dos autos ao Juízo competente, a distribuição, o registro, a autuação, a
abertura de vista ao Ministério Público, a conclusão ao Juiz para decisão,
e a devolução dos autos à Delegacia demandará excessivo tempo, o que
poderá levar à prática condenável de se solicitar a duplicação de prazos
“via ofício”, indistintamente, permanecendo o inquérito na Delegacia.
A primeira vista seria possível dizer que tal proceder acarretaria
vantagens em termos de celeridade, pois não haveria a paralisação
das diligências durante a tramitação do pedido de duplicação. Não nos
parece correta, todavia, tal conclusão.
Com efeito. E se o Ministério Público discordar da duplicação, ou,
concordando, o Juiz não a conceder? Estando o inquérito na Delegacia
de Polícia estaria ocorrendo constrangimento ilegal, caso vencido o
prazo de conclusão em se tratando de investigado preso. A conseqüência
inevitável seria o relaxamento da prisão, em se tratando de flagrante.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
61
Recomendável, pois, que em se tratando de investigado preso
ocorra sempre a remessa dos autos, devendo a autoridade policial
consignar expressamente a real necessidade da duplicação pretendida,
que se não for concedida, não impedirá que sejam adotadas as
providências mencionadas no art. 31.
Acrescente-se, em arremate, que a remessa dos autos ao Juízo
solicitando duplicação de prazo não impede a continuidade das diligências,
que seguirão em apartado e depois serão juntadas aos autos respectivos.
E se não for concedida a duplicação deverão seguir na forma estabelecida
no art. 31, observado o que dispõe seu parágrafo único.
Verificada a duplicação do prazo, conforme autorizada, e estando
o investigado preso, não haverá constrangimento ilegal, de maneira
que deverá permanecer recolhido até o limite máximo de 30 (trinta)
dias, nesta fase.
Destaco que embora a Lei nada diga a respeito, entendo imprescindível a oitiva do Ministério Público a respeito da duplicação, ou não,
dos prazos estabelecidos para a conclusão do inquérito, conforme
acima mencionei, pois é admissível que recebendo os autos para manifestar-se sobre o pedido, como titular da ação, entenda ser possível,
desde já, o oferecimento de denúncia, sem prejuízo da realização de
outras diligências, inclusive conforme estabelecido no art. 31, não
sendo o caso de duplicação do prazo, o que em muito beneficiaria o
investigado, atendendo, inclusive, a necessária celeridade, muito mais
evidente em se tratando de investigado preso.
5. Artigo 31
Findos os prazos, simples ou duplicados (investigado preso ou
solto), os autos de inquérito policial serão remetidos ao juízo competente,
sem prejuízo da realização de diligências complementares destinadas
a esclarecer o fato (art. 31, caput, da Lei 10.409/2002) em toda a sua
amplitude, sendo certo que as conclusões das diligências e os laudos
eventualmente pendentes, e colacionados em apartado, deverão ser
62
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
juntados à ação penal eventualmente instaurada até o dia anterior ao
designado para a audiência de instrução e julgamento.
Em razão da regra estabelecida no parágrafo único do art. 31,
da Nova Lei Antitóxicos, quer nos parecer recomendável que a
autoridade policial tenha conhecimento da data designada para a
audiência de instrução e julgamento do feito pendente de diligências,
a seu juízo. Destarte, toda vez que a autoridade policial pretender agir
em confor-midade com as disposições contidas no referido dispositivo,
embora inexista regra expressa a tal respeito, é aconselhável que
assim consigne nos autos, e o Juízo, tendo tal conhecimento, ao
proferir o despacho de recebimento da denúncia e designar dia e hora
para a audiência de instrução e julgamento (art. 40, da Nova Lei
Antitóxicos), além de ordenar a intimação do acusado, do Ministério
Público e, se for o caso, do assistente, visando a busca da verdade
real e a boa ordem processual, deverá determinar que se oficie a
autoridade policial de onde originou o inquérito, para conhecimento da
data designada e, em sendo o caso, para que encaminhe as
conclusões das diligências e os laudos pendentes, até o dia anterior
ao designado para a audiência de instrução e julgamento, tendo em
vista o disposto no parágrafo único do art. 31.
O art. 23, caput, da Lei 6.368/76, era de melhor técnica ao
estabelecer que por ocasião da designação da audiência de instrução e
julgamento o juiz deveria determinar a notificação do réu e das testemunhas que nela deveriam prestar depoimento, intimando-se o defensor
e o Ministério Público, cientificando-se a autoridade policial e os órgãos
dos quais dependia a remessa de peças ainda não constantes dos autos.
Por fim, importa destacar que a duplicação de prazos pelo Juiz é
cabível apenas no que tange aos prazos de conclusão do inquérito, e
assim, não há que se confundir tal regra com aquela do art. 10, da Lei
8.072/90 (parágrafo único do art. 35, da Lei 6.368/76).
6. Artigo 37, inc. II.
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63
Dentre as providências que poderão ser adotadas pelo Ministério
Público o art. 37 da Nova Lei Antitóxicos, que não é taxativo, estabelece
a possibilidade de se requisitar diligências.
Embora o dispositivo refira-se às “diligências que entender
necessárias”, quer nos parecer que trata-se das diligências consideradas
“imprescindíveis”, conforme dispõe o art. 16 do CPP.
De início é importante observar que o dispositivo legal não fala
em “devolução dos autos” à Delegacia de origem para a realização
de diligências. Assim, à primeira vista é de se concluir que os autos
permanecerão com o Ministério Público e as diligências requisitadas
deverão ser realizadas pela autoridade policial em apartado. Todavia,
não há nada que proíba a devolução dos autos à Delegacia de origem
para a realização das diligências requisitadas, devendo tal prática
prevalecer na lida diária.
Se por um lado a permanência do inquérito com o Ministério
Público pode sugerir um melhor controle deste sobre os inquéritos
policiais e sobre a atuação da Polícia Judiciária, imprimindo, inclusive,
celeridade nas investigações, por outro avoluma um sério problema,
que é a falta de estrutura administrativa para o referido controle por
parte do Órgão Ministerial, que não possui cartório, espaço físico e
funcionários suficientes para a nova prática.
Outra questão pertinente é que não se deve confundir a
possibilidade de requisição de diligências “imprescindíveis” ao
oferecimento da denúncia com a possibilidade regulada no inc. III, última
parte, do art. 37 da Nova Lei.
Com efeito, referido inciso (III) estabelece a possibilidade (e nem
precisaria), de o representante do Ministério Público, ao oferecer
denúncia, “requerer as demais provas que entender pertinentes”.
Nesta hipótese já existem elementos suficientes ao oferecimento da
inicial acusatória, que está sendo apresentada, o que inocorre na
situação regulada no inc. II, onde as diligências visam exatamente a
melhor elucidação dos fatos para a tomada de posição pelo Órgão
Ministerial. Enquanto o inc. II busca a realização de provas para melhor
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Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
formar a convicção quanto aos elementos determinantes do oferecimento
da denúncia (ou requerimento de arquivamento), o inc. III regula situação
em que, concomitantemente ao oferecimento da denúncia, outras provas
serão requeridas, para apreciação no curso da instrução criminal.
Quer nos parecer, entretanto, que o representante do Ministério
Público deverá estar atento no sentido de verificar se a autoridade policial
não consignou nos autos a pendência de diligências complementares
destinadas a esclarecer o fato, conforme autoriza o art. 31, caput, última
parte, da Nova Lei.
Não é correto entender, aprioristicamente, que tais diligências
tenham outro sentido, que não se confunde com as diligências que
poderão ser requisitadas pelo Ministério Público com base no inc. II do
art. 37. Muito embora o § único do art. 31 estabeleça que “as conclusões
das diligências e os laudos serão juntados aos autos até o dia anterior ao
designado para a audiência de instrução e julgamento”, o que logicamente
pressupõe ação penal já ajuizada, nada impede que as diligências
pendentes de realização pela autoridade policial quando da remessa dos
autos, e assim consignadas, sirvam exatamente para a formação da
opinio delicti. Sendo o caso, deverá o MP requisitar o apressa-mento das
diligências, pois sem elas nada poderá decidir quanto às hipóteses dos
incs. I (requerer o arquivamento) e III, primeira parte (oferecer denúncia).
De tudo se extrai que, escoado o prazo para o encerramento das
investigações, que é de 15 (quinze) dias para as hipóteses de investigado
preso e de 30 (trinta) dias, quando solto, podendo tais prazos serem
duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial
(art. 29 e parágrafo único, da Lei 10.409/2002), chegando os autos com
vista ao representante do Ministério Público, havendo diligências
consideradas imprescindíveis, a juízo deste, deverá requisitar da
autoridade policial que providencie o necessário, salvo se tais diligências
tiverem sido apontadas pela mesma como complementares, conforme
autoriza o art. 31, caput, da Lei 10.409/2002, quando então deverá
requisitar apenas o apressamento na realização delas, por considerálas imprescindíveis, a teor do disposto no art. 37, inc. II, da Lei 10.409/
2002 c.c. o art. 16 do CPP.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
65
6.1. Prazo para a realização das
diligências e outras particularidades
A Lei Antitóxicos nada regula a respeito do prazo para a realização
das diligências requisitadas pelo Ministério Público com fundamento
no art. 37, inc. II.
No silêncio, de se seguir a regra geral, no que for pertinente.
Assim, em se tratando de investigado preso, eventual necessidade
de realização de diligências imprescindíveis poderá acarretar a sua
imediata soltura (v. art. 10, § 3º, do CPP). Em se tratando de investigado
solto, requisitadas as diligências, deverá a autoridade policial providenciar
o necessário dentro do prazo que for fixado (v. art. 10, § 3º, do CPP).
Na hipótese de investigado preso, quer nos parecer que se as
diligências forem requisitadas por ofício, permanecendo os autos de
inquérito com o Ministério Público, e se forem realizadas dentro do
restante do prazo de 10 (dez) dias concedido pelo caput do art. 37,
poderá o Ministério Público, ainda dentro de seu prazo total, e após a
realização das diligências requisitadas e realizadas em apartado,
oferecer denúncia, não decorrendo de tal prática constrangimento ilegal.
Exemplificando: se o Ministério Público recebe os autos de inquérito
no dia de hoje, terá 10 (dez) dias, observadas as regras de contagem de
prazo, para a adoção de uma das providências reguladas nos incisos I,
II, III e IV, do art. 37, além de outras, como, por exemplo, requerer a extinção
da punibilidade, já que o rol não é taxativo. Se requisitar diligências por
ofício no mesmo dia (inc. II) e estas forem concluídas e remetidas no
quinto dia do prazo, considerando que os autos permanecerão com o
Ministério Público (não haverá devolução), entendemos que não haverá
nenhum problema em oferecer denúncia dentro dos dias restantes,
considerando o prazo total, que é de 10 (dez) dias.
Em abono da tese é interessante mencionar que o art. 29, parágrafo único, da Nova Lei Antitóxicos, autoriza a autoridade policial a
solicitar a duplicação do prazo para a conclusão do inquérito, mesmo
na hipótese de investigado preso, e não autoriza expressamente o titular
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Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
da ação penal, o Ministério Público, a requisitar diligências quando o
investigado estiver preso, sem acarretar constrangimento ilegal, ainda
que tudo se verifique dentro do “seu prazo” (art. 37, caput). De ver-se
que, se não há autorização expressa, também não há vedação expressa.
Assim, a interpretação no sentido de que é possível a requisição de
diligências, por ofício, e o posterior oferecimento de denúncia ainda dentro
do prazo de 10 (dez) dias a que se refere o art. 37, caput, sem acarretar
constrangimento ilegal, se harmoniza com a sistemática da Lei.
Seria possível dizer que o art. 37, caput, é expresso ao dizer que
dentro do prazo de 10 (dez) dias o Ministério Público deverá adotar
“uma das providências” reguladas em seus incisos, o que afastaria a
hipótese de requisição de diligências (inc. II) e posterior oferecimento
da denúncia (inc. III) dentro do mesmo prazo. Todavia, não há nenhuma
incompatibilidade entre a literalidade do texto e a conclusão acima
apontada que, aliás, atende mais ao espírito da Nova Lei Antitóxicos.
7. Artigo 38, caput.
7.1. Prazo para o oferecimento de denúncia
A Nova Lei ampliou os prazos anteriormente previstos.
A Lei 6.368/76 estabelecia em seu art. 22, caput, o prazo de 3 (três)
dias para o oferecimento de denúncia, e o parágrafo único do art. 35 a duplicidade do prazo em se tratando de crimes previstos nos arts.12, 13 e 14.
Sem distinção quanto a estar preso ou solto o investigado, agora
o prazo é de 10 (dez) dias, observadas as regras gerais de contagem
de prazo, consoante estabelece o Código de Processo Penal.
7.2. Queixa subsidiária
Embora a Lei se refira apenas ao oferecimento de denúncia, é
possível o início da ação penal também por intermédio de queixa-crime
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
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subsidiária, instaurando-se a denominada ação penal privada subsidiária
da pública, conforme estabelecem os arts. 5º, LIX, da CF, e 29, do CPP.
Em tal hipótese, o prazo para o oferecimento da queixa-crime será
de 10 (dez) dias, contados do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia, desimportando se o investigado está preso ou solto.
7.3. Procedimento
Antes do recebimento da denúncia, deverá o juiz, em 24 (vinte e
quatro) horas, ordenar a “citação” do “acusado” para responder à
acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da
juntada do “mandato” aos autos ou da primeira publicação do edital de
citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará
dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5
(cinco) dias, se preso.
Importa anotar que entendemos haver impropriedade técnica no
emprego da expressão “acusado”, pois o correto e apropriado para o
momento seria “denunciado”. Também há crasso erro no emprego da
expressão “mandato”, já que o correto é “mandado”.
A citação ocorrerá antes do recebimento da denúncia, o que não
deixa de ser interessante tecnicamente, pois haverá citação sem
processo instaurado.
A resposta à acusação, antes do recebimento da denúncia
assemelha-se, no particular, à regra estabelecida no artigo 514 do CPP.
Na resposta, consistente de defesa prévia e exceções, o acusado poderá
argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer
documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir
e arrolar testemunhas.
Se a resposta não for apresentada no prazo, o Juiz nomeará
defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos
autos no ato de nomeação.
Apresentada a resposta o Juiz concederá prazo de 5 (cinco) dias
para manifestar-se o representante do Ministério Público e em igual
68
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
prazo proferirá decisão de recebimento ou não da denúncia, podendo,
antes, se entender imprescindível, determinar a realização de diligências,
com prazo máximo de 10 (dez) dias.
Se a denúncia for recebida, a decisão poderá ser atacada pela
via do habeas corpus, quando do recebimento se evidenciar flagrante
constrangimento ilegal. Se for rejeitada, o recurso cabível continua
sendo o recurso em sentido estrito, a teor do disposto no art. 581, inc.
I, do CPP.
7.4. Citação do réu preso
Com o advento da Nova Lei Antitóxicos descabe a discussão
outrora estabelecida sobre a necessidade de citação pessoal ou da
mera requisição para o interrogatório (TJSP, Ap. 144.374-3, 5ª CCrim.,
j. 04-11-1993, rel. Des. Poças Leitão, JTJ 155/297; STF, HC 74.333-1/
RJ, 2ª T., j. 26-11-1996, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 21.02.1997,
RT 742/550; TJSP, Ap. 234.718-3, 3ª CCrim., j. 17-02-1998, rel. Des.
Walter Guilherme, JTJ 208/272.).
Entendia-se majoritariamente ser desnecessária a citação por
mandado, bastando a requisição para o interrogatório (TJSP, Ap. 165.3923, 4ª CCrim., rel. Des. Christiano Kuntz, j. 08-02-1996, JTJ 180/284).
Com a nova disciplina, em razão da modificação do procedimento, deverá ocorrer a citação por mandado para que o acusado
venha a “responder” à acusação por escrito. Descabe, pois, a simples
requisição, que acabaria por não surtir os efeitos desejados pela Lei.
A requisição se justificava pelo fato da necessidade de saída do preso
do estabelecimento prisional para ser apresentado em Juízo e
interrogado. Agora a citação visa possibilitar ao acusado a apresentação de resposta escrita. O interrogatório só irá ocorrer após a
resposta; após a apreciação e julgamento de eventuais preliminares
e exceções (art. 38, §§ 1º e 2º); após eventual produção de provas por
determinação judicial (art. 38, § 5º), e após eventual recebimento da
denúncia (art. 41).
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
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7.5. Resposta escrita: compreensão do tema
A resposta escrita, consistente de defesa prévia e exceções, a ser
apresentada antes do recebimento da denúncia ou queixa (subsidiária),
envolve o questionamento de toda e qualquer matéria defensória.
Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a resposta
escrita deverá atacar, inclusive, o mérito da acusação, e deverá conter
o rol das testemunhas cuja oitiva se pretenda no curso da instrução,
não havendo outro momento para a indicação.
A defesa poderá, entretanto, argüir matéria objetivando a rejeição
da inicial acusatória, e, se for o caso, postular a produção de provas
com tal finalidade, cumprindo ao Juiz decidir, após a manifestação do
Ministério Público (art. 38, § 4º), da necessidade ou não de se realizar
diligências para melhor formar sua convicção e embasar sua decisão
de recebimento ou rejeição da inicial (art. 38, § 5º).
Note-se que neste momento processual somente serão
realizadas diligências voltadas à formação da convicção do Juízo no
tocante ao recebimento ou rejeição da denúncia ou queixa (subsidiária).
A prova destinada ao mérito será produzida após o recebimento, em
momento oportuno. Não faz sentido imaginar o contrário, até porque,
se assim não fosse, seria possível colher-se a prova e depois sobrevir
decisão de rejeição da peça acusatória, o que seria um incomensurável
absurdo. Ademais, está evidente que também ocorreria colidência com
o que está estabelecido no art. 41 da Lei.
7.6. Prazo para o oferecimento da resposta escrita
O prazo para o oferecimento da resposta escrita é de dez (10)
dias, contados da data da juntada do mandado aos autos ou da primeira
publicação do edital de citação.
Citado o acusado (na linguagem da Lei), se a resposta não for
apresentada no prazo de 10 (dez) dias, o juiz nomeará defensor para
oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de
nomeação.
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Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
7.7. Ausência de resposta no prazo legal
Sempre se entendeu que a ausência de defesa prévia não
acarretava nulidade processual, pois “o CPP determina que nulidade
ocorre quando não se dá oportunidade ao oferecimento de defesa
prévia, a qual é facultativa para o réu” (TJSP, Ap. 206.259-3/4, 3ª
CCrim., j. 04-06-1996, rel. Des. Segurado Braz, RT 732/622).
Sob a força de tal entendimento, era assente na doutrina e
jurisprudência que “o que acarreta a nulidade do processo não é a
ausência da defesa prévia ou das alegações finais e sim a não
concessão dos prazos para o oferecimento dessas peças, bem como
a falta de intimação dos defensores” (TRF, 4ª Região, ApCrim
96.04.60544-5/PR, 1ª T., j. 01.04.1997, rel. Juiz Gilson Dipp, DJU,
21.05.1997, RT 742/737).
Considerando o disposto no § 3º do art. 38, da Lei 10.409/2002,
se após regular citação do acusado a resposta não for apresentada no
prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias,
concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.
Pelo que se vê, pouco importou ao legislador se o acusado
contratou ou não advogado de sua confiança e se a opção defensória
foi pelo silêncio, o que é perfeitamente possível, inclusive em razão
do princípio da ampla defesa, e à defesa técnica compete optar pelo
caminho a se seguir, inclusive pelo total e absoluto silêncio, conforme
autorização Constitucional.
O texto é taxativo no sentido de que não havendo resposta no
prazo legal, o Juiz “nomeará” defensor para oferecê-la. Verificada a
hipótese tratada na lei, a nomeação será obrigatória.
Comparecendo nos autos, entretanto, o defensor constituído,
ainda que fora do prazo para a resposta escrita, prevalecerá a
manifestação deste, que continuará no processo, ainda que já tenha
ocorrido a nomeação de defensor pelo Juiz do feito, resultando tal
nomeação sem efeito.
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8. Artigo 39
8.1. Hipóteses de rejeição da denúncia
Nos precisos termos do art. 43 do CPP, a denúncia ou queixa será
rejeitada quando: o fato narrado não constituir crime; já estiver extinta a
punibilidade, pela prescrição ou outra causa; for manifesta a ilegitimidade
da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.
Além das sobreditas causas ensejadoras de rejeição da inicial
acusatória, a Nova Lei Antitóxicos elencou outras, a saber: quando a
denúncia for manifestamente inepta, ou faltar-lhe pressuposto
processual ou condição para o exercício da ação penal, e quando não
houver justa causa para a acusação.
Quer nos parecer, entretanto, que a previsão era absolutamente
desnecessária, e pode levar o leitor menos atento à equivocada
conclusão no sentido de que o artigo 43 do CPP é taxativo, quando é
cediço que não.
Ao acrescentar outras causas de rejeição da inicial acusatória,
até com uma certa precisão técnica, o Novo Diploma parece querer
esgotar as hipóteses de rejeição, suprindo eventual lacuna da legislação
processual penal, entretanto, a questão permanece em aberto, pois
outras tantas causas não elencadas de rejeição existem, e nem por
isso a inicial acusatória, em se tratando de crimes previstos na
Legislação Antitóxicos será recebida quando evidenciada uma delas.
Sem estender demais o rol das hipóteses não previstas de rejeição
da denúncia ou queixa comporta citar, por exemplo, que será imperativa
a rejeição quando a inicial não estiver grafada em língua nacional.
Esqueceu-se o legislador que o rol do artigo 43 do CPP é apenas
exemplificativo, e não taxativo.
Nem se diga que o legislador pretendeu destacar, dar maior
importância, às hipóteses que enumerou em acréscimo, já que, seja
qual for a causa de rejeição, o resultado será sempre o mesmo, e não há
que se cogitar em hierarquia entre causas de rejeição.
72
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
9. Artigo 40.
9.1. Cautelas
Conforme dispõe o art. 40 da Nova Lei Antitóxicos, já no despacho
de recebimento da denúncia o Juiz deverá designar dia e hora para ter
lugar a audiência de instrução e julgamento, ordenando a intimação do
acusado, do Ministério Público e, se for o caso, do assistente.
O fato do legislador ter empregado a expressão “recebida a
denúncia”, no passado, não quer dizer outra coisa senão indicar o
recebimento como ato anterior, numa mesma ordem sucessiva de
raciocínio e decisão. Num único despacho.
Não faz sentido imaginar que haverá um despacho de recebimento
da inicial acusatória e outro, em momento distinto, posterior, designando
dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, e ordenando a
intimação do acusado, do Ministério Público e, se for o caso, do
assistente, só porque a Lei não diz: “Recebendo a denúncia, o juiz
designará...”, ou: “Ao receber a denúncia, o juiz designará...”.
Embora a Lei não faça qualquer menção, o Juiz deverá também
determinar, no mesmo despacho, a intimação do defensor e das
testemunhas arroladas na inicial acusatória e na defesa prévia (resposta
escrita), bem como a cientificação da autoridade policial e dos órgãos
dos quais dependa a remessa de peças ainda não constantes dos autos.
De igual maneira, na mesma ocasião deverá decidir sobre as
provas requeridas pelo Ministério Público por ocasião do oferecimento
da denúncia (art. 37, inc. III, última parte), em sendo o caso, e também
sobre eventuais requerimentos formulados na resposta escrita, em
termos de defesa prévia.
O art. 23, caput, da Lei 6.368/76, era de melhor técnica ao
estabelecer que por ocasião da designação da audiência de instrução
e julgamento o juiz deveria determinar a notificação do réu e das
testemunhas que nela deveriam prestar depoimento, intimando-se o
defensor e o Ministério Público, cientificando-se a autoridade policial e
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
73
os órgãos dos quais dependia a remessa de peças ainda não constantes
dos autos.
9.2. Assistente
Há quem entenda que a intervenção do assistente no processo
penal justifica-se apenas quando for cabível a possibilidade de reparação
de danos ex delicto. Desse entendimento comunga MARCO ANTONIO VILAS
BOAS (Processo Penal Completo, São Paulo: Saraiva, 2001. p. 302), que
citando PAULO LÚCIO NOGUEIRA menciona que “assistente é o nome que
se dá ao ofendido pelo crime e que tem interesse a reparar na esfera
civil. Trata-se de titular do bem jurídico lesado pelo crime e que necessita
ser reparado’. Como parte contingente, sua atuação no processo não é
fundamental. Age com interesse futuro, de olhos na esfera civil. Por isso,
evidente é o seu empenho na condenação do réu”.
Por outro lado, conforme anotação de DAMÁSIO E. DE JESUS (Código
de Processo Penal Anotado, São Paulo : Saraiva, 17ª ed., 2000, p. 190):
“Segundo o STF, o interesse do ofendido não está ligado somente à
reparação do dano, ‘mas alcança a exata aplicação da justiça penal’
(HC 17.453, 2.ª Turma, DJU 27.10.94 p. 29163)”.
Para aqueles que entendem que a intervenção do assistente só
se justifica quando houver possibilidade de reparação de danos a
atuação deste será bastante reduzida no âmbito da Lei Antitóxicos. Por
outro vértice, acolhida a posição mais ampla, a intervenção se justificará
em toda e qualquer hipótese.
9.3. Despacho saneador
O despacho de recebimento da inicial acusatória revela-se um
verdadeiro despacho saneador (apesar da expressão empregada no §
4º do art. 38 – decisão). Com efeito, após a citação e resposta do
acusado, depois da manifestação do Ministério Público o Juiz deverá
decidir sobre a necessidade ou não de produção de provas que o
habilitem ao recebimento ou rejeição da peça inicial.
74
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Havendo necessidade, determinará a produção de provas (art.
38, parágrafo 5º).
Não havendo necessidade ou, realizadas as provas que entender
pertinentes, o Juiz deverá proferir despacho de recebimento ou rejeição
(art. 39), apreciando, inclusive, eventuais preliminares argüidas. Se optar
pelo recebimento deverá decidir, de forma fundamentada, apreciando,
ainda, requerimentos eventualmente formulados e que irão influir na
instrução probatória e no mérito do processo (art. 37, inc. III, e 38, § 1º).
Deverá, literalmente, sanear o processo.
Como se vê, trata-se de verdadeiro despacho saneador, muito
embora a Lei assim não o denomine, como o fazia expressamente a
Lei 6.368/76 em seu art. 23, caput.
9.4. Ausência do despacho
Sob a égide da Lei 6.368/76 decidiu-se reiteradamente que a
ausência de despacho saneador constituía mera irregularidade, que não
fulminava o processo de nulidade (TJSP, HC 170.438-3, 3ª CCrim., j.
17-10-1994, rel. Des. Segurado Braz, v.u., JTJ 163/149), não sendo ele
de exigibilidade absoluta (TJSP, HC 174.414-3, 1ª CCrim., j. 24-10-1994,
rel. Des. Fortes Barbosa, JTJ 165/356; TJSP, Ap. 186.858-3/4, 1ª Câm.,
j. 18.09.1995, rel. Des. Jarbas Mazzoni, RT 726/635; TJSP, Ap. 186.8583, 1ª CCrim., j. 18-12-1995, rel. Des. Jarbas Mazzoni, JTJ 176/313;
TJSP, Ap. 11.350-3, 3.ª CCrim., j. 29-3-1982, rel. Des. Costa Mendes,
v.u., RT 560/305; TJSP, HC 15.901-3, 2ª CCrim., j. 2-8-1982, rel. Des.
Onei Raphael, v.u., RT 563/301.), considerando-se preclusa a matéria
se não houvesse oportuna reclamação até a audiência de julgamento
(TJSP, Ap. 11.350-3, 3ª CCrim., j. 29.3.1982, rel. Des. Costa Mendes,
v.u., RT 560/305), ou na audiência de julgamento (TJSP, Ap. 11.350-3,
3ª CCrim., j. 29-3-1982, rel. Des. Costa Mendes, v.u., RT 560/305).
Na sistemática da Nova Lei Antitóxicos, todavia, a questão tem
novo relevo. Com efeito, no mesmo despacho deverá o Juiz decidir,
entre outros temas, sobre o recebimento ou rejeição da inicial acusatória
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
75
e, recebendo-a, decidir desde já sobre as provas requeridas (art. 37,
inc. III, e art. 38, § 1º).
Assim, considerando a amplitude da decisão a ser proferida,
resulta evidente que a ausência do referido despacho acarretará inegável
nulidade do feito. A nosso ver, nulidade absoluta, que deverá ser
reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição.
9.5. Desclassificação da conduta por ocasião do despacho
Não é cabível.
A oportunidade para tal desclassificação, em sendo o caso, é a da
sentença, a teor do disposto nos arts. 383 e 384 do CPP, aplicáveis à
hipótese inclusive em razão do disposto no art. 27 da Lei 10.409/2002.
9.6. Preclusão da matéria decidida
O despacho de recebimento da inicial acusatória e apreciação
das provas eventualmente requeridas não estabelece preclusão sobre
qualquer matéria pertinente ao direito de defesa.
10. Artigo 41
10.1. Interrogatório
Nos precisos termos do art. 38, caput, última parte, da Lei 10.409/
2002, ao proferir o despacho em que ordenará a citação do acusado
para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias,
o Juiz designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará
dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5
(cinco) dias, se preso.
Pela interpretação que se extrai do texto, o prazo de 30 (trinta) ou
05 (cinco) dias (seguintes) será contado do despacho e não da resposta
escrita, já que a designação ocorrerá no despacho inicial, e nesta
76
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
ocasião o juiz ainda não saberá a data em que será apresentada a
resposta escrita, inclusive em razão das disposições contidas nos §§
3º, 4º e 5º, do art. 38.
Há um grave problema, entretanto, que decorre da impossibilidade
de realização do interrogatório dentro do prazo de 05 (cinco) dias, em
se tratando de acusado preso, pois não é possível admitir seja ele
interrogado antes da apresentação de sua resposta escrita, para a qual
dispõe do prazo de 10 (dez) dias, contado da juntada do mandado de
citação aos autos ou da primeira publicação do edital de citação (o que
já vai demandar outros tantos dias). E mais, como interrogá-lo no prazo
de 05 (cinco) dias se ainda é possível o acréscimo de mais 10 (dez)
dias no prazo para a resposta escrita, além dos dez iniciais, na hipótese
do § 3º do art. 38 e, em qualquer caso, dispondo o Ministério Público de
05 (cinco) dias para manifestar-se sobre a resposta escrita (§ 4º) e o
Juiz de outros 05 (cinco) para decidir (§ 4º) sobre o recebimento ou não
da denúncia, além de outros 10 (dez) na hipótese de se determinar a
realização de diligências antes do recebimento (§ 5º) ?
Mesmo em se tratando de denunciado solto, não raras vezes seria
impossível a realização do interrogatório em 30 (trinta) dias, contados
da data do despacho inicial, a se considerar as hipóteses e os prazos
regulados nos §§ 3º, 4º e 5º do art. 38.
Além da questão dos prazos inconciliáveis, pela lógica do artigo
38, caput, parte final, em se tratando de acusado preso o interrogatório
sempre ocorreria antes mesmo da resposta escrita, e o que é pior e
mais absurdo, antes do recebimento da denúncia.
Não bastasse, o art. 40 da mesma Lei estabelece que ao receber
a denúncia, o Juiz designará dia e hora para a audiência de
instrução e julgamento, sendo certo que nesta, a teor do disposto
no art. 41, proceder-se-á à oitiva das testemunhas após o
interrogatório. Vale dizer: o interrogatório deverá ocorrer na audiência
de instrução e julgamento.
Com efeito, pela redação do art. 38 conclui-se que haveria uma
data anterior à audiência de instrução e julgamento para a realização
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
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do interrogatório, todavia, para conciliar-se tais dispositivos e aproveitálos integralmente seria preciso concluir que a data designada para o
interrogatório, por ocasião do despacho a que se refere o art. 38,
deveria ser “aproveitada” para a instrução e julgamento, conforme se
determinar em segundo despacho, a ser proferido por ocasião do
recebimento da inicial acusatória (art. 40), já que a audiência é una e
a inquirição das testemunhas será realizada após o interrogatório,
na mesma audiência (art. 41).
Ocorre, entretanto, que pela redação do art. 38 o interrogatório
do preso ocorreria sempre antes da resposta escrita e antes do
recebimento da denúncia....
O caos é total.
Melhor seria se o legislador estivesse atento e não tivesse incluído
na parte final do art. 38, caput, a designação de data para o interrogatório
já no primeiro instante, até porque revela-se, a nosso ver, descabida a
designação de tal data se o Juiz ainda poderá rejeitar a inicial acusatória
(art. 43), e aqui a questão é mais complexa que a prevista no
procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/95, conforme seu art. 81, onde
o juiz designa audiência de instrução e julgamento (art. 78), com
interrogatório após a colheita de toda a prova, podendo antes ainda
rejeitar a denúncia após a resposta da defesa à acusação, a verificarse imediatamente após a abertura da audiência.
O art. 40 poderia permanecer com a redação que está,
observando-se o que ficou consignado acima, no item próprio.
A questão pertinente ao momento do interrogatório permaneceria
regulada como se encontra no art. 41.
10.2. Dependência
Se o acusado alegar já na resposta escrita (art. 38, caput, e § 1º),
ser dependente de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, e requerer
a realização do exame de dependência, é de bom tom que o magistrado
aguarde a ocasião do interrogatório, oportunidade em que poderá aferir
78
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
com maior eficiência e segurança da necessidade ou não de realização
do exame, inclusive em razão da imediatidade.
Não havendo alegação por parte da defesa, deverá o magistrado
questionar o acusado a tal respeito, por ocasião do interrogatório.
Verificada a necessidade de realização do exame, deverá colher
a prova oral (em audiência una) e determinar a realização da prova
técnica, designando nova data para os debates e sentença, a se verificar
após a realização do exame e juntada do laudo aos autos.
11. Considerações finais
Diante de tanta complexidade (e perplexidade), entendemos que o
procedimento no tocante à instrução criminal, conforme regulado na Lei
10.409/2002, na prática deverá ser aplicado da seguinte forma: 1.
oferecida a denúncia, o juiz, em 24 horas, ordenará a citação do
denunciado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez)
dias...; 2. nesta ocasião, não designará data para interrogatório, pois
aguardará o momento do art. 40; 3. em sendo o caso, oportunamente
será aplicado o disposto no § 3º do art. 38; 4. observar-se-á o disposto
nos §§ 4º e 5º do art. 38; 5. recebida a denúncia (art. 40), o juiz designará
dia e hora para o interrogatório, instrução e julgamento (a defesa prévia
já foi apresentada, conforme o § 1º do art. 38); 6. na audiência, observarse-á o disposto no art. 41 e parágrafo único. 7. Havendo a necessidade
de realização de exame de dependência ou de constatação da condição
de usuário, após o interrogatório e a colheita da prova oral será designada
nova data para a audiência em continuação, para os debates e
julgamento, a se verificar após a juntada do laudo pericial, observandose, ainda, o disposto no parágrafo único do art. 41, ou se determinará a
oportuna apresentação de memoriais, seguindo-se de sentença. Nada
impedirá que o Juiz, notadamente em se tratando de réu solto, após a
colheita da prova oral determine a realização da perícia e que se aguarde
a chegada do laudo para posterior designação de audiência em
continuação, se for esta a opção.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
79
De tudo o que se viu é possível concluir que a sistemática adotada
pela Nova Lei Antitóxicos é extremamente confusa, pouco técnica, e
por certo irá provocar incontáveis discussões processuais, tumultuando
ainda mais as Instâncias recursais.
As discussões irão desde a aplicação ou não do procedimento
estabelecido na Lei 10.409/2002 aos crimes envolvendo produtos,
substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou
psíquica, já que tal procedimento aplica-se aos crimes nela definidos, e
ela não define nenhum crime, até outras tantas incontáveis questões
altamente controvertidas, baseadas em minúcias técnicas, todas elas
evitáveis em uma boa legislação.
Estamos diante de uma Lei que, a pretexto de melhorar a antiga
sistemática da Lei 6.368/76 não a revogou. Não define crimes;
estabelece um procedimento que não se aplica a nenhuma hipótese, a
nenhum delito; não trata de inúmeras questões inevitáveis, que
permanecem regidas pela Lei 6.368/76, como as pertinentes à semiimputabilidade e inimputabilidade, tratadas nos arts. 19 e 29 do Diploma
que se pretendeu minimizar como superado.
Além de não ajudar na prevenção e repressão dos crimes
envolvendo produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem
dependência física ou psíquica, a Nova Lei só veio tumultuar ainda mais
a questão e proporcionar mais impunidade.
Em se tratando de um Projeto que tramitou desde 1991, é
inaceitável uma Lei tão ruim, péssima sob quase todos os aspectos, e
pior que o texto do Projeto sancionado em parte, somente a ausência
de coragem e vocação jurídica de quem não o vetou completamente.
Renato Flávio Marcão,
promotor de Justiça, mestre em Direito Penal
pela Universidade Mackenzie, especialista em Direito
Constitucional, professor de Direito Penal, Processo
e Execução Penal na Unip, Unirp e Unorp
(São José do Rio Preto)
con
venções ou tratados
conv
internacionais face à
constituição e normas
referentes à indenização
por dano ambiental
Juang yuh yu,
promotora de justiça de acidentes do
trabalho na Capital - são paulo
83
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
CONVENÇÕES OU TRATADOS
INTERNACIONAIS FACE À CONSTITUIÇÃO
FEDERAL E NORMAS INTERNAS
REFERENTES À INDENIZAÇÃO
POR DANO AMBIENTAL
Juang Yuh Yu
SUMÁRIO: I. Introdução. II. Convenção internacional x
Legislação nacional. III. Conclusões. IV. Bibliografia.
1. Introdução.
O objetivo deste trabalho é demonstrar que, não obstante a
globalização que se estende pelo mundo, não se pode perder de vista
a necessidade de preservar os nossos patrimônios, dentro de seu
sentido amplo que abrange o meio ambiente, dos interesses alheios.
Isto significa que a realização de acordos, ratificações de convenções e tratados internacionais devem ser feitos tendo por finalidade maior
os interesses da nação, notadamente aqueles que constituem normas
pétreas e garantias de uma vida digna e sadia para a nossa população.
No caso, nosso enfoque centra-se, decorrente de experiência
profissional, na Convenção Internacional por Responsabilidade Civil
em Danos Causados por Poluição por Óleo, de 1969, que foi ratificada
pelo Brasil e adentrou na nossa legislação pelos Decretos 79.437/77
e 83.540/79, a qual impunha limites nos valores indenizatórios em
razão de seguro que os proprietários dos navios deveriam fazer, assim
84
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
como estabelecia que eventuais importâncias superiores a esse limite
seriam suportados, em rateio, pelas próprias vítimas, prevendo até que
o próprio poluidor poderia se beneficiar desse seguro se, voluntariamente,
participasse das atividades que tentassem minimizar os estragos feitos.
Expõe-se o entendimento de que convenção internacional não
poderia ser ratificada se contivesse dispositivos contrários aos interesses
do País e, ainda que assim o fosse, não seria internamente aplicável
porquanto já haviam leis que obstaculizavam a sua incidência antes da
atual Constituição Federal, que data de 1988, e muito menos aguardar o
advento da Lei 9.966, sancionada somente em abril de 2000, que prevê,
explicitamente, a ampla indenização pela poluição praticada, além de
sanções administrativas e cominações penais.
Assim, atualmente, tem-se, sem necessidade de maiores questionamentos jurídicos, possibilidades de impedir que uma embarcação
poluidora zarpe, acaso não tenha efetiva garantia a responder pela indenização da degradação causada, ou ainda se verifique não haver condições de navegabilidade sem comprometer o meio ambiente, bem como
expressa previsão, em lei ordinária, da mais ampla indenização em razão
do evento poluidor que atinja tanto patrimônio público como privado.
2. Convenção internacional X Legislação nacional
Para adentrar na matéria que se visa apresentar, relembra-se que
convenção é um acordo formal concluído entre sujeitos de direito
internacional público e destinado a produzir efeitos jurídicos e, como
leciona HILDEBRANDO ACCIOLY, em seu Tratado de Direito
Internacional Público, tomo II, 1934, ela “em nada difere do tratado quanto
à sua estrutura e pode ser empregada como sinônimo deste”.
E para ser aplicada no nosso sistema deve ser referendada pelo
Congresso Nacional, ingressando como norma infraconstitucional,
razão por que não pode afrontar a Constituição Federal, que é a lei
máxima do País.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
85
A lição de JOSÉ FRANCISCO REZEK, em sua obra Direito
Internacional Público, Curso elementar, 2ª ed., 1991, Saraiva, às
páginas 103/104, também é nesse sentido, ou seja, que, surgindo
conflito entre tratado e norma de direito interno, “posto o primado da
constituição em confronto com a norma pacta sunt servanda, é
corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado,
ainda que isto signifique a prática de um ilícito pelo qual, no plano
externo, deve aquele responder”.
Prosseguindo, o mestre refere que “de setembro de 1975 a junho
de 1977 estendeu-se, no plenário do Supremo Tribunal Federal, o
julgamento do RE 80.004, em que assentada, por maioria, a tese de
que, ante a realidade do conflito entre tratado e lei posterior, esta, porque
expressão última da vontade do legislador republicano deve ter sua
prevalência garantida pela Justiça.”
Continua o eminente jurista: “admitiam as vozes majoritárias que,
faltante na Constituição do Brasil garantia de privilégio hierárquico do
tratado internacional sobre as leis do Congresso, era inevitável que a
Justiça devesse garantir a autoridade da mais recente das normas,
porque paritária sua estatura no ordenamento jurídico” (acórdão RTJ v.
83, p. 809-848).
Não se pode negar que Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro
Nascimento, citando Haroldo Valladão, possuem outro entendimento e
admitem que: “se é verdade que uma lei interna revoga outra, ou outras
anteriores, contrária à primeira, o mesmo não se poderá dizer quando a
lei anterior representa o direito convencional transformado em Direito
Interno, porque o Estado tem o dever de respeitar suas obrigações
contratuais e não as pode revogar unilateralmente. Daí poder-se dizer
que, na legislação interna, os tratados e convenções a ela incorporados
formam um direito especial que a lei interna não pode revogar.”
Porém, não obstante a era da globalização em que nos encontramos, é de se reafirmar que não é possível aceitar o último posicionamento
se a contrariedade atinge a própria Lei Maior do País, visto que ofenderia
um dos princípios basilares da nossa República Federativa: a soberania,
pois é inconcebível a existência de poder algum maior do que o nacional,
86
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
e ainda feriria o princípio da independência nacional adotada na regência
do trato internacional.
A respeito, emprestamos as palavras do eminente Relator Min.
CELSO DE MELLO no v. acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade
– Medida Cautelar (ADIMC 1480/DF), julgado em 04.09.1997, pelo
Tribunal Pleno, para indicar que o nosso posicionamento não é isolado:
“É na Constituição da República – e não na controvérsia
doutrinária que antagoniza monistas e dualistas – que se
deve buscar a solução normativa para a questão da
incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito
positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição
Federal permite constatar que a execução dos tratados
internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna
decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato
subjetivamente complexo, resultante da conjugação de
duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional,
que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo,
sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art.
49, I), e a do Presidente da República, que, além de poder
celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84,
VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é –
da competência para promulgá-los mediante decreto. O
iter procedimental de incorporação dos tratados
internacionais – superadas as fases prévias da celebração
da convenção internacional, de sua aprovação
congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado –
conclui-se com a expedição, pelo Presidente da
República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos
básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do
tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto;
e (c) a executoriedade do ato internacional que passa,
então, e somente então, a vincular e obrigar no plano do
direito positivo interno. Precedentes. SUBORDINAÇÃO
NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. – No sistema jurídico
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
87
brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão
hierarquicamente subordinados à autoridade normativa
da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum
valor jurídico terão os tratados internacionais, que,
incorporados ao sistema de direito positivo interno,
transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta
Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado
brasileiro – não obstante o polêmico art. 46 da Convenção
de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de
tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito
à necessária observância das limitações jurídicas
impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. – O
Poder Judiciário – fundado na supremacia da Constituição
da República – dispõe de competência, para, quer em
sede de fiscalização absoluta, quer no âmbito do controle
difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos
tratados ou convenções internacionais já incorporados ao
sistema de direito positivo interno. Doutrina e jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS
INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. – Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados
ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro,
nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo,
em conseqüência, entre estas e os atos de direito
internacional público, mera relação de paridade normativa.
Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as
normas de direito interno. A eventual precedência dos
tratados ou convenções internacionais sobre as regras
infraconstitucionais de direito interno somente se justificará
quando a situação de antinomia com o ordenamento
88
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação
alternativa do critério cronológico (“lex posterior derogat
priori”) ou, quando cabível, do critério da especialidade.
Precedentes. TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA
CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. – O
primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é
oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por
isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema de
concorrência entre tratados internacionais e a Lei
Fundamental da República, cuja suprema autoridade
normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de
direito internacional público. Os tratados internacionais
celebrados pelo Brasil – ou aos quais o Brasil venha a
aderir – não podem, em conseqüência, versar sobre
matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política
subordina o tratamento legislativo de determinado tema
ao exclusivo domínio normativo de lei complementar, que
não pode ser substituída por qualquer outra espécie
normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos
internacionais já incorporados ao direito positivo interno...”
Diante da certeza de que, inseridas no ordenamento jurídico
nacional, os tratados e convenções internacionais comportam-se como
normas infraconstitucionais e não possuem qualquer primazia sobre as
normas internas, bem como não poderem violar a Carta Máxima, a
pretensão deste trabalho é demonstrar que, quando aqueles impõem
limites de responsabilização dos causadores de poluição ambiental,
notadamente os referentes a danos ambientais por derramamento de
óleo, não poderão ser aceitos em detrimento da previsão legislativa
nacional de ser ampla a indenização, como tentativa de recomposição
do status quo ante.
São cláusulas pétreas de nosso ordenamento a soberania, a
cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, I, II, III), enquanto que
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
89
os princípios que regem as relações internacionais são a independência
nacional e a prevalência dos direitos humanos, entre outros (art. 3º, I e II).
Daí, associando-se ao disposto no art. 5º, LXXIII que garante ao
cidadão a possibilidade de ser parte legítima para propor ação popular
que vise anulação de ato lesivo ao meio ambiente, e ao art. 225 e seu §
3º, onde consta que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade
de vida, impondo ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”, e que “as
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão
os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos
causados”, tem-se que faz parte da dignidade e dos direitos humanos
a existência de um ambiente ecologicamente equilibrado, o que significa
que eventual degradação sofrida deverá ser reparada de tal modo que
se recomponha o mais próximo possível o seu status quo ante, sem
prejuízo de reparar outros danos causados à comunidade local e das
responsabilizações penal e administrativa.
A Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, estabelece, em seu art. 2º,
que a Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação,
melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando
a assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico,
aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida
humana, atendidos, dentre outros princípios, o de recuperação de áreas
degradadas (inciso VII). Em seu art. 4º dispõe que um dos seus objetivos
é a “imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/
ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela
utilização de recursos ambientais com fins econômicos” (inciso VII); além
disso, prevê, no § 1º do art. 14, que “é o poluidor obrigado, independentemente de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio
ambiente e a terceiros, efetuados por sua atividade”.
O § 4º desse art. 14 ressalva que nos casos de poluição provocadas
pelo derramamento ou lançamento de detritos ou óleo em águas
brasileiras, por embarcações e terminais marítimos ou fluviais, prevalecerá
90
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
o disposto na Lei nº 5.357, de 17 de novembro de 1967, a qual estabelece
penalidades para embarcações e terminais marítimos ou fluviais que
lançarem detritos ou óleo em águas brasileiras, e dá outras providências;
entretanto, o art. 35 da Lei 9.966/2000 revogou expressamente esse
parágrafo, mesmo porque, tais penalidades tinham nítido caráter administrativo e não para reparação civil dos danos ambientais.
A Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 veio instrumentalizar a atuação
da defesa do meio ambiente e outros direitos difusos e coletivos com a
ação civil pública e dispôs sobre a legitimidade da parte ativa, bem como
conferiu ao Ministério Público a competência para instaurar inquérito
civil para apuração dos fatos.
Com essa noção primária de nossa legislação, passa-se a abordar
o tema no trato internacional, relembrando que o despertar da
comunidade internacional para a matéria foi o acidente envolvendo o
petroleiro liberiano Torrey Canyon, em março de 1967, que transportava
petróleo do Golfo Pérsico para Milfor Haven e encalhou nas cornualhas
inglesas causando grave degradação à flora e à fauna inglesas e
francesas, quando constataram que as convenções até então existentes
(de 1954 e revisada em 1962, referente a Prevenção contra Poluição
das Águas do Mar por Hidrocarbonetos, e de 1958 sobre o Alto Mar)
eram insuficientes para solucionar a questão.
Daí, surgiram duas convenções em 1969, a Internacional em AltoMar em acidentes que provoquem ou possam provocar poluição por
óleo, e a Internacional sobre Responsabilidade Civil por Danos
Causados por Poluição por Óleo e, em 1971, foi elaborada a Convenção
Internacional que estabelece um Fundo de Compensação de Danos
produzidos por poluição do óleo, as quais foram ratificadas pelo Brasil.
O Decreto nº 79.437, de 28 de março de 1977 promulgou a
Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos
Causados por Poluição por Óleo (Bruxelas), de 1969, entretanto, a leitura
de seus dispositivos indica que se privilegia esse tipo de poluidor em
detrimento da ampla indenização devida por eventual degradação
ambiental, pois impõe limite máximo da importância indenizatória,
excluindo-o de valores superiores e, mais grave ainda, que tal superação
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91
seria repartida entre as próprias vítimas, tendo ainda o agente poluidor
direito a integrar o rol daqueles que pleiteiam a indenização se tiver
colaborado com a minimização dos danos!
Veja-se que o § 4º do artigo III expressa que “nenhum pedido de
indenização por danos por poluição poderá ser formalizado contra o
proprietário de outro modo que não seja baseado na presente Convenção.
Nenhum pedido de indenização, que não seja fundamentado na presente
Convenção poderá ser feito contra Propostos ou Agentes do proprietário”.
A limitação da responsabilidade vem disposta no artigo V, cujo § 1º
confere ao proprietário de um navio o direito de limitar sua responsabilidade
nos termos dessa Convenção em relação a um acidente, ao montante
total de 2000 (dois mil) francos por tonelada da tonelagem do navio, e
que em nenhum caso poderá exceder a 210 (duzentos e dez) milhões
de francos, desde que tenha constituído um fundo que represente o total
de sua responsabilidade junto ao Tribunal ou autoridade competente de
qualquer Estado contratante onde a ação judicial foi iniciada (§ 3º), salvo
se o incidente não foi produzido por falta pessoal do proprietário (§ 2º).
Maior surpresa causa o § 8º do artigo V ao dispor que, se o proprietário, voluntariamente, realizar despesas ou sacrifícios com o fim de
evitar ou minimizar os danos da poluição, figurará em igualdade com
outras reclamações contra o fundo, quando o § 4º estabelece que este
será distribuído entre os reclamantes proporcionalmente aos montantes
das reivindicações estabelecidas.
Ora, o senso comum e normal que se espera de quem polui é
que realize, voluntariamente, atos que reduzam ou impeçam o impacto
do dano causado ao ambiente.
Consideradas essas ponderações, é de se acrescentar que o artigo
III, § 4º, obsta pedidos de indenização dessa natureza por outro modo
que não seja baseado nessa Convenção, assim como impõe que sejam
nela fundamentadas para acionar Prepostos ou Agentes do proprietário.
O Decreto 83.540, de 04 de junho de 1979, que a regulamentou,
surpreende com o teor do seu art 13, ao dispor que aqueles que sofreram
perdas ou danos decorrentes da poluição por óleo ratearão entre si o
92
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
valor que ultrapassar o limite de responsabilidade estabelecido na
Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos
Causados por Poluição por óleo.
A inadequação de tais dispositivos se fizeram sentir no plano
internacional, logo em 1978, quando se acidentou o petroleiro liberiano
Amoco Cadiz na costa norte da Grã-Bretanha, o que fez a França
reestruturar a sua legislação com a criação de novas regras para
cominar obrigações e penalidades na luta contra a poluição marítima,
além de impor medidas sobre a circulação de petroleiros em seus mares.
De outro lado, por causa das conseqüências desse novo desastre,
a Grã-Bretanha, a França, os Estados Unidos e o Canadá, em cooperação,
estabeleceram um programa de estudos e análises dos resultados da
poluição na ecologia marítima, e foram seguidos por outros países.
Assim, observa-se que, já em 1978, portanto, antes da promulgação
pátria da Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos
Causados por Poluição por Óleo, em 1979, na esfera internacional era
consciente a sua ineficácia, tanto que a França, por si, reestruturou a sua
legislação e a desconsiderou para a questão indenizatória.
Isto significa que o Brasil deve rever os tratados e convenções,
especialmente aqueles que não mais se coadunam com a realidade e
muito menos com a legislação nacional, e não aguardar que a conscientização de uma nova realidade venha da comunidade internacional,
principalmente quando se trata da preservação de nosso patrimônio natural
que é único no planeta inteiro.
Como já salientava com precisão o mestre PAULO AFFONSO
LEME MACHADO, em sua obra Direito Ambiental Brasileiro, 3ª ed., 1991,
RT, pgs. 208/209: uma indagação de interesse público é a de saber-se
se uma tarifa inapropriada para a cobertura do dano desonera por
completo o poluidor. Com acuidade, Giles Martim responde que as
vítimas não estão obrigadas a se contentar com uma reparação
incompleta, pois por razão de princípio, sustentar o contrário é sustentar
que os prejuízos causados por certas atividades ultrapassam a
capacidade humana de previsão. Se fosse assim, não haveria outra
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
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escolha, segundo o jurista francês, que a de renunciar a correr tais
riscos...
O que a nosso ver é injurídico é o Poder Público se omitir em indenizar integralmente, limitando-se através de um teto, aceitanto, entretanto,
um risco limitado, como se vê no art. V, I, da Convenção Internacional
sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição.
Portanto, se a reparação do dano não é completa, inócuo é o
preceito constitucional; e, se o decreto que introduziu essa convenção
afronta, principalmente, a Constituição pátria, ela não pode subsistir e
não serve de fundamento jurídico para se aplicar o inciso III do art. 109
da Carta Magna.
Como não bastasse esse conflito legal, a Constituição Federal
de 1988, no capítulo que reservou à política de proteção ambiental, não
deixa dúvidas de que essa convenção não deve mais subsistir no nosso
meio jurídico, haja visto que a responsabilidade por poluição ambiental
é objetiva, e inexiste limite para reparação do dano causado, isto é,
impõe-se a total reparação, diversamente do estabelecido na Convenção
de Bruxelas, de 1969.
O Decreto 2.508 de 04 de março de 1998 que promulgou a
Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição Causada por
Navios, concluída em Londres, em 02 de novembro de 1973, e o Protocolo
concluído em Londres, em 17 de fevereiro de 1978, com as Emendas de
1984 e seus Anexos opcionais III, IV e V, inova, no artigo 5, § 2º, ao permitir
que a Parte possa tomar providências para que um navio não zarpe até
que possa prosseguir a viagem sem apresentar excessiva ameaça de
dano ao ambiente marinho, salvo se for para se dirigir para estaleiro
próximo para reparos. Essa garantia de impedir a partida subsiste ainda
que este seja portador de certificado, e se houver fundamentos claros
que levem a crer que as suas condições ou de seus equipamentos não
correspondem realmente aos termos desse certificado.
Somente no ano de 2000, em 28 de abril, foi sancionada a Lei
9.966, que dispõe sobre a prevenção, o controle e a fiscalização da
poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas
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ou perigosas em águas sob jurisdição nacional e dá outras providências,
cujo art. 23, parágrafo único, dispõe sobre a possibilidade de deter
embarcação que, em caso de descarga, não possua certificado exigido
pela CLC/69 (Convenção Internacional sobre Responsabilidade civil em
Danos Causados por Poluição por Óleo) para o ressarcimento das
despesas efetuadas pelos órgãos competentes para o controle ou
minimização da poluição causada.
O seu art. 21 inova com a disposição de que, mesmo autorizada
a descarga de substâncias ou resíduos poluentes, o responsável não
fica desobrigado de reparar os danos causados ao meio ambiente e de
indenizar as atividades econômicas e o patrimônio público e privado
pelos prejuízos decorrentes dessa atividade.
E, o art. 25, § 3º, estabelece que as penas nele previstos não
isenta o agente de outras sanções administrativas e penais dispostas
na Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, e em outras normas específicas
que tratem da matéria, nem da responsabilidade civil pelas perdas e
danos causados ao meio ambiente e ao patrimônio público e privado.
É visível que essa lei surgiu graças à crescente conscientização
da comunidade no sentido de o poluidor responder não só pela
reconstituição dos bens lesados, mas também indenizar os prejuízos
provocados, arcar com a manutenção de instalações e equipamentos
de pesquisa, a fiscalização e monitoramento de áreas degradadas, e a
viabilizar estudos das conseqüências dos danos e a recuperação da
biosfera atingida.
Entretanto, como exposto, não era necessário esperar até o ano
de 2000 para responsabilizar os poluidores por óleo sem sofrer os limites
impostos pela Convenção Internacional de Bruxelas, pois, incorporada
no ordenamento jurídico pátrio por decreto de 1979, ela se comporta como
norma infraconstitucional, e o advento da Lei de Proteção Ambiental, em
1981, ao revogar as disposições contrárias, já afastava a sua aplicação
face ao princípio basilar do Direito brasileiro de não ultra-atividade ou
retroatividade das normas, salvo expressa disposição contrária.
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Ainda que não se considere suficiente a Lei 6.938/81, não se pode
negar que, diante da Lei 7.347, de 1985, o Decreto 83.540, de 1979,
(Convenção Internacional de Bruxelas), já não poderia sobrepujá-la.
Mesmo que se admita como norma infraconstitucional especial,
ela não pode ser superior à Constituição Federal, cujo art. 225, ratifica
integralmente a Lei 7347/85, e confere o necessário respaldo à Lei de
Proteção Ambiental.
Portanto, se a Convenção Internacional de Responsabilidade Civil,
que se comporta como norma infraconstitucional, no nosso entendimento já fora revogada tanto pela lei de política ambiental de 1981, como
pela lei de ação civil pública, de 1985, e principalmente pela Carta Magna
brasileira que estabelece não só a responsabilidade civil, mas também
a administrativa e a penal, dúvidas não subsistem mais ante a clareza
do art. 25 da Lei 9.966/2000.
3. Conclusões
1. Convenção ou Tratado Internacional deve ser tratado como
norma infraconstitucional, e só poderá ter prevalência sobre a legislação
nacional se mais favorável aos interesses do nosso País, notadamente
no que concerne à proteção ambiental que, na verdade, é direito de
toda a humanidade.
2. A indenização por poluição ambiental não se sujeita aos limites
de eventual seguro que o poluidor tenha realizado, mas sim ao montante
que seja necessário para se recompor o status quo ante ao acidente,
sem prejuízo das penalidades administrativas e criminais atualmente
previstas na legislação nacional.
Juang Yuh Yu,
promotora de Justiça de Acidentes do Trabalho
da Capital - designada na 5ª Procuradoria de Justiça,
pós-graduada em Interesses Difusos e Coletivos
96
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BIBLIOGRAFIA
ALCIDES MENDONÇA DE LIMA, FÁVILA RIBEIRO, NUNO DE CAMPOS, PAULO
PINTO DE CARVALHO, RENÉ ARIEL DOTTI, SÉRGIO DE ANDREÁ FERREIRA,
VOLTAIRE DE LIMA MORAES, Ministério Público, Direito e Sociedade, 1986,
Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, Assoc. Minist. Público do Rio Grande
do Sul, Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul;
ANTONIO HERMAN BENJAMIN, Objetivos do Direito Ambiental, in O Futuro do
Controle da Poluição e da Implementação Ambiental, pág. 57, anais do 5º
Congresso Internacional de Direito Ambiental, IMESP, 2001;
CARLOS GOMES DE CARVALHO, Introdução ao Direito Ambiental, 2ª ed., 1991,
ed. Letras e Letras;
CELSO RIBEIRO BASTOS, Curso de Direito Constitucional, 13ª ed., ed. Saraiva;
CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, Direito Constitucional,
3º vol., tomo I, 1992, ed. Saraiva;
ÉDIS MILARÉ, Tutela Jurídica do Meio Ambiente, v. 605, ed. RT, mar/86, p. 20 a 25;
ÉDIS MILARÉ, O Ministério Público e a Responsabilidade Civil do Profissional
nas Atividades Modificadoras do Meio Ambiente, Revista dos Tribunais nº 623,
set/1987, pg. 31 a 39.
FÁBIO DUTRA LUCARELLI, Responsabilidade Civil por Dano Ecológico, Revista
dos Tribunais nº 700, ed. RT, fev/1994, pg. 07 a 25
FRANCISCO JOSÉ MARQUES SAMPAIO, O Dano Ambiental e a Responsabilidade, in Revista de Direito Administrativo nº 185, ed. Renovar, 1991, pg. 41 a 62;
HAMÓN MARTIN MATRO, Derecho Ambiental, Instituto de Estudios de
Administración Local, 1977;
HELLI ALVES DE OLIVEIRA, Da Responsabilidade do Estado por Danos
Ambientais, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1990;
HELLY LOPES MEIRELLES, Mandado de Segurança, Ação Popular e Ação
Civil Pública, ed. RT, 1987;
HILDEBRANDO ACCIOLY, Tratado de Direito Internacional Público, Tomo II, 1934;
IRINEU STRENGER, Curso de Direito Internacional Privado, 1978, ed. Forense;
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
97
J. H. MEIRELLES TEIXEIRA, Curso de Direito Constitucional, 1991, Forense Ed.;
JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 2ª ed.,
1992, RT;
JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 7ª ed.,
1991, Ed. Revista dos Tribunais;
JOSÉ FRANCISCO REZEK, Direito Internacional Público, Curso Elementar, 2ª
ed., 1991, ed. Saraiva.;
MARIA HELENA F. S. ROLIM, Poluição Marítima por Óleo, Justitia nº 43, 1981,
pg. 120 a 141;
NELSON NERY JÚNIOR, Responsabilidade Civil por Dano Ecológico e a Ação
Civil Pública, in Revista de Processo, nº 38, ed. RT, 1985, pg. 129 a 145;
PAULO AFFONSO LEME MACHADO, Direito Ambiental Brasileiro, 3ª ed., ed.
RT, 1991;
RUY REBELLO PINHO, AMAURI MASCARO NASCIMENTO, Instituições de
Direito Público e Privado, 16ª ed., 1990, Ed. Atlas;
VOLTAIRE DE LIMA MORAES, A Ação Civil Pública e a tutela do meio ambiente,
in Revista do Direito Agrário e Meio Ambiente, vol. 1, Curitiba, ed. ITCF, 1986,
pg. 127 a 139;
LEGISLAÇÃO AMBIENTAL, org. JOSÉ CARLOS MELONI SÍCOLI, Centro de
Apoio Operacional das Promotorias de Justiça do Meio Ambiente, 2ª ed., IMESP,
2000, SP;
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 10ª ed., 1998,
Ed. Atlas;
DECRETO nº 79.437, de 28.3.77 que aprovou o Decreto legislativo nº 74, de
30.9.76, a Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos
Causados por Poluição por Óleo, em Bruxelas, a 29.11.69;
DECRETO nº 83.540, de 04 de junho de 1979, que regulamenta a aplicação da
Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por
Poluição por Óleo, de 1969;
DECRETO nº 2.508, de 04/03/988, que promulga a Convenção Internacional para
a Prevenção da Poluição Causada por Navios, concluída em Londres, em 2 de
novembro de 1973, seu Protocolo, concluído em Londres, em 17 de fevereiro de
1978, suas Emendas de 1984 e seus Anexos Opcionais III, IV e V;
98
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
DECRETO nº 2.870, de 10/12/98, que promulga a Convenção Internacional
sobre Preparo, Resposta e Cooperação em Caso de Poluição por Óleo, assinada
em Londres, em 30/11/90;
LEI nº 9.966, de 28/04/00, que dispõe sobre a prevenção, o controle e a fiscalização
da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou
perigosas em águas sob jurisdição nacional, e dá outras providências;
AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, Dicionário Aurélio Básico da
Língua Portuguesa, 1995, Ed. Nova Fronteira S/A;
Apostila: Operação Penélope - CETESB - indicação biblioteca da CETESB:
3511- m331o- 022910;
Apostila: Operação Katina - CETESB - indicação biblioteca da CETESB: 3511 m331o- 022890;
Apostila: Dinâmica dos Vazamentos de óleo no Canal de São Sebastião CETESB- indicação biblioteca da CETESB: 3511- P752d - 032241 - vol. 2.
o risco de tomar
uma sopa
damásio e. de jesus,
professor
101
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O RISCO DE TOMAR UMA SOPA (*)
Damásio de Jesus
Um motorista, dirigindo um veículo em velocidade incompatível com
o local, atropelou um transeunte de idade avançada, causando-lhe lesões
corporais seríssimas, com perda da consciência, obrigando-o a um
internamento hospitalar. Submetida a vítima a uma cirurgia, ela enfrentou
um período de tratamento médico intensivo e alimentação artificial.
Semanas depois, passada a fase crítica, voltou a alimentar-se naturalmente. Ocorre que, embora já estivesse em fase de recuperação e
ultrapassado o perigo imediato à sua vida, devido à sua condição de
debilidade geral, a par do longo tempo de inconsciência, a vítima, quando
estava se alimentando naturalmente na cama pela primeira vez,
engasgou-se seriamente ao tomar uma sopa, tendo o líquido penetrado
em seus pulmões. Uma lavagem imediata não conseguiu evitar uma
infecção pulmonar, que a levou à morte.
O motorista responde pela morte a título de homicídio culposo no
trânsito1 ou somente pelas lesões corporais culposas primitivas2?
O tema é polêmico, havendo duas orientações:
1.ª posição: O motorista deve responder pela morte da vítima. De
acordo com essa posição, só há imputação objetiva da conduta quando
esta tenha provocado um risco juridicamente reprovável e relevante
*
Título e hipótese extraídos de PUPPE, Ingeborg. La imputación objetiva – casos
ilustrativos de la jurisprudencia de los tribunales. Granada: Editorial Comares, 2001.
p. 86 (“Acerca del riesgo de tomar una sopa”).
1
Art. 302 do Código de Trânsito (Lei n. 9.503, de 23.9.1997).
2
Crime de lesão corporal culposa no trânsito (Código de Trânsito, art. 303).
102
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
(desvalor da ação).3 No caso, o comportamento de atropelar a vítima
dirigindo veículo em velocidade incompatível com o local criou um risco
relevante e juridicamente proibido à sua vida e incolumidade (bens
jurídicos), transformado em severa afetação jurídica (resultado jurídico),
concretizada nas gravíssimas lesões (resultados naturalísticos).
É verdade que o fato de alguém, especialmente de idade
avançada, alimentar-se deitado em uma cama e afogar-se com o líquido
pertence ao trato diário, consistindo em risco permitido. De ver-se,
entretanto – prossegue a argumentação –, que essa situação de risco
admitido transforma-o em reprovável quando aliada aos fatores
“debilidade física genérica da vítima e longo período de perda de
consciência”, produzidos pela conduta inicial. Como explica INGEBORG
PUPPE, “um estado de debilidade geral produzido em conseqüência
de um acidente e a perda de consciência unida a ele não é um estado
de risco permitido. Por esta razão, os riscos específicos que podem se
agravar em face do estado de debilidade têm que recair sobre o autor e
não sobre a vítima do acidente. Diferente seria a questão se a mudança
do tipo de alimentação, de natural para artificial, tivesse sido um erro
médico. Partimos do pressuposto de que a ordem de alimentação natural
dada pelos médicos não foi um erro profissional”4.
Concluindo, essa orientação observa que a imputação objetiva
exige ainda que o risco proibido se transforme em afetação jurídica
(gênero), que se manifesta por meio de uma lesão efetiva ou potencial
do bem jurídico (espécies5). No caso, a morte da vítima, resultado típico,
correspondeu ao risco criado pelo autor. Ocorre que os efeitos das
3
Nesse sentido: JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal: Parte General. Trad.
José Luis Manzanares Samaniego. Granada: Editorial Comares, 1993. p. 258-260; ROXIN, Claus.
Derecho Penal: Parte General. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e
Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. vol. I, p. 373; nosso Imputação objetiva. 2.ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2002. p. 75, n. 14.1.1.
4
Op. cit. La imputación objetiva – casos ilustrativos de la jurisprudencia de los tribunales. p.
86-87.
5
No homicídio consumado temos uma lesão jurídica efetiva; na tentativa de homicídio, uma lesão
potencial ao bem jurídico.
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103
lesões, consistentes na debilidade geral da vítima idosa, perda da
consciência e necessidade de alimentação artificial, criaram nova
situação de risco proibido, satisfazendo o denominado “requisito da
continuidade”6. De modo que, se o engasgo encontra explicação
fisiológica em face do grau de debilidade da vítima, presente a condição
de continuidade, perfaz-se a correspondência entre o risco e o resultado
jurídico. Diversa seria a solução se o engasgo não tivesse relação com
a perda da consciência e o estado de debilidade da vítima, caso em
que o evento morte ingressaria no campo dos perigos comuns da vida
(princípio da “mala suerte”, do “azar”)7.
2.ª posição (corresponde à que adotamos): Era imprevisível o
fato de a vítima vir a se engasgar tomando sopa na fase de
recuperação, quando já conjurado o perigo de vida imediato. Por isso,
imputar-se a morte ao motorista com fundamento em seu estado de
debilidade conduziria, na palavra de MARIA CARMEN GÓMEZ
RIVERO, “a uma inaceitável limitação da liberdade de agir, que obrigaria
qualquer um praticamente a abster-se de realizar qualquer conduta
para evitar os possíveis resultados que hipoteticamente poderiam
derivar, não do comportamento inicial e sim de seu relacionamento
com qualquer outro fator externo”8.
A imputação objetiva requer uma relação direta entre a conduta e
o resultado e que a afetação jurídica se encontre em posição de
homogeneidade com o comportamento primitivo, inexistindo quando
aquele (evento) vem a ser causado, em fase posterior, pelo próprio
sujeito passivo, terceiro ou força da natureza (resultado tardio).
Exige-se, pois, a verificação de a conduta haver criado um perigo
juridicamente reprovável ao bem jurídico e de o resultado produzido
6
Segundo INGEBORG PUPPE, o requisito da continuidade pode ser explicado da seguinte maneira:
“O comportamento do autor, com suas características proibidas, deve estar vinculado com a
produção do resultado mediante uma cadeia causal tal que cada fase dela contenha um elemento
proibido” (op. cit., p. 83).
7
ROXIN, Claus. Op. cit. Derecho Penal: Parte General. vol. I, p. 374-375.
8
La imputación de los resultados producidos a largo plazo. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. p. 49.
104
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corresponder à realização do risco juridicamente proibido (relação de
risco-resultado). Se o resultado jurídico foi causado por um risco
diferente daquele produzido pela conduta desaprovada, não pode ser
atribuído a seu autor. Em conseqüência, o resultado é objetivamente
atípico quando não corresponde ao gênero de risco criado pelo agente.
Como ensina CLAUS ROXIN, “a imputação ao tipo objetivo pressupõe
que no resultado se tenha realizado precisamente o risco proibido criado
pelo autor. Por isso, está excluída a imputação objetiva, em primeiro
lugar, se, ainda que o autor tenha criado um perigo para o bem jurídico
protegido, o resultado normativo produziu-se, não como efeito desse
perigo, mas sim em conexão casual com o mesmo”9. Assim, inexiste
imputação objetiva na hipótese de o evento não se conformar à
realização do perigo juridicamente desaprovado criado pelo
comportamento (resultado que não corresponde à realização do risco
juridicamente desaprovado criado pela conduta). Nas palavras de
CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ, é necessário precisar se há uma relação de
risco entre a conduta e o resultado produzido, i. e., há que se determinar,
sob o aspecto normativo, se o risco criado pelo sujeito é o mesmo que
se realizou na produção do resultado, ou, em outros termos, se o evento
pode ser explicado pela violação da norma de cuidado, uma vez que,
se a norma infringida não guarda relação com o resultado, este não é
imputável. Se não existe a relação risco-resultado, a questão se resolve
em termos de tentativa ou atipicidade. Com outras palavras, é
indeclinável a verificação ex post facto se o fim de proteção da norma
incriminadora violada tinha realmente a destinação de impedir a produção
de um resultado normativo como o provocado pelo agente. O evento
jurídico deve ser plasmado pelo risco causado pelo autor. Se produzido
por outros riscos, como pela conduta de um terceiro, pela própria vítima
ou por força da natureza, há exclusão da imputação objetiva.10
9
Op. cit. Derecho Penal: Parte General. vol. I, p. 373. No mesmo sentido: DELPINO, L. Diritto
Penale: Parte Generale. Napoli: Esselibri-Somone, 1995. p. 153.
10
Introducción a la imputación objetiva. Bogotá: Centro de Investigaciones de Derecho Penal y
Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 49 e 174.
105
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Note-se que o segundo fato ocorreu quando a vítima não sofria
mais nenhum risco de vida11. Assim, o primeiro fato, qual seja, o delito
culposo de trânsito, já se tinha encerrado.
No plano prático, causa estranheza condenar alguém por homicídio culposo no trânsito na hipótese de a morte ter sido causada por
um engasgo da vítima.
Damásio Evangelista de Jesus,
professor, ex-procurador de Justiça,
presidente do Complexo Jurídidico “Damásio de Jesus”
11
O motorista foi absolvido pelo Tribunal alemão da acusação de homicídio culposo.
síntese da ev
olução
evolução
histórico-científica
do processo
Marcelo Batlouni mendroni,
promotor de justiça de são paulo
109
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SÍNTESE DA EVOLUÇÃO
HISTÓRICO-CIENTÍFICA
DO PROCESSO
Marcelo Batlouni Mendroni
SUMÁRIO: 1. Período Primitivo. 2. Escola Judicialista. 3. Escola
Praticista. 4. Escola Procedimentalista. 4.1. Período das
“Teorias Particulares” 5. Período Processualista.
As doutrinas nascidas em torno da natureza jurídica do Processo
foram se sucedendo ao largo da história, conforme a própria evolução
do mesmo e, em geral, ligadas ao surgimento do Direito Processual
como disciplina autônoma. A evolução da doutrina Processual pode
ser dividida em 5 (cinco) grandes períodos: 1- Primitivo; 2- Judicialista;
3- Prático; 4- Procedi-mentalista; e 5- Processualista.
1- Período Primitivo:
Faltam, por completo autênticas exposições processuais, mas
em obras de datas, natureza e nacionalidades muito distintas se
encontram dados e idéias acerca da Justiça e do seu funcionamento.
Obras do tipo histórico-religioso, como a Bíblia, ou de caráter teatral,
como “As vespas de Aristófanes” (442 a.c.), ou de índole jurídicolegal, como o “Código de Hammurabi”, na Mesopotamia. Mas nenhuma
destas obras pode ser caracterizada como ponto de antecedência ou
referência. Jamais podem consistir em obras sistemáticas de Direito
Processual. Apenas poder-se-ia dizê-lo das noções do Direito Romano
- da tripartição “pessoas, coisas, ações”, quando então o Direito
Processual era considerado pertencente ao Direito Privado.
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Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
2- Escola Judicialista:
A partir do século XI, alongando-se pelos séculos XII e XIII, surge,
na Itália, na Universidade de Bolonha, a Escola Judicialista. A ela pertence
o pai das Instituições Processuais hispano americanas, o mestre Jacob
das Leis, redator da famosa “A Partida III”. Constituem um setor muito
característico da produção dos Judicialistas as “pequenas somas”, ou
“Compêndios”, que dividem os processos em fases denominadas
“tempos”, em geral, entre 8 (oito) e 10 (dez) dias. Os Judicialistas
trabalham sobre a base do chamado “direito comum” e também medieval
italiano, ítalo-canônico, por ser no norte da Itália onde se produz o
aprendizado, e onde predominam as instituições Romanas; seguem as
germânicas e, quando não predominem as Romanas, - as Canônicas.
Este Direito Comum, do qual provém o sistema Continental-Europeu
propagou-se, e dentro dele o regime dos juízos, mediante a recepção
que obteve nas principais nações da Europa durante os séculos XIII a XV.
3- Escola Praticista:
Entre o final do século XV e início do século XIX impera a Escola
Praticista. Suas principais características foram: A contemplação da
matéria processual mais como uma arte do que como uma ciência; o
predomínio frequente da opinião dos Práticos sobre os próprios preceitos
legais, por eles deformados, e inclusive anulando-se a si mesmos. As
obras dos Práticos, principalmente no início do período, não contém valor
científico algum e, sem métodos, limitavam-se no geral a emitir opiniões
com fins agressivos.
4- Escola Procedimentalista:
Surge então na França a Escola Procedimentalista, cujo
desenvolvimento deve ser considerado entre o período compreendido
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
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de 1789 e 1808 - e cujo marco principal foi a Revolução Francesa,
quando principalmente Montesquieu e Voltaire analisaram o sistema
acusatório que havia permanecido no Processo Penal Inglês, bem como
a obra de Beccaria (Dos delitos e das Penas), para fundarem o sistema
misto, dividido em 2 etapas: Uma de instrução, do tipo inquisitivo e outra
de julgamento, de índole acusatória. Some-se a esse novo sistema a
substituição do conceito de “sistema de provas legais” para o de “Livre
convencimento”. A Escola Procedimentalista tem também como
característica marcante a tríplice análise: Organização Judicial, Competência e Procedimento.
Enquanto não tinha grau suficiente de independência frente ao
Direito material, deveria se encontrar o fundamento do processo, as
possibilidades, ônus e obrigações das partes suscitadas a partir da
própria teoria da fonte das obrigações.
Aparecem, assim, as doutrinas “Romanistas” ou “Privativistas”,
segundo as quais, a causa de tais pretendidos direitos e obrigações se
baseava na autonomia da vontade dos próprios litigantes. Tais teses
predominaram na doutrina até o final do século XIX, e na jurisprudência
até início do século XX.
O fundamento sociológico desta teoria deve ser encontrado na
debilidade do Estado Romano da Alta República, e, por conseguinte, na
importância da autodefesa privada. Para se lograr que as partes se
sujeitassem ao processo e a observância à sentença ulterior, se idealizou
a etapa apud iudicem na qual as partes deveriam realizar um contrato de
litis contestatio. Este contrato judicial, uma vez solenemente formulado,
constituiria a causa da autoridade da coisa julgada, delimitando ao próprio
tempo os seus limites subjetivos e daria lugar à possibilidade de utilizar a
exceção res in iudicium deductare no procedimento formulado. Com o
advento do Império a teoria contratualista vai sofrer as suas primeiras
rachaduras em relação ao poder o Pretor, de declarar o Direito, não tanto
pela invocação de um acordo da vontade entre os litigantes, mas por
obra do seu próprio imperium.
Se o processo não é um contrato, diz Alcalá-Zamora, já que o consentimento do demandado não é espontâneo, e se ele, não obstante,
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estipula obrigações entre as partes, deveria ser encontrada em outra
fonte de obrigações a causa explicativa de sua natureza. Posto que o
processo não é um contrato, e nem um delito, pensaram os juristas
franceses daquela época (séculos. XVIII e XIX) que os vínculos que
nascem no processo não poderiam provir mais que de um “Quasecontrato”. Desta maneira, e esquecendo a mais importante fonte das
obrigações, a Lei, acabaram por afirmar a exclusão da natureza Quasecontratual do processo.
4.1. Período das “Teorias Particulares”
Alguns grandes autores desta época merecem ser citados, como
por exemplo: Faustino Hélie (francês), com o “Traté de l’instruction
criminelle” - 1845; Jose de Vicente y Caravantes - “Tratado histórico crítico
filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil”, 1856-1858; E.
Garsonet - “Traité théorique et pratique de procédure (civil) - 1882-1897; e
Luigi Mattirolo - “Trattato di diritto giudiziario civile” - 1875.
A aparição de tipos procedimentais diversos determinaram, portanto, a revisão da tese da teoria contratualista.
Consolidada a idéia na doutrina moderna, depois da polêmica criada
por Windscheid e Müther com: Windscheid: “Die Actio des römischen
Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts” - Düsseldorf, 1856;
Müther: “Zur Lehre von der römischen actio, dem heutigen Klagrecht” Erlangen, 1857; e novamente Windscheid: “Abwer gegen Dr. Theodor
Muther”, Düsseldorf, 1857; de que a ação ou “direito de acudir à Justiça”
era de natureza muito distinta ao direito material subjacente e de que as
relações ou vínculos existentes entre julgador e partes tampouco podiam
ser reconduzidas ao direito privado, as doutrinas privativistas foram
perdendo espaço para as que configuram o processo, tomando como
ponto de partida as noções de Direito Público (Teorias Clássicas).
Corresponde mérito à doutrina alemã de ter elaborado as doutrinas
modernas sobre a natureza jurídica do processo, desenvolvendo com
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pioneirismo o estudo científico do Processo, o que proporcionou a sua
evolução e de ter reivindicado a própria autonomia do Direito Processual.
5- Período Processualista:
Foi Oscar von Bülow quem, com a clássica obra “Die Lehre von
den Processeinreden und Processvoraussetzungen”, - “A teoria das
exceções e dos pressupostos processuais”, com base na idéia sugerida
pelo filósofo Hegel, no ano de 1868 lançou a teoria segundo a qual o
processo é uma relação jurídica de direito público que transcorre entre o
Poder Judiciário e as partes. Segundo a mesma, o processo deve ser
entendido como uma relação jurídica, ou, o que é o mesmo, um conjunto
de vinculações jurídicas existentes entre as pessoas que dele participam.
O conteúdo da relação jurídica vem determinado pelos direitos e
obrigações de natureza processual que ostentam tanto o Juiz como as
partes. A relação jurídica processual se instaura com o exercício da ação
e finaliza com a resolução do conflito, através de uma decisão com força
de coisa julgada, pela desistência, composição ou renúncia. Mas para
que a relação jurídica possa nascer e adquira relevância jurídica, exigese a presença de elementos constitutivos, ou pressupostos processuais,
que não são outra coisa senão as “prescrições que devem fixar os
requisitos de admissibilidade e as condições prévias para a tramitação
de toda a relação processual” (Bülow). A relação jurídica deve ser
autônoma (independente da relação jurídica formada entre as partes com
o nascimento do litígio), pública (de direito público), e com unidade (só
existe uma relação jurídica entre o julgador e as partes.
Outras teorias modernas surgiram, embora com menos força,
inclusive pela sua repercussão para os tempos atuais; de Kohler: “O
processo é uma relação jurídica que ocorre exclusivamente entre as
partes, mas não entre as partes e o Juiz” (expressão do Processo
Penal Acusatório). “Prozess als Rechtsverhältniss - Mannheim, 1888;
e Hellwig: “A relação jurídica existe somente entre o Estado e as partes,
mas não entre estas” (expressão do Processo Inquisitivo). “Lehrbuch
des Deutschen Civilprozessrechts”, Leipzig, 1903.
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Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Pode-se concluir que o mérito da teoria de Bülow consiste em
haver explicado a natureza pública do processo, ter distinguido com
clareza procedimento e processo, destacado o caráter tridimensional
do mesmo, especialmente o princípio de contradição. Muitos atribuem
à teoria de Bülow marca o início da era do “Processualismo Científico”.
Características peculiares que imprimem caráter ao Processualismo científico:
a) A independência do Direito Processual frente ao Direito
Material;
b) Os conceitos primordiais da disciplina: ação, jurisdição,
processo, atuação das partes etc.;
c) A superação do método expositivo, pela substituição da
exegesis pelo sistema;
d) O estudo da matéria processual se faz de forma distinta:
Enquanto os procedimentalistas estudam o maior ou menor
valor da justiça e a função judicial do Processo, ou simplesmente da descrição das instituições processuais; os processualistas a “teoria do direito processual”, inclusive sobre
o procedimento, e rompem as suas amarras em relação à
prática forense, passando do estudo empírico ao científico.
Entretanto, durante a segunda metade do século XIX, enquanto
os alemães realizavam o desenvolvimento do estudo científico do
Processo, a Escola Italiana, que tinha à frente Luigi Mattirolo e
Lodovico Mortara (1855-1937) seguiam com a tendência exegética,
ainda que orientada até as chamadas “teorias particulares”, influenciados
pela escola Francesa, principalmente Garsonet, com o seu “Traité
Teórique et pratique de Procédure” - 1882/1897 (1a e 2a edições).
Quando em 1894 Giuseppe Chiovenda inicia o seu labor científicoprocessual, colocava-se diante do seguinte dilema: Seguir a então clássica
escola Italiana, de Mattirolo e Mortara, na tendência exegética ou desviar
sua atenção para a até então fechada escola científica Alemã, encabeçada
a estas alturas por Adolf Wach (1843-1926), autor da obra “Handbuch
des Deutschen Civilprozessrechts” - Leipzig, 1885. Para Wach, o processo
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
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é uma relação jurídica entre partes interessadas, cujo conteúdo representa
deveres e direitos de natureza processual com independência da relação
jurídica material, posto que mediante o processo o direito não somente
existe, senão que vale e adquire uma realidade. Os sujeitos da relação
são, para Wach, o Juiz, o demandante e o demandado, com o que segue
o critério triangular da posição de Bülow.
Chiovenda então decide-se pela escola alemã, o que acarretou no
fato de que muitos compatriotas o chamassem de traidor e/ou copiador
do trabalho alemão, o que não pode ser admitido, tanto porque a ciência
é universal como porque os Italianos Mattirolo e Mortara também seguiram
as bases dos ensinamentos da escola francesa, como porque na verdade
Chiovenda deu sequência a estudos já iniciados, realizando, contudo,
obra própria de altíssimo valor científico. Valiosos méritos devem ser
atribuídos a Chiovenda, principalmente pela sua percepção da necessidade de abandonar o método exegético, chegando a sugerir a
necessidade, não somente de alterações, retoques e emendas do então
Código Sardo, de 1865, adotado como lei nacional de processo civil,
mas a alteração total por um novo. Chiovenda elegeu então dois guias da
escola alemã: Wach, como investigador, e Francisco Klein, austríaco
(1854-1926), como codificador-metodologista, autor das importantes
obras: “Die Jurisdiktionsnorm” e “Zivilprozessordnung”, de 1895;
“Exekutionsordnung”, de 1896; e “Gerichtsorganisationgesetz” e
“Gewerbegerichtsgesetz”, ambas de 1896"; o grande mérito de Klein foi
descobrir as causas da lentidão processual e aplicar-lhes a solução
adequada. Estas causas são principalmente três: A promoção de incidentes, a interposição de recursos, e as denominadas “etapas mortas”,
nas quais o processo fica esquecido nas prateleiras dos cartórios.
Assim, para evitar a promoção de incidentes desde o início do
processo, Klein tem a idéia de promover uma audiência preliminar (Erste
Tagsatzung); para frear os recusros, estabelece restrições e condicionamentos, e para diminuir as “etapas mortas”, aumentou o impulso oficial e
os poderes de direção do Juiz, bem como a concentração do processo
em uma ou poucas audiências próximas. Assim conseguiu reduzir a
duração dos processos a limites que pareciam inatingíveis.
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Embora não tenha conseguido alcançar a sua meta - o Código de
Processo Civil Italiano de 1940, elaborado por Carnelutti, Calamandrei e
Rendini, Chiovenda embute fortemente as suas influências. A Chiovenda
também deve ser atribuído o mérito não alcançado por Mattirolo e Mortara,
que foi dar início ao que seria posteriormente chamada de Escola Italiana
de Direito Processual. Dentre as obras de Chiovenda, pode-se citar
algumas das mais marcantes: “La condanna nelle spese giudiziali”, 1900;
“L’azione nel sistema dei diritti”, 1903 e “Instituzioni di diritto processuale
civile”, 1933. Ainda no que diz respeito a Chiovenda, é preciso salientar,
que foi ele que deu início ao período da “Teoria Geral do Processo de
Conhecimento”, dedicando todo o seu esforço ao Processo Civil, sem
voltar os olhos a qualquer análise de Processo Penal, e atendo-se
majoritariamente ao Processo de Conhecimento, sustentando a
necessidade de acolhimento do processo germânico inovador pela
inserção de maior oralidade, em rompimento com a tradição latina, mas
com apenas tímidas projeções em tema de Processo de Execução.
Na esfera processual, nenhuma escola foi tão fecunda como a
de Chiovenda, que conta com nomes tão ilustres como ele próprio, e
como Calamandrei, Liebman e Redenti.
Chiovenda sustenta que o procedimento é a envoltura exterior de
uma relação jurídica que se chama relação jurídica processual, idéia
que é inerente ao iudicium romano e a definição que lhe davam os
processualistas medievais, segundo os quais iudicium est actus
triumpersonarum: iudicis actoris et rei, estabelecendo que a relação
jurídica processual é uma relação jurídica autônoma e complexa que
pertence ao direito público: 1- Autônoma, enquanto tem vida e condições
próprias, independente da ação que se faz valer no processo; 2- Complexa, enquanto não compreende um só direito, como sucede com
muitas relações de direito civil, mas todos estes direitos coordenados a
uma finalidade comum que abrange em unidade todos os atos
processuais; e 3- Pública, porque deriva-se de normas que regulam
uma atividade de tal caráter - público.
Em outro sentido e em relação ao conteúdo, o dever fundamental
que constitui como o esqueleto de toda relação processual é o dever do
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Juiz ou de outro órgão jurisdicional de prover as demandas das partes.
A este corresponde o dever de fazer todo o necessário no caso concreto
para prover, dever que faz parte do ofício do Juiz e está garantido pela
responsabilidade civil e penal. Estabelece Chiovenda como momento
da constituição da relação processual aquela em que a mesma é
comunicada à outra parte e como condições da obrigação do Juiz para
prover a demanda da existência dos pressupostos processuais.
Piero Calamandrei, (1889-1956), nascido em Florença, foi o
discípulo predileto de Chiovenda, o mais identificado com a sua trajetória,
não só no terreno científico como também no campo político. Importantes
obras de Calamandrei são: “Elogio aos Juízes, escrito por um Advogado”
- 1935, traduzido para diversos idiomas; “La cassazione civile” - 1920 e
“Istituzione di diritto processuale civile” - 1945, não completada por haver,
Calamandrei, sido absorvido pela política. A Calamandrei se deve a
sistematização de toda a zona do Processo - integrada pelas medidas
assecuratórias, cujos lineamentos estabelece em “Introduzione allo
studio sistematico dei provvedementi cautelari” - 1936; e ainda “Studi
sul processo civile” - em 6 volumes, I e II - 1930, III - 1934, IV - 1939, V 1947 e VI - 1957. Absorvendo os estudos de Chiovenda, Calamandrei
afirma que os conceitos fundamentais do enjuizamento são três: Ação,
Jurisdição e Processo. A exemplo de Chiovenda, Calamandrei dedicou
a sua obra, quase que em sua totalidade no Processo Civil, embora
depois viesse a adotar a “Teoria Geral do Processo” de Carnelutti e
tivesse feito algumas breves referência ao Processo Penal.
Enrico Tullio Liebman, dos mais jovens processualistas, viveu
vários anos no Brasil por haver sido perseguido pelo Fascismo,
entregando aí o seu magistério e fundando a Escola Processual de
São Paulo. Seus trabalhos menores são reunidos no entitulado “Problemi
del processo civile” - 1963; enquanto os maiores são considerados:
“Le opposizioni di merito nel processo di esecutione” - 1931 e “Efficacia
ed autorità della sentenza” - 1935.
Importante ainda é salientar a figura de Francesco Carnelutti, que
durante muito tempo ocupou a cátedra de Pádua, para depois passar a
Milão e aposentar-se em Roma, como processualista. Dentre muitas de
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suas obras, cabe acentuar: “La prova civile” - 1915; “Sistema de diritto
processuale civile” - 1936/38/39; “Lezioni sul processo penale” - 1946/47/
49 e “Trattato del processo civile” - 1960. Carnelutti que a princípio, a
exemplo de Calamandrei e Liebman foi discípulo de Chiovenda, posteriormente revolucionou por completo a dogmática, o sistema e a terminologia
processual, arrebanhando um número incrível de conceitos para explicar
os fenômenos da disciplina processual, perfeccionadas mais tarde na
obra “Sistema de Diritto processuale civile”, condensadas e acomodadas
ao novo Código e nos “Instituizioni”, conjugadas com as obras “Lezioni”,
concernentes ao Processo Penal.
Concomitantemente e igualmente revolucionária surge a famosa
obra de James Goldschmidt - “Der Prozess als Rechtslage”. Todavia,
enquanto Goldschmidt constrói a sua obra utilizando mais de três mil
notas de rodapé, Carnelutti elabora a sua a partir de suas próprias idéias.
Carnelutti inaugura a era da “Teoria Geral do Processo” e os seus
pontos mais salientes são a aparição do termo “litígio” com o alcance
de idéia extra ou meta processual, a cuja justa composição está adstrito
o processo. Assim, diz Carnelutti que litígio e processo não são sinônimos, pelo contrário, se diferenciam até o ponto de existir litígio sem
processo; e, embora depois retificando tacitamente em obras posteriores
chegou a afirmar também a existência de processo sem litígio. Originais
também são suas obras “Lezioni sul processo penale” - segundo o qual
enfoca que a divisória do direito penal substantivo e direito processual
penal deveria ser traçada com base no contraste entre o delito, que
constituiria o objeto do primeiro, e a pena, cuja aplicação seria do segundo. Ao contrário de Chiovenda, dedicou-se de forma exaustiva também
ao estudo do processo de execução.
Para Carnelutti a relação jurídica nasce da combinação de uma
obrigação e um direito subjetivo que tem por objeto a prestação de uma
atividade para o desenvolvimento do processo, porque se, por uma parte,
existe uma obrigação, e por outra, um direito, existem no processo tantas
relações jurídicas quantos são os conflitos entre o interesse enquanto à
composição do litígio e os interesses daqueles que devem proporcionar
os meios ao processo. Concebe portanto o processo como um complexo
de relações.
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Carnelutti, Redenti e Calamandrei foram incumbidos, em 1939,
para a redação do Novo Código de Processo Civil Italiano, recordandose que Chiovenda havia falecido em 1937, agregando-se aos três um
representante do Ministério Público - Leopoldo Conforti. O novo Código,
promulgado em 1940 entrou em vigor em 1942, muito superior ao de
1865, embora sem a mesma homogeneidade do Código de Processo
Penal, de 1930, elaborado tão somente por Vincenzo Manzini.
Voltando um pouco aos doutrinadores alemães, após a sequência
admirável de autores como Bülow, Wach e Klein a primeira brecha, e
talvez definitiva, que se abriu à teoria da relação jurídica processual, foi
realizada por James Goldschmidt, que, em sua obra Der Prozess als
Rechtslage Berlin, 1925, - “O Processo como situação jurídica”,
construiu a natureza jurídica do processo de uma nova perspectiva: O
processo como conjunto de situações processuais pelas quais
atravessam as partes até chegar a uma sentença definitiva. Fundou,
por assim dizer, - A teoria da situação jurídica.
Numa primeira parte de sua obra, realiza Goldschmidt uma detida
e minuciosa crítica à tese que concebe o processo como uma relação
jurídica processual, realizando-a em uma tríplice vertente: Atacando os
pressupostos da relação jurídica, negando o conteúdo da mesma (a existência de direitos e obrigações processuais) e reputando, definitivamente,
como estática ou metafísica a então doutrina imperante. Diz Goldschmidt
que os pressupostos processuais não condicionam o nascimento da
relação jurídica processual, mas são pressupostos da sentença.
Em seguida volta a sua atenção para o conteúdo da relação
jurídico-processual. Examina em primeiro lugar a obrigação do Juiz de
conhecer a demanda e chega à conclusão de que nem no Direito
Romano, nem no Moderno, pode-se afirmar que tal obrigação derive ou
se corresponda com uma pretensão do autor, com a que formaria a
relação processual, mas que, ao contrário, provém da “obrigação estatal
de administrar a justiça”.
Depois revisa todas e cada uma das obrigações processuais (de
contestar a ação, provas etc.) e põe em evidência que estas obrigações
na realidade não o são, já que as partes a elas se submetem para
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evitar um efeito desfavorável. Mais que obrigações, o que existem no
processo são “ônus”, mediante cuja realização se evitam prejuízos a
uma sentença desfavorável.
- Concepção empírico-dinâmica do processo: Entende
Goldschmidt que a função do processo constitui-se na obtenção de uma
sentença com força de coisa julgada, concebida esta como “validade
judicial de uma pretensão, juridicamente fundada ou infundada”.
Os sujeitos processuais, presididos por esse objetivo, se encontram
em uma situação essencialmente dinâmica. Atuam com o esforço de
obter uma sentença de determinado conteúdo que, mediante sua força
de coisa julgada, resolva o conflito de maneira favorável às suas
respectivas aspirações dentro do processo. Todos os atos processuais
têm como objetivo alcançar uma sentença favorável, conforme as
pretensões de cada uma das partes.
As normas jurídicas não podem, portanto, continuar sendo
concebidas como meros imperativos para os sujeitos processuais, mas
devem ser também consideradas como “medidas jurídicas para a
atividade sentenciadora do Juiz”. Dito em outras palavras: “Medidas do
Juiz que têm o caráter de promessas ou ameaças de uma conduta
determinada do Juiz e em última análise de uma sentença de
determinado conteúdo”.
O estado de expectativa de uma sentença favorável ou de uma
perspectiva de uma sentença desfavorável em que se encontram as
partes, que os induz a agir dentro do processo e que origina, em
definitivo, os laços, liames ou vínculos entre os sujeitos processuais.
Para gerar esse estado de expectativa de uma sentença favorável,
deve geralmente a parte interessada realizar com êxito um ato processual.
Ao contrário, as perspectivas de uma sentença desfavorável dependem
sempre da omissão de um ato processual da parte interessada.
Os atos processuais já não são concebidos como a expressão do
exercício de um direito ou obrigação processual. As partes não ostentam
direito, mas “chances”, ou seja, “possibilidades” ou “ocasiões e oportunidades” processuais, com cujo aproveitamento, mediante a realização do
ato processual correspondente, obtém uma vantagem processual.
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Tampouco às partes incumbem obrigações, mas “ônus processuais”, entendidos como que cada ato processual deve realizá-lo a
parte interessada, a fim de que possa prevenir uma desvantagem
processual, em última análise, uma sentença desfavorável.
Cada ato processual é realizado como expressão de uma “chance”
ou de uma “carga processual”, e cria uma “situação processual”, da qual
cada sujeito processual considera e examina as suas perspectivas sobre
a sentença desejada. Por processo deve-se entender, portanto, o conjunto
destas situações processuais, vistas do prisma da posterior sentença
do força de coisa julgada.
No presente momento pode-se afirmar que a doutrina contemporânea, em linhas gerais, gira em torno das duas grandes escolas
que criaram Bülow e Goldschmidt, encontrando-se, entretanto, em uma
e outra partidários intransigentes. (Bülow - SchönckeNiese; Goldschmidt
- Eberhard Schmidt).
Finalmente, para resumir pode-se dizer que o avanço científico
processual deve-se em primeiro lugar pela doutrina alemã, na chamada
“Idade de Ouro”, cujos maiores expoentes são Windscheid e Müther,
seguidos por Wach e Klein, e mais tarde por Goldschmidt, e depois
pela escola Italiana, iniciada por Chiovenda, que aproveitou e seguiu os
estudos da doutrina alemã para dar-lhe continuidade, formando vasta e
elitisada descendência, mas principalmente pelos seus discípulos
Calamandrei, Redenti e Liebman, e mais tarde Carnelutti.
Marcelo Batlouni Mendroni,
promotor de Justiça do Estado de São Paulo,
doutor em Direito Processual pela
Universidad Complutense de Madrid
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Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
FONTES:
1- James Goldschmidt. “Der Prozess als Rechtslage”. Scientia Verlag Aalen,
1986. Original, Berlin-1925
2- José Vicente Gimeno Sendra. “Fundamentos del Derecho Procesal”. Ed. Civitas
S.A., 1981
3- Manuel Gordillo. “Concepto del Derecho Procesal”. Lecciones de Catedra,
Salamanca, 1963
4- Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. “Estudios de Teoría General e Historia del
Proceso. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1992
5- Pedro Aragoneses Alonso. “Proceso y Derecho Procesal”. Editoriales de
Derecho Reunidas, Madrid, 1997
AS DISPOSIÇÕES FINAIS
E TRANSITÓRIAS DO NOVO
CÓDIGO CIVIL
JOSÉ RAIMUNDO GOMES DA CRUZ,
PROFESSOR
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Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
AS DISPOSIÇÕES FINAIS E
TRANSITÓRIAS DO NOVO CÓDIGO CIVIL
(LEI N.º 10.406 DE 10/1/02)
José Raimundo Gomes da Cruz
SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Os prazos reduzidos pelo novo
Código (artigos 2.028, 2.029 e 2.030) - 3. Prazo das adaptações das entidades e empresários (art. 2.031) - 4. Regime
jurídico das fundações (art. 2.032) - 5. Alterações dos atos
constitutivos das pessoa jurídicas de direito privado, sua
dissolução e liquidação (artigos 2.033 e 2.034) - 6. Validade e
efeitos dos atos jurídicos constituídos sob a legislação revogada (art. 2.035) - 7. A matéria de locação de imóveis urbanos
(art. 2.036) - 8. As normas aplicáveis aos empresários e sociedades empresárias (art. 2.037) - 9. A extinção da enfiteuse
(art. 2.038) - 10. O regime de bens nos casamentos celebrados
sob o Código de 1916 (art. 2.039) - 11. Cancelamento da
hipoteca legal dos bens do tutor ou curador (art. 2.040) - 12.
Aplicação das novas regras sobre a ordem de vocação hereditária (art. 2.041) - 13. A cláusula de inalienabilidade e sua
restrição (art. 2.042) - 14. Normas processuais e outras que
conviviam com normas codificadas (art. 2.043) - 15. Data de
vigência do novo Código Civil (art. 2.044) - 16. Leis expressamente revogadas (art. 2.045) -17. Referências legais às leis
expressamente revogadas (artigo 2.046) - Bibliografia.
1. Cada especialista concentrará sua atenção em algum aspecto
do novo Código Civil, que entrará em vigor em 11/1/03. Claro que os
civilistas terão trabalho dobrado, por ser o diploma da sua disciplina.
Contudo, em suas recentes memórias, CAIO MÁRIO DA SILVA
PEREIRA sugere algumas reflexões. Ele relembra que participou da
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Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Comissão, que elaborou o Projeto de Código Civil de 1965, presidida
por OROZIMBO NONATO, tendo-se incumbido, o próprio CAIO MÁRIO,
do Anteprojeto do Código das Obrigações, ambos retirados do
Congresso Nacional pelo Governo (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA.
Algumas lembranças. Rio de Janeiro : Forense, 2001. pp. 86, 122/125).
Ele lamenta que se tenha perdido então “a oportunidade de votar a
reforma do ‘Direito Privado Brasileiro’. E como demonstração da
oportunidade prática e do real valor desses Projetos, é de se atentar
que o ‘Anteprojeto de Código Civil’, elaborado por numerosa equipe de
bons juristas, aproveitou a quase totalidade da preceituação de seus
antecessores de 1965” (ob. cit., p. 125).
Em 1999, discursando em seu nome e dos outros quatro juristas
brasileiros agraciados com o título de Doutor Honoris Causa na
Universidade de Coimbra, CAIO MÁRIO afirmou: “Numa rápida reflexão
sobre o que representará o Direito no novo século, procurei deixar a
minha mensagem ressalvando, especialmente, que as codificações
cumpriram sua missão histórica de assegurar a manutenção dos
poderes adquiridos e que não mais se pode reconhecer ao Código Civil
o valor de ‘Direito Comum’. Naquela oportunidade, destaquei a
importância das normas constitucionais, notadamente, dos Direitos
Fundamentais, ao ocupar o lugar privilegiado e tradicionalmente
reconhecido aos ‘Princípios Gerais de Direito’. Alertei, sobretudo, para
a proposta consolidada na Doutrina brasileira de um ‘Direito Civil
Constitucional’, reconhecido definitivamente nos meios acadêmicos e
pelos Tribunais. Convoquei, finalmente, os operadores de Direito para
que assumam suas principais responsabilidades com base nos ditames
constitucionais.” (ob. cit., pp. 88/89).
O processualista ALCIDES DE MENDONÇA LIMA observou,
referindo-se a CLÓVIS BEVILÁQUA, autor do projeto do Código Civil de
1916: “o mestre civilista e, até, de Filosofia do Direito teve necessidade,
na elaboração do C. C., de inserir, no diploma, várias normas processuais,
embora de modo anômalo aparentemente, dadas as circunstâncias da
época em que aquele diploma foi elaborado” (“Clóvis Beviláqua, o
processualista”. Ajuris. v. 28. p. 163). Sobrevindo a unidade da legislação
processual, com a Constituição de 1934 e o CPC de 1939, deixou de
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
127
existir o risco temido por CLÓVIS, da precária tutela dos direitos,
tornando-se dispensável forçar a mão e até cometer inconstitucionalidades, para evitar a atuação criticável dos legisladores estaduais. LIMA
conclui que há certas normas situadas “nos limites do Direito Material e
do Direito Processual, naquela fase de ‘penumbra’, sem que se possa
precisar, com exatidão, a topologia inteiramente correta. Hoje, com o
adiantamento do Direito Processual Civil... já é mais difícil a confusão
nos diplomas de Direito Positivo. Possivelmente, no novo C. C., cuja
elaboração já se anuncia, inclusive com Projeto submetido ao Congresso Nacional, a nomenclatura processual desaparecerá por inútil e,
até, errada, quando for evidente a natureza da regra. Em outros casos,
a dúvida persistirá, de que é exemplo mais notável a matéria de prova:
de Direito Material ou de Direito Processual, quanto aos meios em si
mesmos e, não, como óbvio, quanto à sua produção em juízo.” (ob.
cit., pp. 171/172, com grifo nosso)
Da ênfase ao seu aspecto processual (ANTONIO CARLOS DE
ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÃNDIDO RANGEL
DINAMARCO. Teoria geral do processo. 16. ed. São Paulo : Malheiros,
2000. p. 347; ARRUDA ALVIM e TERESA ARRUDA ALVIM. Manual de
direito processual civil. 4. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1994.
v. 2. p. 231) à admissão fundamentada como instituto bifronte do
chamado direito processual material (CÂNDIDO RANGEL
DINAMARCO. Instituições de direito processual civil. São Paulo :
Malheiros, 2001. v. 1, p. 44), passando pela aceitação indiferente das
normas dos dois códigos (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas
de direito processual civil. 18. ed. São Paulo : Saraiva, 1997. v. 2. p.
332), fica muita matéria para a análise do estudioso do Direito
Processual Civil no tocante aos artigos 212 a 232 do novo Código Civil
(Parte Geral, Livro III, Título V, Da Prova).
A prioridade do Livro Complementar, artigos 2.028 a 2.046, do
novo Código Civil, dedicado às disposições finais e transitórias deste,
decorre das regras de natureza intertemporal, principalmente. Tivemos
oportunidade de estudar tal tema em duas oportunidades (JOSÉ
RAIMUNDO GOMES DA CRUZ. “Aspectos intertemporais dos recursos
extraordinário e especial”. Estudos sobre o processo e a Constituição
128
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
de 1988. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1993. pp. 203/222; Idem.
“O direito adquirido de todos nós”. Plural - Boletim Informativo do CEAF
- Escola Superior do Ministério Público. v. 20. pp. 11/13; Revista do
Instituto dos Advogados de São Paulo. v. 4. pp. 53/57).
A chamada vacatio legis (intervalo de tempo entre a publicação da
nova lei e sua vigência) de um ano ou outro período superior ao do artigo
1º da chamada Lei de Introdução ao Código Civil, na verdade, Lei geral
sobre a aplicação das normas jurídicas (HAROLDO VALADÃO. “Lei geral
de aplicação das normas jurídicas”. Revista Forense. v. 208. p. 12) para
novos códigos é adotada pelo legislador, menos pela segurança jurídica
do que pela maior divulgação e ponderação sobre o novo diploma legal. A
presunção do conhecimento da lei já decorre da segurança jurídica, que
admite até a vigência imediata. O tempo de reflexão ou ponderação
concorre para mais adequada observância dos novos preceitos legais.
Como afirmamos no início, cada especialista contemplará a parte
de sua preferência. Mas a todos interessarão as disposições finais e
transitórias do novo Código, especialmente as de natureza intertemporal.
2. O artigo 2.028 do novo Código Civil dispõe: “Serão os da lei
anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de
sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada.”
A exclusiva preocupação com a segurança jurídica poderia não
levar em consideração a maior dificuldade do interessado em defender
algum direito com prazo diminuído. O legislador valeu-se da experiência
para evitar prolongadas polêmicas doutrinárias e, principalmente, divergências jurisprudenciais. Nenhum exemplo parece superar aquele do
artigo 177 do CC de 1916, com a redação trazida pela Lei n. 2.437 de 7/
3/55: “As ações pessoais prescrevem ordinariamente em vinte anos, as
reais em dez entre presentes e, entre ausentes, em quinze, contados da
data em que poderiam ter sido propostas.” A mencionada polêmica fica
ilustrada pela Súmula n. 445 do STF: “A Lei n. 2.437, de 7.3.55, que reduz
prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua
vigência (1.1.56), salvo quanto aos processos então pendentes.”
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
129
A tal dispositivo corresponde agora o artigo 205 do novo Código
Civil: “A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado
prazo menor.” Limitando a nossa análise ao exclusivo problema da
redução do prazo, cabe acompanhar a argumentação de LENINE
NEQUETE: “No que respeita à Lei n. 2.437, de 7.3.55, mandada vigorar
a partir de 1º de janeiro do ano seguinte, assentou desde logo a maioria
dos julgados a orientação que culminaria na Súmula n. 445, do S. T. F.,
a saber, que ela se aplicava às prescrições em curso na data de sua
vigência, salvo (art. 2º) quanto aos processos então pendentes: não
fosse esta a intenção do legislador – argumentava-se – nenhum sentido
teria o acréscimo de dez meses aos prazos prescricionais, destinados
precisamente a alertar os credores ou proprietários e ensejar-lhes,
nesse interregno, a interrupção da prescrição. Inobstante, não faltaram
decisões que – interpretando a matéria diferentemente – penderam para
a conclusão de que, ao entrar em vigor a Lei n. 2.437, duas situações
deveriam ser consideradas, a exemplo do que ocorrera com os prazos
abreviados pelo C. C.: a) a de faltar, então, para se cumprir a usucapião,
prazo menor do que o previsto na lei nova, caso em que a aquisição se
haveria de cumprir de acordo com a lei anterior; e b) a de que o tempo
que faltava para ser consumada a prescrição, pela lei anterior, excedia
ao fixado pela nova, quando então prevaleceria o desta última,
mandando-se contar (erradamente, a nosso ver) o novo prazo do dia
em que entrara em vigor.” (Da prescrição aquisitiva [usucapião]). 3. ed.
Porto Alegre : Ajuris, 1981. pp. 200/201)
Fica clara a aplicação da lei anterior, por força do artigo 2.028 do
novo Código Civil, a esses e a quaisquer prazos reduzidos por este, se
na data da vigência deste já houver passado mais da metade do prazo
previsto na legislação anterior.
O artigo 2.029 do novo Código Civil determina: “Até dois anos
após a entrada em vigor deste Código, os prazos estabelecidos no
parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242 serão
acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na
vigência do anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916.”
É bom lembrar que esta lei corresponde ao Código Civil de 1916,
que o legislador bem poderia mencionar, pois se tornou familiar ao longo
130
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
de 85 anos, entre os doutrinadores e os operadores do Direito. O artigo
1.238 do novo Código, em seu parágrafo único, afirma: “O prazo
estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver
estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras
ou serviços de caráter produtivo.” Cabe lembrar que o prazo para a
aquisição da propriedade imóvel previsto no caput do mesmo artigo
passou a ser de quinze anos.
No Código de 1916, a mesma matéria, na seção do usucapião,
acha-se regulada no artigo 550: “Aquele que, por vinte anos sem
interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquirir-lhe-á
o domínio, independentemente de título e boa-fé que, em tal caso, se
presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença,
a qual lhe servirá de título para a transcrição no registro de imóveis.”
Trata-se, aí, do mesmo tipo de usucapião extraordinário, previsto no
caput do artigo 1.238, só que agora com o prazo diminuído de quinze
anos. A regra especial do acréscimo de dois anos só se refere à hipótese
do usucapião residencial ou em que o possuidor tiver introduzido
construções ou atividades de natureza produtiva. Em tal caso, como já
vimos, o prazo é de apenas dez anos. Mas, até a data de 11.1.05, quando
se completam dois anos de vigência do novo Código Civil, esses dez
anos sofrerão o acréscimo de dois anos, qualquer que seja o período
decorrido sob a vigência do Código de 1.916.
Quanto ao artigo 1.242 do novo Código, em seu parágrafo único
se prevê: “Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel
houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante
do respectivo cartório, cancelada, posteriormente, desde que os
possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado
investimentos de interesse social e econômico.” Com razão,
THEOTONIO NEGRÃO observa que deve ser “cancelado” e não
“cancelada” (Código Civil e legislação civil em vigor. 21. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. nota n. 2 ao artigo 1.242 do novo CC).
O artigo 551 do Código Civil de 1916 dispõe: “Adquire também o
domínio do imóvel aquele que, por dez anos entre presentes, ou quinze
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
131
entre ausentes, o possuir como seu, continua e incontestadamente,
com justo título e boa fé.” Trata-se, aí, do chamado “usucapião ordinário”
(R. LIMONGI FRANÇA. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva,
1988. p. 444; NEQUETE, ob. cit., n. 5, especialmente p. 26).
Por força do artigo 2.029 do novo Código Civil, também se fará o
acréscimo de dois anos para a modalidade ordinária de usucapião, como
vimos que se fará para a modalidade extraordinária: até 11/1/05, qualquer
que seja o tempo decorrido sob o comando do Código de 1916.
O artigo 2.030 do novo Código Civil determina: “O acréscimo de
que trata o artigo antecedente, será feito nos casos a que se refere o §
4º do artigo 1.228.” Este dispositivo deve ser logo examinado: “O
proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais
de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela
houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços
considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.”
Bastam algumas informações sobre o artigo 1.228 do novo Código Civil: o primeiro do título da propriedade, em cujo caput se acham as
faculdades do proprietário; os §§ 1º a 3º se referem a restrições ao
direito de propriedade, o último deles relativo à desapropriação por
necessidade ou utilidade pública ou interesse social, além da requisição
em face de perigo público iminente. O § 4º transcrito guarda relação
com o anterior – o proprietário “também pode ser privado da coisa... –
seguindo-se novo parágrafo, com ele relacionado: “§ 5º No caso do
parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao
proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro
do imóvel em nome dos possuidores.” Para os limites deste comentário,
basta, agora, relembrar que os cinco anos se sujeitam, até 11/1/05, ao
acréscimo de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido sob a
vigência do Código Civil de 1916.
3. O artigo 2.031 do novo Código estabelece: “As associações,
sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão
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Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
o prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código, a
partir de sua vigência; igual prazo é concedido aos empresários.”
As pessoas jurídicas de direito privado aí mencionadas (artigos
44/69 e 981/1.141 do novo Código Civil) e os empresários (artigos
966/980 do novo Código Civil), até 11/1/04, um ano após o início da
vigência deste, poderão fazer as adaptações da sua organização ao
novo modelo legal.
4. O artigo 2.032 do novo Código tem o seguinte teor: “As fundações, instituídas segundo a legislação anterior, inclusive as de fins
diversos dos previstos no parágrafo único do art. 62, subordinam-se,
quanto ao seu funcionamento, ao disposto neste Código.”
O artigo 62, no Título II – das pessoas jurídicas – Capítulo III –
das fundações – dispõe: “Para criar uma fundação, o seu instituidor
fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens
livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a
maneira de administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá
constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.”
A norma do artigo 2.032, que não é transitória, dificilmente se
aplicará, na parte relativa aos fins diversos dos previstos no parágrafo
único do artigo 62. De qualquer forma, quanto ao seu funcionamento,
qualquer fundação observará o disposto no novo Código.
5. O artigo 2.033 do novo Código afasta dúvidas: “Salvo o disposto
em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas
jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação,
incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código.”
O artigo 44, já mencionado no tópico n. 3, enumera as pessoas
jurídicas de direito privado: associações, sociedades e fundações. Não
havendo dispositivo de lei especial, qualquer alteração do ato
constitutivo de tais entidades, desde logo, observará o novo Código. A
partir de 11/1/03, obviamente.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
133
O artigo 2.034 se refere a outra hipótese: “A dissolução e a
liquidação das pessoas jurídicas referidas no artigo antecedente, quando
iniciadas antes da vigência deste Código, obedecerão ao disposto nas
leis anteriores.”
O legislador preferiu, quanto à dissolução e à liquidação das
pessoas jurídicas de direito privado, critério diferente: quando iniciadas
antes de 11/1/03, observarão o disposto na legislação anterior.
6. O artigo 2.035 exige maior atenção: “A validade dos negócios
e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste
Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045,
mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos
preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes
determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção
prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os
estabelecidos por este Código para assegurar a função social da
propriedade e dos contratos.”
Como veremos, o artigo 2.045 se refere expressamente ao Código
Civil de 1916 e à parte primeira do Código Comercial de 1850. O artigo
ora examinado preserva a aplicação das suas normas aos negócios e
demais atos jurídicos concluídos antes de 11/1/03.
Os efeitos de tais negócios ou outros atos, porém, a partir desta
data, ficam sujeitos aos dispositivos do novo Código, exceto existindo
convenção das partes quanto ao seu cumprimento.
A lei, na verdade, refere-se à “forma de execução”. A propósito
desta palavra, tivemos a oportunidade de escrever o seguinte: “Se a
execução forçada envolve o extremo da invasão do patrimônio do
executado, para satisfação do credor, com ela não se confundem os
casos, felizmente bem freqüentes, em que o devedor cumpre espontaneamente a prestação devida.” (JOSÉ RAIMUNDO GOMES DA CRUZ.
“O processo de execução e a reforma do Código de Processo Civil”.
Revista de Processo. v. 98. p. 96)
134
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
O parágrafo único esclarece que as normas cogentes ou que
constituam preceitos de ordem pública impedirão ajustes que derroguem
suas disposições, em particular quando se deixe de observar a função
social da propriedade e dos contratos.
7. O artigo 2.036 estabelece: “A locação do prédio urbano, que
esteja sujeita à lei especial, por esta continua a ser regida.”
Não se ignora o caráter especial das locações de imóveis urbanos.
Tal especialidade se reflete nos procedimentos que lhe são peculiares,
atualmente regulados pela mesma Lei n. 8.245, de 18/10/91. Também
não se ignora que, entre os motivos da criação de procedimentos especiais,
destaca-se a maior aderência ao direito material. Em sua crítica severa,
ALFREDO DE ARAÚJO LOPES DA COSTA, escrevendo sobre o CPC
de 1939, atribuía a opção do legislador por vários procedimentos especiais
ao fato de ser regulada “matéria de direito material e de processo, como
sucede nas leis do inquilinato” (Direito processual civil brasileiro. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 4. pp. 347/348).
No entanto, em estudo dedicado a tais procedimentos, sob a
legislação mais recente, consideramos que a “concentração dos
procedimentos especiais relativos à locação de imóveis urbanos também
possui nesse aspecto um elemento de especialidade, a ser objeto de
mais detida análise para possível aproveitamento em outros setores,
como fator de efetividade do processo”. (JOSÉ RAIMUNDO GOMES
DA CRUZ. “Procedimentos especiais em matéria de locação de imóveis
urbanos”. Revista de Processo. v. 91. p. 81).
O novo Código, de modo inequívoco, manteve a locação de
imóveis urbanos sob a mencionada legislação especial.
8. O artigo 2.037 apresenta o seguinte texto: “Salvo disposição em
contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes,
ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis.”
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
135
O legislador mostra-se inseguro. Se ele se limitou, como veremos, a revogar determinada parte do velho Código Comercial (artigo
2.045), deduz-se que ele sequer cogitou de revogar outras disposições
de tal diploma legal, provavelmente em grande parte já alteradas por
legislação superveniente. Ninguém ignora inúmeras frases, quase
sempre irônicas, contra a vasta legislação acumulada. O problema não
é só nosso, nem recente. Caberá ao especialista velar para que, sobre
determinada matéria, a constante aplicação das normas constitucionais
(artigo 5º, inciso XXXVI, por exemplo) e as regras estruturais da chamada
Lei de Introdução ao Código Civil (artigo 1º, caput e §§ 3º e 4º; artigo 2º
e seus três parágrafos), indiquem as normas vigentes e aplicáveis.
Entre as quais, obviamente, as disposições do novo Código Civil.
9. O artigo 2.038 traz norma impeditiva: “Fica proibida a
constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei n.
3.071, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores. § 1º Nos aforamentos
a que se refere este artigo, é defeso I – cobrar laudêmio ou prestação
análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das
construções ou plantações; II – constituir subenfiteuse. § 2º A enfiteuse
dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.”
Enfim, a enfiteuse foi extinta. Seria dar-lhe um enterro de luxo
lembrar seu inegável prestígio doutrinário, aqui (três verbetes na
Enciclopédia Saraiva do Direito, assinados, pela ordem, por CAIO
MÁRIO DA SILVA PEREIRA, PINTO FERREIRA e ÁLVARO VILAÇA DE
AZEVEDO) e no exterior (dois verbetes de certo vulto na Enciclopedia
del Diritto e um no Novissimo Digesto Italiano, por exemplo). Basta a
definição proposta por R. LIMONGI FRANÇA: “enfiteuse, emprazamento
ou aforamento (e também prazo ou foro) é o desmembramento da
propriedade do qual resulta o direito real perpétuo, em que o titular
(enfiteuta), assumindo o domínio útil da coisa, constituída de terras não
cultivadas ou terrenos por edificar (prazo, bem enfitêutico ou bem
foreiro), é assistido pela faculdade de lhe fruir todas as utilidades, sem
destruir a substância, mediante a obrigação de pagar ao nu-proprietário
(senhorio direto) uma pensão anual invariável” (Instituições, cit., p. 514).
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Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Entende-se a subsistência das atuais enfiteuses, pois OROZIMBO
NONATO, ORLANDO GOMES e CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, da
Comissão Revisora do Anteprojeto de Código Civil de 1965, em seu
relatório ao Ministro da Justiça, destacaram que seu trabalho “aboliu o
regime dotal, os direitos reais de uso e habitação... e proibiu a constituição
de novas enfiteuses” (“A reforma do Código Civil”. Revista Forense. v.
208. p. 6). Note-se que o mesmo OROZIMBO NONATO, com FILADELFO AZEVEDO, SABÓIA DE MEDEIROS, AGRIPINO VEADO E
HAHNEMAN GUIMARÃES, “elaborou projeto de lei destinado a fazer
cessar o instituto da enfiteuse. Projeto que se frustrou e morreu na
Câmara dos Deputados” (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Algumas
lembranças, cit., p. 86). Entrando em pormenores, quanto à reforma de
1965, CAIO MÁRIO recorda: “Outra questão polêmica sobressaiu-se: a
enfiteuse. A matéria não era nova, pois vinha da elaboração do Código
de 1916 e voltou com toda intensidade. À Comissão pareceu que não
se devesse manter o sistema vigente, por motivos não apenas de ordem
econômica, mas ainda, e principalmente, porque consagrava o resíduo
aristocrático e quase feudal. A mim sempre causava desagrado que na
transferência de um terreno fosse cobrado laudêmio, não apenas sobre
o valor do terreno, que era do ‘senhorio direto’, mas também sobre a
benfeitoria trazida ao imóvel pelo ‘enfiteuta’. Eu entendia que na alienação
inter vivos haveria que se distinguir, e não englobar os valores, fazendo
incidir o laudêmio sobre o total. Após várias hipóteses examinadas
prevaleceu a minha proposta, e daí nasceu o art. 504 do ‘Projeto de
Código Civil’, de 1965: ‘Nos aforamentos é defeso: 1 – Cobrar laudêmio,
ou prestação análoga, nas transmissões de bem aforado sobre o valor
das construções ou plantações; 2 – Constituir subenfiteuse’.” (Algumas
lembranças, cit., pp. 122/123, onde ele acrescenta as pressões dos
interessados em manter seus privilégios).
Parece-nos que, como veremos a propósito do artigo 2.045 do
novo Código Civil, bastaria o silêncio deste sobre qualquer dos institutos
do antigo, para sua revogação (artigo 2º, § 1º, da chamada Lei de
Introdução ao Código Civil). Por outro lado, por força da garantia ao
direito adquirido (Constituição da República, artigo 5º, inciso XXXVI e 6º
da chamada Lei de Introdução ao Código Civil), as enfiteuses por ventura
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
137
existentes seriam preservadas (CRUZ, Aspectos, cit., pp. 208/216;
Idem, O direito, cit., n. 1 e ss.).
Laudêmio, “expressão do direito intermédio, corresponde... a uma
compensação que se paga ao senhorio, por não ter exercitado o direito
de opção. Só será devido, portanto, nos casos de venda... e de dação
em pagamento, como expressamente dispõe o questionado dispositivo
legal” (WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO. Curso de direito civil Direito das coisas. 4. ed. São Paulo : Saraiva, 1961. p. 257, onde ele se
refere ao artigo 686 do Código Civil de 1916; à p. 255, ele mencionara o
artigo 683, que atribui ao senhorio direto a preferência para adquirir o
bem enfitêutico, na alienação a título oneroso). A norma proposta em
1965, como vimos, prevaleceu, afastando-se a inclusão ao laudêmio ou
prestação análoga do valor relativo às edificações ou cultivo do terreno.
Subenfiteuse não passa da enfiteuse estabelecida pelo enfiteuta:
“A relação entre o enfiteuta e o senhorio direto se mantém intacta, com
todas as suas conseqüências, como se não houvesse a subenfiteuse:
recebe a pensão anual, tem direito ao laudêmio etc. Já o enfiteuta em
relação ao subenfiteuta exerce direitos como se senhorio direto fora.”
(MARCO AURELIO S. VIANA. Teoria e prática do direito das coisas.
São Paulo : Saraiva, 1983. p. 175).
Além da proibição de novas enfiteuses e subenfiteuses (caput do
artigo 2.038 do novo Código Civil), quanto às enfiteuses já existentes,
que foram mantidas, além da referida restrição ao valor do laudêmio,
também se proíbe constituir subenfiteuse (§ 1º).
A enfiteuse dos terrenos de marinha sujeita-se a legislação
especial (§ 2º).
10. O artigo 2.039 do novo Código Civil determina: “O regime de
bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior,
Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.”
Na estrutura do novo diploma legal, após os três livros em que se
divide a parte geral (respectivamente das pessoas, dos bens e dos
fatos jurídicos), segue-se a parte especial, com cinco livros (do direito
138
Revista Jurídica da ESMP - n.º 2
das obrigações, do direito de empresa, do direito das coisas, do direito
de família e do direito das sucessões), além do Livro Complementar,
objeto deste trabalho. Assim, o direito de família tornou-se vizinho do
direito das sucessões, o que não ocorria no Código de 1916. No tocante
aos regimes de bens, o novo Código Civil silencia sobre o regime dotal
(artigos 278/311 do Código de 1916). Como vimos, isso implica sua
revogação (artigos 2.045 do novo Código Civil, em combinação com o
artigo 2º, § 1º, da chamada Lei de Introdução ao Código Civil).
Sobre o regime dotal, já vimos a proposta de sua abolição pelo
anteprojeto de 1965.
O anacronismo do dote, instituído em contrato antenupcial, torna-se evidente na sua definição como “porção de bens incomunicáveis,
que a mulher, ou alguém por ela, transfere ao marido, para... sustentar
os ônus do matrimônio, sob a cláusula da restituição de tais bens,
dissolvida a sociedade conjugal” (FRANÇA, Instituições, cit., p. 304).
Este autor, após breve análise da legislação, observou: “Esta espécie de
regime matrimonial de bens está, entre nós, completamente em desuso.
Consultamos a respeito magistrados e advogados militantes, e da generalidade ouvimos o depoimento de que, durante toda a carreira, jamais se
defrontaram com um só caso de dote constituído. Daí a oportuna
orientação do anteprojeto Orlando Gomes, de 1963, que o suprimiu, arts.
163 a 183, seguida pelo Projeto da Comissão Revisora, de 1965, arts.
154 a 174. Igual orientação seguiu o Projeto n. 634-B, de 1975, da
Comissão Miguel Reale. (V. arts. 1.667-1.751, cujo anteprojeto é da autoria
de Clóvis do Couto e Silva.)” (FRANÇA, Instituições, cit., p. 306).
Aspecto digno de registro diz respeito à legitimidade extraordinária
exclusiva. Bastaria destacar que o artigo 6º do Código de Processo
Civil deixa bem claro: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito
alheio, salvo quando autorizado por lei.” A legitimidade extraordinária,
portanto, já constitui exceção. Tratando-se da exclusiva, em que,
excepcionalmente, o legitimado ordinário deixa de contar legitimidade,
que o legislador concede apenas a outrem, os exemplos se mostram
raríssimos. E a doutrina se vale do artigo 289 do Código Civil de 1916,
que, no capítulo do regime dotal, dispõe: “Na vigência da sociedade
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139
conjugal, é direito do marido: I – Administrar os bens dotais. II – Perceber
os seus frutos. III – Usar das ações judiciais a que derem lugar.” Mesmo
não tratando de casos de legitimidade extraordinária exclusiva, DINAMARCO aproveita para criticar: “Não vale mais a pena insistir no clássico,
surrado e arcaico exemplo da legitimidade do marido para as causas referentes ao dote, instituto em desuso (CC, art. 289, inc. III)” (Instituições,
v. 2., pp. 309/310). A propósito do artigo 289, inciso III, do Código Civil de
1916 e da caracterização da “legitimação extraordinária autônoma e
exclusiva”, existe indispensável contribuição da nossa doutrina (JOSÉ
CARLOS BARBOSA MOREIRA. “Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária”. Direito processual civil (ensaios e
pareceres). Rio de Janeiro : Borsoi, 1971. pp. 60, 61 e passim).
De qualquer forma, o regime de bens dos casamentos celebrados
sob o comando do Código Civil de 1916 é o estabelecido por este.
11. O artigo 2.040 do novo Código Civil prevê: “A hipoteca legal
dos bens do tutor ou curador, inscrita em conformidade com o inciso IV
do art. 827 do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de
1916, poderá ser cancelada, obedecido o disposto no parágrafo único
do artigo 1.745 deste Código.”
De início, deve-se registrar que o Anteprojeto de 1965 abolia a
hipoteca legal (NONATO, GOMES E PEREIRA, A reforma, cit., p. 6). A
hipoteca, prevista como direito real de garantia, não limitada a sua
incidência sobre imóveis (artigo 810 do Código Civil de 1916), apresenta,
ao lado das hipóteses convencionais, a modalidade legal e a hipoteca
judiciária (artigos 827 a 830 do Código Civil de 1916, a última no seu
artigo 824 e no artigo 466 do CPC). De passagem, deve ser lembrada
“a natureza jurídico-processual da hipoteca. Ela visa exclusivamente a
assegurar a futura penhora do bem, mediante o predicado da seqüela,
de modo que eventual alienação não prejudique o credor. Isso a
caracteriza como autêntico reforço, quanto ao bem hipotecado, da
responsabilidade que incide de modo geral sobre o patrimônio do
140
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
obrigado. Nada mais natural, portanto, que o instituto da hipoteca seja
inserido no capítulo da responsabilidade executiva, e portanto, na órbita
do direito processual” (CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. Execução
civil. 7 ed. São Paulo : Malheiros, 2000. p. 251).
Pois o novo Código Civil continua regulando o instituto da hipoteca,
incluindo-se a hipoteca legal, no Livro III, do Direito das Coisas, Título X,
do penhor, da anticrese e da hipoteca, Capítulo III, da hipoteca, Seção II,
da hipoteca legal, artigos 1.489 a 1.491.
A diferença está no artigo 1.489 e seus cinco incisos, que não
incluem, entre outras, a previsão conferida pelo artigo 827, inciso IV, do
Código Civil de 1916 às pessoas que não tenham a administração de
seus bens, sobre os imóveis de seus tutores ou curadores.
Durante vários anos, desempenhamos as funções de Promotor
de Justiça, nos Estados de Minas Gerais e São Paulo, convencendo-nos
do desuso do instituto da hipoteca legal. Em geral, mesmo os parentes
do incapaz não se dispunham a oferecer bens à hipoteca. Os tutores ou
curadores sem parentesco com o incapaz só por muito favor aceitavam
o encargo, ficando o juiz de direito constrangido para impor-lhes a garantia
legal. A propósito do procedimento especial de jurisdição voluntária dos
artigos 1.205 e seguintes do Código de Processo Civil, sobre a
especialização da hipoteca legal, ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA
MACHADO anotou: “Observe-se que o instituto da hipoteca legal encontrase em franco processo de desaparecimento não só porque contém
previsões absurdas (incs. I, II e V) ou inúteis (incs. VI a VIII – o seqüestro
é mais eficaz), como também porque o procedimento judicial é complicado
e o registrário custoso” (Código de Processo Civil interpretado. São Paulo
: Saraiva, 1993. p. 1.224).
Revogada a exigência da hipoteca legal dos bens do tutor ou curador (artigo 2.045 do novo Código Civil), sobre o tema dispõe o artigo
1.745 deste: “Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante
termo de especificação deles e seus valores, ainda que os pais o tenham
dispensado. Parágrafo único. Se o patrimônio do menor for de valor
considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação
de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
141
idoneidade.” Tal dispositivo se encontra no Livro IV, do Direito de Família,
Título IV, da tutela e da curatela, Capítulo I, da tutela, Seção IV, do exercício
da tutela. O artigo 1.781, do Capítulo II, da curatela, Seção III, do exercício
da curatela, dispõe: “As regras a respeito do exercício da tutela aplicamse ao da curatela, com a restrição do art. 1.772 e as desta Seção.” Tais
casos se referem às hipóteses de curatela limitada, à do pródigo e ao
do cônjuge nomeado curador. Fora daí, aplica-se ao curador do interdito
o disposto no parágrafo único do artigo 1.745 do novo Código Civil.
Certo, mesmo, é que não mais se exige a hipoteca legal dos bens
do tutor ou curador em favor dos incapazes, podendo ser canceladas
aquelas por ventura existentes, com a ressalva, há pouco mencionada,
quanto ao artigo 1.745, parágrafo único, do novo Código Civil.
12. O artigo 2.041 comanda: “As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam
à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na
lei anterior (Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916).”
A partir de 11/1/03, os artigos 1.829 a 1.844 do novo Código Civil
regerão às sucessões abertas a partir de tal data, quer dizer, as
sucessões das pessoas cuja morte ocorra a partir de tal data.
Os dispositivos aplicáveis às sucessões de pessoas falecidas
até o dia 10/1/03 são aqueles constantes do Código Civil de 1916, artigos
1.603 a 1619.
13. O artigo 2.042 estabelece: “Aplica-se o disposto no ‘caput’ do
art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada
em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na
vigência do anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916; se, no prazo,
o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de
cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição.”
Teria sido melhor a própria extinção das cláusulas restritivas,
especialmente a de inalienabilidade, prevista no artigo 1.723 do Código
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Civil de 1916, a mais grave de todas, ao ponto de abranger as de
impenhorabilidade e de incomunicabilidade. O artigo 1.676 do mesmo
Código dispõe: “A cláusula de inalienabilidade temporária, ou vitalícia,
imposta aos bens pelos testadores ou doadores, não poderá, em caso
algum, salvo os de expropriação por necessidade ou utilidade pública,
e de execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos
respectivos imóveis, ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de
qualquer espécie, sob pena de nulidade.”
Escrevendo sobre o tema há três décadas, observávamos: “Os
doutrinadores, em sua maioria, mostram-se contrários a tal vínculo, ou,
pelo menos, ao rigor de que ele se cerca. Na verdade, a inalienabilidade
dificulta a livre circulação dos bens, com resultados econômicos
obviamente desfavoráveis.” (JOSÉ RAIMUNDO GOMES DA CRUZ.
“Anotações sobre a sub-rogação de vínculos”. Revista dos Tribunais. v.
434. p. 33; Idem. “Curadoria de resíduos”. Justitia. v. 72. pp. 53 e ss.)
Lembrávamos a opinião de OROZIMBO NONATO: “A ilicitude da cláusula
de alienar é, como disse Ricci, de todos acolhida. Alguns são radicais e
extremosos: desadmitem-na ainda quando temporária e relativa. Outros
acolhem certos temperamentos, como se viu em Ferrara. Mas, de modo
geral, todos a adversam, citando José Ulpiano, a esse propósito, sobre
Ferrara e Ricci, Troplong, Demolombe, Laurent, Baudry-Lacantinerie e
Colin, Huc, Pacifici-Mazzoni, Zachariae-Crome, Vitali, Planiol” (Estudos
sobre a sucessão testamentária. Rio de Janeiro : Forense, 1957. v. 2. p.
318). E salientávamos que o rigor da norma do artigo 1.676 citado subsiste
(neste sentido, SILVIO RODRIGUES. Direito Civil. São Paulo : Saraiva,
1967. v. 7. p. 152; PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio
de Janeiro : Borsoi, 1968. v. 56. p. 307) “até que por ‘novatio legis’ se
amenize seu tratamento” (CRUZ, Anotações, cit., p. 33). A propósito, já
citávamos o Projeto de 1965, de NONATO, GOMES e PEREIRA. Realmente, o artigo 707 previa que “a legítima não comportará cláusula de
inalienabilidade” (NONATO, GOMES E PEREIRA, A reforma, cit., p. 10).
Opinamos muitas vezes como Curador de Resíduos, órgão do
Ministério Público incumbido de velar pelo cumprimento das declarações
de última vontade do testador ou, de modo mais geral, dos autores de
liberalidades. Discordamos da possibilidade de imposição do vínculo
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143
de inalienabilidade nas transferências a título oneroso (admite-a ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. 4. ed.
São Paulo : Saraiva, 1966. v. 2. p. 133). Entendemos que a “prática tem
demonstrado que, muitas vezes, longe de beneficiar ao sucessor ou
donatário, protegendo-o de eventual empobrecimento, a cláusula de
inalienabilidade o prejudica, tolhendo-lhe negócios e, de certa forma,
causando-lhe diminuição patrimonial de extensão imprevisível. Daí o
acerto de Orlando Gomes, em recente obra, reiterando o entendimento
adotado no Projeto de Código Civil, ao concluir que ‘necessário se torna...
abolir a prerrogativa de clausular os bens com a inalienabilidade, ao
menos os da legítima’” (CRUZ, Anotações, cit., pp. 33/34; ORLANDO
GOMES. Sucessões. Rio de Janeiro : Forense, 1970. p. 195). A propósito, naturalmente, a cláusula “é inoperante em relação ao crédito tributário”
(ALIOMAR BALEEIRO. Direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 1970. p. 536).
Quanto à única saída do herdeiro ou donatário, sujeito à proteção
da cláusula de inalienabilidade, eram sucessivas tentativas de subrogação do vínculo e de levantamento das quantias relativas à correção
monetária, enquanto não adquirido outro imóvel e transferido o vínculo
para ele (CRUZ, Anotações, cit., pp. 34/39).
Voltando ao novo Código, seu artigo 1.911, no Livro V, do Direito
das Sucessões, Título III, da sucessão testamentária, Capítulo VI, das
disposições testamentárias, dispõe: “A cláusula de inalienabilidade,
imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e
incomunicabilidade. Parágrafo único. No caso de desapropriação de
bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica
do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da
venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as
restrições impostas aos primeiros.”
O legislador manteve, portanto, a cláusula de inalienabilidade, que
abrange a impenhorabilidade (não sujeição à execução forçada) e a
incomunicabilidade (benefício exclusivo do cônjuge favorecido pela
liberalidade). Só foi amenizado o rigor da inalienabilidade no tocante
aos bens da legítima: “Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada
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no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens
da legítima. § 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão
dos bens da legítima em outros de espécie diversa. § 2º Mediante
autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens
gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão subrogados nos ônus dos primeiros.”
No exercício da Curadoria de Resíduos, hoje denominada Promotoria Civil., examinamos diversos testamentos contendo dramáticas
disposições do testador, por exemplo, excluindo a sua parte disponível
da herança da filha, e impondo na legítima vínculo de inalienabilidade,
porque essa filha ingrata saiu de casa solteira, ou porque ela se casou
contra a vontade do testador e assim por diante. Ora, a finalidade da
cláusula é de proteção patrimonial ao herdeiro inexperiente ou deficitário
de mente, não para destilar contra este o ressentimento do testador.
O artigo 2.042 do novo Código prevê a aplicação do disposto no
caput do artigo 1.848 – ou seja, imposição de cláusula de inalienabilidade
somente com justa causa – quando a morte do autor da herança ocorrer
no prazo de um ano após início da vigência do novo Código, portanto,
até 11/1/2004, mesmo que o testamento seja anterior a 11/1/2003. Se o
testador não fizer aditamento ao testamento para declarar a justa causa
de vínculo imposto à legitima, a cláusula ficará sem efeito.
14. O conteúdo do artigo 2.043 é o seguinte: “Até que por outra
forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza
processual, administrativa e penal, constantes de leis cujos preceitos
de natureza civil hajam sido incorporados a este Código.”
A primeira impressão não favorece ao legislador: só tendo
expressamente revogado o Código Civil de 1916 e parte do Código
Comercial de 1850 (artigo 2.045), não se tratando de leis destinadas à
vigência temporária, qualquer lei “terá vigor até que outra a modifique ou
revogue” (artigo 2º, caput, da chamada Lei de Introdução ao Código Civil).
A razão pela qual certa lei, por exemplo, de natureza material ou
substancial, não deve dispor sobre direito processual consiste em não
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
145
trazer indesejáveis e inconvenientes alterações ao outro ramo do
Direito, sempre público e instrumental. Aí, funciona, sempre, a regra
do artigo 2º, § 1º, da chamada Lei de Introdução ao Código Civil: “A lei
posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria
de que tratava a lei anterior.”
Tomemos, por exemplo, na Parte Geral do novo Código, no Livro
III, dos fatos jurídicos, o Título V, da prova. O artigo 212 com que esse
título começa, sem divisão em capítulos, dispõe: “Salvo o negócio a que
se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I –
confissão; II – documento; III – testemunha; IV – presunção; V – perícia.”
Seguem-se dois artigos sobre a confissão (artigos 213/214); doze, sobre
a prova documental (artigos 215 a 226); três, sobre a prova testemunhal;
um, sobre as presunções e dois, sobre a perícia (artigos 231/232).
Temos adotado o conceito proposto por SANTIAGO SENTÍS MELENDO: “a prova é verificação de afirmações, formuladas pelas partes,
relativas em geral a fatos, excepcionalmente a normas jurídicas, que
se realizam utilizando fontes, as quais são levadas ao processo por
determinados meios” (“Natureza da prova - A prova é liberdade”. Revista
Forense. v. 246. p. 96; também JOSÉ RAIMUNDO GOMES DA CRUZ.
“A inspeção judicial”. Revista Forense. v. 355. p. 355).
O Direito Processual pode ser conceituado como o conjunto de
normas e princípios que regulam a atuação conjunta do juiz, no exercício
da atividade jurisdicional, cuja função é pacificar os litígios com justiça;
das partes, no exercício da ação e da defesa; através do processo,
entendido como a relação entre os referidos sujeitos, na relação jurídica
processual, assim como a relação entre os atos que eles praticam,
que corresponde ao procedimento.
Há presunção de que o juiz conheça o direito (ius novit curia, narra
mihi factum dabo tibi ius). Em princípio, portanto, as partes não têm o
ônus de provar afirmações sobre o direito aplicável ao caso concreto.
Mas, também em princípio, têm o ônus de provar as afirmações que
façam sobre os fatos, causa remota do seu pedido (em ambos os casos,
por exceção, prova-se a norma jurídica estrangeira, por exemplo, como
se dispensa a prova do fato notório, também por exemplo).
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O Código de Processo Civil dedica à matéria das provas 112 artigos
(artigos 332 a 443), no Livro I, do processo de conhecimento, Título VIII,
do procedimento ordinário, Capítulo VI, das provas. Diante de princípios
claros sobre a persuasão racional do juiz, sem falar no princípio dispositivo
e princípio da livre investigação das provas – verdade formal e verdade
real – (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO. Teoria, cit., pp. 64/68) a
redação do artigo 332 do CPC se mostra mais coerente: “Todos os meios
legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se
funda a ação ou a defesa.” Afinal, o artigo 131 do CPC estabelece: “O juiz
apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias
constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá
indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.”
O CPC regula os seguintes meios de prova: o depoimento pessoal
(em duas modalidades, apesar da redação difícil – o interrogatório e o
depoimento provocado pela outra parte – conforme artigos 342/347); a
confissão (que pode ser até extrajudicial, conforme artigos 348/354); a
exibição de documento ou coisa (artigos 355/363); a prova documental
(artigos 364/399); a prova testemunhal (artigos 400/419); a prova pericial
(artigos 420/439) e a inspeção judicial (artigos 440/443). Em vez de
lista aparentemente taxativa como a do artigo 212 do novo Código Civil,
o CPC admite qualquer meio lícito de prova, limitando-se a regular
aqueles mais usados e estudados, ao longo dos tempos.
Não se ignora que o adjetivo civil se prende mais à tradição,
podendo ter significado mais literal nos países continentais europeus,
que mantêm jurisdição dúplice, com o chamado contencioso
administrativo para as causas entre entes públicos ou entre estes e os
particulares: Direito Processual Civil, que acrescentaria à definição de
Direito Processual proposta acima apenas seu objeto, abrange todos
os litígios, por exclusão da matéria penal e daquela atribuída à Justiça
especial (eleitoral e trabalhista). Em outras palavras, ele abrange a
matéria não-penal comum. De modo algum cabe mais ao Direito Civil e
à sua legislação traçar normas para o processo relativo às causas
administrativas, tributárias e mesmo comerciais.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
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Também não se ignora que o Direito Processual, acima conceituado, mesmo nas causas de direito privado, conserva sua natureza pública. Afinal, ele regula o exercício da atividade jurisdicional,
expressão do poder do Estado e função deste.
Mas há o problema da competência legislativa privativa da União
em matéria de “direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,
agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho” (Constituição de
1988, artigo 22, inciso I). Apenas para efeito de argumentação, quando,
em matéria processual, admite-se a raríssima competência concorrente
dos Estados e do Distrito Federal (sobre “procedimentos em matéria
processual”, conforme o artigo 24, inciso XI, da Constituição da
República), a União acaba preponderando (§ 4º do artigo 24 da
Constituição Federal).
A regra do artigo 2.043 adquire importância, portanto, pois ressalva
a vigência das disposições de natureza processual, administrativa ou
penal constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido
incorporados a este Código. A leitura deste dispositivo deve partir do
que consta do artigo 2.045: só ficam expressamente revogados o Código
Civil de 1916 e parte do Código Comercial de 1850. Excluem-se outros
diplomas legislativos, salvo no tocante à matéria civil neles contida e
incorporada ao novo Código Civil. Se, por ventura, houver neles matéria
civil não incorporada ao novo Código Civil, os dispositivos a ela relativos
manterão seu vigor.
Convém insistir em alguns aspectos. Vimos que, diferentemente
do CPC, o novo Código Civil não prevê nem o depoimento pessoal,
nem a exibição de documento ou (outra) coisa, nem a inspeção judicial.
Por outro lado, prevê a presunção entre as provas enumeradas no
seu artigo 212.
O legislador, infelizmente, desconhece o importante significado
de fonte e meio de prova. A distinção entre fontes e meios de prova,
capaz de eliminar “o artificial problema da testemunha técnica” – pois a
“testemunha existe não apenas antes, senão com total independência
do processo, mesmo que este não se produza”, enquanto ao “perito o
juiz encomenda, ou o incumbe do encargo de realizar um serviço” – é
148
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a seguinte: “fontes são os elementos probatórios que existem antes do
processo e dele independem: não só o documento, mas também a
testemunha, e, sobretudo, a coisa litigiosa, o litigante enquanto sabe
este o que ocorreu. Não porém o perito, nem a inspeção judicial...nem
a declaração da testemunha ou da parte... os meios são as atuações
judiciais pelas quais as fontes se incorporam ao processo. A testemunha
é uma fonte, sua declaração um meio. Da mesma maneira, a parte e o
que ela sabe é uma fonte, ao passo que a realização de seu papel, ou
em geral seu testemunho um meio. A coisa que há de ser examinada é
uma fonte, sua inspeção pelo juiz um meio. O mesmo se dirá quando
se trata de exame pericial. Igual distinção se aplica aos documentos:
são fontes, independentemente de seu caráter de prova preconstituída,
sua incorporação, com as diligências a que pode dar lugar (pense-se
no incidente de falsidade), é um meio.” (SENTÍS MELENDO, ob. cit.,
pp. 95/96, onde, em nota, ele insiste, distinguindo preconstituição de
preexistência: “A perícia não pode se preconstituir porque não é senão
um meio. Sua fonte é o objeto ou matéria da perícia.” Também, JOSÉ
RAIMUNDO GOMES DA CRUZ. “A prova pericial ante a reforma do CPC.
Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. v. 2. p. 88)
Não houve, portanto, revogação dos meios de prova não incluídos
no artigo 212 do novo Código Civil: depoimento pessoal, exibição de
documento ou coisa e inspeção judicial.
E presunção não se tornou fonte nem meio de prova: não sendo
possível a prova do fato principal, prova-se outro fato, que podemos
chamar de indício, formando-se a convicção a respeito do fato principal.
Segundo a doutrina, existe aí “um salto mental entre a prova do indício e
a convicção do fato principal. Esse salto pode resultar de norma legal
chamada de presunção legal. A presunção não é, portanto, um meio de
prova, mas sim uma forma de raciocínio do juiz, o qual, de um fato
provado, conclui a existência de outro que é o relevante para produzir a
conseqüência pretendida” (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual
civil brasileiro. 14. ed. São Paulo : Saraiva, 2000. v. 2, p. 193).
Resta uma palavra sobre o artigo 2.043 do novo Código Civil. Em
sua Parte Especial, Livro I, do Direito das Obrigações, Título VI, das
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várias espécies de contrato, Capítulo I, da compra e venda, Seção II,
das cláusulas especiais à compra e venda, Subseção IV, da venda
com reserva de domínio, este instituto deixou de ser regulado
exclusivamente na legislação processual civil. Escrevendo sobre o tema,
já contemplando o Projeto de Código Civil n. 634-B, de 1975, observamos: “Não constitui a menor das suas peculiaridades o fato de vir
regulada, desde o CPC de 1939, somente através de leis processuais.
Sabemos que não mais se pode atribuir maior significado, nos nosso
dias, à tradição de separação entre leis civis, comerciais, administrativas, penais, etc. O mesmo diploma, muitas vezes, contém normas
civis, processuais civis, penais, etc. (exemplo disso é a Lei n. 5.474, de
18.7.68. sobre duplicatas, a rigor, lei comercial, mas abrangendo a
emissão de títulos sobre serviços até dos profissionais liberais, etc.).
Na verdade, há mesmo relevância no destaque das leis penais, mas
com significado mais amplo.” (JOSÉ RAIMUNDO GOMES DA CRUZ.
“Vendas a crédito com reserva de domínio (arts. 1.070 e 1.071 do CPC”.
Estudos sobre o processo e a Constituição de 1988. São Paulo : Revista
dos Tribunais, 1993. p. 293; PONTES DE MIRANDA lembra sua inclusão
na legislação sobre crimes contra a economia popular. Cf. Comentários
ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro : Forense, 1977. v. 15. p.
193; CLÓVIS BEVILÁQUA achava a cláusula de reserva de domínio
“anômala e inconveniente”. Direito das obrigações. 8. ed. Rio de Janeiro
: Francisco Alves, 1954. p. 257).
Sobre três artigos do Projeto referido, correspondentes aos dos
mesmos números do novo Código, escrevemos: “O art. 525 deixa
alguma dúvida: ‘O vendedor somente poderá executar a cláusula de
reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante o
protesto do título ou interpelação judicial’. A referência à execução,
certamente sem o significado técnico de processo destinado à satisfação
do credor, dotado de título executivo judicial ou extrajudicial, através de
atos de invasão do patrimônio do seu devedor, se necessário, ocasiona
dúvidas sobre possível criação de medida preparatória para tal processo,
nos casos de reserva de domínio. Principalmente se levarmos em conta
o teor do art. 526: ‘Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor
mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações
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Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar
a posse da coisa vendida’. Aqui, a medida preparatória, criticável para a
mera cobrança, principalmente através de processo de conhecimento
condenatório, aparece exigível em qualquer caso. Acrescenta o art. 527
que, ‘na segunda hipótese do artigo antecedente, é facultado ao vendedor
reter as prestações pagas até o necessário para cobrir a depreciação
da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido. O
excedente será devolvido ao comprador; e o que faltar lhe será cobrado,
tudo na forma da lei processual.’” (CRUZ, Vendas, cit., pp. 309/310;
sobre medidas preparatórias, cf. GALENO LACERDA. “Processo
cautelar”. Revista Forense. v. 246. p. 154).
Afora eventuais impropriedades, como a expressão competente
ação, o processo de execução (artigo 1.070 do CPC) continua tendo
como único elemento objetivo indispensável o título executivo, que
caracteriza o interesse-adequação. O inadimplemento constitui elemento
da causa de pedir, como fato do devedor contrário ao direito do credor,
induzindo o interesse-necessidade. A exigibilidade, como a liquidez e a
certeza, é característica do crédito, não do título executivo, que tem
natureza abstrata. Exigibilidade também constitui o interesse-necessidade.
Por sua vez, o procedimento especial do artigo 1.071 do CPC
continua prevalecendo, até pela referência feita à forma da lei processual
no final do artigo 527 do novo Código Civil.
15. O artigo 2.044 do novo Código determina; “Este Código entrará
em vigor 1 (um) ano após a sua publicação.”
Tendo usado apenas a expressão literal dos números (p. ex.,
artigos 206 e 2.028) o legislador não devia acrescentar o próprio
algarismo. A expressão literal exclusiva não deixa margem a qualquer
dúvida, tendo sido adotada pela Constituição de 1988, cuja revisão não
mereceu críticas, nesse aspecto.
Publicada a Lei n. 10.406, de 10/1/2002, que institui o novo Código
Civil, no Diário Oficial de 11/1/2002, ele entrará em vigor no dia 11/1/
2003. A Lei Complementar n. 95, de 26/2/98, em seu artigo 8º, com a
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
151
redação trazida pela Lei Complementar n. 107, de 26/4/01, dispõe: “A
contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam
período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e
do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua
consumação integral”.
16. O artigo 2.045 do novo Código impõe: “Revogam-se a Lei n.
3.071, de 1º de janeiro de 1916 – Código Civil e a Parte Primeira do
Código Comercial, Lei n. 556, de 26 de junho de 1850.”
Várias vezes antecipamos referência a tal dispositivo, que
restringe a revogação expressa que ele determina. As matérias de outras
leis civis nele incorporadas sofrerão a revogação tácita.
E aqui cabe lembrar importante dispositivo da chamada Lei de
Introdução ao Código Civil: “Art. 2º... § 3º Salvo disposição em contrário,
a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.”
Durante o último período de autoritarismo da nossa vida política,
entre os casuísmos lembrados, ficou famoso aquele em que se propunha
a repristinação de lei revogada, por força da revogação da lei que efetuara
a revogação. Para ilustrar bem tal pretensão, corresponderia, com a
vigência do novo Código, a considerar restabelecidas normas jurídicas
que o Código de 1916 revogara, em seu artigo 1.807. Isso importaria no
absurdo de termos de volta as Ordenações...
A Parte Primeira do Código Comercial corresponde ao teor dos
seus artigos 1º a 456.
17. Enfim, acrescenta o artigo 2.046 do novo Código Civil: “Todas
as remissões, em diplomas legislativos, aos Códigos referidos no artigo
antecedente, consideram-se feitas às disposições correspondentes
deste Código.”
O dispositivo torna explícita certa tarefa que tem sido do intérprete.
Em muitos casos isso tem ocorrido, não propriamente em relação a
códigos, mas, por exemplo, sobrevindo a Lei do Divórcio, que também
152
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
se refere à separação judicial, alguns dispositivos continuaram falando
em desquite, interpretando-se tal palavra como separação judicial (p.
ex., artigo 650, inciso I, do CPC).
A referência, portanto, entende-se ao dispositivo equivalente do
novo Código Civil.
José Raimundo Gomes da Cruz,
procurador de Justiça aposentado (SP),
professor (UNIFMU), mestre e doutor (USP)
BIBLIOGRAFIA
ALVIM NETO, JOSÉ MANOEL DE ARRUDA. Manual de direito processual civil.
4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. v. 2.
ALVIM, TERESA ARRUDA. Manual de direito processual civil. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1994. v. 2.
AZEVEDO, ÁLVARO VILAÇA DE. “Enfiteuse-III”. Enciclopédia Saraiva do Direito. v. 32.
BALEEIRO, ALIOMAR. Direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1970.
BEVILÁQUA, CLÓVIS. Direito das obrigações. 8. ed. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1954.
CINTRA, ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO. Teoria geral do processo. 16. ed.
São Paulo : Malheiros, 2000.
COSTA, ALFREDO DE ARAÚJO LOPES DA. Direito processual civil brasileiro.
2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1959. v. 4.
CRUZ, JOSÉ RAIMUNDO GOMES DA. “Anotações sobre a sub-rogação de
vínculos”. Revista dos Tribunais. v. 434.
_______“Aspectos intertemporais dos recursos extraordinário e especial”.
Estudos sobre o processo e a Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1993.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
153
_______“Curadoria de resíduos”. Justitia. v. 72
_______“O direito adquirido de todos nós”. Plural - Boletim Informativo do CEAF
- Escola Superior do Ministério Público. v. 20; Revista do Instituto dos Advogados
de São Paulo. v. 4.
_______ “A inspeção judicial”. Revista Forense. v. 355.
_______ “A prova pericial ante a reforma do CPC. Revista do Instituto dos
Advogados de São Paulo. v. 2.
_______“Procedimentos especiais em matéria de locação de imóveis urbanos”.
Revista de Processo. v. 91.
_______“O processo de execução e a reforma do Código de Processo Civil”.
Revista de Processo. v. 98.
_______ “Vendas a crédito com reserva de domínio (arts. 1.070 e 1.071 do
CPC”. Estudos sobre o processo e a Constituição de 1988. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1993.
DINAMARCO, CÃNDIDO RANGEL. Execução civil. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
_______Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. 1,
_______Teoria geral do processo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
FERREIRA, LUIZ PINTO. “Enfiteuse-II”. Enciclopédia Saraiva do Direito. v. 32.
FRANÇA, R. LIMONGI. Instituições de direito civil. São Paulo : Saraiva, 1988.
GOMES, ORLANDO. “A reforma do Código Civil”. Revista Forense. v. 208.
_______ Sucessões. Rio de Janeiro : Forense, 1970.
GRECO FILHO, VICENTE. Direito processual civil brasileiro. 14. ed. São Paulo
: Saraiva, 2000. v. 2.
GRINOVER, ADA PELLEGRINI. Teoria geral do processo. 16. ed. São Paulo :
Malheiros, 2000.
LACERDA, GALENO. “Processo cautelar”. Revista Forense. v. 246.
LIMA, ALCIDES DE MENDONÇA. “Clóvis Beviláqua, o processualista”. Ajuris. v. 28.
MACHADO, ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA. Código de Processo Civil
interpretado. São Paulo: Saraiva, 1993.
MIRANDA, F. C. PONTES DE. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio
de Janeiro: Forense, 1977. v. 15.
154
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
_______Tratado de direito privado. Rio de Janeiro : Borsoi, 1968. v. 56.
MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS. Curso de direito civil - Direito das
coisas. 4. ed. São Paulo : Saraiva, 1961.
MOREIRA, JOSÉ CARLOS BARBOSA. “Apontamentos para um estudo
sistemático da legitimação extraordinária”. Direito processual civil (ensaios e
pareceres). Rio de Janeiro : Borsoi, 1971.
NEGRÃO, THEOTONIO. Código Civil e legislação civil em vigor. 21. ed. São
Paulo: Saraiva, 2002.
NEQUETE, LENINE. Da prescrição aquisitiva (usucapião). 3. ed. Porto Alegre:
Ajuris, 1981.
NONATO, OROZIMBO. Estudos sobre a sucessão testamentária. Rio de Janeiro:
Forense, 1957. v. 2.
_______“A reforma do Código Civil”. Revista Forense. v. 208.
PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA. Algumas lembranças. Rio de Janeiro :
Forense, 2001.
_______“Enfiteuse-I”. Enciclopédia Saraiva do Direito. v. 32.
_______“A reforma do Código Civil”. Revista Forense. v. 208.
RODRIGUES, SILVIO. Direito Civil. São Paulo : Saraiva, 1967. v. 7.
SANTOS, ERNANE FIDÉLIS DOS. Manual de direito processual civil. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 1966. v. 2.
SANTOS, MOACYR AMARAL. Primeiras linhas de direito processual civil. 18.
ed. São Paulo : Saraiva, 1997. v. 2.
SENTÍS MELENDO, SANTIAGO. “Natureza da prova - A prova é liberdade”. Revista
Forense. v. 246.
VALADÃO, HAROLDO. “Lei geral de aplicação das normas jurídicas”. Revista
Forense. v. 208.
VIANA, MARCO AURELIO S.. Teoria e prática do direito das coisas. São Paulo:
Saraiva, 1983.
segurança alimentar imperativ
o de cidadania
imperativo
mário frota,
professor
157
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
SEGURANÇA ALIMENTAR
- IMPERATIVO DE CIDADANIA (*)
Mário Frota
SUMÁRIO: 1. A Segurança e a responsabilidade - 1.1. Princípio
da preservação da vida e da saúde humanas - 1. 2. Princípio
da protecção da saúde e bem-estar animal - 1.3. Princípio
da salvaguarda do ambiente - 1. 4. Princípio da precaução 1. 5. Princípio da transparência - 1.6. Princípio da salvaguarda
dos interesses (económicos) do consumidor - 1.7. Princípio
da partilha de responsabilidade - 1.8. Géneros alimentícios
anormais - 1.8.1. Responsabilidade Penal - 1.8.2. Crimes
de Perigo - 1.8.3. Responsabilidade contra-ordenacional 1.8.4. Responsabilidade Civil - 2. O Código Penal Europeu
do Consumo - 3. Portugal e a Agência para a (Qualidade) e
Segurança Alimentar - 4. Glossário.
1. A segurança e a responsabilidade
A segurança alimentar constitui preocupação dominante em
qualquer latitude.
As revelações recentes dos abates clandestinos para consumo
público revelam à saciedade que em Portugal o rei vai nu.
O regime da segurança alimentar está consignado no Regulamento nº 178/2002, de 28 de Janeiro, editado pela União Europeia,
para observância estrita no "seu" território, abalado, de resto, pelos
sucessivos escândalos da encefalopatia espongiforme bovina, pelas
dioxinas nos galináceos, porcinos e na Coca-Cola, pela máfia das
hormonas, dos antibióticos, dos betagonistas e pelas farinhas de origem
animal que enxameiam o mercado.
(*)
Foi mantida a grafia original.
158
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Aí se define que não serão colocados no mercado quaisquer
géneros alimentícios que não sejam seguros.
Os géneros alimentícios não se considerarão seguros se forem:
- prejudiciais à saúde;
- impróprios para consumo humano.
Ao determinar-se se um género alimentício não é seguro, devese ter em conta:
- as condições normais de utilização do género alimentício pelo consumidor e em todas as fases da produção, transformação e distribuição;
- as informações fornecidas ao consumidor, incluindo as constantes do rótulo, ou outras informações geralmente à disposição do
consumidor destinadas a evitar efeitos prejudiciais para a saúde decorrentes de um género alimentício específico ou de uma categoria
específica de géneros alimentícios.
Ao determinar-se se um género alimentício é prejudicial para a
saúde, deve-se ter em conta:
- não só o provável efeito imediato e/ou a curto e/ou a longo prazo
desse género alimentício sobre a saúde da pessoa que o consome,
mas também sobre as gerações seguintes,
- os potenciais efeitos tóxicos cumulativos;
- as sensibilidades sanitárias específicas de uma determinada
categoria de consumidores, quando o género alimentício lhe for destinado.
Ao determinar-se se um género alimentício é impróprio para
consumo humano, deve-se ter em conta se é inaceitável para consumo
humano de acordo com o uso a que se destina, quer por motivos de
contaminação, de origem externa ou outra, quer por putrefacção,
deterioração ou decomposição.
Sempre que um género alimentício que não é seguro faça parte
de um lote ou remessa de géneros alimentícios da mesma classe ou
descrição, partir-se-á do princípio de que todos os géneros alimentícios
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
159
desse lote ou remessa também não são seguros, a menos que, na
sequência de uma avaliação pormenorizada, não haja provas de que o
resto do lote ou da remessa não é seguro.
São, porém, considerados seguros os géneros alimentícios que
estejam em conformidade com as disposições comunitárias
específicas que regem a sua segurança, no que diz respeito aos
aspectos cobertos por tais disposições.
A conformidade de um género alimentício com as disposições
específicas que lhe são aplicáveis não impedirá as autoridades
competentes de tomar as medidas adequadas para impor restrições à
sua colocação no mercado ou para exigir a sua retirada do mercado
sempre que existam motivos para se suspeitar que, apesar dessa conformidade, o género alimentício não é seguro.
Na ausência de disposições comunitárias específicas, os géneros
alimentícios são considerados seguros quando estiverem em conformidade com as disposições específicas da legislação alimentar do
Estado-Membro em cujo território são comercializados, desde que tais
disposições sejam formuladas e aplicadas sem prejuízo do Tratado da
União Europeia.
Os princípios que se plasmam neste particular poder-se-ão listar
como segue:
· O da preservação da vida e da saúde humanas
· O da protecção da saúde e bem-estar animal
· O da preservação do ambiente
· O da precaução
· O da transparência
· O da salvaguarda dos interesses económicos do consumidor
· O da partilha da responsabilidade
Os princípios destarte enunciados tendem a incidir na segurança
dos alimentos e impõem, a vários títulos, a responsabilidade dos distintos partícipes na cadeia alimentar.
160
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Uma das vias da segurança é a que se prende com a rastreabilidade. Por rastreabilidade se entende a capacidade de detectar a
origem e de seguir o rasto de um género alimentício, de um alimento
para animais, de um animal produtor de géneros alimentícios ou de
uma substância, destinados a ser incorporados em géneros alimentícios
ou em alimentos para animais, ou com probabilidades de o ser, ao longo
de todas as fases da produção, transformação e distribuição.
1.1. Princípio da preservação da vida e da saúde humanas
Como direito fundamental que nenhum outro sobrepujará, avulta
o da protecção da saúde e da segurança do cidadão, tal como enfaticamente o proclama o artigo 129 do Tratado de Amsterdão e se mantém
intangível no Tratado de Nice.
Como se assevera na comunicação da Comissão Europeia de
suporte ao plano trienal 1999/2001 de acção que ainda mantém, aliás,
a sua vigência, "outros artigos do Tratado [de Amsterdão] são relevantes
para a política dos consumidores: por exemplo a importância das
questões da saúde é confirmada pela nova redacção do artigo 152 sobre
Saúde Pública, cuja aplicação está relacionada com o artigo 153" 1.
Noutra oportunidade2 sublinhámos que "a concepção de uma aldeia
global assente em um sistema de economia de mercado à escala planetária representa, a todas as luzes, um desafio da maior relevância: produtos de paragens as mais longínquas surgem, mercê da aceleração
dos transportes, em mercados distantes com os reflexos susceptíveis
de advir dos métodos de produção, conservação, distribuição, transformação e do mais e com impacte na saúde e na segurança de cada um e todos.
1
O Normativo de que se cura, porém, define inequivocamente o que segue: “A fim de promover os
interesses dos consumidores e assegurar um elevado nível de defesa destes, a Comunidade contribuirá para a proteção da saúde, da segurança e dos interesses económicos dos consumidores, bem
como para a promoção do seu direito à informação, à educação e à organização para a defesa dos
seus interesses”.
2
Cfr. o nosso “Política de Consumidores na União Europeia”, Lusíada, Revista de Ciências e Cultura,
série de Direito, Universidade Lusíada do Porto, n.ºs 1 e 2, 200-2001, pág. 18.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
161
E, no quadro da temática em apreciação, sublinham-se os pontos
que segue [enquanto domínios relevantes de intervenção e suporte de
políticas adequadas]:
- Segurança alimentar - recuperação e reforço dos níveis de confiança do consumidor;
- Análise dos riscos para a saúde e segurança do consumidor de modo mais coerente e consequente;
- Cientificidade dos pareceres - critérios de rigor, efectividade e
isenção exigíveis no plano de que se trata;
- Situações de emergência - seu tratamento com celeridade,
eficiência e eficácia;
- Concertação no plano internacional em ordem à obtenção de
consensos no que tange a princípios, a directrizes, a critérios a que se
submeterão os géneros alimentícios (e o que tal pressupõe).
A segurança alimentar volve-se no arsenal de estruturas /
instrumentos a criar e/ou a desenvolver por forma a garantir e/ou a
reforçar a segurança neste particular.
Donde, a relevância a conferir ao princípio da preservação da
vida e da saúde humanas com o que postula até em termos de ordenação de valores.
Como pressuposto e, a um tempo, corolário do princípio em
epígrafe figura obviamente a segurança que mister é impor a toda a
estrutura da cadeia alimentar ou, como sói dizer-se, do prado ao prato.
Daí que ao enunciarem-se os requisitos gerais da legislação
alimentar se estabeleça como que em autêntica petitio principii que
"não serão colocados no mercado quaisquer géneros alimentícios que
não sejam seguros": não o sendo os que se afigurem prejudiciais à
saúde e os impróprios para o consumo humano.
O Regulamento oferece, neste particular, um sem número de
critérios por que se afere a insegurança dos produtos alimentares, tanto
de base empírica como científica, como noutro passo e de forma mais
pormenorizada se revelou.
162
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
O Regulamento aparelha ainda critérios de responsabilidade
susceptível de se repartir entre os Estados-membros como aos
operadores económicos que intervêm em qualquer dos elos da cadeia
alimentar, como suporte de domínio insuperável no quotidiano de
cada um e todos.
1. 2. Princípio da protecção da saúde e bem-estar animal
De entre os princípios gerais da legislação alimentar, realce para
os objectivos gerais que se compendiam no artigo 5º do Regulamento
Europeu de 28 de Janeiro de 2002, publicado no Jornal Oficial de 1 de
Fevereiro de 2002, como segue:
"1. A legislação alimentar deve procurar alcançar um ou
mais dos objectivos gerais de um elevado nível de protecção
da vida e da saúde humanas, a protecção dos interesses
dos consumidores, incluindo as boas práticas no comércio
de géneros alimentícios, tendo em conta, sempre que
adequado, a protecção da saúde e do bem-estar animal, a
fitossanidade e o ambiente.
2. A legislação alimentar deve visar a realização da livre
circulação na Comunidade de géneros alimentícios e de
alimentos para animais, fabricados ou comercializados em
conformidade com os princípios e os requisitos gerais
constantes do presente capítulo.
3. Sempre que existam normas internacionais ou esteja
eminente a sua aprovação, estas devem ser tidas em conta
na formulação ou na adaptação da legislação alimentar,
excepto quando as referidas normas ou os seus elementos
pertinentes constituírem meios ineficazes ou inadequados para
o cumprimento dos objectivos legítimos da legislação alimentar
ou quando houver uma justificação científica ou ainda quando
puderem dar origem a um nível de protecção diferente do
considerado adequado na Comunidade Europeia."
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163
O destaque conferido à saúde e bem-estar animal reflecte as
preocupações que a montante se exprimem no que tange à
generalidade dos produtos alimentares em vista do elevado nível de
protecção da vida e da saúde humanas a que tende, como objectivo
primacial, a política de segurança alimentar no seio da União Europeia.
Os requisitos de que depende a circulação no mercado dos
alimentos para os animais entronca na assinalada preocupação:
"1. Não serão colocados no mercado nem dados a animais
produtores de géneros alimentícios quaisquer alimentos
para animais que não sejam seguros.
2. Os alimentos para animais não serão considerados
seguros para o uso a que se destinam se se entender que:
- têm um efeito nocivo na saúde humana ou animal;
- fazem com que não sejam seguros para consumo humano
os géneros alimentícios provenientes de animais produtores
de géneros alimentícios.
3. Sempre que um alimento para animais que tenha sido
identificado como não respeitando o requisito de segurança
dos alimentos para animais faça parte de um lote ou remessa
de alimentos para animais da mesma classe ou descrição,
partir-se-á do princípio de que todos os alimentos para
animais desse lote ou remessa estão afectados de igual
modo, a menos que, na sequência de uma avaliação
pormenorizada, não haja provas de que o resto do lote ou
da remessa não respeita o requisito de segurança dos
alimentos para animais.
4. São considerados seguros os alimentos para animais que
estejam em conformidade com as disposições comunitárias
específicas que regem a sua segurança, no que diz respeito
aos aspectos cobertos por essas disposições.
5. A conformidade de um alimento para animais com as
disposições específicas que lhe são aplicáveis não impedirá
164
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
as autoridades competentes de tomar as medidas adequadas
para impor restrições à sua colocação no mercado ou para
exigir a sua retirada do mercado sempre que existam motivos
para se suspeitar que, apesar dessa conformidade, o alimento para animais não é seguro.
6. Na ausência de disposições comunitárias específicas, os
alimentos para animais são considerados seguros quando
estiverem em conformidade com as disposições específicas
nacionais que regem a segurança dos alimentos para animais
do Estado-Membro em cujo território circulam, desde que
tais disposições sejam formuladas e apli-cadas sem prejuízo
do Tratado, nomeadamente dos artigos 28.º e 30.º".
E no que se refere à apresentação dos alimentos para animais
rege o artigo 16, cujo teor é o que segue:
"Sem prejuízo de disposições mais específicas da legislação
alimentar, a rotulagem, a publicidade e a apresentação dos
géneros alimentícios ou dos alimentos para animais, incluindo
a sua forma, aparência ou embalagem, os materiais de
embalagem utilizados, a maneira como estão dispostos e o
local onde estão expostos, bem como a informação que é
posta à disposição acerca deles através de quaisquer meios
de comunicação, não devem induzir em erro o consumidor."
Ademais, no plano das responsabilidades as repercussões do princípio não se alheiam do que é mister alcançar, conforme apreciação infra
em tema de "responsabilidades em matéria de alimentos para animais:
operadores das empresas do sector dos alimentos para animais."
A indissociabilidade alimentos para animais/alimentos para humanos é flagrante. Donde as similitudes em tema de tutela dos sectores
coenvolvidos.
A ausência de uma acção consequente neste particular repercute-se necessariamente no domínio dos géneros alimentícios para os
humanos, como se não ignora.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
165
O bem-estar animal tem reflexos na carne e nos produtos cárneos pelas secreções que o stress provoca e pelas implicações directas
na saúde humana.
Daí as disposições imperativas vertidas neste particular.
1. 3. Princípio da salvaguarda do ambiente
De entre os objectivos gerais traçados no Regulamento Europeu,
o do ambiente ocupa também lugar de primeira plana.
A produção agro-alimentar tem de se compaginar com as regras
que apontam para um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado.
Ademais, o VI Programa de Acção para o Ambiente editado pela
Comissão Europeia em 2001 (para a década 2001-2010) reconhece
no seu artigo 6º a íntima conexão ambiente/saúde, ao propor o reforço
da investigação científica neste particular.
Nele se consagram também preocupações tendentes a testar,
avaliar e gerir os riscos de substâncias químicas particularmente
perigosas. Para além dos agrotóxicos empregues sobretudo em explorações agrícolas.
Em análogo plano de preocupações se situa a gestão da água:
o programa propõe-se eliminar progressivamente os detritos de substâncias perigosas na água, algo que corresponde a acções imperativas
na sequência da Directiva 2000/60 que institui um quadro para a acção
da União Europeia no domínio da água.
As exigências da Directiva a que se alude revelam-se susceptíveis
de se estender à política agrícola comum (e bem assim à política
regional).
Uma das alíneas do dispositivo que versa aspectos tais - o artigo
6º - respeita especificamente à poluição atmosférica a que não escapa
o seu envolvimento com as indústrias agro-alimentares.
166
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Mas a política de integração abarcará designadamente as medidas
que visam, entre outras, as ligações agricultura e irrigação, transporte
e poluição do ar, poluição atmosférica urbana…
No plano, porém, das acções em termos de natureza e biodiversidade (cfr. artigo 5º da Decisão 2001/0029 (COD), particular referência
ao esforço do controlo em sede de vigilância, rotulagem e rastreabilidade
dos produtos transgénicos (OGM).
A conjugação dos factores enunciados permite entrever os
objectivos a que se tende neste particular.
As políticas que convirjam para a preservação do ambiente
perpassarão transversalmente os domínios por que se espraiam os
produtos agro-alimentares - da agricultura às indústrias transformadoras
com os problemas a seu nível postulados.
Não escapam os agrotóxicos em termos de agricultura intensiva, da poluição dos lençóis freáticos, dos resíduos e do tratamento
dos efluentes.
O princípio da salvaguarda do ambiente para que aponta, de
entre o acervo dos princípios gerais, o Regulamento Europeu, constitui
assim algo de fundante neste domínio.
1. 4. Princípio da Precaução
Princípio relevante que surge com autonomia pela importância
que se lhe reconhece é o da precaução que figura, em tese geral, nos
Tratados de Maastricht, de Amsterdão e de Nice.
O princípio da precaução como pilar das políticas de saúde
e do ambiente - O princípio da precaução surge nos textos da ora
denominada União Europeia com o Tratado de Maastricht.
A introdução de forma explícita no Tratado de Maastricht do princípio da precaução (§2º do artigo 130-R) vinculou a União ao imperativo
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
167
de fundar a sua política no domínio do ambiente em obediência a uma
tal matriz e, em termos pragmáticos, a alicerçar as suas intervenções
em consequentes acções de prevenção.
Em que domínios se justifica o recurso ao princípio da precaução?
O princípio da precaução é invocável em situações em que os
saberes científicos não permitem, no estado em que se acham, afastar
a regra que justifique a prevenção, mas supor tão só a subsistência de
um risco. O princípio da prevenção, que de há muito se reconhece
no direito europeu (leia-se na União Europeia), tem um âmbito de
aplicação mais amplo que o da precaução.
O princípio da prevenção permite a adopção de medidas que
visam reduzir um perigo identificado. O princípio da prevenção aplicase em caso de uma forte probabilidade de prejuízos causados aos
cidadãos-consumidores.
O princípio da precaução depende do carácter incerto da
superveniência de um prejuízo.
As condições materiais de aplicação do princípio da precaução
perfilam-se como segue:
1. Incerteza científica: no domínio da salvaguarda da saúde, a
avaliação científica é indispensável no processo legislativo.
O que quer significar que os conhecimentos científicos permitem
perspectivar um perigo para a saúde sem autorizar a conclusão da
existência certa do perigo;
2. A gravidade do risco pode revestir duas formas:
Uma incerteza científica relativa à superveniência de um prejuízo
ou uma incerteza sobre a gravidade do dano;
3. Uma acção instante, urgente.
Duas condições formais se impõem:
1ª - Carácter transitório: a medida tomada em virtude do princípio
da precaução deverá entender-se em simultaneidade com a da incerteza
jurídica;
168
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
2ª - Diligências investigatórias: o que visa a remediar a incerteza
científica por consequente investigação científica.
Como sustentam determinados autores, à medida em que o
princípio da precaução se inscreve em um qualquer processo
decisional, o quadro jurídico que o exorna ganha forma.
No acórdão "National Farmer's Union" do Tribunal Europeu de
Justiça, que contemplou "a crise das vacas loucas", suscitou-se, pela
vez primeira, a aplicação do princípio da precaução plasmado no
artigo 130 R.
No que tange à Comissão Europeia, a precaução deverá situarse como critério de análise do risco, no estádio da gestão, antes ainda
da elaboração de um qualquer anteprojecto de regulamentação.
No quadro da repartição de competências no que toca à salvaguarda da saúde e do ambiente entre a Comissão e os Estados, compete
também aos Estados membros aplicar o princípio da precaução
enquanto princípio geral em condições análogas às que se enunciaram.
Os próprios actos legislativos que hajam eventualmente
negligenciado o princípio da precaução poderão ser postos em causa
se for de todo manifesto ou se dele se desprender que há afronta ao
princípio consagrado de forma inequívoca no Tratado de Maastricht e
que reza o seguinte:
"1 - A política da Comunidade no domínio do ambiente
contribuirá para a prossecução dos seguintes objectivos:
- a preservação, a protecção e a melhoria da qualidade do
ambiente;
- a protecção da saúde das pessoas;
- a utilização prudente e racional dos recursos naturais;
- a promoção, no plano internacional, de medidas destinadas
a enfrentar os problemas regionais ou mundiais do ambiente.
2 - A política da Comunidade no domínio do ambiente visará
a um nível de protecção elevado, tendo em conta a
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
169
diversidade das situações existentes nas diferentes regiões
da Comunidade. Basear-se-á nos princípios da precaução e
da acção preventiva, da correcção, prioritariamente na fonte,
dos danos causados ao ambiente e do poluidor-pagador. As
exigências em matéria de protecção do ambiente devem ser
integradas na definição e aplicação das demais políticas
comunitárias.
Neste contexto, as medidas de harmonização destinadas a
satisfazer essas exigências incluirão, nos casos adequados,
uma cláusula de salvaguarda autorizando os Estados
membros a tomar, por razões ambientais não económicas,
medidas provisórias sujeitas a um processo comunitário de
controlo.
3 - Na elaboração da sua política no domínio do ambiente,
a Comunidade terá em conta:
- os dados científicos e técnicos disponíveis;
- as condições do ambiente nas diversas regiões da Comunidade;
- as vantagens e os encargos que podem resultar da actuação ou da ausência de actuação;
- o desenvolvimento económico e social da Comunidade no
seu conjunto e o desenvolvimento equilibrado das suas
regiões.
4 - A Comunidade e os Estados membros cooperarão, no
âmbito das respectivas atribuições, com os países terceiros
e as organizações internacionais competentes. As formas
de cooperação da Comunidade podem ser objecto de acordos entre esta e as partes terceiras interessadas, os quais
serão negociados e celebrados nos termos do artigo 228.º.
O disposto no parágrafo anterior não prejudica a capacidade
dos Estados membros para negociar nas instâncias internacionais e celebrar acordos internacionais".
170
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
O artigo 130-R, em que se plasma o princípio da precaução, foi
reescrito por ocasião do Tratado de Amsterdão, em que ficou como
artigo 174.
Para além do recurso aos tribunais nacionais, suscita-se a hipótese de o conflito que dessa forma se gera poder ser dirimido pelo Tribunal
Europeu de Justiça, tanto em termos prejudiciais como em sede de
apreciação principal da acção de que se trata."
No Regulamento da Segurança dos Alimentos de 28 de Janeiro
de 2002, que veio a lume em 1 de Fevereiro pº pº, e que, em geral,
entrou em vigor em 21 de Fevereiro, o princípio da precaução é
recortado como segue:
"1. Nos casos específicos em que, na sequência de uma
avaliação das informações disponíveis, se identifique uma
possibilidade de efeitos nocivos para a saúde, mas
persistam incertezas a nível científico, podem ser adoptadas
as medidas provisórias de gestão dos riscos necessárias
para assegurar o elevado nível de protecção da saúde por
que se optou na Comunidade, enquanto se aguardam outras
informações científicas que permitam uma avaliação mais
exaustiva dos riscos.
2. As medidas adoptadas com base no nº 1 devem ser
proporcionadas e não devem impor mais restrições ao
comércio do que as necessárias para se alcançar o elevado
nível de protecção por que se optou na Comunidade, tendo
em conta a viabilidade técnica e económica e outros
factores considerados legítimos na matéria em questão. Tais
medidas devem ser reexaminadas dentro de um prazo
razoável consoante a natureza do risco para a vida ou a
saúde e o tipo de informação científica necessária para
clarificar a incerteza científica e proceder a uma avaliação
mais exaustiva do risco."
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
171
1. 5. Princípio da transparência
Transparência é, segundo a Enciclopédia Portuguesa-Brasileira,
"qualidade do que é transparente; diafeneidade".
Transparente é, por seu turno, "designativo de cada um dos corpos
que se deixam atravessar pela luz e através dos quais se distinguem
nitidamente os objectos; diáfono; franco, que se deixa conhecer ou
desvindar facilmente; que se percebe facilmente; claro; evidente…"
O princípio da transparência, de resto, plasmado, entre nós,
na LC (Lei do Consumidor), no nº 1 do seu artigo 8º, assenta no pressuposto de que "o fornecedor de bens ou prestador de serviços deve …
informar de forma clara, objectiva e adequada o consumidor, nomeadamente sobre características, composição e preço do bem ou serviço,
bem como sobre o período de vigência do contrato, garantias, prazo de
entrega e assistência pós-contratual."
A transparência, no plano de que se trata, volve-se em duas
vertentes, a saber, a da consulta pública na fase da preparação, avaliação e revisão da legislação alimentar e a da informação dos consumidores sempre que se estime que um género alimentício (ou um
alimento destinado a animais irracionais) comporte eventual risco para
a saúde humana ou animal.
O princípio, ínsito nos artigos 9º e 10º, tem expressão em cada
um dos normativos.
Neles se lobriga o seu sentido e alcance. A consulta pública
prevê, porém, uma excepção:
"proceder-se-á a uma consulta pública aberta e transparente, directamente ou através de organismos representativos, durante a preparação, avaliação e revisão da legislação alimentar, a não ser que a urgência da questão
não o permita".
172
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
No que tange à informação dos cidadãos, de conferir, pois, o
que no artigo 10º se encerra, a saber:
"Sem prejuízo das disposições comunitárias e de direito
nacional aplicáveis em matéria de acesso a documentos,
sempre que existam motivos razoáveis para se suspeitar
de que um género alimentício ou um alimento para animais
pode apresentar um risco para a saúde humana ou animal,
dependendo da natureza, da gravidade e da dimensão desse
risco, as autoridades públicas tomarão medidas adequadas
para informar a população da natureza do risco para a saúde,
identificando em toda a medida do possível o género alimentício ou o alimento para animais ou o seu tipo, o risco que
pode apresentar e as medidas tomadas ou que vão ser
tomadas, para prevenir, reduzir ou eliminar esse risco".
A consagração do princípio constitui barreira às cortinas de fumo,
à ignorância, aos silêncios comprometedores a que empresários e
políticos se remeteram em prejuízo manifesto de cada um e todos, em
época, de resto, não muito distante.
1.6. Princípio da salvaguarda dos interesses
(económicos) do consumidor
A salvaguarda dos interesses do consumidor reveste um
sem número de manifestações da plasticidade das relações jurídicas de consumo.
Para além da patrimonialidade em que se revê e a que os programas, planos, directrizes e leis nacionais conferem expressão, há bens,
interesses ou valores jurídicos fundamentais a preservar, tutelados pela
ordem penal no plano económico stricto sensu. Confira-se o que a LC
consagra, entre nós: "o consumidor tem direito à protecção dos seus
interesses económicos, impondo-se nas relações jurídicas de consumo
a igualdade material dos contraentes, a lealdade e a boa fé nos
preliminares, na formação e ainda durante a vigência dos contratos".
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
173
E exprime, materializando, em um sem número de preceitos, o
que, em tese geral, se encerra no nº 1 do seu artigo 9.º.
No domínio da legislação alimentar - e em particular no que toca
ao Regulamento Europeu -, e sob a epígrafe protecção dos interesses
dos consumidores, se define de modo expresso que a legislação
alimentar tem como objectivo a protecção dos interesses dos consumidores e a fornecer-lhes uma base para que façam escolhas com
conhecimento de causa em relação aos géneros alimentícios que
consomem. Visa prevenir - e, neste passo, acrescenta de modo meramente exemplificativo um sem número de alvos, a saber:
- práticas fraudulentas ou enganosas;
- a adulteração dos géneros alimentícios;
- quaisquer outras práticas que possam induzir em erro o
consumidor.
Para além da responsabilidade susceptível de ser assacada aos
operadores económicos, nos termos gerais, nos planos criminal e civil,
avulta, nos termos da Directriz 85/374/CEE do Conselho de 25 de Julho
de 1985, a responsabilidade do produtor por produtos defeituosos, que
ora abarca as matérias-primas (produtos da agricultura, pecuária, da
caça e da pesca), sempre que a vida, a integridade física e a segurança
de quem quer esteja em causa.
A tal provê o artigo 21 do Regulamento Europeu, como forma de
acautelar perigos e riscos susceptíveis de afectar os consumidores
em valores fundamentais como os enunciados.
Em princípio, a criminalização das condutas releva dos direitos
nacionais, não se vislumbrando, no estágio actual, que a Europa se
proponha editar um Código Penal do Consumo susceptível de traçar
as molduras típicas (dos tipos de ilícito) e os quadros sancionatórios
unívocos ou uniformes aplicar de Helsínquia a Albufeira, no Algarve.
Susceptível de os integrar, no contrapolo das obrigações assumidas
pelos consumidores, no domínio da salvaguarda dos seus interesses
(económicos) realce para as boas práticas do comércio dos géneros
174
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
alimentícios, que acrescem às que no plano da qualidade a Directriz 93/
43/CEE, do Conselho, de 14 de Junho de 1993 estabelece e que, na
transposição que de tal instrumento efectuou o legislador português, se
plasma no artigo 4º do Decreto-Lei 67/98, de 18 de Março, como segue:
"1- As autoridades competentes para o exercício do controlo
oficial deverão promover e apoiar a elaboração de códigos
de boas práticas de higiene destinados a utilização voluntária
pelas empresas do sector alimentar como orientação para
a observância dos requisitos de higiene.
2- Os códigos deverão ser elaborados por empresas do
sector alimentar ou suas associações e representantes de
outras entidades interessadas, tais como as autoridades
sanitárias e as associações de consumidores.
3- Será sempre garantida a audição dos titulares de interesses
opostos que possam ser afectados pela aprovação e cumprimento dos códigos.
4- Na construção do conteúdo dos códigos devem terse em conta as regras recomendadas internacionalmente
em matéria de higiene alimentar, nomeadamente as do
Codex Alimentarius.
5- Os projectos de código de boas práticas serão apresentados à Direcção-Geral de Fiscalização e Controlo da Qualidade Alimentar (DGFCQA), para efeitos de avaliação pelas
entidades que forem designadas por despacho conjunto dos
Ministros da Economia, da Agricultura, do Desenvolvimento
Rural e das Pescas, da Saúde e Adjunto do Primeiro-Ministro.
6- Os códigos de boas práticas que forem considerados
conformes com o disposto no presente diploma serão sempre objecto de divulgação junto das empresas do sector
alimentar a que respeitem e das autoridades sanitárias.
7- Os códigos de boas práticas serão notificados à Comissão
Europeia."
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
175
De resto, como noutro passo se assinalou, a protecção dos
interesses dos consumidores, incluindo as boas práticas no comércio
de géneros alimentícios", constitui segmento relevante dos objectivos
gerais plasmados no artigo 5º do Regulamento do Parlamento Europeu
e do Conselho de Ministros, transcrito supra.
A afeição às práticas leais representa o "quid" que exime de
responsabilidades, em particular o "comércio retalhista", na acepção
que do termo se retém no glossário ínsito in fine.
1.7. Princípio da partilha de responsabilidade
O princípio afirma-se a dois níveis:
- a responsabilidade dos Estados;
- a responsabilidade dos operadores.
O princípio segundo o qual a responsabilidade incumbe aos
operadores das empresas do sector alimentício assume particular relevo
na economia do diploma emanado das instâncias europeias.
É óbvio que se não exime a responsabilidade de qualquer dos
Estados-nacionais por expressa atribuição dos órgãos legiferantes
da União Europeia.
Aos Estados se confere o poder-dever de:
- Editar legislação alimentar compaginável com coordenadas e
directrizes definidas pela União;
- Proceder ao controlo e verificação dos requisitos relevantes da
legislação pelos operadores económicos em todas as fases da produção,
transformação e distribuição;
- O estabelecimento de um sistema assente na análise dos
riscos que radique na avaliação, gestão e comunicação dos riscos;
176
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
- A implantação de serviços inspectivos que se revelem idóneos
de tal sorte que zelem por que em todas as fases - da produção,
transformação e distribuição - os requisitos de segurança se observem
escrupulosamente;
- A definição dos tipos de ilícito e das correspondentes molduras
legais (e de diferente natureza, se for o caso), de forma a que as medidas
e cominações previstas sejam eficazes, proporcionadas e dissuasivas.
A responsabilidade assacada aos "operadores económicos"
(operadores das empresas dos sectores alimentares, como o denomina o texto legal) radica na circunstância de sobre eles impender,
em primeira linha, a obrigação de zelar por que os géneros alimentícios
e os alimentos para animais colocados no mercado sejam seguros,
na definição que da segurança traça o artigo 14º do Regulamento em
apreciação e de cujo teor se cura em outro passo do trabalho.
O conceito, construído pela negativa, oferece como critérios
aferidores da insegurança dos géneros alimentícios, a prejudicialidade
para a saúde e a impropriedade para o consumo.
No critério para a determinação da insegurança do género
alimentício há que ponderar, porém:
- As condições normais da sua utilização pelo consumidor, seja
qual for a fase a que respeite - produção, transformação e distribuição
- As informações fornecidas ao consumidor, incluindo as que nos
rótulos figurem e as mais disponíveis, susceptíveis de propiciar se evitem
os efeitos prejudiciais para a saúde decorrentes de um género específico
ou de uma específica categoria de produtos alimentares.
Ao invés, presumem-se seguros (presunção necessariamente
ilidível) os géneros alimentícios em conformidade com as disposições
emergentes das instâncias da União Europeia que regem em particular
no domínio da segurança alimentar e no que tange aos aspectos recobertos pela normativa.
A responsabilidade que daqui decorre, porque estatuída em
domínios que relevam de bens, interesses ou valores jurídicos
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
177
fundamentais da comunidade, volver-se-á em responsabilidade
penal, sem se descurar a responsabilidade contra-ordenacional
para quem adopte o figurino do Ordnungswidrigkeit e a
responsabilidade civil - contratual ou extracontratual, em termos
gerais - e a específica responsabilidade do produtor por produtos
defeituosos, decorrente, aliás, da Directiva 85/374/CEE, de 25 de Julho,
do Conselho de Ministros das Comunidades Europeias.
No que tange ainda à responsabilidade, as directivas que
emanam do Parlamento e do Conselho repartem-na pelos operadores
económicos e pelos Estados-Membros, como segue.
A responsabilidade primeira, em termos de autocontrolo,
repousa no próprio empresário e na empresa.
Os operadores das empresas do sector alimentar e do sector
dos alimentos para animais devem assegurar, em todas as fases da
produ-ção, transformação e distribuição nas empresas sob o seu
controlo, que os géneros alimentícios ou os alimentos para animais
preencham os requisitos da legislação alimentar aplicáveis às suas
actividades e verificar o cumprimento desses requisitos.
Os Estados-Membros porão em vigor a legislação alimentar e
procederão ao controlo e à verificação da observância dos requisitos
relevantes dessa legislação pelos operadores das empresas do sector
alimentar e do sector dos alimentos para animais em todas as fases
da produção, transformação e distribuição.
Para o efeito, manterão um sistema de controlos oficiais e outras
actividades, conforme adequado às circunstâncias, incluindo a
comunicação pública sobre a segurança e os riscos dos géneros
alimentícios e dos alimentos para animais, a vigilância da sua
segurança e outras actividades de controlo que abranjam todas as
fases da produção, transformação e distribuição.
Os Estados-Membros estabelecerão igualmente as regras
relativas às medidas e sanções aplicáveis às infracções à
legislação alimentar e em matéria de alimentos para animais. As
178
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
medidas e sanções previstas devem ser eficazes, proporcionadas e
dissuasivas. 3
Situemo-nos na responsabilidade que recai sobre os operadores do sector agro-alimentar:
Se um operador de uma empresa do sector alimentar considerar
ou tiver razão para crer que um género alimentício por si importado,
produzido, transformado, fabricado ou distribuído não está em
conformidade com os requisitos de segurança dos géneros alimentícios,
dará imediatamente início a procedimentos destinados a retirar do
mercado o género alimentício em causa, se o mesmo tiver deixado de
estar sob o controlo imediato desse mesmo operador inicial, e do facto
informará as autoridades competentes. Se houver a possibilidade de o
produto em questão ter chegado aos consumidores, o referido operador
informá-los-á de forma eficaz e precisa do motivo da retirada e, se
necessário, procederá à recolha dos produtos já fornecidos, quando
não foram suficientes outras medidas para se alcançar um elevado
nível de protecção da saúde.
Qualquer operador de uma empresa do sector alimentar responsável por actividades de comércio retalhista ou de distribuição que não
afectem a embalagem, rotulagem, segurança ou integridade do género
alimentício dará início, dentro dos limites das suas actividades, a procedimentos destinados a retirar do mercado os produtos não conformes com
os requisitos de segurança dos géneros alimentícios e contribuirá para a
3
O artigo 3.º do DL 67/98, de 18 de Março, é expresso em conclamar o “autocontrolo”, como segue:
1 - As empresas do sector alimentar devem identificar todas as fases das suas actividades de forma a
garantir a segurança dos alimentos e velar pela criação, aplicação, actualização e cumprimento de
procedimentos de segurança adequados.
2 - Nestas actividades de autocontrolo deverão ter-se em conta os seguintes princípios:
a) Análise dos potenciais riscos alimentares nas operações do sector alimentar;
b) Identificação das fases das operações em que podem verificar-se riscos alimentares;
c) Determinação dos pontos críticos para a segurança dos alimentos;
d) Definição e aplicação de um controlo eficaz e de processos de acompanhamento dos pontos críticos;
e) Revisão periódica, e sempre que haja alterações dos processos da empresa, da análise de riscos
alimentares, dos pontos críticos de controlo e dos processos de controo e acompanhamento.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
179
sua segurança, transmitindo as informações relevantes necessárias
para detectar o percurso do género alimentício e cooperando nas
medidas tomadas pelos produtores, transformadores, fabricantes e/ou
autoridades competentes.
Qualquer operador de uma empresa do sector alimentar informará
imediatamente as autoridades competentes, caso considere ou tenha
razões para crer que um género alimentício por si colocado no mercado
pode ser prejudicial para a saúde humana. Os operadores informarão as
autoridades competentes das medidas tomadas a fim de prevenir
quaisquer riscos para o consumidor final e não impedirão nem dissuadirão
ninguém de cooperar com as autoridades competentes, em conformidade
com a legislação e a prática jurídica nacionais, sempre que tal possa
impedir, reduzir ou eliminar um risco suscitado por um género alimentício.
Os operadores das empresas do sector alimentar colaborarão
com as autoridades competentes nas medidas tomadas a fim de evitar
ou reduzir os riscos apresentados por um género alimentício que
forneçam ou tenham fornecido.
E no que se refere à dos que operam no domínio do sector
dos alimentos para animais, refiram-se os pontos que segue:
Se um operador de uma empresa do sector dos alimentos para
animais considerar ou tiver razões para crer que um alimento por si
importado, produzido, transformado, fabricado ou distribuído não está
em conformidade com os requisitos de segurança dos alimentos para
animais, dará imediatamente início a procedimento destinados a retirar
do mercado o alimento em causa e do facto informará as autoridades
competentes. Nestas circunstâncias, sempre que um lote ou uma
remessa de alimentos para animais não satisfaça os requisitos de
segurança, o alimento em causa será destruído, a não ser que a
autoridade competente entenda em contrário. O referido operador
informará de forma eficaz e precisa os utilizadores do motivo da retirada
e, se necessário, procederá à recolha dos produtos já fornecidos, quando
não forem suficientes outras medidas para se alcançar um elevado nível
de protecção da saúde.
180
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Qualquer operador de uma empresa do sector dos alimentos para
animais responsável por actividades de comércio retalhista ou de distribuição que não afectem a embalagem, rotulagem, segurança ou
integridade do alimento dará início, dentro dos limites das suas actividades,
a procedimentos destinados a retirar do mercado os produtos não
conformes com os requisitos de segurança dos géneros alimentícios,
transmitindo as informações relevantes necessárias para detectar o
percurso do alimento para animais e cooperando nas medidas tomadas
pelos produtores, transformadores, fabricantes e/ou autoridades
competentes.
Qualquer operador de uma empresa do sector dos alimentos
para animais informará imediatamente as autoridades competentes,
caso considere ou tenha razões para crer que um alimento por si
colocado pode não respeitar os requisitos de segurança dos alimentos
para animais e informará as autoridades competentes das medidas
tomadas a fim de prevenir os riscos decorrentes da utilização desse
alimento, não devendo impedir nem dissuadir ninguém de cooperar
com as autoridades competentes, em conformidade com a legislação
e a prática jurídica nacionais, sempre que tal possa impedir, reduzir
ou eliminar um risco suscitado por um alimento para animais.
Os operadores das empresas do sector dos alimentos para
animais colaborarão com as autoridades competentes nas medidas
tomadas a fim de evitar os riscos apresentados por um alimento para
animais que forneçam ou tenham fornecido.
A responsabilidade revestirá tanto natureza administrativa ou,
se for o caso, contra-ordenacional (ilícito de mera ordenação social)
(ordnungswidrigkeit) ou de índole penal.
A adequação dos ordenamentos ao regime que ora emana da União
Europeia pressuporá um esforço legislativo intra muros, já que nos planos
administrativo, contra-ordernacional e penal, no quadro actual, não
haverá nem direito uniforme nem harmonizável mediante instrumento
apropriado, como é o caso das directivas.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
181
1.8. Géneros alimentícios anormais
Portugal distingue, neste particular, em classificação que remonta
aos anos 50, os géneros alimentícios anormais em:
- Género alimentício falsificado - o género alimentício anormal
devido a qualquer das seguintes circunstâncias:
- Adição ao género alimentício de alguma substância, inclusivé
ingrediente, estranha à sua composição e natureza ou nele
não permitida legalmente e que possa ter como consequência,
entre outras, o aumento de peso ou volume, o encobrimento
de má qualidade ou deterioração ou incorporação de aditivo
no mesmo inadmissível;
- Subtracção ao género alimentício de algum ingrediente, ou
constituinte, total ou parcialmente, de modo a desvirtuá-lo ou
a empobrecê-lo quanto a qualidades nutritivas ou quanto à sua
composição própria, legalmente fixada ou declarada;
- Substituição do género alimentício, bem como de algum dos
seus ingredientes, total ou parcialmente, por outra substância,
de modo a imitá-lo;
- Género alimentício corrupto - o género alimentício anormal,
por ter entrado em decomposição ou putrefacção ou por encerrar
substâncias, germes ou seus produtos nocivos ou por se apresentar
de alguma forma repugnante;
- Género alimentício avariado - o género alimentício anormal
que, não estando falsificado ou corrupto, se deteriorou ou sofreu modificações de natureza, composição ou qualidade, quer por acção intrínseca, quer por acção do meio, do tempo ou de quaisquer outros agentes
ou substâncias a que esteve sujeito;
- Género alimentício com falta de requisitos - o género
alimentício anormal que não esteja falsificado, corrupto ou avariado.
E as consequências que daí emergem são de vária ordem.
182
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
1.8.1. Responsabilidade penal
No plano penal, avultam:
Sob a qualificação de crime contra a saúde pública, o abate
clandestino
"1. Quem abater animais para consumo público:
a) sem a competente inspecção sanitária;
b) fora de matadouros licenciados ou recintos a esse efeito
destinados pelas autoridades competentes; ou
c) de espécies não habitualmente usadas para alimentação
humanas, será punido com prisão até 3 anos e multa não
inferior a 100 dias.
2. Com a mesma pena será punido quem adquirir, para
consumo público, carne dos animais abatidos nos termos
do número anterior ou produtos com ela fabricados.
3. Havendo negligência, a pena será de prisão até 1 ano e
multa não inferior a 50 dias.
4. A condenação pelos crimes previstos neste artigo implica
sempre a perda dos animais abatidos ou dos respectivos
produtos.
5. A sentença será publicada."
Crime desenhado sob a epígrafe "Fraude sobre mercadorias"
"1. Quem, com intenção de enganar outrem nas relações
negociais, fabricar, transformar, importar, exportar, tiver em
depósito ou em exposição para venda, vender ou puser em
circulação por qualquer outro modo mercadorias:
a) contrafeitas, falsificadas ou depreciadas, fazendo-as
passar por autênticas, não alteradas ou intactas;
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
183
b) de natureza diferente ou de qualidade e quantidade inferiores às que afirmar possuírem ou aparentarem, será punido
com prisão até 1 ano e multa até 100 dias, salvo se o facto
estiver previsto em tipo legal de crime que comine pena
mais grave.
2. Havendo negligência, a pena será de prisão até 6 meses
ou multa até 50 dias.
3. O tribunal poderá ordenar a perda das mercadorias.
4. A sentença será publicada."
Constituem ainda crime com a moldura penal que segue, quaisquer
comportamentos que atentem contra a genuinidade, qualidade ou
composição de géneros-alimentícios ou aditivos alimentares:
"a) Tratando-se de géneros alimentícios ou aditivos alimentares falsificados, com prisão de 3 meses a 3 anos e multa
não inferior a 100 dias;
b) Tratando-se de géneros alimentícios ou aditivos alimentares corruptos, com prisão até 2 anos e multa não inferior
a 100 dias;
c) Tratando-se de géneros alimentícios ou aditivos
alimentares avariados, com prisão até 18 meses e multa
não inferior a 50 dias.
2. Havendo negligência as penas serão, respectivamente,
as seguintes:
a) Prisão até 1 ano e multa não inferior a 40 dias;
b) Prisão até 6 meses e multa não inferior a 30 dias;
c) Prisão até 6 meses e multa não inferior a 20 dias.
3. O tribunal ordenará a perda dos bens.
4. A sentença será publicada.".
184
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Tal qualificação cabe ainda aos denominados crimes contra a
genuinidade, qualidade ou composição de alimentos destinados
a animais:
"1. Quem produzir, preparar, confeccionar, fabricar, transportar, armazenar, detiver em depósito, vender, tiver em
existência ou exposição para venda, importar, exportar ou
transaccionar por qualquer forma alimentos, aditivos e prémisturas destinados a animais considerados susceptíveis
de criar perigo para a vida ou para a saúde e integridade
física dos referidos animais será punido:
a) Tratando-se de alimentos, aditivos ou pré-misturas falsificados, com prisão até 1 ano e multa não inferior a 100 dias;
b) Tratando-se de alimentos, aditivos ou pré-misturas
corruptos ou avariados, com prisão até 6 meses e multa não
inferior a 50 dias.
2. Havendo negligência as penas referidas no número
anterior serão, respectivamente, de prisão até 6 meses e
multa não inferior a 50 dias e de prisão até 3 meses e multa
não inferior a 30 dias.
3. É aplicável o disposto nos n.°s 3 e 4 do artigo anterior."
Não se restringem, porém, às molduras precedentes, as condutas
delituosas observadas neste particular.
O Código Penal prescreve ainda como passível de responsabilidade penal a conduta descrita no(s) art.º(s) 281º e ss do Código Penal:
1.8.2. Crimes de perigo
- Perigo relativo a animais ou vegetais:
Art.º 281º do Código Penal
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
185
1- Quem:
a) Difundir doença, praga, planta ou animal nocivos, ou
b) Manipular, fabricar ou produzir, importar, armazenar, ou
puser à venda ou em circulação, alimentos ou forragens
destinados a animais domésticos alheios;
e criar deste modo perigo de dano a número considerável
de animais alheios, domésticos ou úteis ao homem, ou a
culturas, plantações ou florestas alheias, é punido com pena
de prisão de 2 anos ou com pena de multa.
2- Se o perigo referido no número anterior for criado por
negligência, o agente é punido com pena de prisão até 1
ano ou com pena de multa até 240 dias.
3- Se a conduta referida no n.º 1 for praticada por
negligência, o agente é punido com pena de prisão até 6
meses ou com pena de multa até 120 dias.
- Corrupção de substâncias alimentares ou medicinais:
Art.º 282º do Código Penal
1- Quem:
a) no aproveitamento, produção, confecção, fabrico,
embalagem, transporte, tratamento, ou outra actividade que
sobre elas incida, de substâncias destinadas a consumo
alheio, para serem comidas, mastigadas, bebidas, para fins
medicinais ou cirúrgicos, as corromper, falsificar, alterar,
reduzir o seu valor nutritivo ou terapêutico ou lhes juntar
ingredientes; ou
b) importar, dissimular, vender, expuser à venda, tiver em
depósito para venda ou, por qualquer forma, entregar ao
consumo alheio substâncias que forem objecto de
actividades referidas na alínea anterior ou que forem
utilizadas depois do prazo da sua validade ou estiverem
avariadas, corruptas ou alteradas por acção do tempo ou
186
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dos agentes a cuja acção estão expostas; e criar deste modo
perigo para a vida ou para a integridade física de outrem é
punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
2- Se o perigo referido no número anterior for criado por
negligência, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos.
3- Se a conduta referida no n.º 1 for praticada por negligência, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos ou
com pena de multa.
- Propagação de doença, alteração de análise ou de receituário:
Art.º 283º do Código Penal
1- Quem:
a) Propagar doença contagiosa;
b) Como médico ou seu empregado, enfermeiro ou
empregado de laboratório, ou pessoa legalmente autorizada
a elaborar exame ou registo auxiliar de diagnóstico ou tratamento médico ou cirúrgico, fornecer dados ou resultados
inexactos; ou
c) Como farmacêutico ou empregado de farmácia fornecer
substâncias medicinais em desacordo com o prescrito em
receita médica;
e criar deste modo perigo para a vida ou perigo grave para
a integridade física de outrem é punido com pena de prisão
de 1 a 8 anos.
2- Se o perigo referido no número anterior for criado por
negligência, o agente é punido com pena de prisão até 5
anos.
3- Se a conduta referida no n.º 1 for praticada por
negligência, o agente é punido com pena de prisão até 3
anos ou com pena de multa."
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
187
1.8.3. Responsabilidade contra-ordenacional
No plano contra-ordenacional, perfilam-se sanções, ante molduras típicas, como segue:
Há, porém, neste particular que, no tocante aos géneros alimentícios, considerar anormais os que, sendo ou não susceptíveis de prejudicar a saúde do consumidor,
"- Não sejam genuínos;
- Não se apresentem em perfeitas condições de maturação,
frescura, conservação, exposição à venda, acondicionamento ou outras indispensáveis à sua aptidão para consumo ou utilização;
- Não satisfaça as características analíticas que lhe são
próprias ou legalmente fixadas, sem excluir as
organolépticas.
De entre os ilícitos de mera-ordenação social, figuram os de
abate de reses com inobservância de requisitos técnicos
(artigo 57º da Lei Penal do Consumo):
"1. Quem abater para consumo público animais das espécies
bovina, ovina, caprina, suína ou equina sem que o abate tenha sido precedido, durante as 24 horas anteriores, do descanso das reses, em alojamento apropriado, contíguo ao recinto da matança ou próximo dele, nem
aqueles tenham sido convenientemente abeberados ou quando tiverem
recebido alimento nas últimas 12 horas será punido com coima até 199,52.
2. A negligência é punível.
3. Serão apreendidos os produtos que forem objecto desta contraordenação".
Ilícitos contra a genuinidade
(artigo 58º da Lei Penal do Consumo)
188
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
"1. Quem produzir, preparar, confeccionar, fabricar, transportar,
armazenar, detiver em depósito, vender, tiver em existência
ou exposição para venda, importar, exportar ou transaccionar
por qualquer forma, quando destinados ao consumo público,
géneros alimentícios e aditivos alimentares:
a) com falta de requisitos;
b) que, não sendo anormais, revelem uma natureza, composição, qualidade ou proveniência que não correspondam
à designação ou atributos com que são comercializados;
c) cujo processo de obtenção, preparação, confecção,
fabrico, acondicionamento, conservação, transporte ou
armazenagem não tenha obedecido às respectivas
imposições legais;
d) em relação aos quais não tenham sido cumpridas as
regras fixadas na lei ou em regulamentos especiais,
nomeadamente para salvaguarda do asseio e higiene, será
punido com coima até 2493,99.
2. A tentativa e a negligência são puníveis".
Ilícitos que consistem na detenção de substâncias, produtos
(artigo 59º da Lei Penal do Consumo)
"Quem, sem justificação, tiver em seu poder substâncias,
produtos, artigos, objectos, utensílios ou qualquer maquinaria
que possam ser empregados na falsificação de géneros
alimentícios e aditivos alimentares, bem como possuir ou
tiver em laboração produtos que não obedeçam às
prescrições legais e que possam servir para aquele fim,
será punido com coima até 7481,97."
Ilícitos contra a genuinidade dos géneros
(artigo 60º da Lei Penal do Consumo)
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
189
"1. Quem produzir, preparar, confeccionar, fabricar,
transportar, armazenar, detiver em depósito, vender, tiver
em existência ou exposição para venda, importar, exportar
ou transaccionar por qualquer forma alimentos, aditivos e
pré-misturas destinados a animais:
a) que não satisfaçam os requisitos ou características
legalmente estabelecidos;
b) cujo processo de obtenção, preparação, confecção,
fabrico, acondicionamento, conservação, transporte ou
armazenagem não tenha obedecido às respectivas
imposições legais;
c) que não satisfaçam as regras fixadas na lei ou em
regulamentos especiais para salvaguarda do asseio e
higiene, será punido com coima até 1496,39.
2. A tentativa e a negligência são puníveis."
1.8.4. Responsabilidade Civil
No plano da responsabilidade civil (contratual) atente-se no que
segue:
A reparação dos prejuízos repousa no artigo 12, nº 4 da Lei do
Consumidor, a saber:
"… o consumidor tem direito à indemnização dos danos
patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento
de bens ou prestações de serviços defeituosos".
No plano, porém, da responsabilidade civil extracontratual,
realce para o artigo 483º do Código Civil:
"1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente
o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada
a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o
lesado pelos danos resultantes da violação.
190
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente
de culpa nos casos especificados na lei."
O Regulamento não exclui, no entanto, a responsabilidade
disciplinada pela Directiva (Directriz) 85/374, de 25 de Julho, que em
particular se reporta a produtos defeituosos, dela não excluindo os
produtos alimentares, ainda que se trate de produtos não tratados,
emergentes do campo, da caça ou da pesca4.
2. O Código Penal Europeu do Consumo
A APDC - Associação Portuguesa de Direito do Consumo suscitara ao Comissário Europeu que detém o pelouro da saúde e da
protecção do consumidor, David Byrne, a proposta de elaboração de um
Código Penal do Consumo, que por objecto houvesse o desenho das
molduras típicas dos ilícitos penais contra a saúde pública, já que a segurança alimentar se alçou a preocupação fundamental da União Europeia.
Se as normas no particular da segurança alimentar tendem à
uniformidade no espaço em que nos postamos, não se afigura que haja
distintas soluções no que se refere ao afrontamento das regras editadas
e a promulgar.
E a proposta, na singeleza dos seus termos, tem-se por elucidativa:
"A segurança alimentar constitui preocupação dominante
no espaço geográfico da União.
O Codex Alimentarius ou um eventual Código Europeu
do Direito Agro-Alimentar não dispensa um Código
Penal do Consumo europeu para que o arsenal punitivo
4
A Directriz, transposta para o ordenamento jurídico nacional, estabelece nos seus artigos 1º e 2º:
- “O produtor é responsável pelo dano causado por um defeito do seu produto.”
- “Para efeitos do disposto na presente directiva, entende-se por “produto”qualquer bem móvel,
mesmo se incorporado noutro bem móvel ou imáveil. A palavra “produto”designa igualmente a
electricidade”
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
191
se estabeleça de modo uniforme e não dissonante,
susceptível de garantir a impunidade a quem forneça
géneros alimentícios anormais, sejam falsificados, sejam
corruptos, sejam avariados, sejam ainda destituídos de
requisitos de genuinidade, qualidade ou composição.
Se não houver uniformidade no espaço europeu (entendase mesmo EEE), de nada valerá o esforço a montante - no
da uniformização das regras de qualidade, higiene e
segurança...
Se a jusante os efeitos são distintos só se desvaloriza o
esforço da aplicação das normas técnicas e das regras
jurídicas.
Eis por que me abalanço a propor a Vossa Excelência uma
reflexão a este propósito."
A posição adoptada pela Comissão Europeia é que nos parece
menos fundada.
Ei-la, tal como no-la formulou o Director-Geral da Saúde e do
Consumidor, por incumbência de David Byrne:
"O regulamento aprovado em 28 de Janeiro 2002 pelo
Parlamento Europeu e pelo Conselho prevê que a principal
responsabilidade jurídica para garantir a segurança dos géneros alimentícios incumbe aos operadores das empresas do
género alimentícios em questão. Com efeito, os operadores
das empresas são os mais aptos para conceber um sistema
seguro de fornecimento de géneros alimentícios e para garantir que os géneros alimentícios que fornecem são seguros.
Caberá depois às autoridades competentes dos EstadosMembros, através das suas actividades de controlo, verificar
que os operadores das empresas do sector alimentar e do
sector dos alimentos para animais preenchem efectivamente os requisitos relevantes da legislação alimentar
estabelecida a nível comunitário em todas as fases da
192
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
produção, transformação e distribuição. Assim, no sistema
actualmente vigente, compete aos Estados-Membros
estabelecer as regras relativas às medidas e sanções
aplicáveis no caso de violação desta legislação.
Actualmente a Comissão efectua uma reflexão no âmbito
da Governança Europeia sobre os meios para reforçar as
medidas que visam uma melhor aplicação das regras
estabelecidas a nível comunitário.
Neste âmbito, não podemos deixar de apreciar as suas
contribuições para esta reflexão."
É, no mínimo, de perplexidade a atitude que nos merece o texto
precedente.
Não se nos depara que se haja de pensar em unívoco ordenamento jurídico-administrativo no que tange à segurança e, em seguida, para as infracções que ocorrem, 15 regimes jurídico-penais e/ou
contraordenacionais distintos, se for o caso.
O agente poderá ver enquadrada a infracção, em dado Estado,
em moldura penal a que corresponda uma pena de prisão de 1 a 5
anos, por exemplo, e, noutro, não uma pena, mas um ilícito de mera
ordenação social até 5.000 euros.
O agente pode, pois eleger o Estado membro em que pretende
desenvolver actividades ilícitas em função da maior ou menor moldura
penal ou contraordenacional oferecida.
Causará, pois, um mal igual com consequências jurídicas diferentes, mais ténues.
Não se nos afigura que em domínios que relevem de interesses
fundamentais as soluções jurídicas hajam de ser diversas, com
variações de grau e de sentido. Nem tal caberá na cabeça de ninguém.
Que estranho modo de construir a Europa dos Consumidores,
que não a do consumo?!"
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
193
3. Portugal e a Agência para a
(Qualidade e) Segurança Alimentar
A segurança alimentar anda, em Portugal, pelas ruas da amargura.
Quer o admitam quer não os directamente responsáveis pelo
descalabro a que se chegou.
Sempre que os agentes inspectivos funcionalmente dependentes
de Bruxelas se manifestam alardeando as insuficiências que se detectam,
entre nós, na cadeia alimentar, rebelam-se ministro e secretários de
Estado que jamais admitem a exactidão e a veracidade dos factos objecto
de percepção dos oficiais públicos da Comissão Europeia.
Mas, contra factos não há argumentos...
A realidade é mais forte do que qualquer confabulação a que membros do Governo, aureolados do prestígio (?) que o múnus ministerial
lhes confere, dêem guarida.
Sem se pretender alarmar a comunidade, em geral, o facto é que
inúmeros segmentos da cadeia alimentar andam ao Deus-dará.
E nem sempre os escândalos que ocorrem chegam à esfera da
generalidade dos cidadãos-consumidores.
As fraudes abundam. A apetência pelo lucro fácil, com inenarrável
sacrifício da saúde pública, constitui mola propulsora, estímulo bastante
para que inescrupulosos agentes económicos lancem mão de
processos ínvios para "vender gato por lebre".
E nem a cultura empresarial, como valor de suporte, porque
inexistente, consegue obstar ao cometimento de factos aberrantes que
põem em causa a saúde pública, nem uma conveniente estrutura
laboratorial permite a detecção mais frequente das fraudes nem a
actividade consequente da polícia económica a tudo pode acudir. Por
insuficiências manifestas a que estultícia seria tornar, tão presentes um
pouco por toda a parte.
A Agência para (a Qualidade e) Segurança Alimentar, vai para
dois anos, não sai do papel...
194
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
As divergências no que toca à sua concepção e concretização
acentuam-se no seio de determinados estratos.
Teme-se pela independência da Agência, já que a sua vinculação
ao Governo que dirige superiormente, como se não ignora, a
Administração Pública, não a assegura pelas pressões a que nos planos
político e económico o Governo se acha sujeito.
A sua inserção num outro conceito não colhe, porém, o consenso.
Ademais, no que toca às atribuições, há quem entenda que não
pode uma estrutura do jaez desta concentrar em absoluto a análise
dos riscos (com o que nisso se coenvolve: a avaliação dos riscos, a
gestão dos riscos e a comunicação dos riscos) e as incumbências
no plano das acções de polícia, dos procedimentos inspectivos da
cadeia alimentar da produção ao consumo.
Com efeito, de entre as atribuições cometidas pelo DL 180/2000,
de 10 de Agosto, à Agência, figuram:
- Coordenar e acompanhar o exercício das funções de regulamentação, controlo e fiscalização das entidades públicas com competência
na matéria;
- Promover a criação de um sistema integrado de fiscalização da
qualidade e segurança alimentar, garantindo a participação de todas
as entidades com competências nesta área;
- Promover acções de natureza informativa e preventiva em
matéria de infracções contra a saúde pública;
- Participar na recolha de dados através de inquéritos que lhe
permitam obter um conhecimento sempre actualizado dos sectores da
sua área de actuação;
- Colaborar na avaliação e comunicação dos riscos de natureza
alimentar;
- Acompanhar a participação técnica nacional nas diferentes
instâncias da União Europeia e em organizações internacionais de que
Portugal seja membro, em matéria de segurança e qualidade alimentar,
nomeadamente no tocante às normas e procedimentos de controlo;
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
195
- Acompanhar a gestão da rede de alerta rápido da segurança
alimentar;
- Emitir recomendações às entidades públicas cujas actividades
possam contribuir para a qualidade e segurança alimentar.
- Realizar directamente acções de controlo e fiscalização no
âmbito da qualidade e segurança alimentar.
Operar-se-á a extinção de um ror de serviços e a fusão de outros.
São extintos:
- A Direcção-Geral de Fiscalização e Controlo da Qualidade
Alimentar;
- A Direcção de Serviços de Higiene Pública Veterinária e a Divisão
de Alimentação Animal, da Direcção-Geral de Veterinária;
- As Divisões de Fiscalização dos Produtos de Origem Vegetal e
de Fiscalização dos Produtos de Origem Animal das direcções regionais
de agricultura.
Transitam para a Agência as seguintes competências:
a) Dos serviços extintos acima transcritos;
b) Da Direcção de Serviços dos Controlos Veterinários da
Direcção-Geral de Veterinária, em tudo o que se refere a produtos de
origem animal, incluindo os da pesca e matérias-primas para alimentação animal;
c) Das direcções de serviços de veterinária e respectivas divisões
de intervenção veterinária das direcções regionais de agricultura, em
matéria de certificação, controlo e inspecção hígio-sanitária dos produtos
de origem animal, incluindo os da pesca, bem como dos respectivos
subprodutos e dos produtos destinados à alimentação animal;
d) Da Inspecção-Geral das Actividades Económicas, em matéria
de fiscalização da conformidade, qualidade e segurança dos produtos
agro-alimentares e da pesca e de controlo da segurança alimentar.
Ademais, o diploma orgânico já vai na 18ª versão e os consensos
falecem.
196
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Ademais, a mega-estrutura envolverá de 1600 a 2000 dirigentes,
funcionários e agentes.
Trata-se, em suma, de estrutura de difícil articulação que tende a
não lograr os objectivos a que se propõe.
Entretanto, o hiato que de há muito vem, prejudica a
operacionalidade das estruturas residuais neste particular.
Enquanto persistirem as indefinições, sofrerão as populações,
avantajar-se-ão os escroques. E acerto nenhum advirá.
Portugal não pode afinar, neste particular, pelo diapasão dos países
mais retrógrados.
Portugal tem virtualidades.
Portugal tem capacidade para superar o quadro de tons lúgubres
que ora se nos oferece.
Portugal tem de resgatar o seu prestígio.
E de se envergonhar das tristes figuras que vem proporcionando
a quem zomba de nós, País com pretensões a Europeu, mas com
fundas afinidades com o que de mais medonho nos oferece a África.
Mário Frota,
professor da Universidade Lusíada/Porto (Portugal),
professor convidado da Universidade de Paris XII
diretor do Centro de Estudos de Direito do Consumo,
presidente da APDC (Associação Portuguesa de Direito do
Consumo)
197
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
GLOSSÁRIO
Reproduzem-se, neste passo os termos e sua significação, ante
a especificidade do domínio de que nos ocupamos:
- "Género alimentício", entende-se por género alimentício (ou
"alimento para consumo humano"), qualquer substância ou produto,
transformado, parcialmente transformado ou não transformado, destinado
a ser ingerido pelo ser humano ou com razoáveis probabilidades de o ser.
Este termo abrange bebidas, pastilhas elásticas e todas as substâncias, incluindo a água, intencionalmente incorporadas nos géneros
alimentícios durante o seu fabrico, preparação ou tratamento. A água
está incluída dentro dos limiares de conformidade referidos no artigo 6º
da Directiva 98/83/CE, sem prejuízo dos requisitos das Directivas 80/
778/CEE e 98/83/CE.
O termo não inclui:
a) alimentos para animais;
b) animais vivos, a menos que sejam preparados para colocação
no mercado para consumo humano;
c) plantas, antes da colheita;
d) medicamentos, na acepção das Directivas 65/65/CEE e 92/
73/CEE do Conselho;
e) produtos cosméticos, na acepção da Directiva 76/768/CEE do
Conselho;
f) tabaco e produtos do tabaco, na acepção da Directiva 89/622/
CEE do Conselho;
g) estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, na acepção da
Convenção das nações Unidas sobre Estupefacientes, de 1961, e da
Convenção das Nações Unidas sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971;
h) resíduos e contaminantes.
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Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
- "Legislação alimentar", as disposições legislativas,
regulamentares e administrativas que regem os géneros alimentícios em
geral e a sua segurança em particular, a nível quer comunitário quer
nacional; abrange todas as fases da produção, transformação e
distribuição de géneros alimentícios, bem como de alimentos para animais
produzidos para, ou dados a, animais produtores de géneros alimentícios.
- "Empresa do sector alimentar", qualquer empresa, com ou
sem fins lucrativos, pública ou privada, que se dedique a uma actividade
relacionada com qualquer das fases da produção, transformação e
distribuição de géneros alimentícios.
- "Operador de uma empresa do sector alimentar", a pessoa
singular ou colectiva responsável pelo cumprimento das normas da
legislação alimentar na empresa do sector alimentar sob o seu controlo.
- "Alimento para animais", qualquer substância ou produto,
incluindo os aditivos, transformado, parcialmente transformado ou não
transformado, destinado a ser utilizado para a alimentação oral de animais.
- "Empresa do sector dos alimentos para animais", qualquer
empresa, com ou sem fins lucrativos, pública ou privada, que se dedique
a qualquer operação de produção, fabrico, transformação, armazenagem, transporte ou distribuição de alimentos para animais, incluindo
qualquer operador que produza, transforme ou armazene alimento
destinados à alimentação de animais na sua própria exploração.
- "Operador de uma empresa do sector dos alimentos para
animais", a pessoa singular ou colectiva responsável pelo cumprimento
das normas da legislação alimentar na empresa do sector dos alimentos
para animais sob o seu controlo.
- "Comércio retalhista", a manipulação e/ou transformação de
géneros alimentícios e a respectiva armazenagem no ponto de venda
ou de entrega ao consumidor final, incluindo terminais de distribuição,
operações de restauração, cantinas de empresas, restauração em
instituições, restaurantes e outras operações similares de fornecimento
de géneros alimentícios, estabelecimentos comerciais, centros de
distribuição de supermercados e grossistas.
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
199
- "Colocação no mercado", a detenção de géneros alimentícios
ou de alimentos para animais para efeitos de venda, incluindo a oferta
para fins de venda ou qualquer outra forma de transferência, isenta de
encargos ou não, bem como a venda, a distribuição e outras formas de
transferência propriamente ditas.
- "Risco", uma função da probabilidade de um efeito nocivo para
a saúde e da gravidade desse efeito, como consequência de um perigo.
- "Análise dos riscos", um processo constituído por três
componentes interligadas: avaliação, gestão e comunicação dos riscos.
- "Avaliação dos riscos", um processo de base científica
constituído por quatro etapas: identificação do perigo, caracterização
do perigo, avaliação da exposição e caracterização do risco.
- "Gestão dos riscos", o processo, diferente da avaliação dos
riscos, que consiste em ponderar alternativas políticas, em consulta
com as partes interessadas, tendo em conta a avaliação dos riscos e
outros factores legítimos e, se necessário, seleccionar opções apropriadas de prevenção e controlo.
- "Comunicação dos riscos", o intercâmbio interactivo, durante
todo o processo de análise dos riscos, de informações e pareceres relativos a perigos e riscos, factores relacionados com riscos e percepção
do risco, entre avaliadores e gestores dos riscos, consumidores empresas do sector alimentar e do sector dos alimentos para animais, a comunidade universitária e outras partes interessadas, incluindo a explicação
dos resultados da avaliação dos riscos e da base das decisões de gestão
dos riscos.
- "Perigo", um agente biológico, químico ou físico presente nos
géneros alimentícios ou nos alimentos para animais, ou uma condição
dos mesmos, com potencialidades para provocar um efeito nocivo
para a saúde.
- "Rastreabilidade", a capacidade de detectar a origem e de
seguir o rasto de um género alimentício, de um alimento para animais,
de um animal produtor de géneros alimentícios ou de uma substância,
200
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
destinados a ser incorporados em géneros alimentícios ou em alimentos
para animais, ou com probabilidades de o ser, ao longo de todas as
fases da produção, transformação e distribuição.
- "Fases da produção, transformação e distribuição", qualquer
fase, incluindo a importação, desde a produção primária de um género
alimentício até à sua armazenagem, transporte, venda ou fornecimento
ao consumidor final e, quando for o caso, a importação, produção,
fabrico, armazenagem, transporte, distribuição, venda e fornecimento
de alimentos para animais.
- "Produção primária", a produção, a criação ou o cultivo de
produtos primários, incluindo a colheita e a ordenha e criação de animais antes do abate; abrange também a caça, a pesca e a colheita de
produtos silvestres.
- "Consumidor final", o último consumidor de um género alimentício
que não o utilize como parte de qualquer operação ou actividade de uma
empresa do sector alimentar.
autoridade na escola
JOSÉ heitor dos santos,
promotor de justiça
203
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
AUTORIDADE NA ESCOLA (*)
José Heitor dos Santos
No dia 08.04.2001, o jornal “O Estado de São Paulo”, no caderno
“cidades”, veiculou matéria com o seguinte título: “Nossos filhos correm
mais perigo do que você imagina”. A matéria abordou o consumo e o
tráfico de drogas entre estudantes nas proximidades e dentro das
escolas públicas e particulares.
Entrevistado, o diretor do Gape (Grupo de Apoio e Proteção à
Escola), órgão da polícia civil encarregado de reprimir o tráfico de drogas
nas escolas públicas, declarou que:
“hoje não existe escola, nem particular nem pública, que não
tenha problema com drogas. As escolas particulares abafam
o problema, porque é complicado para a imagem delas”.
Na mesma matéria, há notícia de uma pesquisa informal feita no
ano passado pelo Sindicato de Especialistas de Educação do Magistério
Oficial do Estado de São Paulo (Udemo), entidade que representa os
diretores das escolas estaduais, segundo a qual das 496 escolas que
responderam à pesquisa, 48% registram problemas com tráfico e
consumo de drogas em suas imediações e 24% acusam tráfico e
consumo dentro das escolas.
Na mesma matéria, o diretor do Departamento de Investigações
sobre Narcóticos (Denarc) informou que na cidade de São Paulo existem
2.700 escolas públicas, estaduais e municipais, e apenas 18
investigadores para fazer o serviço operacional. A proporção é de um
investigador para cada 150 escolas. O diretor do Gape ainda revelou que
entre janeiro e março houve 30 flagrantes e 44 prisões, entre elas a de 10
adolescentes, enquanto Alberto Angerami, delegado de polícia, enfatizou
que o “problema é mais grave do que se imagina”. Por fim, o delegado
(*)
Artigo escrito em 13.04.2.001 e publicado no mesmo mês e ano no jornal “O Diário da Região”,
na cidade de São José do Rio Preto.
204
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Ivaney Cayres de Souza, que já atuou na Divisão de Investigação Sobre
Entorpecentes (Dise), afirmou que “o interesse dos traficantes pelas
escolas sempre foi muito grande porque a escola propicia clientes novos”.
É preciso reconhecer de uma vez por todas, e não é de hoje, que
as drogas estão cada vez mais nas proximidades e dentro das escolas.
Os responsáveis pela repressão, e que fazem parte de órgãos
especializados, reconhecem publicamente que estão perdendo a guerra,
principalmente porque o Estado não lhes asseguram os recursos
materiais, humanos e financeiros mínimos para prevenir e combater o
tráfico de entorpecentes nas escolas.
Ocorre que junto com o tráfico e o consumo de drogas aparece a
evasão escolar, a violência e a indisciplina escolares, a formação de
gangues, agressões, ameaças e mortes de alunos. A violência chegou
definitivamente à escola, assim como o tráfico ilícito de substâncias
entorpecentes. Recentemente três alunos foram assassinados numa
escola na cidade de Campinas, interior do Estado de São Paulo. Em
Mirassol e Rio Preto já houve mortes. Gangues se formam e atuam nas
escolas, espalhando medo, pânico e terror. A droga sempre está no
meio. Pais têm tirado os filhos da escola porque eles já foram ou tiveram
colegas vítimas da violência ou das drogas. Outros pais levam e buscam
seus filhos na escola, sacrificando o seu descanso. Há notícia de que
pais se revezam nas escolas para garantir a segurança dos filhos.
Diante desta realidade, o que pode ser feito?
Em primeiro lugar é preciso cumprir a lei. A Constituição Federal
diz que é dever do Estado e do Município, com absoluta prioridade,
executar programas de prevenção e atendimento especializados a
crianças e adolescentes dependentes de substâncias entorpecentes e
drogas afins (art. 227, § 3º., VII). Noutras palavras, o Estado e o Município
têm a obrigação constitucional de realizar campanhas preventivas e
permanentes contra drogas.
Em segundo lugar é necessário implantar a guarda escolar, já
criada na capital e no interior do Estado de São Paulo. A guarda deve
ser feita pela polícia militar e se houver omissão o Município pode criar
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
205
sua própria guarda. A criação da guarda se justifica porque nas escolas
existem milhares de alunos, mas sem proteção especial.
Em Mirassol, tanto a prevenção contra as drogas quanto a guarda
escolar vêm sendo discutidas em inquéritos civis, mas enquanto as
soluções não aparecem em definitivo idealizamos um projeto chamado
“Autoridade na Escola”, com o objetivo de auxiliar o combate à violência
escolar, à indisciplina escolar, à prevenção e combate ao uso e tráfico de
drogas, à orientação contra exploração sexual de crianças e adolescentes,
à prevenção a gravidez precoce, à orientação e envolvimento das famílias
para uma ação conjunta no sentido de desenvolver o potencial intelectual,
físico e emocional do aluno, assim como para desenvolver o seu espírito
de cidadania e o exercício de direitos e deveres políticos, civis e sociais.
Pelo projeto, a autoridade tem de ir à escola mensalmente para fazer
palestra sobre temas que impliquem na formação da cidadania dos alunos, depois atender na própria escola familiares dos alunos e pessoas da
comunidade onde a escola está situada. Os temas objeto das palestras
devem ser trabalhados pelos professores durante o ano letivo.
Podem participar do projeto promotores de justiça, delegados de
polícia, juízes de direito, conselheiros municipais, conselheiros tutelares,
prefeito municipal, vereadores, diretores de escola, professores,
diretores de departamentos municipais, militares, médicos, assistentes
sociais, psicólogos, dentistas, advogados, procuradores do estado etc.
Com as Autoridades na escola a tendência é a diminuição da
violência, o afastamento das gangues e dos traficantes, o resgate da
disciplina escolar, a redução de atos infracionais, com repercussão principalmente nas áreas da segurança pública, saúde, educação e cidadania.
Imaginem a criança a partir de sete anos de idade tendo contato
com as Autoridades do seu município! Muito provavelmente aos doze
anos será um adolescente bem diferente, com noções de conhecimento sobre diversos assuntos. A comunidade também é beneficiada, pois pode reclamar e pedir a solução de problemas existentes
nos seus bairros sem ter que se deslocar para os “gabinetes” das
Autoridades. O contato diminui o distanciamento existente entre
206
Revista Jurídica da ESMP - n.º 4
Autoridades e sociedade, já que aquelas saem de seus gabinetes e
passam a conhecer de perto a realidade das pessoas para quem seus
serviços são destinados. E a realidade fora dos “gabinetes” é bem diferente
daquela existente na sociedade. Não deveria ser, mas são dois mundos
completamente distintos.
Este projeto foi executado parcialmente no ano de 2.000 em
Mirassol, sob a coordenação do Departamento de Educação do Município
de Mirassol, com a participação de algumas Autoridades. Tornou-se,
pois, uma realidade e já pode ser considerado um programa. Os
resultados foram imensamente satisfatórios. As gangues se afastaram
das escolas e os traficantes também, pois tiveram medo de ser presos.
Não obstante, dezenas foram presos e já estão condenados. Quase
cinqüenta adolescentes viciados e dependentes de drogas procuraram
as autoridades e foram encaminhados para tratamento. Ações civis
públicas foram e ainda estão sendo ajuizadas para garantir o tratamento
deles. Com isso, o número de atos infracionais diminuiu, Autoridades e
sociedade se aproximaram etc.
É possível, pois, contribuir para a segurança de nossos filhos na
escola. Não custa nada, nem um centavo, apenas o tempo e a boa vontade
de cada um. A esta altura, o leitor pode estar se perguntando: O programa
ainda é realizado em Mirassol? Não. Parou, assim que as eleições
terminaram. Durou um ano, justamente no ano eleitoral. Hoje é tãosomente um projeto, à espera de Autoridades interessadas. Ah, as
gangues e o tráfico voltaram, não obstante o combate de todos nós. O
consumo de drogas aumentou. Há mais adolescentes viciados. E nossos
filhos? Ah continuam correndo perigo e mais do que você imagina.
José Heitor dos Santos,
promotor de Justiça da Infância e da Juventude
em São José do Rio Preto, Estado de São Paulo.
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Procurador-geral de Justiça
Luiz Antonio Guimarães Marrey
Corregedor-geral do Ministério Público
Agenor Nakazone
Conselho Superior do Ministério Público
Luiz Antonio Guimarães Marrey
Francisco Stella Júnior
(presidente)
José Benedito Tarifa
Agenor Nakazone
José Oswaldo Molineiro
Antonio Hermen de Vasconcellos e Benjamin Newton Alves de Oliveira
Eduardo Francisco Crespo
Paulo Hideo Shimizu
Fernando Grella Vieira
Walter Paulo Sabella
Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça
Membros Natos
Membros Eleitos
Gomides Vaz de Lima Júnior
José Roberto Garcia Durand
Clóvis Almir Vital de Uzeda
Jobst Dieter Horst Niemayer
Guido Roque Jacob
Luiz Cesar Gama Pellegrini
Herberto Magalhães da Silveira Júnior
René Pereira de Carvalho
Francisco Morais Ribeiro Sampaio
Newton Alves de Oliveira
José Ricardo Peirão Rodrigues
Luiz Antonio Forlin
José Roberto Dealis Tucunduva
Eduardo Francisco Crespo
Oswaldo Hamilton Tavares
Fernando José Marques
Irineu Roberto da Costa Lopes
Regina Helena da Silva Simões
Antonio Paulo Costa de Oliveira e Silva
Roberto João Elias
Claus Paione
José de Arruda Silveira Filho
Cyrdêmia da Gama Botto
Antonio Augusto Mello de C. Ferraz
Adelina Bitelli Dias Campos
Jethro Pires
Carlos Roberto Barreto
Paulo Álvaro Chaves Martins Fontes
Carlos Henrique Mund
Renato Nascimento Fabbrini
Geraldo Félix de Lima
Ruy Alberto Gatto
Maurício Augusto Gomes
Nelson Gonzaga de Oliveira
Luiz Claudio Pastina
Heloísa Antonia Barreiros de Souza
Antonio Ferreira Pinto
Rubens Rodrigues
Paulo Marcos Eduardo Reali F. Nunes
Antonio Visconti
José Correia de Arruda Neto
Lúcia Maria Casali de Oliveira
Conselho do CEAF/ESMP
Luiz Antonio Guimarães Marrey
Agenor Nakazone
Renato Nascimento Fabbrini
Walter Paulo Sabella
Júlio César de Toledo Piza
Orides Boiati
Roberto Luiz Ferreira de Almeida Júnior
Luís Daniel Pereira Cintra