UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS PROCESSUAIS NA LEGISLAÇÃO ANTITÓXICOS
ANA CAROLINA DOS SANTOS
Itajaí, novembro de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS PROCESSUAIS NA LEGISLAÇÃO ANTITÓXICOS
ANA CAROLINA DOS SANTOS
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Msc. Rogério Ristow
Itajaí, novembro de 2006
AGRADECIMENTOS
A DEUS por proporcionar-me a conclusão de
mais uma etapa da vida que se consuma neste
trabalho.
Ao meu orientador, Rogério Ristow, por me
orientar e transmitir seus conhecimentos.
As minhas amigas, Carol, Elis, Joana, Manu e
Paty, por estarem sempre ao meu lado,
compartilhando todos os momentos importantes
da minha vida durante todo o curso e por
definirem da melhor forma possível a palavra
amizade.
Ao meu namorado, Thiago, grande incentivador
dos meus estudos, estando presente nesta etapa
tão importante, pela compreensão, paciência e
seu carinho, me proporcionando confiança para
alcançar meus objetivos.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, Douglas e Terezinha, por não
medirem esforços para que eu pudesse obter
essa conquista em minha vida, por serem meus
alicerces, pessoas que admiro muito, provando
que
são
meu
refúgio
por
estarem
incondicionalmente do meu lado, amo muito
vocês.
Ao meu irmão, Douglinhas, alguém muito especial
e importante para mim.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, novembro de 2006
Ana Carolina dos Santos
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Ana Carolina dos Santos, sob o
título Aspectos processuais na legislação antitóxicos, foi submetida em
26/10/2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Rogério
Ristow, Eduardo Erivelto Campos e Osmar Dinis Facchini, e aprovada com a nota
10,0 (dez).
Itajaí , novembro de 2006
Rogério Ristow
Orientador e Presidente da Banca
Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Associação
Acto de associar-se; reunião de pessoas e de esforços para um fim comum;
Citação
É o ato oficial pelo qual, no início da ação, se dá ciência ao acusado de que
contra ele se movimenta essa ação, manda-o vir a juízo, ver-se processar e fazer
a sua defesa.1
Crime
É o fato individual que viola a lei; é a conduta humana que infringe a lei penal.2
Dependência Física
Seria um estado de adaptação que se manifesta por sintomas físicos intensos
quando a administração de um medicamento ou droga é suspensa. A síndrome
de abstinência se compõe de grupos de sintomas que são características de cada
tipo de medicamento.3
Dependência Psíquica
Seria o estado no qual uma droga produz um sentimento de satisfação e uma
reação psíquica, que exigiria administração periódica ou contínua da droga para
provocar o prazer ou para evitar o mal-estar.4
Drogas
Qualquer substância simples ou composta de origem animal, vegetal ou mineral
que administrada em organismo vivo, em quantidades tão pequenas que não
1
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 425.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 24. ed.São Paulo: Saraiva, 1986. p. 93.
3
VARGAS, Heber Soares. Prevenção geral das drogas. São Paulo: Ícone, 1993. p. 23.
4
VARGAS, Heber Soares. Prevenção geral das drogas. São Paulo: Ícone, 1993. p. 23.
2
agindo como alimento, nele pode produzir alterações somáticas ou psíquicas
(alterações funcionários).5
Inquérito Policial
É todo procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à
apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria. Trata-se de uma
instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por
vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de flagrante, exames
periciais etc.6
Interrogatório
É o ato judicial no qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação contra ele
formulada. É ato privativo do juiz e personalíssimo do acusado, possibilitando a
este último o exercício da sua defesa, da sua autodefesa .7
Instrução Criminal
É o conjunto de atos ou a fase processual que se destina a recolher os elementos
probatórios a fim de aparelhar o juiz para o julgamento.8
Prisão em Flagrante
É uma qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o
ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem
mandado, por ser considerado a “certeza visual do crime”.9
Procedimento
É a sucessão, o ordenamento, a concatenação dos atos processuais do processo
(interrogatório, ouvida de testemunhas, perícias, etc.).10
5
CARVALHO, Protásio de. Do êxtase à loucura. Paraná: O Formigueiro, 1972. p. 48.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 76.
7
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13° ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 324
8
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 475.
9
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 370.
10
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 475.
6
Processo
A solução da lide é realizada através de atos em que cada uma das partes tem
oportunidade de demonstrar a prevalência de seu interesse sobre o da outra: a
acusação em obter o reconhecimento da pretensão punitiva; a defesa em não
sofrer restrição ao seu direito de liberdade. Ao conjunto desses atos, que visam à
aplicação da lei ao caso concreto, se dá o nome de processo.11
Tóxico
Chama-se a droga ou preparação efetuada com drogas, que administrada ao
organismo vivo, produz efeitos nocivos. Conseqüentemente, medicamentos e
tóxicos são drogas.12
Usuário
A partir do momento em que o indivíduo estabelece o primeiro contato com a
substância capaz de causar dependência, a par de ser considerado o potencial
farmacológico da droga, no sentido de ocasionar modificações bioquímicas e
metabólicas típicas, variáveis de substância a substância, há, indubitavelmente,
importante concausa relacionada com a personalidade do usuário.13
11
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 28.
CARVALHO, Protásio de. Do êxtase à loucura. Paraná: O Formigueiro, 1972. p. 49.
13
VARGAS, Heber Soares. Prevenção geral das drogas. São Paulo: Ícone, 1993. p. 18.
12
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
A LEGISLAÇÃO ANTITÓXICO .......................................................... 3
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA. ................................................................................3
1.2 ASPECTOS DESTACADOS DA LEI 6368/76..................................................5
1.2.1 DA PREVENÇÃO ...............................................................................................6
1.2.2 DO TRATAMENTO E DA RECUPERAÇÃO ..............................................................8
1.2.3 DOS CRIMES E DAS PENAS ..............................................................................10
1.2.4 DO PROCEDIMENTO CRIMINAL .........................................................................10
1.2.5 DISPOSIÇÕES GERAIS DA LEI 6.368/76............................................................12
1.3 DOS CRIMES DE TÓXICOS ..........................................................................13
1.3.1 TRÁFICO OU ENTREGA A CONSUMO .................................................................13
1.3.2 MAQUINISMOS E OBJETOS DESTINADOS AO TRÁFICO........................................15
1.3.3 ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ........................................................................16
1.3.4 PRESCRIÇÃO OU MINISTRAÇÃO CULPOSA ........................................................17
1.3.5 PORTE PARA USO PRÓPRIO ............................................................................19
1.3.6 VIOLAÇÃO DE SIGILO ......................................................................................20
1.3.7 DO AUMENTO DE PENA ...................................................................................20
1.3.8 EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR INIMPUTÁVEL OU SEMI-RESPONSÁVEL .........21
1.4 ASPECTOS DESTACADOS DA LEI 10.409/02.............................................22
1.4.1 DISPOSIÇÕES GERAIS .....................................................................................22
1.4.2 DA PREVENÇÃO, DA ERRADICAÇÃO E DO TRATAMENTO......................................23
1.4.2.1 Da Prevenção e da Erradicação.............................................................23
1.4.2.2 Do Tratamento.........................................................................................24
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 25
PROCEDIMENTO CRIMINAL NA LEI 10.409/02 ............................. 25
2.1 DO INQUÉRITO POLICIAL ............................................................................25
2.1.1 DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE ................................................................25
2.1.2 DO INQUÉRITO POLICIAL ..................................................................................27
2.1.2.1 Prazo para conclusão do inquérito policial ..........................................28
2.1.2.2 Classificação do delito ...........................................................................30
2.1.2.3 Diligências complementares..................................................................33
2.2 DA DENÚNCIA ...............................................................................................34
2.2.1 DO ARQUIVAMENTO ........................................................................................35
2.2.2 DA REQUISIÇÃO DE DILIGÊNCIAS ......................................................................36
2.2.3 DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. ...................................................................37
2.2.4 DO NÃO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA .............................................................38
2.3 CITAÇÃO DO ACUSADO PARA APRESENTAR DEFESA PRELIMINAR ...39
2.4 DEFESA PRELIMINAR ..................................................................................40
2.5 INTERROGATÓRIO PRELIMINAR ................................................................43
2.6 RECEBIMENTO DA DENÚNCIA....................................................................46
2.7 DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ....................................47
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 49
OUTRAS QUESTÕES PROCESSUAIS DAS LEIS ANTITÓXICOS. 49
3.1 APLICABILIDADE DA LEI 10.409/02 ............................................................49
3.2 LEI 11.343 – A NOVA LEI ANTITÓXICOS.....................................................53
3.2.1 BENEFÍCIOS PROCESSUAIS NO CRIME DE PORTE ILÍCITO DE ENTORPECENTES ......53
3.2.2 NOVOS INSTRUMENTOS DE INVESTIGAÇÃO ........................................................57
3.2.2.1 Infiltração de policiais.............................................................................57
3.2.2.2 A não-atuação policial ............................................................................59
3.2.2.3 Do acesso a provas acobertadas por sigilo .........................................62
3.2.3 TRANSAÇÃO ENTRE O INDICIADO E O MINISTÉRIO PÚBLICO .................................63
3.2.3.1 Colaboração antes do oferecimento da denúncia................................63
3.2.3.2 Colaboração após o oferecimento da denúncia...................................65
3.2.4 LAUDO DE CONSTATAÇÃO E EXAME PERICIAL DEFINITIVO ...................................67
3.2.4.1 Prova pericial...........................................................................................67
3.2.4.2 Perito oficial.............................................................................................69
3.2.5 DAS DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES...............................................................70
3.2.6 DO INQUÉRITO POLICIAL ..................................................................................70
3.2.7 DA INSTRUÇÃO CRIMINAL ................................................................................71
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 72
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 75
RESUMO
O presente trabalho tem como finalidade principal o estudo
das dúvidas processuais que a lei 10.409/02 trouxe. Esta lei entrou em vigor no
dia 28 de fevereiro de 2002 vindo para inovar e completar a Lei 6.368/76, no
entanto, por questões técnicas a lei sofreu diversos vetos, deixando os
dispositivos defasados e confusos. Desta forma surgiram várias discussões
doutrinárias
e
jurisprudenciais,
trazendo
principalmente
a
questão
da
aplicabilidade ou não das disposições acerca do procedimento e da instrução
criminal determinados pela nova lei, que fez sensíveis alterações no
procedimento.
Nesse contexto, existem em vigor duas leis antitóxicos
parcialmente mutiladas face a inaplicabilidade de alguns dispositivos de uma e de
outra,
proporcionado as mais diversas conclusões e
confusões jurídicas no
campo interpretativo. Assim, a Lei que veio para aprimorar a sistemática da Lei
6.368/76, mas acarretou dificuldades na interpretação legal. conclui-se, então,
que aplica-se a nova, por ser mais ampla e benéfica ao acusado, e a antiga nos
casos em que houver lacunas.
1
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto apresentar os
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre os aspectos processuais na
legislação de tóxicos.
O objetivo institucional é compor uma monografia a fim de
obter o grau de bacharel em Direito pela Univali.
O seu objetivo geral é investigar a legislação de tóxicos no
Brasil, tendo como objetivo específico pesquisar sobre o procedimentos criminal
no tocante aos crimes de tóxicos.
Para tanto, principia–se o primeiro Capítulo tratando da
evolução histórica, confrontando as leis antitóxicos, mostrando de uma forma
ampla o disposto nelas e definindo aspectos sobre os crimes de tóxicos.
Já no Capítulo 2, realizar-se-á i, estudo do procedimento
criminal na Lei 10.409/02, discriminando suas fases e apresentando a sistemática
adotada por esta lei.
No
terceiro
e
último
Capítulo,
será
investigada
a
aplicabilidade da Lei 10.409/02, e questões processuais controvertidas,
demonstrando quais os entendimentos acerca dos confusos dispositivos,
finalmente se efetuará uma abordagem da lei antitóxicos que veio para acabar
com os conflitos processuais que cercam os crimes de tóxicos.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
destacados sobre o procedimento criminal nos crimes de tóxicos.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
2
a) A Lei 10.409/02, embora tenha havido o veto dos crimes
tipificados por ela, continuou vigorando no tocante ao
procedimento criminal, sendo utilizada em conjunto com a Lei
6.368/76 até 08/10/2006.
b) A Lei 11.343/06, sancionada em 23/08/06, com entrada em vigor
em 08/10/2006, revogou as Leis 6.368/76 e 10.409/02, tendo
modificado não só a parte substantiva nos crimes de tóxicos
como também o procedimento criminal.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
A LEGISLAÇÃO ANTITÓXICO
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA.
Os problemas causados pelos tóxicos geraram uma grande
preocupação para o mundo jurídico, tendo sua origem nas Ordenações Filipinas,
que, à época, o legislador previu em seu título 89, que “ninguém tenha em casa
rosalvar14, nem o venda, nem outro material venenoso”.15
Esta matéria não foi tratada no Código Criminal do Império,
tendo sido disciplinada apenas no Código Penal Republicano de 1890, que em
seu artigo 159, dispôs como crime “expor a venda ou ministrar substâncias
venenosas sem legítima autorização e sem as formalidades previstas nos
regulamentos sanitários. Pena: multa de 200 a 500 mil réis”.
Inspirado na Convenção de Haia de 1921, foi baixado o
Decreto nº 15.683, tentando impedir a onda de toxicomania. Contudo, a legislação
não teve condições de efetivação, obtendo difíceis resultados da repressão.16
Infundido na Convenção de Genebra de 1939, o Decreto-Lei
891/38 trouxe a classificação das substâncias consideradas entorpecentes, assim
como normas restritivas de sua produção, tráfico e consumo, não esquecendo da
internação e interdição dos toxicômanos, associando o Brasil ao modelo
internacional de combate às drogas.17
O Novo Código Penal de 1940 veio disciplinar a matéria em
seu artigo 281, que dispunha ser crime:
14
Minério de arsênico, de uso pirotécnico.
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996,
p. 39.
16
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. 1996, p. 39.
17
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. 1996, p. 40.
15
4
Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda
que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito,
guardar, ministrar ou de qualquer maneira entregar ao consumo
substância entorpecente. Pena: 1 a 5 anos de reclusão e multa
de 02 a 10000 cruzeiros.
Vários
decretos
foram
editados
para
determinar
as
substâncias que deveriam ser consideradas como tóxicas e outras disposições
para declarar a norma penal em branco do artigo 281, do Código Penal de 1940.18
Foi editado, a 10 de fevereiro de 1967, o Decreto-lei n° 159,
que equiparou as substâncias capazes de determinar dependência física ou
psíquica aos entorpecentes para fins penais e de fiscalização e controle. Nessa
matéria, o Brasil foi o segundo país do mundo a enfrentar o problema,
considerando tão nocivo quanto o uso de entorpecentes o uso, por exemplo, dos
anfetamínicos, ou dos alucinógenos.19
A Lei n° 5.726/71 disciplinou sobre medidas prevent ivas e
repressivas ao tráfico e uso de substâncias entorpecentes ou que determinem
dependência física ou psíquica, modificando o artigo 281, do Código Penal de
1940, dando-lhe nova redação, alterando o rito processual para o julgamento dos
delitos previstos nesse artigo, figurando, assim, uma iniciativa mais completa e
válida na repressão aos tóxicos no âmbito mundial. Previu em seu artigo 4°,
dentre outras disposições, o seguinte:
No combate ao tráfico e uso de substâncias entorpecentes ou que
determinem dependência física ou psíquica serão aplicadas, entre
outras, as seguintes medidas preventivas: I- A proibição de
plantio, cultura, colheita e sativa, de todas as variedades dessa
plantas, e de outras de que possam ser extraídas substâncias
entorpecentes, ou que determinem
dependência física ou
psíquica; (...)
18
HARTMANN, Arlete. Uso de Drogas: Crime ou exercício de um direito? Porto Alegre:
Síntese, 1999, p. 36.
19
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996,
p. 40.
5
A Lei 6.368/76 veio substituir a Lei 5.726/71, retirando os
crimes de tóxicos do Código Penal. Referiu-se a Constituição Federal, em seu
artigo 5°, XLIII, como crime, inafiançável, insusce tível de graça e anistia, o tráfico
de entorpecentes.
A Lei 8.257, de novembro de 1991, regulamentou a
desapropriação de glebas nas quais se localizem culturas ilegais de substâncias
psicotrópicas, conforme o art. 243 da Constituição.20
Por questões técnicas, a Presidência da República viu-se
obrigada a vetar diversos dispositivos legais da matéria penal e processual penal,
especialmente porque afrontavam dispositivo constitucional e/ou princípios gerais
de direito.21
Sobre a vigência da Lei 10.409/02, Jorge Silva discorre:
Assim, vigem tanto a Lei 10.409/02 quanto a Lei 6368/76, e
somente é aferível a revogação (ou derrogação) da antiga, pela nova lei, através
de uma análise individual de um por um dos dispositivos legais da recente
legislação em relação ao conjunto previsto na norma anterior.22
A esta questão retornaremos mais adiante.
1.2 ASPECTOS DESTACADOS DA LEI 6368/76.
A Lei 6.368/76 veio como uma legislação especial para
combater o tráfico de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência
física ou psíquica, adotando um rito processual próprio, para desta forma, concluir
os feitos com maior agilidade.
Nesse sentido, Bezerra Filho preconiza:
Esta Lei promove a distinção de sanções para o indivíduo que
concorre para o tráfico, de qualquer modo, mediante a sua posse,
20
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996,
p. 43.
21
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. p. 14.
22
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. 2003. p. 14.
6
guarda, transporte ou qualquer outra conduta envolvendo aquelas
substâncias, daquele que se apresenta na qualidade de usuário
solo, proveniente de uma dependência física ou psíquica.23
Dessa forma o legislador inseriu no seu art. 37 da referida
lei, a identificação adequada na conduta típica entre usuário e traficante. A
legislação cuidou também da reprovação da conduta delituosa do traficante, bem
como do agravamento penal quando se tratar de associação de pessoas para o
fim de tráfico.
A legislação busca punir aqueles que incentivam ou de
qualquer forma contribuem para o uso de drogas, elevando a conscientização da
sociedade no combate ao tráfico de drogas. Sobre esse assunto, discorre Greco
Filho:
Em suas linha gerais, seguindo a orientação aberta pela anterior
Lei n° 5.726/71, o diploma procura ressaltar a impo rtância da
educação e da conscientização geral na luta contra os tóxicos,
único instrumento realmente válido para se obter resultado no
combate ao vício, e por isso talvez seja o diploma legal mais
completo e avançado sobre o assunto, dentre as legislações
modernas.24
A lei contém 47 artigos, está dividida em cinco capítulos: Da
Prevenção; Do Tratamento e Da Recuperação; Dos Crimes e Das Penas; Do
Procedimento Criminal; e Disposições Gerais, que serão tratados abaixo.
1.2.1 Da Prevenção
A lei titula como dever jurídico das pessoas físicas e
jurídicas a colaboração na prevenção e repressão ao tráfico, porém não foi
especificada a forma como esta se dará. As pessoas jurídicas que recebem
auxílios ou subvenções da União, Estado e Municípios, ou órgãos da
administração descentralizada, se não colaborarem no combate ao tráfico serão
punidos com a perda destes benefícios. Já as pessoas físicas, não sofrem
23
BEZERRA FILHO, Aluízio. Lei de tóxicos anotada e interpretada pelos tribunais (doutrina,
jurisprudência e processo penal). Curitiba: Juruá, 1999. p. 27.
24
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. p. 47.
7
nenhuma sanção, “isto pelo fato de que, política e socialmente, interessa mais a
colaboração espontânea do que a compulsória, em face da necessidade de ampla
integração comunitária”.25
Com a proibição do plantio, cultura, colheita e exploração
das plantas das quais possa ser extraída substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica, visou-se evitar a produção da matériaprima dessas substâncias em solo nacional. Pois, “quem planta, colhe, faz a
cultura e explora planta psicotrópica, revela a intenção de colocar no mercado
criminal aquele produto entorpecente, agindo assim na qualidade de traficante,
aja da forma que for”.26 Somente as entidades públicas podem cultivar e plantar
os referidos vegetais, devidamente autorizadas pela autoridade competente, as
demais plantas encontradas sem autorização legal, ou que, comprovada o seu
caráter entorpecente, serão destruídas pela polícia.
A norma legal determinou a criação do Sistema Nacional
Antidrogas, que tem a finalidade de uniformizar as medidas de combate aos
tóxicos em todo o País, onde os órgãos encarregados exercem atribuições em
nível federal, estadual e municipal.
Os
dirigentes
de
estabelecimentos
de
ensino
ou
hospitalares, ou de entidades sociais, culturais, recreativas ou beneficentes, têm a
obrigação de “adotarem todas as medidas necessárias à prevenção do tráfico
ilícito e uso indevido de substâncias tóxicas, de comum acordo e sob a orientação
técnica de autoridades especializadas”.27 Em caso de descumprimento dessa
obrigação, será cominada a responsabilidade penal e administrativa.
Foram impostas nos curso de formação de professores a
inclusão de medidas educacionais para a prevenção do uso de substâncias
entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica. A Organização
Mundial da Saúde ressaltou a importância da introdução nos programas
educacionais para a prevenção atóxicos.
25
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76 . Campinas:
Bookseller, 2001. p. 28.
26
FRANCO, Paulo Alves. Tóxico, tráfico e porte. São Paulo: Editora de Direito, 1999. p. 38.
27
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. p. 56.
8
É privativa do Ministério da Saúde a competência para
legislar sobre a proibição, limitação, fiscalização e controle de produção, do
comércio e do uso de substâncias entorpecentes ou que causem dependência
física ou psíquica. No que tange a fiscalização, poderá ser delegada à órgãos dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Os Municípios não têm essa
competência delegada, porém podem prestar sua colaboração através de meios
onde os órgãos possam agir com maior eficiência nas suas áreas de ação.
A prevenção e a repressão aos entorpecentes são matérias
da competência da União, mas isso não quer dizer que os Estados não possam
colaborar, pois é até recomendável que se façam convênios com os Estados,
buscando uma harmonia nas ações e uma colaboração indispensável.
1.2.2 Do Tratamento e da Recuperação
Mesmo que não tenha cometido nenhuma infração, estarão
sujeitos a um tratamento os dependentes de substâncias entorpecentes. 28
As redes dos serviços de saúde dos Estados, Territórios e
Distrito Federal devem adotar providências no sentido de criação de
estabelecimentos apropriados para o tratamento dos dependentes de substâncias
entorpecentes. Contudo, não é o que acontece hoje no nosso país, como discorre
Aluízio Bezerra:
A política de saúde pública no Brasil não vem tendo a prioridade
que deveria ter em razão da sua importância para as população
mais carentes de recursos materiais, ainda mais, agravada pela
recessão econômica que tem provocado crescente e elevados
índices de desemprego. Assim é que a rede pública de saúde
apresenta-se desprovida de estrutura de suporte capaz para
atendimento à clientela dos seus usuários, assim como, os
quadros de pessoal são insuficientes e perceberam remunerações
28
BEZERRA FILHO, Aluízio. Lei de tóxicos anotada e interpretada pelos tribunais (doutrina,
jurisprudência e processo penal). 1999. p. 43.
9
que deixam a desejar por uma prestação de serviços de qualidade
e digna do respeito à cidadania.29
A lei torna obrigatório o tratamento do toxicômano sob o
regime de internação hospitalar quando o quadro clínico assim o exigir. Essa
internação é tida, em determinados casos, como violência, por ser considerada
medida extrema, por isso é passiva de hábeas corpus.30 “Trata-se em regra de
violência legal imposta pela lei, e é justificada tendo o grau de periculosidade que
o doente possa apresentar; comprometendo a segurança da sua família e da
sociedade”.31
Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:
Crime contra a saúde pública. Posse de entorpecente. Acusado
considerado inimputável por toxicofilia. Absolvição. Imposição,
todavia, de medida de segurança de tratamento ambulatorial em
estabelecimento adequado, a critério do Juízo das Execuções, por
prazo mínimo determinado. Inadmissibilidade. Conversão deste
pelo tempo necessário à recuperação. Apelação provida.
Declaração de voto. Inteligência dos artigos 16 e 29 da Lei
368/76.32
Será dispensado de tratamento o dependente preso ou
cumprindo medida de segurança detentiva por ter cometido qualquer outro delito,
mesmo que não tenha sido por infração a lei reguladora do combate as drogas.
Isso aplica-se ao dependente imputável, que durante o cometimento do crime,
não estava sob o efeito de substância entorpecente e tinha condições de entender
o caráter ilícito do fato, não esquecendo do condenado que se tornou dependente
dentro do presídio.33
29
BEZERRA FILHO, Aluízio. Lei de tóxicos anotada e interpretada pelos tribunais (doutrina,
jurisprudência e processo penal). 1999. p. 43.
30
FRANCO, Paulo Alves. Tóxico, tráfico e porte. 1999. p. 58.
31
FRANCO, Paulo Alves. Tóxico, tráfico e porte. 1999. p. 59.
32
TJSP – Ap. 15.783-3 - 4ª C – J. 11.02.83 – Rel. Dês. Jefferson Perroni – RT 576/364.
33
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 100.
10
1.2.3 Dos Crimes e das Penas
O bem tutelado pela norma penal nos crimes de tóxicos é a
incolumidade pública, por tratar-se de crime de perigo. Embora não seja o único
bem tutelado, pois a vida, a saúde, a família, a integridade física e a própria
segurança nacional também o são, tendo em vista que o tráfico tem tomado
proporções assustadoras entre as nações.34
Contudo, os crimes serão tratados mais adiante em
particular, especificando-se cada um deles.
1.2.4 Do Procedimento Criminal
Será aplicando subsidiariamente o Código de Processo
Penal nos casos em que a lei especial não dispuser de modo diverso.
A autoridade policial deverá remeter ao juiz competente, em
cinco dias, o auto de prisão em flagrante e demais peças que entender
necessárias. Já o prazo para a conclusão do inquérito policial é de trinta dias,
podendo ser prorrogado mediante autorização do juiz.35
Recebidos os autos em juízo, o Ministério Público terá 05
(cinco) dias para oferecer denúncia e requerer diligências que achar necessárias.
Para a lavratura do auto de prisão em flagrante, basta o laudo de constatação da
substância firmado por perito oficial, que não estará impedido de participar do
laudo definitivo.36Contudo, Paulo Franco diverge desse pensamento:
Apenas com o auto de constatação de substância de natureza
tóxica que é provisório, entendo que o Ministério Público não
poderá ofertar a denúncia contra o indiciado, em que pese, nesse
auto os peritos atestarem a substância de natureza tóxica da
droga apreendida. Assim entendemos, porque somente o laudo
34
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Lei especiais: aspectos penais. 4ª ed. São Paulo: Editora
Universitária de Direito, 1993. p. 11/12.
35
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 236.
36
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 247.
11
oficial é que determinará realmente a materialidade do crime neste
caso.37
O juiz, após receber a denúncia, determinará a citação do
réu e designará a data e hora do interrogatório. O réu será indagado pelo juiz
sobre
eventual
dependência,
alertando-o
das
conseqüências
de
suas
declarações. Logo, será dado vistas à defesa para apresentar defesa prévia,
arrolar testemunhas e requerer diligências, no prazo de 03 (três) dias.38
“A lei adotou o sistema da audiência concentrada, em que as
testemunhas de acusação e defesa são ouvidas na mesma oportunidade”.39
Quando
couber
fiança,
a
autoridade
policial poderá
determinar o recolhimento domiciliar do menor de 21 anos que não tem condições
de prestá-la. Isso acontece para evitar o problema da contaminação carcerária.40
“Após a remessa dos autos de flagrante ou de inquérito,
poderão ser, ainda, juntadas as diligências e ou laudo toxicológico, desde que até
a audiência de instrução e julgamento”.41 Saliente-se que todos os documentos
destinados a ação penal serão mantidos em sigilo, salvo para efeito excluindo de
atuação profissional.
Como visto anteriormente, em caso de absolvição do agente
por causa de dependência, reconhecida por perícia oficial, esse será submetido
ao tratamento médico em virtude da incapacidade de entender o caráter ilícito do
fato ao tempo da ação ou omissão. Após recuperação comprovada, será
encerrado o processo, conforme discorre o artigo 29 da Lei 6.368/02.
Todos os veículos e maquinismos utilizados para prática dos
crimes definidos na Lei 6368/76 serão entregues à custódia da autoridade
competente.42
37
FRANCO, Paulo Alves. Tóxico, tráfico e porte. 1999. p. 224.
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 249/250.
39
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. p. 145.
40
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. 1996. p. 147/148.
41
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 277.
42
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 299.
38
12
1.2.5 Disposições Gerais da Lei 6.368/76
De acordo com o artigo 36 da lei, somente serão
consideradas substâncias entorpecentes ou capazes de determinar dependência
física ou psíquica aquelas previstas nesta lei, ou as relatadas pelo Serviço
Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde.
Impõe-se à “Autoridade que proceda à valoração dos
diversos aspectos circunstanciais para adequar os fatos constatados à prevenção
legal apropriada, estabelecendo assim, que o conjunto das particularidades deve
definir a conduta típica devida”.43
As autoridades sanitárias, policiais e alfandegárias deverão
organizar estatísticas e informes à respeito de atividades direcionadas a
repressão e prevenção às drogas. Paulo Alves evidencia a importância que
representa esses dados:
A estatística para a prevenção da criminalidade representa um
valioso estudo e é feita demonstrando os locais de maiores ou
menores índices de criminalidade. Principalmente no que tange
aos delitos relacionados com o entorpecente: tráfico e uso de
drogas, ela é altamente valiosa porque é através dela que os
órgãos policiais especializados irão dar combate aos citados
delitos.44
Durante a instrução processual, a droga apreendida ficará
sob a guarda da polícia, João Vicente explica:
Somente a polícia com seu aparato de segurança tem condições
efetivas de zelar pela custódia da substância até que a sentença
seja prolatada e transite em julgado, oportunidade em que a droga
pode e deve ser incinerada, pois perdeu interesse para o processo
penal.45
43
BEZERRA FILHO, Aluízio. Lei de tóxicos anotada e interpretada pelos tribunais (doutrina,
jurisprudência e processo penal). 1999. p. 250.
44
FRANCO, Paulo Alves. Tóxico, tráfico e porte. 1999. p.294.
45
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 324.
13
Para que ocorra um rígido controle na produção, compra e
comercialização de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência
física ou psíquica, estabeleceu-se um poder amplo e irrestrito de fiscalização
pelos órgãos competentes.46
Todo estrangeiro que praticar qualquer das infrações
definidas na lei antitóxicos, será expulso após o devido cumprimento da
condenação imposta, ressalvada a expulsão imediata por interesse nacional.47
Os policiais deverão possuir especialização adequada pra
exercerem atividades nos setores de repressão a entorpecentes do Departamento
de Polícia Federal. “As polícias federal e estadual agem com método,
sistematizado no combate ao tráfico e uso indevido de entorpecentes”.48
1.3 DOS CRIMES DE TÓXICOS
1.3.1 Tráfico ou Entrega a Consumo
Guimarães entende que “o tráfico ganha um sentido jurídicopenal muito mais amplo do que o de comércio ilegal: a expressão abrangerá
desde atos preparatórios às condutas mais estreitamente vinculadas à noção
lexical de tráfico”.49
Nogueira tem considerações altamente pertinentes ao tráfico
de drogas. Diz ele:
Com o advento da Lei n. 8.072/90, que trata dos crimes hediondos
e que equiparou o tráfico ilícito de drogas a esses crimes, é de se
ver que, dado o rigorismo da lei, que não admite liberdade
provisória, com ou sem fiança, bem como prevê o cumprimento da
pena em regime fechado, é de se ver que muitos traficantes, ainda
46
BEZERRA FILHO, Aluízio. Lei de tóxicos anotada e interpretada pelos tribunais (doutrina,
jurisprudência e processo penal). 1999. p. 268.
47
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. 1996. p. 176.
48
FRANCO, Paulo Alves. Tóxico, tráfico e porte. 1999. p. 306.
49
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. 1ª ed. Curitiba:
Juruá, 2003. p. 37.
14
que ocasionais, preferem ser enquadrados como viciados para
obter tratamento mais benigno.50
O caput do artigo 12 desta Lei, contém 18 ações típicas, que
podem ser praticadas isolada ou seqüencialmente, mas de qualquer modo haverá
somente um único crime (principio da alternatividade).51
A respeito da unidade ou pluralidade de crimes em face do
conteúdo variado das figuras típicas, há uma discussão, existindo duas correntes:
uma diz que a alternatividade que conduz à unidade delituosa exige que os fatos
estejam descritos no mesmo tipo penal (caput, parágrafo ou inciso); a outra
defende que se definidos em tipos distintos há concurso de crimes (p. ex, no
caput e em parágrafo).52
Pode-se citar algumas definições dos crimes, feitas por
Victor Gonçalves:
Importar consiste em fazer entrar o tóxico no país, consumandose no momento em que a droga entra no território nacional.
Exportar é enviar o entorpecente para outro país. Remeter é
deslocar a droga de um local para outro do território nacional.
Preparar consiste em combinar substâncias não entorpecentes
formando uma tóxica. Produzir é criar. Fabricação é a produção
por meio industrial. Adquirir é comprar. Vender é alienar mediante
contraprestação em dinheiro ou outro valor econômico. Expor à
venda consiste em exibir a mercadoria aos interessados na
aquisição. Oferecer significa abordar eventuais compradores e
fazê-los saber que possui a droga para venda. Fornecer é
sinônimo de proporcionar.53
50
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Lei especiais: aspectos penais. 1993. p. 15.
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 102.
52
JESUS, Damásio E. Lei antitóxicos anotada. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 31.
53
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondo, tóxicos, terrorismo, tortura. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 31.
51
15
Em tese, comportam a forma tentada, as modalidades de
natureza instantânea nos núcleos de importar, exportar, vender, oferecer,
ministrar, adquirir e prescrever.54
Trata-se de crime de perigo abstrato, todo delito que se
inclui entre os que ofendem a incolumidade pública, sob particular aspecto da
saúde pública.55
As
figuras
típicas
assemelhadas
constituem
formas
subsidiárias. Somente têm aplicação quando o fato não se enquadra nos tipos
descritos no caput do dispositivo.56
1.3.2 Maquinismos e Objetos Destinados ao Tráfico.
Sobre os maquinismos e objetos destinados ao tráfico, as
condutas típicas são semelhantes às do artigo 12, caput. “Entretanto, são elas
ligadas a máquinas ou objetos em geral destinados à fabricação ou produção de
substâncias entorpecentes.”
No entendimento de Damásio de Jesus,
O fornecimento gratuito de um instrumento destinado à
preparação de droga para uso próprio, embora capitulado no
artigo 13 desta Lei, não tem natureza jurídica. Por isso essa
hipótese não pode ser equiparada a crime hediondo,
desprezando-se, em conseqüência, a aplicação da Lei n.
8.072/90.57
Já João Rodrigues diverge desse entendimento, alegando
que “para a lei é indiferente a preparação ou não da droga e seu destino (uso ou
tráfico), se contentando com as modalidades de detenção do objeto destinado à
produção de droga”.58
54
BEZERRA FILHO, Aluízio. Lei de tóxicos anotada e interpretada pelos tribunais (doutrina,
jurisprudência e processo penal). p. 50.
55
FRANCO, Paulo Alves. Tóxico, tráfico e porte. p. 82.
56
JESUS, Damásio E. Lei antitóxicos anotada. 1999. p. 45.
57
JESUS, Damásio E. Lei antitóxicos anotada. 1999. p. 63.
58
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. p. 102.
16
Com relação ao exame pericial, Paulo Franco descreve que,
“o exame de prova desses instrumentos, aparelhos ou objetos deve ser
cuidadoso, para que fique apurada a efetiva destinação deles a qualquer das
ações no texto incriminadas”.59
1.3.3 Associação para o Tráfico
O legislador tratou de punir o crime de associação de forma
autônoma ou cumulativamente com a espécie de crimes que vierem a praticar,
tendo em vista o crime organizado, que exige a participação de várias pessoas e
que constitui um sério perigo social, já que atualmente os crimes graves são
praticados por quadrilhas, quando somente uma ou duas pessoas não têm
condições de cometê-los.60
Os requisitos da figura típica desse crime são assim
elencados por Damásio: “1) duas ou mais pessoas; 2) acordo dos parceiros; 3)
vínculo associativo; 4) finalidade de traficar tóxicos”.61
Deve ser cumpridamente provado o animus associativo
(ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato), por ser
figura integrante do tipo.62
No entanto, “se se tratar de associação eventual, sem ânimo
associativo duradouro, o concurso de agentes no caso de tráfico de
entorpecentes determina a incidência da majorante prevista no artigo 18, inciso III
da lei antitóxicos” (RT 658/361).
Há entendimento de que a associação a que se refere o
artigo 18, inciso III, seria apenas aquela que envolvesse menores de 18 anos.
Contudo, para Victor Gonçalves:
A redação desse dispositivo é bastante clara no sentido de que
apenas a parte final do inciso refere-se a menores. Não tendo,
portanto, qualquer relação com a associação eventual. A doutrina,
59
FRANCO, Paulo Alves. Tóxico, tráfico e porte. 1999. p. 130.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Lei especiais: aspectos penais. 1993. p. 18.
61
JESUS, Damásio E. Lei antitóxicos anotada. 1999. p. 72.
62
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 162.
60
17
portanto, refuta esse entendimento por existir no mencionado
inciso III uma conjunção alternativa “ou” separando as hipóteses.63
Para que haja a associação, João Rodrigues explica que,
“não é necessária proximidade física entre os associados, razão pela qual mesmo
que estejam em países diferentes, incide o tipo penal. A forma de cooperação
pode ser material, financeira, intelectual ou laboral, pouco importa”.64
Após a entrada em vigor da Lei 8.072/90, tornou-se confusa
a compreensão do crime de associação para fins de tráfico. Visto que o
dispositivo, não tendo sido expressamente revogado pela Lei dos Crimes
Hediondos, resultou controvérsias doutrinais quando posto em confronto com o
determinado por esta lei.65
Nesse diapasão, Greco Filho preceitua:
Como não se pode, em termos interpretativos, combinar leis para
fazer uma terceira, as penas do artigo 288 do Código Penal, com
os limites da Lei n. 8.072/90, só poderão ser aplicadas se se
entender revogado o artigo comentado. E essa revogação, que
em nosso entender ocorreu, se aplica integralmente, inclusive
quanto aos elementos do tipo. É estranho, porém, que a mesma
Lei 8.072/90, pelo artigo 10, ao introduzir parágrafo único ao artigo
35 da lei comentada, duplicando os prazos, refere o artigo 14, que
entendemos tacitamente revogado pelo seu artigo 8º. A
Jurisprudência, porém, tem entendido que não ocorreu a
derrogação.66
1.3.4 Prescrição ou Ministração Culposa
Somente as pessoas indicadas no artigo 15 podem figurar
como agentes, tratando-se de crime próprio. “A enumeração é taxativa, não
admitindo ampliação por analogia ou interpretação extensiva. Assim, o tipo não
63
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondo, tóxicos, terrorismo, tortura. 2002. p.
47.
64
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 163.
65
GUIMARÃES, Issac Sabbá. Tóxicos, comentários, jurisprudência e prática. 2003. p. 75.
66
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. 1996. p. 103.
18
alcança outras pessoas que não as indicadas, como o balconista de farmácia e o
veterinário”.67
Sobre as ações definidas no tipo legal, Issac Sabbá
preconiza:
As ações culposas consistem no ato de prescrever, com a
significação de receitar, determinar o uso de medicamento; ou de
ministrar, que tem o significado de administrar, aplicar
(medicamento). Mas uma vez aqui encontramos novas
peculiaridades do tipo penal. E que os atos de prescrever
(receitar) e de ministrar podem ser realizados tanto pelo médico,
quanto pelo dentista. No entanto, somente os profissionais da
medicina e da odontologia é que estão habilitados a prescrever,
de forma que se este ato for praticado por farmacêutico ou por
profissional de enfermagem, poderá haver configuração do crime,
em tese, descrito no caput do artigo 12”.68
Paulo Franco define as modalidades de culpa que são:
Imprudência, negligência e imperícia. Admite-se neste caso a
negligência e a imprudência, mas nunca a imperícia. Se o médico
e o dentista são formados em ciências médicas, jamais serão
imperitos para tal mister. Se o farmacêutico é formado em curso
de farmácia, jamais será imperito para ministrar o medicamento.69
O crime pode ocorrer por duas formas: 1) prescrever ou
ministrar em dose evidentemente maior que a necessária; 2) prescrever ou
ministrar em desacordo com determinação legal ou regular. Sobre as formas,
João Gaspar explica:
Há no primeiro caso uma inobservância culposa dos princípios da
terapêutica, enquanto no segundo há uma violação de preceitos
administrativos. O advérbio evidentemente figura no texto com a
manifesta finalidade de chamar a atenção para a disparidade que
deve existir entre a dose recomendada pela terapêutica e a
prescrita ou receitada. Nota-se que o tipo não se refere à
quantidade da substância recomendada ao paciente, mas sim à
67
JESUS, Damásio E. Lei antitóxicos anotada. 1999. p. 82.
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. 2003. p. 81/82.
69
FRANCO, Paulo Alves. Tóxico, tráfico e porte. 1999. p. 147.
68
19
dose indicada. A prescrição de dose inferior é penalmente
indiferente, constituindo-se em mero erro de terapia, desprovido
de maiores conseqüências imediatas.70
Ocorre a consumação do delito “quando o médico ou
dentista entrega a receita ao paciente ou a terceiro. Não haverá crimes se o
agente guardá-la, ou mesmo rasgá-la, antes de entregá-la ao usuário ou terceiro,
porque não há tentativa no crime culposo”.71
Importante ressaltar a situação quando um enfermeiro, por
descuido, injeta droga em paciente diverso daquele que lhe fora determinado.
1.3.5 Porte para Uso Próprio
São elencadas apenas três condutas típicas: a) adquirir
(obter a propriedade, a título oneroso ou gratuito; b) trazer consigo (é sinônimo de
portar, conduzir pessoalmente a droga); c) guardar (é manter a droga em algum
local).72
O perigo social que sua conduta representa é a razão
jurídica da punição daquele que adquire, guarda ou traz consigo para uso
próprio.73
Para Issac Sabbá:
Há a necessidade de apurar-se a ocorrência das condutas em
relação à droga, o que requer sua apreensão. O agente que
consumiu completamente a droga e que não deixou vestígios da
ação física, não pode ser conduzido à condenação por falta de
configuração do delito.74
Sobre o princípio da insignificância, João Rodrigues
preceitua:
70
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 175/176.
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. 1996. p. 109.
72
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondo, tóxicos, terrorismo, tortura. 2002. p.
47.
73
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. 1996. p. 113.
74
GUIMARÃES, Issac Sabbá. Tóxicos, comentários, jurisprudência e prática. 2003. p. 91/92.
71
20
A conduta de portar pequena quantidade substância entorpecente,
embora formalmente se amolde ao tipo penal, não apresenta
nenhuma relevância material. Assim, afasta-se liminarmente a
tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a
ser lesado. Enfim, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade.
O direito penal não se ocupa de bagatelas.
1.3.6 Violação de Sigilo
A conduta típica do delito consiste em violar o sigilo
determinado pelo antigo 26 desta lei, referente a registros, documentos ou pe;cãs
de informação em procedimentos policiais ou judiciais por crime concernente a
tóxicos, ressalvadas as exceções legais.75
A violação pode se dar de qualquer forma: verbal, por
escrito, fornecimento de cópias, permissão de leitura das peças.76 Trata-se de
crime de perigo que se consuma com a simples divulgação, independentemente
de qualquer prejuízo às investigações ou a alguém.77
O sujeito ativo só pode ser o funcionário público. É, portanto,
um crime próprio, ou de mão própria.78
1.3.7 Do Aumento de Pena
A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços)
no caso de trafico internacional, “quando configurada a existência de um vínculo
entre nacionais e/ou estrangeiros em atividade ‘reiterada ou não’, ensejando o
fluxo com o exterior”.79
Outro aumento de pena é o caso de abuso de função
pública, guarda ou vigilância, como dispõe Damásio:
A disposição é aplicável, em primeiro lugar, às pessoas que
exercem função pública relacionada com o combate à
75
JESUS, Damásio E. Lei antitóxicos anotada. 1999. p. 82.
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 207.
77
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondo, tóxicos, terrorismo, tortura. 2002. p.
56.
78
FRANCO, Paulo Alves. Tóxico, tráfico e porte. 1999. p. 192.
79
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 213.
76
21
criminalidade, como delegados de polícia. Em segundo lugar,
incide sobre o fato do sujeito que, não exercendo função pública,
tenha missão de guarda ou vigilância, como vigias de depósito de
drogas.80
Aumenta-se, também, a pena “se a substância é ministrada,
vendida, fornecida ou prescrita a menor de 21 anos ou a que tenha, por qualquer
causa,
diminuída
ou
suprida
a
capacidade
de
discernimento
ou
de
autodeterminação”.81
E, por fim, “o agravamento da pena decorre do local em que
o fato é cometido, ou seja, nas imediações ou no interior de um dos locais
expressamente elencados”82 no inciso IV, do artigo 18 da lei em comento.
1.3.8 Exclusão da Culpabilidade por Inimputável ou Semi-responsável
A inimputabilidade decorre de um estado de inconsciência
em que os atos praticados não são orientados pela vontade. Se não há
manifestação de vontade, conseqüentemente não podem ser considerados ações
penalmente relevantes. É uma conduta não finalista e, portanto, não pode ser
considerada uma conduta humana.83
Sobre a determinação da inimputabilidade, Paulo Nogueira
discorre:
Muito embora tenha sido criada uma nova espécie de
inimputabilidade pela Lei Antitóxicos, não só para os delitos nela
previstos, como para todos os demais crimes, a verdade é que a
inimputabilidade do agente só será determinada por exame
pericial de insanidade como ocorre em todos os casos, pois o
exame de dependência só tem como conseqüência o tratamento
80
JESUS, Damásio E. Lei antitóxicos anotada. 1999. p. 104.
81
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção e repressão. 1996. p. 121.
82
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondo, tóxicos, terrorismo, tortura. 2002. p.
59.
83
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 227.
22
especial que o viciado recebe da própria lei com pena detenção
ou tratamento adequado.84
Na hipótese de semi-imputabilidade previsto no parágrafo
único do artigo 19, é prevista apenas a redução da reprimenda penal, sem
imposição de tratamento médico (o que só é cabível quando o agente é
dependente e inimputável, conforme dispõe o artigo 29), quando o agente, ao
tempo da ação ou omissão, não possuía a plena capacidade de entender o
caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Nada
impede que o juiz com amparo no artigo 10, submeta o semi-responsável a
tratamento medico.85
1.4 ASPECTOS DESTACADOS DA LEI 10.409/02
1.4.1 Disposições Gerais
O artigo 1° da lei foi revogado, vindo em seu artig o 2° dizer
sobre o dever do cidadão de colaborar, livre e voluntariamente, com o órgão
oficial de controle de substâncias ou drogas, apenas nas medidas de prevenção,
porém, a decisão de não colaborar implica numa conduta de neutralidade.
Em relação as pessoas jurídicas (nacionais ou estrangeiras),
podem sofrer sanções de caráter administrativo, quando, injustificadamente,
negarem-se a colaborar com os preceitos da lei. Contudo, o poder político pode
submeter-se ao controle judicial através de mandado de segurança.
A substituição da expressão “substância entorpecente ou
que determinem dependência física ou psíquica” por “produtos, substâncias ou
drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica”, tornou-se mais
precisa em relação à Lei 6.368/76.
Ampliou-se a possibilidade da União de celebrar convênios
não apenas com os Estados, mas, também, com o Distrito Federal, Municípios,
84
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Lei especiais: aspectos penais. 1993. p. 8.
85
RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: abordagem crítica da lei n° 6.368/76. 2001. p. 234.
23
entidades públicas e privadas e organismos estrangeiros, buscando à repressão,
ao tratamento, à fiscalização, ao controle, à repressão ao tráfico e ao uso indevido
de produto, substância e drogas ilícitas. Importante ressaltar que a lei não exige
que estes produtos, substâncias ou drogas ilícitas causem dependência física ou
psíquica.
Constitui-se importante medida de prevenção, orientadora
de políticas públicas, pois as autoridades sanitárias, judiciárias, policiais e
alfandegárias organizarão e manterão estatísticas, registros e demais informes
das respectivas atividades relacionadas com a prevenção, a fiscalização, o
controle e a repressão das drogas, obtendo-se dados concretos para identificar a
realidade do que se busca cuidar.
A SENAD ( Secretaria Nacional Antidrogas) e os órgãos de
defesa ao consumidor foram incluídas como entidades legítimas para requisitarem
as inspeções. O requisitante poderá estar presente na inspeção ou designar um
técnico
especializado.
No
caso
de
liquidação
de
empresas
ou
de
estabelecimentos referidos na lei, as substâncias ou drogas não alienadas em
hasta pública serão destruídos.
Somente pessoas jurídicas devidamente habilitadas na área
da saúde ou de pesquisa científica poderão adquirir as drogas, especialidades
farmacêuticas ou substâncias consideradas ilícitas, isso tudo através de uma
licitação.
1.4.2 Da prevenção, da erradicação e do tratamento
1.4.2.1 Da Prevenção e da Erradicação
No que se refere as plantas das quais se possam extrair
substâncias ou drogas que causem dependência física ou psíquica, a lei também
trata dos substratos, que são as partes essenciais da planta.
O órgão competente para controlar e fiscalizar as atividades
envolvendo essas substâncias é o Ministério da Saúde, que emitirá autorização,
no caso de plantio, cultura ou colheita dos vegetais dos quais se extraem as
24
drogas que causam dependência, sendo cassada a autorização se comprovado o
desvirtuamento da finalidade. “A destruição das plantas, será feita pelas
autoridades policiais, mediante prévia autorização judicial com o parecer do
Ministério Público”.86
As
atividades
típicas
exercidas
nos
laboratórios
farmacológicos, distribuidoras, farmácias e hospitais devem ter licença da
autoridade sanitária competente, a intenção foi exercer um maior controle sobre
as atividades destes setores.
Ampliou-se o rol de estabelecimentos e entidades coresponsáveis pela política de prevenção, tendo estes o dever de implantarem em
seus respectivos locais de trabalho, direcionando as ações aos empregados e às
suas famílias.
1.4.2.2 Do Tratamento
A atual lei discorre genericamente sobre o tratamento
ambulatorial e internação, ao dependente ou usuário, sem restrição de qualquer
natureza.
As empresas privadas poderão receber benefícios da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, se desenvolverem programas de
reinserção no mercado de trabalho, do dependente ou usuário de produtos,
substâncias ou drogas ilícitas, devidamente encaminhados pelo órgão oficial.
Todos os óbitos decorridos de uso de produto, substância ou
drogas ilícitas deverão ser comunicadas ao SENAD.
Passamos, então, ao estudo do procedimento criminal
adotado pela Lei 10.409/02.
86
GUIMARÃES, Issac Sabbá. Tóxicos, comentários, jurisprudência e prática. 1ª ed. Curitiba:
Juruá, 2003. p. 159.
25
CAPÍTULO 2
PROCEDIMENTO CRIMINAL NA LEI 10.409/02
2.1 DO INQUÉRITO POLICIAL
2.1.1 Do auto de prisão em flagrante
A fase pré-processual, que se refere, essencialmente, à fase
policial, está prevista, nos artigos de 28 a 34, inserida no Capítulo IV da Lei
10.409/02.
Com propriedade e de forma objetiva, Frederico Marques
conceitua flagrante delito:
É o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio
instante em que o delinqüente executa a ação penalmente ilícita.
Há, assim, a certeza visual do crime, pelo que a pessoa, que
assiste à cena delituosa, pode prender o seu autor, conduzindose, em seguida, à autoridade competente.87
Conforme dispõe o art. 5°, LXI, da Constituição Fed eral,
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou por crime propriamente militar, definidos em lei”.
A comunicação do flagrante deve ser imediata, antes mesmo
de encerrarem-se as atividades investigatórias. Pois, é direito fundamental do
preso, nos ermos do art. 5°, LXII, Constituição Fed eral. “E a providência se
impõem para que haja o controle da legalidade, pois se não atendidas as
condições gerais do flagrante, descritas nos arts. 302 e seguintes do Código de
87
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed. São
Paulo: Saraiva, 2005. pág. 593
26
Processo Penal, deverá o juiz anular o ato da autoridade policial e determinar o
relaxamento da prisão”.88
Em vista da previsão destes dispositivos constitucionais,
Renato Marcão dispõe:
Embora não se exija a prévia formalização de uma ordem de
prisão com expedição de mandado, uma vez realizada é
necessária, para a validade e legalização do ato, sua formalização
com a lavratura do respectivo auto, impondo-se para esse mister
estrita observância das regras ditadas pelo art. 304 do Diploma
Processual Penal, com posterior expedição e entrega de nota de
culpa, consoante o art. 306, comunicando-se o juiz competente,
conforme determina o princípio do controle jurisdicional imediato,
lastreado no art. 5°, LXII, da CF. 89
Por essa razão, Jorge Vicente Silva entende que:
É indispensável a homologação da prisão em flagrante
comunicada ao juízo competente. Esta assertiva cinge-se no fato
de que não teria sentido a Lei Maior determinar a comunicação da
prisão formalizada através de auto prisional, sem a
obrigatoriedade da autoridade judiciária competente aferir a
legalidade da prisão.90
A Constituição Federal estabelece o direito fundamental de
ter-se a casa como asilo inviolável, significando isto que somente por autorização
do morador é que nela se poderá penetrar (art. 5°, XI). “Note-se que o flagrante
delito, causa de exceção ao direito, não se condiciona ao horário, como se dá no
caso de determinação judicial”.91
Por isso, já se decidiu não haver transgressão ao direito
fundamental nos seguintes casos:
88
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 176
89
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed. São
Paulo: Saraiva, 2005. pág. 565
90
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 38
91
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 177
27
“Não obstante a regra contida no art. 5°, XI, da Ca rta Magna, é
possível o ingresso em residência sem mandado judicial para se
efetivar prisão em flagrante, já que a casa é o asilo inviolável do
cidadão enquanto respeitada sua finalidade precípua de recesso
do lar. Isso porque o direito constitucional de inviolabilidade
domiciliar não se estende a lares desvirtuados, tais como locais ou
pontos clandestinos de drogas”. (TJSP, JTJ 141/394)
“A própria Carta Magna permite o ingresso não autorizado na
residência, em caso de flagrante delito, face a expressa restrição
dispensa a expedição de mandado judicial, vez que se trata de
medida eminentemente cautelar, não sujeita a ordem escrita,
conforme se dessume da própria CF, art. 5°, LXI”. ( TJRN, RT
737/675).
“A garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio cede
espaço nos casos de flagrante delito (CF/88, art. 5°, XI), não
merecendo censura a ação policial intentada com o objetivo de
efetuar prisão no interior da residência, após constatar a
realização de comércio ilícito de entorpecente. Recurso ordinário
desprovido”. (STJ – Ord. Em HC 9.526 – SP – rel. Min. Vicente
Leal – j. em 17.08.2000 – DJ 04.09.2000).
A autoridade policial deverá lavrar termo circunstanciado
para os crimes previstos os artigos. 15, 16 e 17 da Lei 6368/76, remetendo estas
peças ao juízo competente para as providências previstas na Lei 9.099/95, art. 69.
O citado artigo determina que o acusado será encaminhado ao juízo competente
juntamente com o auto circunstanciado.92
2.1.2 Do inquérito policial
O Inquérito Policial está regulado no Título II do Código de
Processo Penal Brasileiro, artigos. 4° a 23.
A finalidade do inquérito policial é “apurar a ocorrência de
uma infração penal, determina sua autoria e materialidade, examinar os vestígios
92
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 40
28
deixados pela sua prática (se houver), a fim de possibilitar o Ministério Público o
oferecimento da denúncia contra o infrator”.93
A propósito importa observar que o inquérito policial é
facultativo e dispensável para o Ministério Público, porquanto dele é possível
prescindir. “Sendo assim, a inexistência de inquérito policial não impede a
denúncia, que poderá estar lastreada em elementos de convicção não colhidos
necessariamente em inquérito policial”.94
Na mesma linha de raciocínio, afirma Damásio de Jesus que
“o inquérito policial não é imprescindível ao oferecimento da denuncia ou queixa,
desde que a peça acusatória tenha fundamento em dados de informação
suficientes à caracterização da materialidade e autoria da infração penal (STF,
RTJ 76/741)”.95
Sendo o inquérito policial mero procedimento informativo e
não ato de jurisdição, leciona Julio Fabbrini Mirabete:
Os vícios nele acaso existentes não afetam a ação penal a que
deu origem. A desobediência a formalidades legais pode acarretar
a ineficácia do ato em si (prisão em flagrante, por exemplo), mas
não influi na ação já iniciada, com denúncia recebida. Eventuais
irregularidades podem e dêem diminuir o valor dos atos a que se
refiram e, em certas circunstâncias, do próprio procedimento
inquisitorial globalmente considerado, merecendo consideração no
exame do mérito da causa. Contudo, não se erigem em nulidades,
máxime para invalidar a própria ação penal subseqüente.96
2.1.2.1 Prazo para conclusão do inquérito policial
A lei antitóxicos 10.409/02 dilatou o prazo para conclusão do
inquérito policial, estando o indiciado preso, passando de 05 (cinco) dias,
93
MATTOS, Eduardo Vasconcellos; PEZZOTO, Eny Ribeiro. Processo penal para provas e
concursos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. pág. 27/28.
94
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed. São
Paulo: Saraiva, 2005. pág. 577
95
JESUS, Damásio E. de. Código de processo penal anotado. 17. ed. São Paulo: Saraiva,
2000. pág. 7.
96
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2002. pág. 80.
29
conforme seu artigo 29, quanto ao indiciado solto, o prazo estabelecido pela lei é
o mesmo da anterior, qual seja, 30 (trinta) dias.97
Guimarães explica que “o legislador, no entanto, dispôs
prazos para a conclusão das investigações policiais, os quais poderão ser
duplicados por concessão do juiz após apreciados os motivos invocados pela
autoridade policial”. 98
Diante da complexidade das investigações, “a autoridade
policial que preside o inquérito, deverá encaminhar os autos ao Juízo competente,
antes do vencimento do prazo, e solicitar, justificadamente, a duplicação deste”. 99
Somente poderá ocorrer a duplicação do prazo para
encerramento do inquérito policial, quando houver pedido devidamente justificado
da autoridade policial, e mediante deferimento da autoridade judiciária. Como bem
observa Jorge Vicente Silva:
Não é possível ser duplicado esse prazo atendendo a pedido da
autoridade policial sem a demonstração dos fundamentos da sua
necessidade e também não pode ser concedido de ofício pelo juiz,
sem que demonstre o motivo. Por isso cremos que mais ágil seria
a utilização de requerimento via ofício, e antes de encerrado o
prazo inicial para encerramento do feito extrajudicial. E lógico,
instruído com cópia de peças do inquérito suficiente a demonstrar
a necessidade da prorrogação do prazo.” 100
Em contrapartida, Renato Marcão dispõe:
À primeira vista seria possível dizer que tal proceder acarretaria
vantagens em termos de celeridade, pois não haveria a
paralisação das diligências durante a tramitação do pedido de
duplicação. Não nos parece correta, todavia, tal conclusão. Com
efeito. E se o Ministério Público discordar da duplicação, ou,
97
SANTOS, Simone Moraes dos. Anotações sobre o procedimento e a instrução criminal à
luz
da
Lei
nº
10.409/02
(nova
lei
antitóxicos).
Disponível
em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4689. Acessado em 15/07/2006.
98
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 80
99
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed. São
Paulo: Saraiva, 2005. pág. 581
100
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 87
30
concordando, o Juiz não a conceder? Estando o inquérito na
Delegacia de Polícia, estaria ocorrendo constrangimento ilegal,
caso vencido o prazo de conclusão em se tratando de investigado
preso. A conseqüência inevitável seria o relaxamento da prisão,
em se tratando de flagrante.101
Respeitando posições em contrário, Jorge Vicente Silva
entende que:
“O juiz antes de deferir ou negar o pedido de prorrogação do
prazo, não necessita ouvir o Ministério Público, devendo apenas
lhe dar ciência da decisão quando concessivo. Cremos que este
procedimento deve ser adotado, porque os prazos são exíguos e
perder-se-iam alguns dias para o tramite do pedido no caso de
remessa ao Ministério Público, e a decisão ocorrer somente após
o seu retorno ao juízo.” 102
Por fim, é importante destacar que a duplicação de prazos
pelo Juiz “é cabível apenas no que tange aos prazos de conclusão do inquérito e,
assim, não há que se confundir tal regra com aquela, já revogada, do parágrafo
único do art. 35 da Lei n. 6.368/76 (art. 10 da Lei 8.072/90)”. 103
Ademais, o parágrafo único do artigo 29 prevê apenas
possibilidade de duplicação dos prazos, “de maneira que, ao que parece, não é
mais possível a prorrogação reiterada de prazos, praxe comum na esfera policial
devido ao grande volume de expedientes”. 104
2.1.2.2 Classificação do delito
Ao final do procedimento inquisitivo, “a autoridade policial
relatará sumariamente as circunstâncias do fato e justificará as razões que a
levaram à classificação do delito, com indicação da quantidade e natureza do
produto, da substância ou da droga ilícita apreendida, o local ou as condições em
101
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 581
102
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 88
103
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 582
104
GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. O fracasso da Lei 10.409/02. disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4998. Acessado em 15/07/2006.
31
que se desenvolveu a ação criminosa e as circunstâncias da prisão, a conduta, a
qualificação e os antecedentes do agente”, (artigo 30 da Lei 10.409/02).
Sobre o relatório do inquérito policial, Rômulo de Andrade
preconiza:
“Excepcionalmente a lei determina que o relatório do inquérito
policial indique, expressa e justificadamente, a qualificação
jurídica do fato, evitando-se, assim, que arbitrariamente sejam
indiciados meros usuários como traficantes, com todas as
conseqüências daí decorrentes, como, por exemplo, a
impossibilidade de prestar fiança ou mesmo de se livrar solto.
Doravante, deverá o delegado de polícia explicitar em suas
conclusões o que o levou ao indiciamento pelo art. 12 e não pelo
art. 16, regra absolutamente inédita e inovadora em nosso sistema
processual”. 105
A providência mais importante neste ato processual sem
dúvida é a classificação do delito, pois, em função dela, será fixada a
competência do juízo e principalmente porque, no caso de o indiciado encontrarse preso, será mantido no cárcere ou colocado em liberdade.106
Desta forma, exige-se da autoridade uma maior cautela,
devendo meticulosamente, expressar concretamente as razões que fizeram optar
por esta ou aquela classificação. Nesse sentido, Jorge Vicente Silva ensina, “no
caso de não haverem elementos nos autos de inquérito para romper esta barreira
de dúvida, a classificação jurídica deve ser aquela que for mais favorável ao
indiciado, aplicando-se o princípio do in dúbio pro reo”. 107
Na mesma corrente, Renato Marcão preceitua que “após a
necessária apreciação dos parâmetros indicados, pairando dúvida sobre a
capitulação do delito, a classificação se resolverá em favor do investigado”.108
105
MOREIRA, Rômulo de Andrade. A nova lei de tóxicos, aspectos processuais. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4161. Acessado em 14/07/2006.
106
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 90
107
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 91
108
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 583
32
A classificação é feita pela autoridade policial, que deverá
justificar o seu convencimento. Desta maneira, Isaac Sabbá preconiza:
Tal providência preliminar é fundamental, pois, já a partir da prisão
em flagrante ou do inquérito policial, surgem as repercussões
processuais quanto ao agente: ao preso a quem se imputa a
prática de tráfico não será concedida, a princípio, liberdade
provisória, já o indiciado pela prática delituosa descrita no art. 16
poderá obtê-la; aquele pode ter seus bens confiscados, para ale,
de estar sujeito à pena restritiva de liberdade em regime
integralmente fechado, este poderá obter a suspensão condicional
do processo etc.109
E, ainda, Jorge Vicente Silva complementa:
A lei não determina nenhuma justificativa, e a autoridade policial
não indica os motivos que levaram a esta ou àquela classificação
jurídica. Cremos que, apesar de não haver obrigação legal de
motivar a tipificação do ilícito, especialmente quando o indiciado
tiver que ser mantido preso justamente em função dessa
incidência penal, deverá a autoridade policial fundamentar a
classificação dada ao ilícito penal nos moldes previsto no art. 30
ora em comento também no momento da comunicação da prisão
em flagrante. 110
A classificação feita pela autoridade policial não é definitiva,
dela podendo discordar o representante do Ministério Público. Neste caso, Isaac
Sabbá aponta quais as repercussões processuais geradas:
O preso indiciado pela prática de tráfico, se denunciado por crime
de menor potencial ofensivo, poderá obter imediata liberdade
provisória; ou, por outro lado, o indiciado como autor de crime de
uso, sendo denunciado pelo crime de tráfico, poderá ter cassada a
fiança. 111
109
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 182
110
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 93
111
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 182/183
33
Por último, o próprio juiz poderá dar outra classificação ao
crime, aplicando conforme o caso, os artigos 383 e 384, CPP. Assim é o
entendimento de Jorge Vicente Silva:
O juiz ao receber o inquérito policial relatado, poderá discordar da
classificação jurídica posta pela autoridade policial. No caso de o
réu encontrar-se preso face à tipificação do crime, e o
convencimento do juiz seja de classificar o ilícito dentre os delitos
considerados de pequeno potencial lesivo, deverá de imediato
relaxar a prisão, e somente após ouvir o Ministério Público.112
2.1.2.3 Diligências complementares
A lei 10.409/02 previu no artigo 31 que “findos os prazos
previstos no art. 29, os autos de inquérito serão remetidos ao juízo competente,
sem prejuízo da realização de diligências complementares destinadas a
esclarecer o fato”. Arremata o parágrafo único do citado artigo que “as conclusões
das diligências serão juntadas aos autos até o dia anterior ao designado para a
audiência de instrução e julgamento”.
Jorge Vicente Silva aponta, basicamente, duas mudanças
relevantes havidas na nova lei em relação à antiga:
As diligências complementares e laudos serão juntados aos autos
até a data anterior da audiência designada para instrução e
julgamento, enquanto pela lei antiga essa providência era possível
até a data do citado ato. A nova lei não faz expressa referência à
realização e juntada aos autos do exame de dependência
toxicológica, cuja matéria é regulada pela lei anterior.113
Ainda a propósito deste dispositivo, assevera Rômulo de
Andrade Moreira:
Tais diligências complementares são aquelas que não possam
impedir ou inviabilizar a feitura da peça acusatória, ou seja, têm
caráter efetivamente complementar (secundário) e não
fundamental. E evidente que o inquérito policial deve trazer os
fatos já suficientemente esclarecidos, sob pena de não ser
112
113
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 92
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 93
34
possível ao Promotor de Justiça determinar e indicar na peça
acusatória a causa de pedir. Caso contrário, os autos retornarão
para complementação das investigações, sob pena de admitirmos
uma denúncia inepta. 114
Tal situação é hoje claramente inconciliável com o
imperativo legal que permite às partes igualdade de armas, inclusive no exame de
provas, para além de repelir situações de surpresa processual, como dispõe Isaac
Sabbá:
As partes e o juiz deverão ter ciência das perícias, havendo
oportunidade para concordarem com seus termos ou repudiá-las
invocando nulidades. Por outro lado, se as perícias necessárias
ao julgamento do feito não forem juntadas até o prazo prescrito no
parágrafo único deste artigo, o juiz deverá designar nova data,
além de requisitar as providências para a conclusão dos
exames.115
Em relação à delação premiada e os meios investigatórios,
estes serão tratados mais adiante.
2.2 DA DENÚNCIA
A idéia sobre a não aplicabilidade do procedimento da nova
Lei de Tóxicos tem sido generalizada, pois o argumento central em que se funda
a assertiva reside na redação artigo 27 da lei nova.116 Para Renato Marcão, essa
conclusão não parece correta, uma vez que “a não observância do procedimento
estabelecido terá nulidade absoluta, porquanto violaria, inclusive, da ampla
defesa, já que as regras inovadoras instituídas, notadamente as do artigo 38,
proporcionaram maior amplitude defensória”.117
114
MOREIRA, Rômulo de Andrade. A nova lei de tóxicos, aspectos processuais. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4161. Acessado em 14/07/2006.
115
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 185
116
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 605
117
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 605
35
O artigo 37 prevê as providências que o Ministério Público
pode adotar, entre elas estão: arquivamento, requisitar diligências que entender
necessário, oferecer denúncia, ou, deixar de propor a ação penal, devendo ser
justificada. “O rol apresentado ao Ministério Público nos incisos I a IV do artigo 37
não é taxativo, apenas exemplificativo”.118
Esse artigo traz uma inovação no
prazo de oferecimento da denúncia, pois após o recebimento os autos do
Inquérito Policial, o Ministério Público terá dez dias para adotar uma das
providências.119
2.2.1 Do arquivamento
Poderá ser requerido o arquivamento em razão da extinção
da punibilidade, atipicidade do fato, autoria desconhecia, falta de justa causa,
ausência de interesse de agir, etc.120 Saliente-se que o juiz não poderá determinar
o arquivamento do inquérito policial, sem o requerimento ou manifestação
favorável do Ministério Público.121
Outra questão importante sobre o arquivamento é que, de
acordo com a nova lei, deverá ser feita a remessa dos autos ao Procurador-Geral,
e não apenas peças de informações do inquérito, como a norma instrumental
geral prevê.122
Jorge Vicente Silva expõe quais as alternativas que o
Procurador-Geral tem, quando feita à remessa dos autos à sua apreciação:
No caso de o Procurador-Geral entender que não seja o caso de
arquivamento, ou oferecerá de imediato a denúncia ou designará
outro representante do parquet para esta providência. No caso de
os fundamentos da rejeição do arquivamento estiverem
embasados em questões diversas do oferecimento da denúncia
naquele momento, não haverá o oferecimento da denúncia,
118
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 606
119
GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. O fracasso da Lei 10.409/02. disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4998. Acessado em 15/07/2006.
120
MOREIRA, Rômulo de Andrade. A nova lei de tóxicos, aspectos processuais. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4161. Acessado em 14/07/2006.
121
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 103
122
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 103
36
apenas o Procurador-Geral designará outro representante do
Ministério Público para oficiar no inquérito. Sendo mantido o
entendimento do Ministério Público pelo Procurador-Geral, o juiz
terá que acatar a decisão e proceder ao arquivamento.123
2.2.2 Da requisição de diligências
Devido à situação apresentada no inquérito policial, o
representante do Ministério Público pode, em vez de oferecer a denúncia,
determinar outras providências. Assim, caso os indícios sejam escassos, poderá
requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, para novas diligências. 124
Nesse sentido, Jorge Vicente preceitua da seguinte forma:
No caso de requerimento de outras provas, entendemos que o
Ministério Público somente poderá requerer, após este ato,
aquelas que possam ser consideradas como notícia ou fato novo,
cujo conhecimento a acusação teve somente após apresentada a
exordial acusatória. Do contrário, neste momento encerra-se o
prazo para requerer a produção de provas, isto não impede que
faça requerimento ao juiz para que este requisite ou produza
como prova do juízo, tal qual é possível em relação à tomada de
depoimentos serodiamente requeridos.125
Importante ressaltar, que o dispositivo legal não fala em
devolução dos autos à Delegacia de origem para a realização de diligências.
Assim, em primeira análise, é de se concluir que os autos permanecerão com o
Ministério Público e as diligências requisitadas deverão ser realizadas pela
autoridade policial em apartado. Contudo, poderão os autos serem devolvidos à
Delegacia de origem para a realização das diligências requisitadas.126
No caso de eventual necessidade de realização de
diligências imprescindíveis, e se tratando de investigado preso, poderá acarretar a
123
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 104
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 212
125
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 107
126
MARCÃO, Renato. Anotações pontuais sobre a Lei nº 10.409/2002 (nova lei anti-tóxicos).
Procedimentos
e
instrução
criminal.
Disponível
em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2712. Acessado em 14/07/2006.
124
37
sua imediata soltura. Agora, se tratando de investigado solto, a autoridade policial
deverá providenciar o necessário dentro do prazo que for fixado.127
Dessa forma, se o Ministério Público, mesmo estando com
os autos de inquérito, requisitar diligências por ofício, e se foram realizadas dentro
do restante do prazo de 10 (dez) dias concedido pelo caput do art. 37, “poderá o
Ministério Público, ainda dentro de seu prazo total, e após a realização das
diligências requisitadas e realizadas em apartado, oferecer a denúncia, não
decorrendo de tal prática constrangimento ilegal.”128
2.2.3 Do oferecimento da denúncia.
O inciso III do artigo 37 prevê que o Ministério Público
poderá “oferecer denúncia, arrolar até 05 (cinco) testemunhas e requerer as
provas que entender pertinentes”. Este inciso não pode ser integrado ao disposto
no artigo 46, Código de Processo Penal, “porque o legislador não fez qualquer
referência sobre o estado do indiciado (se preso ou solto). De forma que o prazo
será sempre de dez dias para o oferecimento da denúncia.” 129
Nessa corrente, Renato Marcão prescreve:
A lei estabelece o prazo de 10 (dez) dias, sem fazer qualquer
distinção entre investigado preso ou solto, o que nos parece uma
falha grave, já que historicamente o legislador sempre
estabeleceu prazos mais curtos visando imprimir celeridade aos
feitos que envolvem pessoa presa, com o recomendável intuito de
evitar maior tempo de encarceramento cautelar. 130
Neste contexto, Simone Moraes explica a diferença do inciso
III para o inciso II do artigo 37 da lei ora em comento:
127
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 610
128
MARCÃO, Renato. Anotações pontuais sobre a Lei nº 10.409/2002 (nova lei anti-tóxicos).
Procedimentos
e
instrução
criminal.
Disponível
em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2712. Acessado em 14/07/2006.
129
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 212
130
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 611
38
Este dispositivo traz a situação em que, concomitantemente ao
oferecimento da denúncia, outras provas serão requeridas, para
apreciação no curso da instrução criminal, diferentemente do que
ocorre no inciso II, onde as novas provas são requeridas a fim de
melhor elucidar os fatos para tomada de decisão do membro do
Ministério Público (requer arquivamento ou oferecer denúncia).131
Jorge Vicente explica que “o representante do Ministério
Público não fica vinculado à classificação do crime lançada pela autoridade
policial, seja para tipificar, mais ou menos severamente, a conduta do agente.”132
2.2.4 Do não oferecimento da denúncia
Grande inovação trouxe o inciso IV do artigo 37, pois admite
claramente mitigação ao princípio da obrigatoriedade, prestigiando o princípio da
oportunidade.133
Em relação à aplicabilidade do estabelecido no inciso IV do
artigo 37, Renato Marcão dispõe:
Esta se aplica ao colaborador que revelar a existência de
organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos
seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da
droga ilícita, ou que, de qualquer modo, contribui para os
interesses da Justiça (art. 32, § 2°). 134
Não há que se falar em negativa de propositura da ação
penal em virtude da aplicação do princípio da insignificância, pois o Presidente da
República vetou o artigo 32, caput, o capítulo em que autorizava a aplicação
desta benesse legal aos crimes de tóxicos.135
Sobre o princípio da insignificância, Issac Sabbá leciona:
131
SANTOS, Simone Moraes dos. Anotações sobre o procedimento e a instrução criminal à
luz
da
Lei
nº
10.409/02
(nova
lei
antitóxicos).
Disponível
em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4689. Acessado em 15/07/2006.
132
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 107
133
GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. O fracasso da Lei 10.409/02. disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4998. Acessado em 15/07/2006.
134
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 37
135
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 108
39
Não se pode empregar um entendimento extensivo ao inciso IV,
ora em exame, por um fato muito simples: é que a ratio do artigo
32 previa a possibilidade de o Ministério Público pedir o
arquivamento do inquérito policial atendendo ás circunstâncias do
fato, à personalidade do indiciado, à insignificância de sua
participação no crime, parte que foi vetada após os muitos
reclamos de diversos segmentos intervenientes no processo
legislativo, principalmente o do Ministério Público. Para, além
disso, a construção jurisprudencial que admite o princípio da
insignificância não se coaduna com o modelo de processo penal
brasileiro, que determina a obrigatoriedade da ação penal pública.
Portanto, e à guisa de arremate, podemos dizer que a medida do
inciso IV só se emprega quando verificadas as condições do §2°,
do mencionado artigo 32.”136
2.3 CITAÇÃO DO ACUSADO PARA APRESENTAR DEFESA PRELIMINAR
O artigo 38 é o que mais celeuma trouxe à comunidade
jurídica. Alvo de intensas discussões, prevê o caput dispositivo mencionado que
“oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do
acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias,
contado da data da juntada do madato aos autos ou da primeira publicação do
edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará
dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 05 (cinco) dias,
se preso”.
A regra é a citação por mandado que é realizada
pessoalmente por oficial de justiça, podendo ocorrer por carta precatória (CPP,
art. 353), de ordem, ou rogatória (CPP, artigo 368), quando o acusado residir fora
da jurisdição do juízo processante.137
Sobre a citação do acusado, a jurisprudência já vem
decidindo:
“Conforme inteligência da Nova Lei Antitóxicos, antes de receber a
denúncia, deve o dirigente processual determinar a citação do
136
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 213/214
137
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág.113
40
denunciado para, no prazo de dez dias contados da juntada do
mandado nos autos, oferecer defesa preliminar. Ofertada a
resposta escrita, deve o representante ministerial ser ouvido.
Após, o magistrado se manifestará sobre o recebimento da
denúncia”(TJGO, SER 7.548-2/220, 1ª Câm. Crim., rel. Dês. Paulo
Teles, j. 26-12-2002).
O oficial de justiça deverá proceder às tentativas possíveis
de localização do réu. Não o encontrando, certificará que se encontra em local
incerto e não sabido, o que permitirá a publicação de edital de citação.138
Jorge Vicente explica de que forma se procede a citação por
edital:
Na citação por edital cuida-se de procedimento excepcional, o
qual somente tem cabimento quando não for possível efetivar-se a
ciência pessoal ao acusado dos termos da acusação,
constituindo-se por isso forma indireta dessa comunicação ao réu,
sendo por esta razão chamada de ficta, face à presunção de que,
através das publicidades dadas, presume-se que o acusado tenha
tomado ciência do chamamento ao processo.139
2.4 DEFESA PRELIMINAR
Após a citação, o acusado deverá apresentar defesa
preliminar por escrito, no prazo de dez dias, contado da data da juntada do
mandado aos autos ou da primeira publicação do edital de citação.
Temos, efetivamente, uma defesa prévia, anterior ao
recebimento da peça acusatória, dando-se oportunidade ao denunciado de
contrariar a imputação feita pelo Ministério Público, rechaçando-a e tentando
obstaculizar a instauração da ação penal.140Na resposta, consistente de defesa
prévia e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as
razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que
138
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 216
139
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 117
140
MOREIRA, Rômulo de Andrade. A nova lei de tóxicos, aspectos processuais. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4161. Acessado em 14/07/2006.
41
pretende produzir e arrolar testemunhas.141 Observe-se que nesse momento
processual serão realizadas diligências voltadas à formação da convicção do juízo
no tocante ao recebimento ou rejeição da denúncia.142
Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a
resposta escrita deverá atacar, inclusive, o mérito da acusação, e deverá conter o
rol das testemunhas cuja oitiva se pretenda no curso da instrução, não havendo
outro momento para a indicação. 143
O acusado não pode apresentar defesa preliminar, devendo
constituir um advogado para tal. Caso o acusado não constitua advogado, um
defensor dativo deverá ser nomeado para apresentar defesa preliminar, como
explica Isaac Sabbá:
A resposta escrita, faz parte da defesa técnica. Portanto, em
primeiro lugar, deverá ser produzida por advogado constituído. Se
não houver qualquer manifestação dentro do decêncio legal, o juiz
nomeará defensor, concedendo-lhe igual prazo ( de 10 dias )
tanto, que o juiz prontamente nomeie defensor àquele que se
declarar carecedor de recursos financeiros para contratação de
advogado. Em segundo lugar, parece-nos fora de questão a
possibilidade do acusado. Além de que, a falta de nomeação de
advogado para dar início à defesa técnica implicará nulidade
absoluta (art. 564, III, c, CPP), entendimento, aliás, consolidado
na súmula 523 do STF.144
Importante ressaltar a diferença entre defesa preliminar e
defesa prévia, como aponta Jorge Vicente:
Defesa preliminar possui inúmeras características que diferem da
defesa prévia contemplada no Código de Processo Penal.
Também com possibilidade de conseqüências jurídicas diferentes:
141
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 619
142
SANTOS, Simone Moraes dos. Anotações sobre o procedimento e a instrução criminal à
luz
da
Lei
nº
10.409/02
(nova
lei
antitóxicos).
Disponível
em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4689. Acessado em 15/07/2006.
143
MARCÃO, Renato. Anotações pontuais sobre a Lei nº 10.409/2002 (nova lei anti-tóxicos).
Procedimentos
e
instrução
criminal.
Disponível
em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2712. Acessado em 14/07/2006.
144
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 217
42
a) a defesa prévia é apresentada após o interrogatório, enquanto
a defesa preliminar ora em comentário deve ser apresentada
antes do recebimento da denúncia; b) a defesa preliminar é de
obrigatória apresentação enquanto a defesa prévia é uma
faculdade; c) o juiz pode pôr de imediato termo ao processo
acolhendo as razões da defesa prévia. Neste caso somente
poderá acatá-las ao proferir sentença após transcorrido todo o
curso da instrução criminal.145
Dessa forma, “nova Lei de Tóxicos permite que o juiz, antes
ainda de receber a denúncia, analise as questões postas pela defesa, podendo
pôr fim à acusação conforme for o caso.”146
Em relação à apresentação da defesa preliminar, a
jurisprudência entende:
Conforme inteligência da Nova Lei Antitóxicos, antes de receber a
denúncia, deve o dirigente processual determinar a citação do
denunciado para, no prazo de dez dias contados da juntada do
mandado nos autos, oferecer defesa preliminar. Ofertada a
resposta escrita, deve o representante ministerial ser ouvido.
Após, o magistrado se manifestará sobre o recebimento da
denúncia. (TJGO, SER 7.548-2/220. 1ª Câm. Crim., rel. Dês.
Paulo Teles, j. 26-12-2002).
Um ponto que gerou várias discussões foi a expressa
referência a “mandato” feita pelo legislador, que tem por significado aquele que,
quando são eleitos, eles recebem dos seus eleitores.
Por este deslize já se pode imaginar o cuidado que tiveram
os responsáveis pelo processo legislativo para aprovação da lei ora em
comentário. Apesar dos discursos destas autoridades ressaltando a importância
da prevenção e punição dos crimes de tóxicos.147
145
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág.126
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág.127
147
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág.128.
146
43
2.5 INTERROGATÓRIO PRELIMINAR
Questão das mais controvérsias, ainda no âmbito do artigo
38 da Lei 10.409/02, é a do interrogatório. Afirma a doutrina que há indiscutível
contradição entre o artigo 38 e o artigo 41 da lei antitóxicos. 148
Há indiscutivelmente uma contradição entre os artigos 38 e
41, Rômulo de Andrade Moreira preferiu adotar o seguinte posicionamento:
A realização de apenas um interrogatório, na fase processual,
não advindo daí nenhum prejuízo, até porque o denunciado terá a
oportunidade de alegar qualquer fato em sua defesa escrita. Não
faz sentido este primeiro interrogatório, ainda que esteja preso o
indiciado. Aliás, a prevalecer a interpretação literal, nesta hipótese
de indiciado preso o interrogatório antecederia mesmo a resposta
preliminar.149
Em contrapartida, Jorge Vicente alega:
Não cremos que seja esta a melhor interpretação e nem que
tenha sido a intenção do julgador ao regular esta matéria. Caso
pretendesse não prever a realização do interrogatório antes de
recebida a denúncia, não haveria deixado expresso que, no ato
que determina a citação, será designado dia e hora para ouvida
de acusado. Veja-se que a lei é taxativa, não deixando à
faculdade do juiz terceira pessoa do futuro do presente
(“designará”). Pretendesse o contrário teria usado os verbos
“poderá designar”.150
Registre-se que a disposição legal que estabelece a
existência de dois interrogatórios na fase de instrução criminal, ainda é muito
controversa. Sobre essa divergência, Simone Moraes comenta:
De um lado, há de notar-se que a intenção da nova lei é a
ampliação de possibilidade de defesa do acusado, e sendo assim,
há de admitir-se a existência de dois interrogatórios. De outro
148
GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. O fracasso da Lei 10.409/02. disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4998. Acessado em 15/07/2006.
149
MOREIRA, Rômulo de Andrade. A nova lei de tóxicos, aspectos processuais. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4161. Acessado em 14/07/2006.
150
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág.137
44
lado, se aceitável for a existência de dois interrogatórios, haveria
aumento demasiado da pauta dos juízes.151
É de se concluir que, pela redação do art. 38, haveria uma
data anterior à audiência de instrução e julgamento para a realização do
interrogatório. Entretanto, para conciliar tais dispositivos, deduz-se que a data
designada para o interrogatório, em virtude do despacho a que se refere o art. 38,
deverá ser aproveitada para a instrução e julgamento, conforme se determinar em
segundo despacho, a ser prolatado em razão do recebimento da inicial acusatória
(artigo 40), uma vez que a audiência é una e a inquirição das testemunhas será
realizada após o interrogatório, na mesma audiência.152
Contudo,
Isaac
Sabbá
discorda
da
realização
do
interrogatório antes do recebimento da denúncia:
Tal prazo, ao nosso ver, só deverá ser contado após o transcurso
da fase de admissibilidade, quando, efetivamente, o juiz receber a
denúncia. Desta forma, o interrogatório não poderá ser
determinado no despacho inicial, como dá a entender a redação
do caput do art. 41. É a conclusão lógica a que se chega pela
interpretação conjunta dos dispositivos referidos à fase de
admissibilidade (arts. 38 e 40) e àquele referido à audiência de
instrução e julgamento (art. 41).153
Outro grande problema é apontado por Renato Marcão:
A impossibilidade de realização do interrogatório dentro do prazo
de 5 (cinco) dias, em se tratando de acusado preso, pois não é
possível admitir seja ele interrogado antes da apresentação de
sua resposta escrita, para a qual dispõe do prazo de 10 (dez) dias,
151
SANTOS, Simone Moraes dos. Anotações sobre o procedimento e a instrução criminal à
luz
da
Lei
nº
10.409/02
(nova
lei
antitóxicos).
Disponível
em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4689. Acessado em 15/07/2006.
152
MARCÃO, Renato. Anotações pontuais sobre a Lei nº 10.409/2002 (nova lei anti-tóxicos).
Procedimentos
e
instrução
criminal.
Disponível
em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2712. Acessado em 14/07/2006.
153
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág 218
45
contado da juntada do mandato de citação aos autos ou da
primeira publicação do edital de citação.154
Para Renato Marcão, a parte final do artigo 38, caput, da lei
não reúne condições de aplicabilidade:
Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 horas, deverá ordenar a
citação do denunciado para responder à acusação, por escrito, no
prazo de 10 (dez) dias... Nesta ocasião não deverá designar data
para interrogatório, pois deverá aguardar o momento do art. 40,
quando então, recebendo a denúncia, designará data para a
audiência em que se procederá ao interrogatório, instrução,
debates e julgamento, o que se revela mais adequado,
considerando, inclusive, o disposto no art. 41 da Lei n.
10.409/02.155
Neste sentido, colhe-se entendimento jurisprudencial:
“Inadmissível, pelo procedimento previsto no art. 38 da Lei n.
10.409/02, designar data para o interrogatório do denunciado
antes de vencido o prazo de 10 (dez) dias para oferecer resposta
à acusação”. (TAPR, HC 0244911-0-Pinhais, 4ª Câm. Crim., rel
Juiz Lauro Augusto Fabrício de Melo, j. 19-2-2004, v.u.).
Assim, Jorge Vicente Silva conclui que “o interrogatório
previsto no artigo 38 ora em comentário tem por finalidade a colheita do
depoimento pessoal do acusado, cuja prova também poderá servir para embasar
o juiz quanto ao recebimento ou rejeição da denúncia”. E reafirma dizendo que
“não há nenhuma barbárie legal nisso, mas sim, uma previsão para colheita de
mais um tipo de prova, a fim de dar maior segurança ao juiz no momento de
decidir quanto à instauração ou não da ação penal”.156
154
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 630
155
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 632
156
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág.139.
46
2.6 RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
Ao receber a denúncia, o juiz deverá designar dia e hora
para que se dê a audiência e instrução e julgamento, mandando liminar, para o
ato, o acusado, o Ministério Público e, se for o caso, o assistente de acusação.157
Na sistemática da Lei Antitóxicos, para Renato Marcão a
questão tem novo relevo:
Com efeito, no mesmo despacho deverá o Juiz decidir, entre
outros temas, sobre o recebimento ou rejeição da inicial
acusatória e, recebendo-a, decidir desde já sobre as provas
requeridas (art. 37, inc. III, e art. 38, § 1º). Assim, considerando a
amplitude da decisão a ser proferida, resulta evidente que a
ausência do referido despacho acarretará inegável nulidade do
feito. A nosso ver, nulidade absoluta, que deverá ser reconhecida
em qualquer tempo e grau de jurisdição.158
O atual procedimento exclui o despacho saneador previsto
no artigo 23, da Lei 6.368/76, que tinha por objetivo escoimar do processo seus
vícios e colocá-lo em ordem para julgamento e que precedia a designação da
audiência de instrução e julgamento. Para Isaac Sabbá, “tal fase é dispensável,
uma vez que as questões prejudiciais, como as exceções, são tratadas ainda na
fase da resposta escrita do réu após a manifestação do Ministério Público”.159
Há discussão quanto à necessidade de o juiz fundamentar
ou não o despacho que recebe a denúncia, sendo majoritária a corrente que
dispensa a motivação deste ato judicial. 160
Alegando que ocorrerá nulidade do feito devido a ausência
do despacho que recebe ou rejeita a denúncia, Renato Marcão afirma, ainda, “ser
157
SANTOS, Simone Moraes dos. Anotações sobre o procedimento e a instrução criminal à
luz
da
Lei
nº
10.409/02
(nova
lei
antitóxicos).
Disponível
em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4689. Acessado em 15/07/2006.
158
MARCÃO, Renato. Anotações pontuais sobre a Lei nº 10.409/2002 (nova lei anti-tóxicos).
Procedimentos
e
instrução
criminal.
Disponível
em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2712. Acessado em 14/07/2006.
159
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág 221/222
160
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág.142/143
47
imprescindível uma fundamentação adequada ao momento processual, sem
análise profunda de mérito, devendo a apreciação restringir-se à constatação da
existência do delito imputado, indícios suficientes da autoria e condições da
ação”.161
Para as hipóteses de recebimento ou rejeição da denúncia,
Jorge Vicente Silva alega:
No caso de decisão que rejeita a denúncia, não cabe esta
restrição, devendo ela enfrentar todas as questões de fato e de
direito, motivar devidamente o julgado com análise de todo o
conjunto probatório, porque a rejeição desta peça, salvo as
hipóteses de sua ocorrência em razão de vício formal, faz coisa
julgada sobre o mérito da acusação. Já o julgado que recebe a
inicial acusatória não pode fazer incursões aprofundadas sobre o
material cognitiva carreado para os autos, relacionados com a
autoria do crime, sob pena de julgar e condenar o acusado já
neste despacho, o que é vedado.162
Embora a lei não faça qualquer menção, Renato Marcão
aponta outra questão muito importante:
O Juiz deverá também determinar, no mesmo despacho, a
intimação do defensor e das testemunhas arroladas na inicial
acusatória e na defesa prévia (resposta escrita), bem como a
cientificação da autoridade policial e dos órgãos dos quais
dependa a remessa de peças ainda não constantes dos autos. 163
2.7 DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
A lei de tóxicos dispõe no artigo 41 que, “na audiência de
instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das
testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do
Ministério Público e ao defensor do acusado, pelo prazo de 20 (vinte) minutos
161
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 638
162
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 144
163
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 639
48
para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz, que, em seguida,
proferirá sentença”.
“Nota-se que o legislador resolveu concentrar os atos de
instrução numa só audiência que, a princípio é indivisível.”164 “Em audiência única
o acusado é interrogado, ouvidas as testemunhas das partes e do juízo, se for o
caso, e, finalmente proferida sentença”.165
No interrogatório, o juiz deve indagar o acusado sobre a
dependência toxicológica deste. “Mesmo sendo a resposta do acusado positiva, o
juiz não está obrigado a instaurar o incidente, caso não estejam presentes os
elementos indicadores da dependência”.166
Aliás, dessa forma entende o Supremo Tribunal Federal.
Veja-se:
A necessidade do exame pericial de dependência toxicológica não
se restringe à declaração de viciado do acusado, mas deve se
coadunar com outros elementos de convicção durante a instrução
probatória.
“Dessa forma, verificada a necessidade da realização do
exame, o juiz deve determinar a realização da prova, e, após a juntada do laudo
nos autos, designar nova data para os debates e sentença”.167
Nesse sentido, afirma Renato Marcão:
Considerando que a real constatação da necessidade de
realização ou não do exame de dependência deverá ocorrer na
audiência em que se procederá ao interrogatório, instrução,
debates e julgamento, deverá o Magistrado colher toda a prova e
só depois, uma vez constatada a real necessidade a seu ver e
164
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 225
165
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 161
166
SANTOS, Simone Moraes dos. Anotações sobre o procedimento e a instrução criminal à
luz da Lei nº 10.409/02 (nova lei antitóxicos). Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4689. Acessado em 15/07/2006.
167
SANTOS, Simone Moraes dos. Anotações sobre o procedimento e a instrução criminal à
luz da Lei nº 10.409/02 (nova lei antitóxicos). Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4689. Acessado em 15/07/2006.
49
sentir, conforme decorrer notadamente
determinar a realização do exame.168
do
interrogatório,
Não sendo o caso de se determinar a apuração pericial da
condição de dependente ou usuário, preceder-se-á conforme o disposto no artigo
41. Contudo, havendo necessidade de se proceder à apuração pericial da
condição de dependente ou usuário, colhida a prova oral em audiência, deverá o
juiz determinar a realização do exame, podendo designar nova data para a
audiência, ou até mesmo determinar que as partes apresentem memoriais.169
Dessa forma pudemos constatar o estudo do procedimento
criminal da Lei 10.409/02, analisando todas as suas fases. Passamos, então, ao
estudo das questões processuais mais divergentes na Lei Antitóxicos.
CAPÍTULO 3
OUTRAS QUESTÕES PROCESSUAIS DAS LEIS
ANTITÓXICOS
3.1 APLICABILIDADE DA LEI 10.409/02
A Lei 6.368/76 rege as medidas de prevenção e repressão
ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinam
dependência física ou psíquica ao indivíduo. Em seu contexto, estão contidas
regras relativas à prevenção (arts. 1° a 7°), trata mento e recuperação (arts. 8° a
11°), crimes e penas (arts. 12° a 19°), procediment o criminal (arts. 20° a 35°) e
disposições gerais (arts. 36° a 47°).
Ocorre que, depois de mais de 25 anos em vigor, esta lei se
tornou defasada e necessitada de mudanças, em virtude das grandes mudanças
168
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 646
169
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 647
50
a que vem passando a sociedade bem como o Direito Criminal, ao longo desse
tempo.
A Lei 10.409/02 tramitou no Congresso Nacional durante 11
anos, visando a atualização e ao aprimoramento da Lei 6.368/76. Nesse
diapasão, Flúvio Cardinelle discorre:
Criada para regular toda a matéria relativa aos entorpecentes
ilícitos, a nova lei, que entrou em vigor em 28 de fevereiro de
2002, haveria de ser inovadora e completa, dispondo sobre
prevenção, tratamento, fiscalização, controle e repressão à
produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos, substâncias ou
drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.
Entretanto, a citada lei, que originalmente continha cinqüenta e
nove artigos, sofreu inúmeros vetos por parte da Presidência da
República, restando menos da metade de seu texto.170
No mesmo sentido, dispõe Jorge Vicente:
A Presidência da República, por questões técnicas, viu-se
obrigado a vetar diversos dispositivos legais da lei, dentre eles os
que tratavam de matéria penal e processual penal, especialmente
porque afrontavam dispositivo constitucional e/ou princípios gerais
de direito.171
“De fato, a sistemática adotada pela nova lei antitóxicos é
extremamente confusa, pouco técnica e dá azo a grandes discussões
interpretativas”.172 Desta forma, Renato Marcão comenta:
Longas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, verdadeiros
embates deverão sobrevir, como já se percebe pela inquietação
reinante na comunidade jurídica e até mesmo na sociedade em
170
GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. O fracasso da Lei 10.409/02. disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4998. Acessado em 15/07/2006.
171
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 14
172
GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. O fracasso da Lei 10.409/02. disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4998. Acessado em 15/07/2006.
51
geral, cada vem mais preocupadas com as questões relacionadas
com a criminalidade, notadamente nos dias atuais.173
Na mesma linha, Flúvio Cardinelle afirma:
Ao contrário do que se quis, a Lei n. 10.409/02 não trouxe solução
para as questões jurídico-penais e processuais atinentes à
prevenção e à repressão do uso e tráfico de drogas ilícitas, antes,
constitui-se num grande problema de hermenêutica jurídica.174
São pesadas as críticas tecidas acerca da Lei 10.409/02.
Simone Moraes toca o ponto fundamental de nosso estudo:
Desde a entrada em vigor da nova Lei Antitóxico, Lei 10.409/02,
mesmo com inúmeros vetos do Excelentíssimo Senhor Presidente
da República, grande polêmica envolve a questão da
aplicabilidade ou não das disposições acerca do procedimento e
da instrução criminal determinados pela nova lei.175
Inúmeras alterações no procedimento foram feitas pela nova
lei, trazendo grandes inovações. Algumas destas inovações são apresentadas por
Jorge Vicente:
Em termos de processo, a nova lei alterou sensivelmente os
procedimentos em relação ao Código de Processo Penal e outras
legislações especiais. Tanto em relação à fase policial quanto na
judicial, e em especial pela implantação da obrigatoriedade de
apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da
denúncia, inclusive prevendo nesta fase o interrogatório do
acusado, autorização para infiltração de policiais junto a
quadrilhas, grupos, organização ou bandos, para fins de
investigação, concentração de audiência única, na qual realizarse-à o interrogatório do acusado, oitivas das testemunhas da
173
MARCÃO, Renato. Anotações pontuais sobre a Lei nº 10.409/2002 (nova lei anti-tóxicos).
Procedimentos e instrução criminal. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2712. Acessado em 14/07/2006.
174
GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. O fracasso da Lei 10.409/02. disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4998. Acessado em 15/07/2006.
175
SANTOS, Simone Moraes dos. Anotações sobre o procedimento e a instrução criminal à
luz da Lei nº 10.409/02 (nova lei antitóxicos). Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4689. Acessado em 15/07/2006.
52
acusação e defesa, apresentação das alegações pelas partes e
sentença etc.176
Como resultado, encontram-se em vigor duas leis antitóxicos
parcialmente mutiladas face a inaplicabilidade de alguns dispositivos de uma e de
outra,
proporcionado as mais diversas conclusões e
confusões jurídicas no
campo interpretativo. De acordo com Renato Marcão, in verbis:
Estamos diante de uma Lei que, a pretexto de melhorar a antiga
sistemática da Lei 6.368/76 não a revogou. Não define crimes;
estabelece um procedimento que não se aplica a nenhuma
hipótese, a nenhum delito; não trata de inúmeras questões
inevitáveis, que permanecem regidas pela Lei 6.368/76, como as
pertinentes à semi-imputabilidade e inimputabilidade, tratadas nos
arts. 19 e 29 do Diploma que se pretendeu minimizar como
superado.177
O artigo 59 que previa a revogação da Lei 6.368/76 foi
vetado pela Presidência da República, estando, dessa maneira, tanto a antiga
quanto a nova lei, em vigor, acarretando dificuldades de interpretação, como
salienta Jorge Vicente:
Há necessidade para isso da aplicação de uma justaposição entre
as duas normas para aferir qual é aplicável, cuja conclusão extraise do confronto entre as duas leis, e, quando elas conflitarem,
aplica-se a nova, incidindo a antiga nos pontos em que não
houver conflito.178
“O procedimento aplicável aos crimes de tóxicos deve ser o
da nova lei, por ser este mais amplo e benéfico ao acusado, e, no caso de lacuna,
aplica-se disposições da Lei 6.368/76”.179
176
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 16
MARCÃO, Renato. Anotações pontuais sobre a Lei nº 10.409/2002 (nova lei anti-tóxicos).
Procedimentos e instrução criminal. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2712. Acessado em 14/07/2006.
178
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 17
179
SANTOS, Simone Moraes dos. Anotações sobre o procedimento e a instrução criminal à
luz da Lei nº 10.409/02 (nova lei antitóxicos). Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4689. Acessado em 15/07/2006
177
53
3.2 LEI 11.343 – A NOVA LEI ANTITÓXICOS
Sancionada no dia 23 de agosto pelo presidente Luiz Inácio
Lula da Silva, a Lei n°11.343, de 2006, cria o Sist ema Nacional de Políticas
Públicas sobre Drogas (Sisnad). O objetivo é articular, integrar, organizar e
coordenar as atividades de prevenção, tratamento e reinserção social de usuários
e dependentes de drogas e de repressão ao tráfico. A Lei entra em vigor 45 dias
após a sua publicação.
Os crimes de tóxicos estavam previstos no art. 12 e
seguintes da Lei 6.368/76, que foram vetados na Lei 10.409/02. Agora, os crimes
estão previstos na nova lei de drogas, Lei 11.343/06, no art. 33 e seguintes,
devendo seguir o procedimento especial contido na mesma lei no art. 50 e
seguintes, ou seja, inquérito policial, oferecimento de denúncia, defesa preliminar,
recebimento ou rejeição da denúncia, audiência de instrução debates e
julgamento etc.
3.2.1 Benefícios processuais no crime de porte ilícito de entorpecentes
O art. 16 da Lei 6.368/76 previa a pena de detenção, de 06
(seis) a 02 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa,
para o agente que adquiri, guarda ou traz consigo substância entorpecente.
Contudo, o uso de drogas em si jamais foi considerado crime, como explica
Daniel Nery:
De fato, o artigo 16 da Lei 6.368/76 incrimina aquele que adquire,
guarda ou traz consigo a substância proibida. O legislador não
pune o agente por ser consumidor, mas sim por circular ou
permitir a circulação das substâncias psicotrópicas. É a aplicação
do princípio da alteridade, em que o direito penal não pode punir
quem só faz mal a si mesmo. Só interessam as condutas que
transcendam a figura do autor e se tornem capazes de ferir o
interesse do outro, ou neste caso, da sociedade. O que se coíbe
54
na Lei 6.368/76 é o perigo social resultante da circulação da
droga!180
A lei 6.368/76 equiparava o usuário a um criminoso, pois ao
invés de buscar uma cura para o vício, a lei até então punia uma pessoa que
poderia se restabelecer se acaso houvesse o correto tratamento psicológico,
médico e social.
O sujeito que fosse preso em flagrante com droga seria
conduzido até a autoridade policial, para se lavrar o competente auto de prisão
em flagrante. O sujeito então seria submetido ao Juizado Especial Criminal, pois,
“quando este preencher os requisitos contidos no art. 89 da Lei 9099/95, ser-lhe-á
facultada, ab initio, a suspensão condicional do processo”.181
O art. 89 e parágrafos seguintes instituem sobre a
suspensão condicional do processo, também chamado de sursis processual. O
sursis processual alcança os crimes em que pena mínima cominada for igual ou
inferior a 1 (um) ano, abrangidos ou não pela Lei dos Juizados Especiais.
Segundo a Lei 9.009/95, são consideradas infrações penais
de menor potencial ofensivo as contravenções e crimes cuja pena máxima não
supere 1 (um) ano, não se aplicando o procedimento dos Juizados Especiais se
tais infrações tiverem um outro procedimento especial previsto em lei (art. 61).
Dessa forma, caso haja a frustração na tentativa de transação na audiência
preliminar, o procedimento a ser seguido em juízo será o rito sumaríssimo da Lei
9.009/95 e não o rito especial da Lei de Tóxicos, já que o delito passou a ser
considerado de menor potencial ofensivo.182
Até pouco tempo atrás, cogitava-se a idéia de despenalizar o
usuário de substâncias entorpecentes, devendo-se aplicar medidas que fossem
180
NERY, Daniel Christianini. A lei brasileira e os usuários de drogas. Disponível em
http://www.revistaautor.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=462&Itemid=44.
Acessado em 05/09/2006.
181
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 95
182
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. O novo conceito de menor potencial ofensivo.
Disponível
em
http://www.damasio.com.br/?page_name=art_027_2002&category_id=34.
Acessado em 05/09/2006.
55
mais eficazes à recuperação do usuário em relação ao vício. Nesse sentido,
Reynaldo Costa discorre:
Melhor seria optar pela descriminalização da conduta de uso de
tóxicos, proposta muito comentada pela mídia. Ocorre que ao
chegamos a este ponto e, com aplicação do art. 89 da Lei
9.009/95 aos processos do crime do art. 16 da Lei 6.368/76,
vislumbra-se uma nova possibilidade de correção e
ressocialização do toxicômano. Sujeito ao período de prova e a
condições especiais fixadas pelo juiz nos termos do §2°, do art.
89, o usuário de drogas tem responsabilidade e uma oportunidade
de encontrar “orientação” para sua recondução ao convívio social
sadio, longe do vício e dos traficantes. Esse entendimento é
plenamente justificável, adequando-se de forma técnica ao nosso
ordenamento jurídico.183
Antes da Lei 9.009/95, o art. 16 era tratado pela polícia,
adotando-se a política da criminalização. Após a Lei 9.009/95, permitiu-se a
transação penal e a suspensão condicional do processo, afastando-se a resposta
penal dura precedente, sem retirar o caráter criminoso do fato, abrindo-se, dessa
forma, a primeira perspectiva despenalizadora em relação à posse de droga para
consumo pessoal.184
A ampliação do conceito de infração de menor potencial
ofensivo para todos os delitos punidos com pena até dois anos veio com a Lei
10.259/01, sendo mais um passo para a depenalização em relação ao art. 16, que
passou a ser considerado infração de menor potencial ofensivo. O advento da Lei
11.313/06 veio consolidar essa tendência, pois com a alteração do art. 61,
admitiu-se como infração de menor potencial ofensivo todas as contravenções,
bem como os delitos punidos com pena máxima não excedente de dois anos.185
Nessa corrente, Victor Gonçalves preceitua:
183
COSTA, Reynaldo Lúcio Moutinho. Aplicação da suspensão condicional do processo aos
casos dos usuários de drogas. Disponível em http://orbita.starmedia.com/jurifran/ajsus.html.
Acessado em 05/09/2006.
184
GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos: descriminalização da posse de droga para
consumo pessoal. Disponível em http://www.juristas.com.br/revista/coluna.jsp?idColuna=1954.
Acessado em 28/08/2006.
185
GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos: descriminalização da posse de droga para
consumo pessoal. Disponível em http://www.juristas.com.br/revista/coluna.jsp?idColuna=1954.
Acessado em 28/08/2006.
56
Existe entendimento no sentido de que as novas regras não
seriam aplicáveis aos crimes de porte de entorpecentes, porte de
armas e calúnia, porque esses delitos são apenados com
detenção, de seis meses a dois anos, e multa, e a Lei n.
10.259/02 só as admitiria se a pena fosse de dois anos, ou multa.
Para os seguidores dessa corrente, o fato de haver previsão
cumulativa de multa excluiria a competência dos Juizados
Especiais Criminais. Tal raciocínio, entretanto, é absurdo.
Inicialmente, porque se fosse essa a intenção do legislador, o
texto deveria ser expresso. Em segundo lugar, porque existe uma
vírgula separando a pena privativa de liberdade – máxima de dois
anos – da menção à pena de multa. Além disso, considerando que
o art. 61 da Lei n. 9.009/95 está derrogado, o acolhimento dessa
interpretação acabaria excluindo da competência dos Juizados
crimes como desobediência (detenção de um a seis meses, e
multa), favorecimento pessoal (detenção de um a três meses, e
multa), favorecimento real (detenção de um a seis meses, e
multa).
A Lei 11.343/06, nova lei de tóxicos, em seu art. 28, veio
dispor sobre o usuário de drogas. Contudo, a pena cominada é de advertência,
prestação de serviços à comunidade e medida educativa, conforme os incisos I,II,
e III.
Sobre a punição do usuário, Luiz Flávio Gomes ensina:
Não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com
a nova lei) deixou de ser “crime” porque as sanções impostas para
essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e
comparecimento a programas educativos – art. 28) não conduzem
a nenhum tipo de prisão. Em outras palavras: a nova lei de
tóxicos, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga
para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de “infração penal”
porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de
prisão não se pode admitir a existência de infração penal no nosso
país. Em conclusão: nem é ilícito “penal” nem “administrativo”: é
um ilícito “sui generis”.186
186
GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos: descriminalização da posse de droga para
consumo pessoal. Disponível em http://www.juristas.com.br/revista/coluna.jsp?idColuna=1954.
Acessado em 28/08/2006.
57
O art. 48, §1°, da nova lei, dispõe que o procedime nto penal
a ser adotado será o previsto no art. 60 e seguintes da Lei 9.009/95, caso o
agente cometa algumas das condutas tipificadas no art. 28 da Lei Antidrogas.
Dessa maneira, Luiz Flávio Gomes preconiza:
As infrações contempladas no art. 28 (posse de droga para
consumo pessoal – art. 28, caput – e semear, cultivar ou colher
plantas tóxicas também para consumo pessoal – art. 28, §1°) são
também de menor potencial ofensivo. Aliás, todas as infrações
com sanção até dois anos de prisão são de menor potencial
ofensivo. O processamento delas segue, em regra, o dispondo no
art. 60 e ss. Da Lei 9.009/95 (lei dos juizados especiais).
Precisamente isso é que está dito no art. 48, §1°, da nova lei de
drogas.187
Grande inovação na lei de drogas é a impossibilidade da
lavratura do auto de prisão em flagrante e não condução ao cárcere. O agente
surpreendido pela polícia na posse de droga para consumo próprio, será
abordado, visando à cessação do ilícito penal. Após isso, deverá ser
encaminhado, mesmo que de forma coercitiva, ao juízo competente, na falta
deste, assumirá o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo
circunstanciado, perante a autoridade policial, de acordo com o art. 48, §§ 2° e 3°.
3.2.2 Novos instrumentos de investigação
3.2.2.1 Infiltração de policiais
Novos métodos de investigação dos crimes de tóxicos foram
introduzidos pela Lei 10.409/02, além daqueles já indicados na chamada lei do
crime organizado. A lei regula “a infiltração de agentes policiais visando colher
informações sobre a atuação de grupo de pessoas que se unem para a prática de
crime”,188 mediante autorização judicial. “Quanto à infiltração de policiais, não é
187
GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos: descriminalização da posse de droga para
consumo pessoal. Disponível em http://www.juristas.com.br/revista/coluna.jsp?idColuna=1954.
Acessado em 28/08/2006.
188
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 50
58
praticamente uma novidade, já que tal procedimento era previsto na Lei do Crime
Organizado desde 2001, sendo acrescentado pela Lei 10.217/01”.189
O agente se infiltra para que possa obter informações sobre
o crime. Sobre a função do agente infiltrado, Isaac Sabbá explica:
O agente infiltrado, que mantém sua verdadeira identidade
encoberta ao passo que adota uma falsa para ganhar a confiança
do criminoso ou criminosos, passa a conviver no meio criminoso,
inclusive fazendo parte dos planos e ações criminosas, mas não
induz quem quer que seja ao crime. Não dá causa ao crime e nem
determina uma conduta criminosa.190
Contudo, a lei não estabeleceu de que forma deverá ser a
atuação do agente infiltrado. Nesse contexto, Jorge Vicente preceitua:
A matéria relacionada com a infiltração de policiais apenas
constou nos dispositivos legais que dela trataram, sem que haja
norma legal regulando e disciplinando a atuação do agente
infiltrado, o que gera enorme insegurança tanto para a autoridade
que autoriza este procedimento quanto para o agente que irá
infiltrar-se. Não se sabe quais os limites desta infiltração, o tempo
que deve durar, a identidade que deverá usar o infiltrado, sua
situação no caso de ser descoberta a verdadeira identidade etc.191
Em casos que os limites de infiltração não forem fixados pela
lei, quem deverá desempenhar este papel serão a doutrina e a jurisprudência.
Pois é gritante a necessidade de essa matéria ser regulada, para que, dessa
forma, possam ser colocadas em prática, sem os temores que a incerteza hoje
gera.192
Outro ponto importante é que a lei autoriza a infiltração não
só durante o inquérito policial, como também no curso da ação penal. Para que
isso ocorra é necessário a manifestação do Ministério Público, bem como a
189
SANTOS, Simone Moraes dos. Anotações sobre o procedimento e a instrução criminal à
luz da Lei nº 10.409/02 (nova lei antitóxicos). Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4689. Acessado em 15/07/2006
190
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 204
191
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 51
192
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 52
59
autorização do juiz, devendo este autorizar mediante o prévio conhecimento de
indícios da autoria e materialidade, pois não observado isto, ferirá os direitos
fundamentais à intimidade e à vida privada, conforme o disposto no artigo 5°, X,
da CF.193
Concordando em parte, Jorge Vicente preconiza:
Esta infiltração pode ocorrer em qualquer fase da persecução
criminal (Lei 9.034/95, art. 2°, caput). Portanto, a medida é cabível
tanto na fase policial quanto na judicial, necessitando em qualquer
uma das hipóteses de permissão judicial. Sempre, antes de
decidir sobre esta modalidade de solicitação, o juiz deverá
previamente ouvir o Ministério Público. Apesar de opiniões em
contrário, entendemos que não há necessidade da existência de
fortes indícios de autoria e materialidade do delito, bastando que
uma delas seja razoavelmente de conhecimento da autoridade.194
Insta ressaltar que a infiltração justifica-se à prevenção
repressão, mantendo um mínimo de ética. Sob este aspecto escreveu Rômulo
Moreira, “a depender evidentemente de cada caso concreto, que, nada obstante a
conduta típica, estaríamos diante de um estrito cumprimento do dever legal se o
ato praticado fosse rigorosamente necessário, excluindo a ilicitude”.195
3.2.2.2 A não-atuação policial
Está disciplinado pelo inc. II do art. 33, da nova Lei de
Tóxico “a não-autuação policial sobre os portadores de produtos, substâncias ou
drogas ilícitas que entrem no território brasileiro, dele saiam ou nele transitem,
com a finalidade de, em colaboração ou não com outros países, identificar e
responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e
distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível”.
“Busca-se uma autuação mais eficaz no sentido de
conseguir um maior conjunto de informação sobre a atuação de todos os
193
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 207
194
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 53
195
MOREIRA, Rômulo de Andrade. A nova lei de tóxicos, aspectos processuais. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4161. Acessado em 14/07/2006.
60
envolvidos”.196 Isso quer dizer que ocorrerá a “prisão retardada” em flagrante,
para obter um maior êxito das diligências, contando sempre com o monitoramento
da polícia que manterá o domínio da situação, bem como controlará a ação dos
investigadas.197
Foi necessária a introdução dessa modalidade na previsão
legal, como bem anotou Jorge Vicente:
Justifica-se a necessidade de previsão legal para esta modalidade
de atuação da autoridade policial porque este tipo de crime
(especialmente o tráfico), normalmente é de características
permanentes, possuindo as autoridades e agentes o dever jurídico
de efetuarem a prisão em flagrante quando encontrarem alguém
portando substância tóxica sem a devida autorização dos órgãos
competentes. A omissão Poe implicar responsabilidade tanto
administrativa quanto penal.198
Há discussão se este inciso aplica-se a somente tráfico
internacional ou, se a tráfico interno também. Nesse diapasão Renato Marcão
dispõe:
As disposições do inciso II do art. 33 só se aplicam aos casos de
tráfico internacional, conforme se depreende da literalidade de seu
texto, reforçada pelas disposições dos incisos I e II do parágrafo
único do mesmo artigo. Em se tratando de tráfico interno, a
possibilidade de “não-atuação policial sobre os portadores” fica
afastada.199
A impressão que passa esse inciso é que realmente a regra
não se aplica ao tráfico interno. Pois aqui surge uma crítica a esta limitação, ora,
grande prova se faz os jovens viciados em nosso país, demonstrando que o
tráfico interno é tão nocivo quanto é o externo. Em vista desses fatos, Jorge
Vicente ensina:
196
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 600
197
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 600
198
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 43
199
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 600
61
Não é esta a interpretação que deve ser dada ao dispositivo legal
em contrário, porque esta norma prevê “a não-atuação policial
sobre os portadores de produtos, substâncias ou drogas ilícitas
que entrem no território brasileiro, dele saiam ou nele transitem”. A
expressão “nele transitem”, autoriza a incidência desta norma
sempre que
tiverem transitando substâncias ilícitas de
entorpecente e drogas afins, mesmo internamente em nosso
território e sem destino ao exterior.200
Outra questão importante é a identificação tanto dos agentes
do delito, como do itinerário. Desta forma, Isaac Sabbá afirma:
É claro que a operação deve ser
para o êxito do fim almejado.
informações acerca do itinerário
além de ter determinada a
colaboradores.201
realizada com certas garantias
A polícia deverá contar com
provável dos traficantes, para
identificação destes e dos
Em contrapartida, Jorge Vicente entende:
Por isso, entendemos que não há necessidade da identificação
precisa, mas apenas provável dos agentes infratores controlados
para que seja autorizado este tipo de operação. Também o
conhecimento do itinerário provável dos agentes infratores como
condição para deferimento dessa medida poderá gerar
dificuldades para que esta medida investigatória possa ser
colocada em prática, pois, nem sempre no momento em que a
autoridade toma conhecimento de uma operação de tráfico, - com
pessoas em estado de flagrância -, tem conhecimento, mesmo
que provável, quanto ao itinerário a ser seguido pelos agentes que
desencadeiam a operação criminosa.202
O artigo 53, I e II, da Lei 11.343/06, comprova que a nova lei
de tóxicos não alterou e muito menos acrescentou nada sobre os meios
investigatórios,
tornando
a
matéria
defasada,
não
impondo
limites
e,
principalmente, proteção para aqueles que procedem como agentes infiltrados.
200
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 55
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 208
202
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 56
201
62
3.2.2.3 Do acesso a provas acobertadas por sigilo
O art. 34 da nova lei de tóxicos refere-se à persecução
criminal e à adoção dos procedimentos investigatórios previstos no art. 33.
Renato Marcão comenta quais as possíveis providências
tomadas para a persecução criminal:
Havendo indícios suficientes da prática criminosa, o Ministério
Público poderá requerer, para a persecução criminal e adoção dos
procedimentos investigatórios previstos no art. 33, o acesso a
dados, documentos e informações fiscais, bancárias, patrimoniais
e financeiras; a colocação, sob vigilância, por período
determinado, aos sistemas informatizados das instituições
financeiras e a interceptação e a gravação das comunicações
telefônicas, por período determinado, observado o disposto na
legislação pertinente e no Capítulo II da Lei n. 9.034, de 1995.203
Será o juiz quem vai presidir as diligências realizadas por
pessoas por si requisitadas, ficando estas incumbidas de lavrar o termo
circunstanciado das etapas investigatórias. Correndo tudo sob sigilo para evitar o
manuseio pelos funcionários do cartório judicial.204 Contudo, as partes mais
interessadas poderão ter acesso a essas diligências, como explica Isaac Sabbá:
Entendemos, no entanto, que as partes diretamente
intervenientes, como o Ministério Público e a autoridade policial
deverão ter acesso franqueado a tais diligências, dando
encerradas as diligências, o próprio réu e seu defensor terão
conhecimento das diligências, as quais, no entanto, permanecerão
em autos separados e mantidos em segredo.205
Importa lembrar, como bem observou Renato Marcão que,
“não há previsão expressa quanto à possibilidade de ataque recursal contra a
203
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 602
204
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 210
205
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 210
63
decisão que defere ou indefere o pedido formulado com base no art. 34 da Lei n.
10.409/02”.206
A lei autoriza em sentido amplo a quebra judicial do sigilo,
ou seja, se estende não só aos investigados como também a toda e qualquer
pessoa
ou
instituição,
devidamente
comprovada
a
necessidade
das
investigações.207
Não há necessidade de citação dos interessados sobre a
sentença que decreta a quebra de sigilo, pois somente após o vencimento do
período de sigilo necessário para a colheita da prova é que serão intimados. Nem
mesmo o advogado tem direito a ter acesso ao feito durante a fase sigilosa.208
Sobre o acesso a provas acobertadas por sigilo, a nova lei
não faz nenhuma menção.
3.2.3 Transação entre o indiciado e o ministério público
3.2.3.1 Colaboração antes do oferecimento da denúncia
O §2° do artigo 32 traz grandes novidades, como com enta
Simone Moraes:
É uma inovação na persecução penal contra crimes de tóxicos a
chamada “colaboração processual”, decorrente de acordo entre o
Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a
existência de organização criminosa, ensejando a prisão de um ou
mais de seus membros; tomar possível a apreensão da droga
ilícita ou que, de qualquer maneira, contribuir para os interesses
da Justiça.209
206
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 602
207
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 602
208
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 60
209
SANTOS, Simone Moraes dos. Anotações sobre o procedimento e a instrução criminal à
luz da Lei nº 10.409/02 (nova lei antitóxicos). Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4689. Acessado em 15/07/2006
64
O que o legislador pretendeu dizer foi que havendo o
acordo, o Ministério Público poderá deixar, justificadamente, de propor ação
penal, como dispõe o artigo 37, inciso V da lei em comento.210
Note-se que os requisitos exigidos são a espontaneidade e a
relevância da revelação, como observa Isaac Sabbá:
Deve preponderar, portanto, a vontade de colaborar com a polícia
judiciária ou com a Justiça, nada impedindo, no entanto, que a
polícia alerte o autor do ilícito quanto à responsabilidade de
obtenção de um dos benefícios.211
Cabe ao juiz avaliar os resultados obtidos, valorando até que
ponto houve resultado pela colaboração do agente. Nesse sentido, Jorge Vicente
analisa:
Apesar do termo técnico equivocado, porque antes da denúncia
não há processo, e portanto, não se pode sobrestá-lo, é bastante
razoável esta interpretação, a fim de possibilitar que seja checada
a veracidade das informações dadas pelo acusado a título de
colaboração para o processo, assim como a sua importância, sob
pena deste instituto ficar exposto a “malandragem”, onde até
mesmo informações sutilmente desvirtuando a persecução
criminal, sirvam para beneficiar infratores que na verdade nada
delataram.212
Ponto importante é que a lei “nada fala da atuação do juiz no
controle da regularidade da transação, intervenção esta que nos parece
imprescindível face ao modelo de processo penal que adotamos”.213 Na mesma
corrente, Jorge Vicente:
Mesmo com a maior boa vontade não haveria com excluir o juiz
de atuar nesta relação jurídica (acordo), porque, no caso de
aplicação da benesse na modalidade de diminuição da pena,
210
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 72
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 191
212
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 72
213
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 192
211
65
primeiro terá que haver uma sentença condenatória, cabendo ao
julgador aplicar as causas de diminuição da reprimida.214
Contudo, Renato Marcão discorda alegando que:
O acordo realização não precisa ser submetido à homologação do
Poder Judiciário; entretanto, documentado nos do processo,
acarretará a incidência da norma em comento, desde que
verificada a hipótese nos termos em que regulada, vale dizer,
desde que comprovadamente alcançados os objetivos da
avenca.215
O acordo firmado, além de ser submetido ao juízo, deverá o
representante do Ministério Público deverá justificar as razões de sua realização,
seja em ata ou por petição.216
3.2.3.2 Colaboração após o oferecimento da denúncia
Diferente do disposto no §2°, o §3° expressa que o
destinatário dos benefícios estipulados deve fazer parte da quadrilha, do bando,
do grupo ou organização que delata.217
O acordo previsto na fase do inquérito policial não poderá
mais ser aplicado, cuidando-se, agora, de causa de diminuição de pena e de
perdão judicial. Lembrando que estes benéficos só poderão ser aplicados após o
oferecimento da denúncia, sendo esta recebida ou não.218
Para que o acusado possa ser beneficiado, “basta que faça
revelação eficaz acerca dos demais integrantes da organização criminosa ou da
localização do produto, da substância ou droga ilícita”.219 Da mesma maneira,
ensina Jorge Vicente:
214
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 74
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 593
216
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 76
217
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 594
218
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 79
219
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 193
215
66
A citada norma exige “revelação eficaz” dos demais integrantes da
quadrilha ou bando. Observe-se que não há necessidade de que
um ou todos os integrantes da quadrilha ou bando sejam presos,
bastando a identificação de todos os outros integrantes desta
modalidade de associação de infratores. Há necessidade que
“todos” sejam no mínimo identificados, independentemente de ser
ou não instaurada a persecução criminal.220
Na mesma corrente, Isaac Sabbá:
De qualquer forma, a revelação deve ser eficaz, ou seja, deve
produzir efeitos práticos quanto aos demais integrantes da
quadrilha, grupo, organização ou bando, ou na localização do
produto, substância ou droga ilícita. Repare-se que aqui o
legislador não refere sobre “a prisão de um ou mais” dos
integrantes da organização criminosa, mas, tão-somente, na
“revelação, eficaz, dos demais integrantes”. Esta “revelação
eficaz”, ao que nos parece, não pode ser entendida como
sinônima da prisão: é um conceito mais genérico, que tanto pode
implicar a prisão dos demais integrantes da quadrilha, grupo ou
organização criminosa, como a sua identificação para posteriores
atividades policiais.221
Depois de verificados os requisitos legais, ou seja, a
revelação eficaz, “o juiz, por proposta do representante do Ministério Público, ao
proferir a sentença, poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a sua decisão”.222
Em face do exposto, Jorge Vicente complementa:
Portanto, independentemente da proposta do Ministério Público, o
juiz, ao proferir sentença condenatória, no momento da fixação da
pena em atendimento ao critério trifásico previsto no art. 68 do
Código Penal, deverá enfrentar fundamentadamente a aplicação
ou não desta causa de diminuição de pena ou perdão judicial,
220
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 79
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 193
222
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 594
221
67
inclusive demonstrando as razões de preferir um dos benefícios
em detrimento de outro.223
“A concessão do benefício é individual, ou seja, destina-se
ao colaborados. De forma que, havendo mais de um réu n processo-crime,
somente o colaborados será beneficiado”.224
Com relação a transação entre o indiciado e o Ministério
Público, a nova lei não comporta nenhuma matéria que trate da delação
premiada, nem antes ou após o oferecimento da denúncia.
3.2.4 Laudo de constatação e exame pericial definitivo
3.2.4.1 Prova pericial
Para a lavratura do auto de prisão em flagrante “é suficiente
o laudo de constatação da natureza e quantidade do produto, da substância ou da
droga ilícita” (art. 28, §1°).
Para a condenação dos crimes que envolvem produto,
substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, é
imprescindível a prova pericial.225 É ela que demonstra, ainda que precariamente,
a materialidade do delito.226
A lei estabelece a lavratura do auto de prisão em flagrante,
sem presença do laudo pericial definitivo, bastando apenas o laudo provisório que
constata a natureza e quantidade do produto, da substância ou da droga ilícita.227
Sobre a importância do laudo definitivo, Jorge Vicente dispõe:
Apesar de a citada disposição legal fazer expressa referência a
que o laudo provisório serve para estabelecer provisoriamente a
autoria do delito, dita previsão é equivocada, porque a
223
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 80
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 194
225
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 572
226
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 43
227
MARCÃO, Renato. Tóxicos, leis n. 6.368/76 e 10.409/02, anotadas e interpretadas. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 572
224
68
demonstração da efetiva constatação de o material apreendido ser
substância entorpecente não implica a comprovação de que este
ou aquele indivíduo seja o autor da infração.228
No mesmo sentido, Isaac Sabbá afirma:
Trata-se, na realidade, de uma perícia precária, realizada apenas
com o fito de oferecer o mínimo de certeza acerca do crime. É a
forma de sua positivação, assim concebida para não obstar a
celeridade exigida à marcha processual. É, também, a condição
mínima e imprescindível à regularidade do início da ação penal,
pois será com base nas constatações do perito que o Ministério
Público poderá deduzir a denúncia.229
Com esse entendimento, em processos por crimes de porte
de entorpecente, a jurisprudência vem decidindo:
“O auto de constatação é provisório e não tem o condão de
substituir a prova técnica especializada de forma a gerar certeza
do caráter toxicológico, subscrito por peritos oficiais; que se vale
de aparelhamento técnico adequado e utilizam método de exame
científico, poderá comprovar que a substância apreendida é
mesmo uma daquelas consideradas entorpecentes ou causadora
de dependência física ou psíquica”.230
Além de o laudo ter que conter se a substância apreendida é
capaz de causar dependência física ou psíquica, “também é indispensável que
indique a natureza e a quantidade do produto apreendido”.231
Em decorrência desse fato, Isaac Sabbá ressalta a
importância da fundamentação do laudo:
Em nosso entender, o laudo de constatação provisório deve ser
justificado segundo o princípio de funcionalização do processo,
uma vez que a perícia toxicológica, realizada pelo departamento
especializado da polícia judiciária, é mais demorada (e para não
cairmos na obviedade sobre a questão, basta lembrarmos das
228
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 43
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 173
230
TJSP, RT 710/272 E 714/357; TJMT, RT 549/352.
231
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 44
229
69
dificuldades por que passam nossas polícias). Isto não quer dizer,
no entanto, que o laudo de constatação vá substituir aquela
perícia, que, a todas as luzes, constituirá a prova material do ilícito
relacionado à droga, e que sustentará a apreciação judicial dos
fatos.232
Do mesmo modo, a jurisprudência entende:
“A falta de fundamentação do laudo pericial toxicológico, que deve
identificar, tecnicamente, a qualidade da substância apreendida,
equivale à inexistência dessa importante peça na constituição do
delito de tráfico, por se tratar de infração que deixa vestígios”.233
Em virtude da deficiência de fundamentação do laudo, o
momento oportuno para argüir é por ocasião da prévia ou da audiência de
julgamento, pois se trata de omissão de formalidade do ato, resultando nulidade
relativa, sendo sanada pelo silêncio da parte na ocasião oportuna, nos termos dos
arts. 571, II e III, e 572, I, do CPP.234
3.2.4.2 Perito oficial
Devida as peculiaridades que envolvem os delitos de tóxico,
o legislador contentou-se com apenas um perito, podendo inclusive não ser
oficial.
“Diferentemente do que determina o art. 159, e seu §1°, do
CPP, a nova Lei Antitóxicos não exige a subscrição do laudo provisório por mais
de um perito ou por mais de uma pessoa com formação técnica”.235 Desta análise,
Jorge Vicente observa:
O perito não oficial atuará quando houver falta de perito
oficializado para desempenhar o encargo, devendo ser escolhido
entre pessoas idôneas, dando-se preferência àquelas que
possuem habilitação técnica, como por exemplo, estudo em
matérias relacionadas com farmácia química etc. Na praxe
232
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 174
233
(TACrim SP, RT 539/311).
234
TJSP, RT 571/320.
235
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. Curitiba: Juruá,
2002. pág. 175
70
verifica-se que, na maioria das autuações, os laudos são
subscritos pelos próprios agente que efetuaram as diligências
para prender o infrator, o que por si só não gera nulidade capaz
de comprometer o procedimento penal.236
Em razão da previsão legal específica, é importante
considerar que não se aplica a Súmula 361 do E. Supremo Tribunal Federal;
verbis: “no processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito,
considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência”.
Em vista desse fato, o laudo de constatação poderá ser
realizado por um único perito, não obstando que este participe da realização do
exame toxicológico definitivo, contrariando os termos da citada súmula.
A nova lei manteve em seu artigo 50, §§ 1° e 2°, qu e é
suficiente o laudo de constatação da natureza ou da quantidade da droga para a
lavratura do auto de prisão em flagrante. Bem como que o perito que subscrever o
laudo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.
3.2.5 Das diligências complementares.
O art. 31, parágrafo único da Lei 10.409/02 previa que as
diligências complementares poderiam ser juntadas até 1 (um) dia antes da
audiência de instrução e julgamento.
A nova lei, no art. 52, parágrafo único, incisos I e II,
estabelece que as diligências deverão ser juntadas até 3 (três) dias antes da
audiência de instrução e julgamento.
3.2.6 Do inquérito policial
A Lei 10.409/02 previa o prazo para conclusão do inquérito
policial em 15 (quinze) dia, se o acusado estivesse preso, e em 30 (trinta) dias, se
solto, como dispunha o art. 29.
236
SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2003. pág 45
71
Foi estipulado um prazo maior para a conclusão do inquérito
policial, podendo ser em 30 (trinta dias) se o acusado estiver preso, e em 90
(noventa) dias, se solto, de acordo com o art. 51 da nova lei.
3.2.7 Da instrução criminal
O art. 38 da Lei 6.368/76 previa que após oferecida a
denúncia, o juiz deveria ordenar a citação do acusado, para que, no prazo de 10
dias, apresentasse defesa preliminar e ficasse ciente do dia e hora do
interrogatório, que era feito antes do recebimento da denúncia.
Grande alteração faz a nova lei, pois ficou excluído o
interrogatório antes do recebimento da denúncia, e o legislador estipulou que o
indiciado fosse “notificado” para apresentar defesa preliminar, em conformidade
com o art. 55.
A resposta consiste na defesa preliminar, bem como as
exceções, “o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de
defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende
produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas”, art. 55, §1°.
Assim, pudemos verificar que a Lei 10.409/05 veio para
aprimorar a antiga lei de tóxicos, mas acabou sofrendo vários vetos, trazendo,
desta forma, inúmeros pontos obscuros resultando em entendimentos doutrinários
e jurisprudenciais divergentes. Espera-se que a nova lei antitóxicos venha suprir
as dúvidas e controversas que geram em torno desta lei.
72
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei 6.368/76 surgiu como uma legislação especial para
combater o tráfico de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência
física ou psíquica, adotando um rito processual próprio, para desta forma, concluir
os feitos com maior agilidade. A lei está dividida em cinco capítulos: da
prevenção; do tratamento e da recuperação; dos crimes e das penas; do
procedimento criminal; e das disposições gerais, distribuídos em 47 artigos.
Em virtude das grandes mudanças a que vem passando a
sociedade bem como o Direito Criminal, ao longo desse tempo, a lei ficou
defasada, necessitando de novas alterações. Visando a atualização e o
aprimoramento da Lei 6.368/76, tramitou no Congresso Nacional durante 11 anos
a Lei 10.409, entrando em vigor em 28 de fevereiro de 2002. No entanto, a nova
lei que veio para regular a matéria relativa aos entorpecentes ilícitos, sofreu
inúmeros vetos por parte da Presidência da República, ocasionando uma
sistemática extremamente confusa, pouco técnica e dando origem a grandes
discussões interpretativas.
Devido a preocupação com as questões relacionadas à
criminalidade, surgiu uma grande inquietação na sociedade e principalmente na
comunidade jurídica, gerando longas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
Pois, ao contrário do que se pretendeu, a lei não trouxe solução para os
problemas referentes à prevenção e à repressão do tráfico e uso de drogas
ilícitas.
Com isso, encontravam-se até 08/10/02 em vigor duas leis
antitóxicos parcialmente mutiladas face a inaplicabilidade de alguns dispositivos
de uma e de outras, proporcionando as mais diversas conclusões e confusões
jurídicas no campo interpretativo. Deve-se adotar a lei nova, por ser mais ampla e
benéfico ao acusado, e quando haver lacuna, aplica-se a lei antiga.
Uma das inovações trazidas pela Lei 10.409/02 foram os
métodos de investigações dos crimes de tóxicos, regulando a infiltração de
73
agentes policiais para obter informações sobre a atuação de grupo de pessoas
que se unem para a prática de crime, ocorrendo somente com autorização
judicial. Em contrapartida, a lei não estabeleceu de que forma deverá ser a
atuação do agente infiltrado, pois não há uma norma legal regulando e
disciplinando esta matéria.
Outra questão é que a lei estabelece que, para a lavratura
do auto de prisão em flagrante, basta apenas o laudo provisório que constata a
natureza e quantidade do produto, da substância ou da droga ilícita, sem que haja
a presença do laudo pericial definitivo.
Entretanto, o laudo provisório serve para estabelecer
provisoriamente a autoria do delito, o laudo deverá ser fundamentado,
identificando a natureza e a quantidade do produto apreendido. Mas isto não quer
dizer que o laudo de constatação irá substituir o exame pericial definitivo, o qual
constituirá a prova material do ilícito relacionado à droga, e que sustentará a
apreciação judicial dos fatos.
No dia 23 de agosto, foi sancionada pelo Presidente da
República a Lei 11.343, de 2006, criando o Sistema Nacional de Políticas
Públicas sobre Drogas (Sisnad), com o objetivo de articular, integrar, organizar e
coordenar as atividades de prevenção, tratamento e reinserção social de usuários
e dependentes de drogas e de repressão ao tráfico. Espera-se que a nova lei
venha suprir as controvérsias surgidas no âmbito dos crimes de tóxicos.
No tocante as hipóteses, estas restaram totalmente
confirmadas, pois constatou-se que a Lei 10.409/02 trazia um artigo referente a
revogação da anterior, o qual foi vetado. Dessa forma, vigoraram até 08/10/2006
as duas leis antitóxicos, a Lei 10.409/02 em sua parte procedimental, por ser mais
benéfico ao réu, e a Lei 6.368/76 no que se refere aos crimes de tóxicos, tendo
em vista que naquela lei foi vetado o capítulo que travava dos crimes.
Com o intuito de dirimir as discussões doutrinárias e
jurisprudenciais que envolviam a legislação antitóxicos, entrou em vigor no dia
08/10/2006 a Lei 11.343/06, a nova lei de tóxicos, que revoga as Leis 6.368/76 e
74
10.409/02, trazendo grandes alterações nos crimes de tóxicos, bem como no
procedimento criminal.
Registra-se que para a importância do estudo bem como as
novidades no mundo jurídico trazido pela Lei 11.343/06, o seu estudo deverá ter
continuidade.
75
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