CONCORRÊNCIA AA Nº 03/2014 - BNDES
ATA DA ANÁLISE DE RECURSO
Aos vinte e dois dias do mês de dezembro do ano de dois mil e quatorze
(22/12/2014), os membros da Comissão Especial de Licitação do BNDES,
designados pelo ATO DE DESIGNAÇÃO AA/DELIC n. 50/2014, de 14/10/2014, se
reuniram para a análise do recurso interposto pela Licitante MORETTI
ENGENHARIA CONSULTIVA LTDA contra a decisão desta Comissão que julgou
habilitadas todas as 3 (três) empresas participantes do certame, especificamente
contra a habilitação da empresa GEOPROJETOS ENGENHARIA LTDA.
I.
TEMPESTIVIDADE
O aviso de julgamento de habilitação foi publicado no Diário Oficial da União
em 24/11/2014, comunicando a decisão de habilitação tomada pela Comissão
Especial de Licitação em 21/11/2014.
O recurso enviado pela Licitante MORETTI ENGENHARIA CONSULTIVA
LTDA foi recebido em 01/12/2014, sendo, portanto, tempestivo.
Em 09/12/2014 foram recebidas as contrarrazões ao recurso, enviadas pela
empresa GEOPROJETOS ENGENHARIA LTDA.
II.
RAZÕES E CONTRARRAZÕES RECURSAIS
O recurso interposto pela Licitante MORETTI ENGENHARIA CONSULTIVA
LTDA ataca a parte da decisão da Comissão Especial de Licitação que julgou
habilitada a Licitante GEOPROJETOS ENGENHARIA LTDA, alegando que o
subitem 5.3.4, II, do EDITAL exige a apresentação de atestado de capacidade
técnica para a comprovação da qualificação técnico-operacional, e que o art. 30, §
1º, da Lei n.º 8.666/93 exige o seu registro nas entidades profissionais competentes.
Nas palavras da RECORRENTE, expostas nas suas razões recursais:
Portanto, tanto o Edital que deu origem ao presente processo –
5.3.4, item II, do Edital, quanto a própria Lei das Licitações – artigo
30, parágrafo 1º, da Lei n.º 8.666/93 – exigem a apresentação de
atestado técnico fornecido por pessoas jurídicas de direito público ou
privado, devidamente registrados nas entidades profissionais
competentes.
1
(...)
Assim, a aceitação de documentos diversos dos previstos no Edital e
na própria lei de licitações macula o presente processo licitatório de
ilegalidade, bem como frustra o próprio objetivo da licitação, uma vez
que abre exceção que poderia ser aberta para todas as outras
empresas que igualmente não possuem atestados técnicos
registrados no CREA, mas que realizaram os serviços em questão e
poderiam, portanto, ter participado do processo licitatório.
Pugna, ao fim, pela reforma da decisão, e pela inabilitação da empresa
GEOPROJETOS ENGENHARIA LTDA, que, a seu ver, não cumpriu o requisito de
habilitação técnica previsto no subitem 5.3.4. II do EDITAL.
A empresa GEOPROJETOS ENGENHARIA LTDA, por sua vez, alegou em
suas contrarrazões que a documentação por ela apresentada é o bastante para
comprovar a experiência exigida no EDITAL, pugnando pela manutenção da
decisão de habilitação.
III. ANÁLISE DO RECURSO
A tese defendida pelo RECORRENTE no sentido da obrigatoriedade de
registro do atestado de capacidade técnica no órgão de classe para fins de
qualificação técnico-operacional se baseia na leitura isolada do art. 30, §1º, da Lei
n.º 8.666/93, e não possui sustentação jurídica perante a análise sistemática das
normas pertinentes.
De fato, o art. 30, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 dispõe que a comprovação da
capacidade técnica poderá ser feita por “atestados fornecidos por pessoas jurídicas
de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais
competentes.”. No entanto, o dispositivo da Lei de Licitações deve ser interpretado
em conjunto com os normativos das entidades profissionais correspondentes.
A Resolução n° 1.025, de 30/10/2009 do Conselho Fed eral de Arquitetura
e Agronomia - CONFEA, que cuida da Anotação de Responsabilidade Técnica e o
Acervo Técnico Profissional, dispõe, em seu art. 571, que o registro do atestado de
capacidade técnica é facultativo, e se destina apenas a fazer prova, não excluindo,
por óbvio, outros meios de fazê-lo.
1
“Art. 57. É facultado ao profissional requerer o registro de atestado fornecido por pessoa física ou
jurídica de direito público ou privado contratante com o objetivo de fazer prova de aptidão para
desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos.”
2
Além disso, o Manual de Procedimentos Operacionais para a aplicação
da Resolução n° 1.025, de 30/10/2009 do CONFEA 2 não deixa dúvidas ao dispor
que a exigência do registro dos atestados para a comprovação da capacidade
técnico-operacional é vedada, como se depreende da leitura dos seguintes
trechos:
CAPÍTULO III
1.5.2. Da capacidade técnico-operacional
Da leitura do art. 30, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, observamos que
inexiste dispositivo legal na Lei de Licitações que obrigue o Crea ao
registro do atestado para comprovação da capacidade técnicooperacional, uma vez que esta exigência, constante do art. 30, § 1º, inciso
II, foi vetada pelo Presidente da República por meio da Lei nº 8.883, de
1994, fundamentado nos argumentos de que esta exigência contrariava os
princípios propostos no projeto de lei, como demonstra o extrato do veto
abaixo transcrito (...)(grifamos).
O CONFEA é claro em dispor como facultativo o registro dos atestados, e
também não deixa dúvidas ao não obrigar que o CREA os registre. Nesse contexto,
o EDITAL deste certame não exigiu que o atestado fosse registrado, seguindo
também o Tribunal de Contas da União, que esposa o mesmo entendimento,
3
conforme se depreende da leitura do Acórdão n.º 128/2012 – TCU , em cuja parte
dispositiva foi recomendado à UFRJ, in verbis:
1.7. Recomendar à UFRJ que exclua dos editais para contratação de
empresa para a execução de obra de engenharia a exigência de
registro no CREA dos atestados para comprovação da capacitação
técnica operacional das licitantes, tendo em conta a recomendação
inserta no subitem 1.3 do Capítulo IV combinado com o subitem 1.5.2 do
Capítulo III do Manual de Procedimentos Operacionais para aplicação da
Resolução CONFEA nº 1.025/2009, aprovado pela Decisão Normativa
CONFEA nº 085/2011. (grifamos)
2
Disponível em http://www.confea.org.br/media/dn85_2011_anexo.pdf
3
Acórdão n.º 128/2012 - Órgão Julgador: Segunda Câmara - Relator: JOSÉ JORGE - Processo:
030.802/2011-3 - Número ata: 01/2012
3
Assim, com base na expressa previsão normativa especial e na consolidada
jurisprudência do TCU de vedar a exigência do registro de atestado para a
comprovação da capacidade técnica operacional, o EDITAL deste certame não
previu no subitem 5.4.3 II, no qual se sustenta o recurso, que o atestado deveria ser
registrado no CREA:
ATESTADO(S) DE CAPACIDADE TÉCNICA expedido(s) por pessoas
jurídicas de direito público ou privado, em relação à empresa LICITANTE,
que comprovem:
a) Execução de sondagem rotativa;
b) Execução de sondagem a percursão;e
c) Concepção e elaboração de PROJETO GEOTÉCNICO para
contenção em encosta/talude que contemplem contenções que atinjam a
altura mínima de 15 metros e possuam extensão mínima (comprimento
mínimo) de 100 metros. Os requisitos mínimos de altura e extensão
deverão corresponder a um mesmo Projeto Geotécnico.
A norma contida no art. 30, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 confere aos conselhos
profissionais a competência para instituir a obrigatoriedade do registro do atestado
se assim entenderem. Porém, no presente caso, o conselho competente, CONFEA,
dispôs de modo diverso, e o Tribunal de Contas da União acolheu essa
normatização para os certames licitatórios.
Ademais, vale registrar também que o EDITAL do presente certame não
sofreu qualquer impugnação. Diante disso, sobre as suas disposições, operou-se o
instituto da preclusão administrativa, não podendo, portanto, a recorrente insurgir-se
contra uma previsão editalícia não impugnada.
Diante da expressa normatização do CONFEA e da jurisprudência
consolidada do TCU de vedar a exigência do registro de atestado para a
comprovação da capacidade técnica operacional, o EDITAL do certame não exigiu o
registro do atestado no conselho competente, não tendo o recorrente oferecido
impugnação sobre esse ponto, o que torna sua irresignação recursal, nesse ponto,
além de juridicamente insubsistente, procedimentalmente preclusa.
O outro ponto em que o recurso da Licitante se baseia é na aceitação de
documentos diversos do “atestado de capacidade técnica” para a comprovação da
experiência da empresa GEOPROJETOS ENGENHARIA LTDA, o que, segundo
seu entendimento, culmina no não cumprimento da exigência prevista no subitem
5.3.4, II por parte da recorrida.
Conforme devidamente exposto na Ata de Diligência e na Ata de Julgamento
de Habilitação, no Envelope de Habilitação entregue pela empresa
GEOPROJETOS ENGENHARIA LTDA, constou a CAT 67750/2014 (ART
M000127182) e CAT 67751/2014 (ART M000127183), que demonstravam o acervo
técnico de profissional vinculado a ela. As referidas certidões devidamente emitidas
4
pelo CREA se referiam ao Contrato de prestação de serviço 4600006470, cuja
Contratante era a PETROBRAS TRANSPORTE S.A – TRANSPETRO. Para que
não houvesse qualquer dúvida sobre a capacidade técnica da empresa, em sede de
diligência, o BNDES entrou em contato com o fiscal daquele Contrato, para indagar
sobre a execução dos serviços discriminados.
Em e-mail datado de 13/11/2014 (anexo ao procedimento), o Engenheiro
Geotécnico ANGELO SOUSA, fiscal do aludido Contrato da TRANSPETRO (n.
4600006470), informou que a empresa GEOPROJETOS ENGENHARIA LTDA
executou a totalidade dos serviços contratados para sondagem a percussão e
rotativa discriminados naquele instrumento contratual. Os serviços atestados como
prestados pelo referido engenheiro atendem integralmente às exigências do subitem
5.4.3 II do EDITAL, ponto que, inclusive, não foi questionado pela recorrente.
A conduta da Comissão Especial de Licitação de instaurar a diligência diante
do documento entregue no Envelope de Habilitação, cujo conteúdo apontava para o
atendimento da experiência exigida da empresa, efetivou o princípio da
competitividade, com esteio no art. 43, § 3º, da Lei n.º 8.666/93 e no subitem 5.6 do
4
EDITAL .
Além desses normativos que sustentam a realização da diligência, o presente
EDITAL foi expresso ao permitir a complementação de informações contidas em
atestados ou certidões de acervo técnico, com a finalidade de permitir o
atendimento aos requisitos estipulados e ampliar a competividade. O subitem
5.3.4.1 é expresso nesse sentido:
5.3.4.1 No caso do(s) atestado(s) de capacidade técnica e Certidões de
Acervo Técnico para a comprovação da qualificação técnica não
demonstrarem todos os elementos necessários ao julgamento da
qualificação exigida, a LICITANTE deverá anexar a eles outros elementos
hábeis a demonstrar o preenchimento dos requisitos estipulados. A
autenticidade dos referidos elementos poderá ser verificada pelo BNDES.
Mais uma vez, vale recorrer à Resolução 1025/2009 do CONFEA, que em
seu parágrafo único do art. 57 e no caput do art. 58 definem os requisitos do
atestado e quem tem competência para emití-los:
Art. 57. É facultado ao profissional requerer o registro de atestado
fornecido por pessoa física ou jurídica de direito público ou privado
contratante com o objetivo de fazer prova de aptidão para desempenho de
atividade pertinente e compatível em características, quantidades e
prazos.
4
É facultada à Comissão Especial de Licitação a instauração de diligência destinada a esclarecer ou a
confirmar a veracidade das informações prestadas pelos Licitantes, constantes da documentação de
habilitação apresentada.
5
Parágrafo único. O atestado é a declaração fornecida pela contratante da
obra ou serviço, pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, que
atesta a execução de obra ou a prestação de serviço e identifica seus
elementos quantitativos e qualitativos, o local e o período de execução, os
responsáveis técnicos envolvidos e as atividades técnicas executadas.
Art. 58. As informações acerca da execução da obra ou prestação de
serviço, bem como os dados técnicos qualitativos e quantitavos do
atestado devem ser declarados por profissional que possua habilitação
nas profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea. (grifamos)
Assim, o que se tem nesse procedimento é a efetiva comprovação dos
requisitos estipulados no EDITAL, uma vez que a documentação obtida e a
declaração do Gestor do referido contrato ANGELO SOUZA, engenheiro da
TRANSPETRO, cumprem integralmente a normatização do CONFEA no que diz
respeito ao conteúdo e à competência para a emissão de um atestado. Ademais, a
natureza e as especificações do serviço prestado e atestado atendem integralmente
aos requistos técnicos estipulados no subitem 5.4.3. II do EDITAL.
Portanto, restou inequívoca a capacidade técnica da empresa
GEOPROJETOS ENGENHARIA LTDA, e a comprovação dos serviços exigidos no
subitem 5.3.4, II, do EDITAL.
Desconsiderar, como defende a recorrente, as Certidões de Acervo Técnico
entregues pela empresa, e não diligenciar sobre elas, seria privilegiar o formalismo
excessivo em detrimento da ampliação da competitividade, prejudicando a
possibilidade de obter a proposta mais vantajosa para a Administração, em clara
inobservância aos princípios que devem nortear a condução da licitação, esculpidos
no art. 3º da Lei n.º 8.666/93.
Vale destacar que nesse certame só há três empresas participantes, e
eliminar uma delas, cuja efetiva capacidade técnica está comprovada, por apreço ao
formalismo excessivo é macular a competitividade e caminhar no sentido oposto da
busca da melhor proposta para a Administração.
O formalismo excessivo nas licitações não mais tem lugar na aplicação das
normas. Trata-se de um resquício negativo do positivismo jurídico, que, por muito
tempo, norteou os julgamentos judiciais e administrativos, e hoje não mais encontra
alento na aplicação normativa e na hermenêutica jurídica.
No estágio atual da aplicação do Direito, o pós-positivismo é a corrente
dominante, desde atuação dos servidores até os julgamentos pelos órgãos de
cúpula dos poderes instituídos. Sendo assim, a regra prevista no texto normativo,
por vezes, é insuficiente para a tomada de uma decisão correta. É preciso ir além,
extraindo valores dos princípios do ordenamento jurídico para chegar a uma decisão
não apenas legal, mas também justa. Só assim é possível falar em decisão legítima.
6
Pode-se dizer que o Direito Administrativo figurou na vanguarda do póspositivismo, pois, mesmo na época de domínio do positivismo na esfera judicial, na
esfera administrativa já tinha força princípio da verdade real, que determina a
supremacia da realidade dos fatos em detrimento do formalismo procedimental.
O eminente professor MARÇAL JUSTEN FILHO, ao abordar a questão,
ressalta que:
Não se cumpre a lei através do mero ritualismo dos atos. O
formalismo do procedimento licitatório encontra conteúdo na seleção
da proposta mais vantajosa. Assim, a série formal de atos se
estrutura e se orienta pelo fim objetivado. Ademais, será nulo o
procedimento licitatório quando qualquer fase não for concretamente
orientada para a seleção da proposta mais vantajosa para a
Administração. 5
Materializando exatamente essa lição, a Comissão de Licitação diligenciou e
pôde comprovar a capacidade técnica da empresa recorrida nos termos da
normatização do CONFEA, maximizando a competividade, sobretudo num certame
que conta somente com três participantes, e efetivando a busca da proposta mais
vantajosa para a Administração.
Na mesma linha de pensamento, a consagrada administrativista ODETE
MEDAUAR, ao criticar o formalismo exacerbado, cita como exemplo exatamente o
caso em questão. A professora é precisa ao afirmar que:
Exemplo de formalismo exacerbado, destoante desse princípio [do
formalismo moderado], encontra-se no processo licitatório, ao se
inabilitar ou desclassificar participantes por lapsos em documentos
não essenciais, passíveis de serem supridos ou esclarecidos em
diligências; assim agindo, deixa-se em segundo plano a verdadeira
finalidade do processo, que é o confronto do maior número possível
de propostas com o fim de aumentar a possibilidade de celebrar
contrato adequado ao interesse público. 6
Mais uma vez, ressalta-se que o procedimento adotado pela Comissão
Especial de Licitação foi exatamente o professado pelos juristas acima: utilizou-se
5
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São
Paulo: Dialética, 2010, p.77 e 78.
6
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 18.ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2014. p. 195.
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de meios legalmente previstos (diligência) para maximizar o princípio da
competitividade e a busca da proposta mais vantajosa, o que possibilitou a
confirmação da capacidade técnica da empresa licitante perante as exigências
editalícias, devidamente comprovada nos termos da normatização do CONFEA.
Tendo em vista que a finalidade da exigência de habilitação é assegurar à
Administração que a licitante tenha capacidade técnica para executar o objeto, o
Tribunal de Contas da União condena a desclassificação licitante que comprova a
experiência exigida, embora o faça de forma diversa da leitura literal do EDITAL.
Assim se depreende da leitura do trecho do Acórdão n.º 1899/2008, emanado pelo
Plenário do TCU:
É importante ter em mente que a finalidade da norma é assegurar
que a licitante a ser contratada pela Administração Pública tenha
plena capacidade técnica e operacional para executar o objeto do
certame, o que deve ser comprovado por meio de atestados. (...)
O que enseja a desclassificação é o não atendimento de fato aos
requisitos editalícios. Interpretação diversa fragilizaria o processo
licitatório, possibilitando a inserção nos editais de expressões
técnicas que representem uma verdadeira corrida de obstáculos, de
modo a permitir o direcionamento das licitações, contrariamente o
interesse público.
Assim como as lições colacionadas, a jurisprudência do TCU considera
fundamental no julgamento de habilitação a comprovação de que de fato o licitante
possui a capacidade técnica exigida. No presente caso, diante da documentação
devidamente acostada aos autos, e, sobretudo, da comprovação advinda do
engenheiro responsável pelo referido contrato de que os serviços foram executados
a contento, não resta dúvida na Comissão Especial de Licitação de que a empresa
GEOPROJETOS ENGENHARIA LTDA possui a capacidade técnica exigida no
EDITAL do certame.
A jurisprudência dos Tribunais caminha no mesmo sentido. O Supremo
Tribunal Federal, em caso emblemático, já teve a oportunidade de enfrentar o tema
no RMS 23714-1, na qual o Ministro Relator Sepúlveda Pertence ressaltou em seu
voto que:
Assim sendo, a vinculação ao instrumento editalício deve ser
entendida sempre de forma a assegurar o atendimento do interesse
público, repudiando-se que se sobreponham formalismos
desarrazoados. (...) Desta forma, se a irregularidade praticada pela
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licitante a ela não trouxe vantagem, nem implicou desvantagem para
as demais participantes, não resultando assim em ofensa a
igualdade; se o vício apontado não interfere no julgamento objetivo
da proposta, e se não se vislumbra ofensa aos demais princípios
exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a
adjudicação do objeto da licitação em favor da licitante que ofereceu
a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo
da atividade administrativa.
A previsão editalícia de apresentação do atestado de capacidade técnica visa
obter a comprovação da experiência técnica da empresa quanto aos serviços
especificados no EDITAL.
Como exposto, a licitante juntou no seu envelope de habilitação
documentação técnica expedida pelo CREA que indicava sua capacidade. Diante
dessa documentação já acostada no envelope de habilitação, foi procedida
diligência, com esteio no art 43 da Lei 8.666/93 e nos subitens 5.3.4.1 e 5.6 do
EDITAL, na qual restou devidamente comprovada a capacidade técnica da empresa
GEOPROJETOS ENGENHARIA LTDA perante os requisitos técnicos previstos no
subitem 5.3.4. II do EDITAL, mediante a obtenção de informações e
documentação em total conformidade com a normatização do CONFEA.
Assim, em conformidade com a lei, doutrina e jurisprudência, a realização da
diligência e a decisão do Julgamento de Habilitação promoveram o princípio da
ampla competitividade e a busca da melhor proposta para a Administração Pública,
notadamente diante da participação de somente três empresas no presente
certame, dado que não resta dúvida a esta Comissão de que a empresa recorrida
GEOPROJETOS ENGENHARIA LTDA possui a capacidade técnica exigida no
EDITAL.
Em conclusão, a Comissão Especial de Licitação entende que sua decisão
não merece ser reformada.
III. CONCLUSÃO
Pelas razões acima expostas, a Comissão Especial de Licitação decide
manter a decisão tomada em 21/11/2014 na Ata de Julgamento de Habilitação, no
sentido de considerar habilitadas todas as três empresas participantes do certame,
quais sejam, MORETTI ENGENHARIA CONSULTIVA LTDA, DYNAMIS
ENGENHARIA GEOTÉCNICA LTDA e GEOPROJETOS ENGENHARIA LTDA.
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Diante disso, submete-se o presente procedimento licitatório ao Sr.
Superintendente da Área de Administração, nos termos do subitem 10.3 do EDITAL
e do art. 109, § 4º, da Lei n.º 8.666/93, a fim de que possa proceder o julgamento do
recurso em instância superior.
Comissão Especial de Licitação
MÔNICA DOS SANTOS MONTEIRO
Presidente
JOÃO LUIZ BOTELHO DUARTE
MÁRCIO DE ALMEIDA AFONSO
Membro
Membro
A Comissão Especial de Licitação foi assessorada pelos advogados do
Departamento de Licitações abaixo firmados:
ROGERIO ABI-RAMIA BARRETO
Advogado
Chefe de Departamento - AA/DELIC
ALESSANDRO MARTINS GOMES
PEDRO IVO PEIXOTO DA SILVA
Advogado
Advogado
AA/DELIC/GLIC4
Gerente - AA/DELIC/GLIC4
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