Processo Judicial e Democracia Participativa: algumas reflexões,
Paulo Junior Trindade dos Santos
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Resumo: Objetiva-se delinear o Processo Judicial e Democracia Participativa: algumas reflexões.
Assim buscando uma construção idearia com a baliza dos mais conceituados processualistas,
demonstrando por meio dos mesmos a construção de um processo como instrumento da democracia
participativa frente ao Estado Democrático de Direito. Haja vista, a democracia estar por si em
constante movimento. De inicio far-se-á a elaboração do que se chamará de Missão do Processo
Judicial. Contextualizar-se-á o Processo Judicial ante o Estado Democrático de Direito e as
Constituições Contemporâneas de cunho amplamente democrático frente aos os escopos processuais
que lhes da sustentação, sendo eles, o escopo político, jurídico, social e humanizador, sendo assim,
introjetar-se-á a Democracia participativa dado o novo espírito participativo do individuo. Também
analisar-se-á o processo como instrumento Democrático e por fim falar-se-á no Contraditório como
elemento cindido no procedimento processual que faz com que ocorra a atual e necessário espírito
participativo do indivíduo. Além disso, por vezes mencionar-se-á o processo justo, para sim demonstrar
a sua atual importância de forma a não superá-lo.
Palavras-chave: Estado Democrático de Direito: Democracia; Processo; Instrumento Democrático;
Contraditório.
Sommario: Esso mira a delineare il Processo Giudiziario e Democrazia Partecipativa: alcune
riflessioni. Quindi, alla ricerca di un idearia costruzione con l'obiettivo di Processualists dei più rispettati,
dimostrando attraverso il processo stesso edificio come strumento di democrazia partecipativa contro lo
stato democratico. Considerando, la democrazia stessa di essere in costante movimento. Inizialmente
sarà di gran lunga lo sviluppo di quella che viene chiamata la missione del procedimento giudiziario.
Sarà contestualizzare il processo giudiziario prima che la regola di diritto democratico e le Costituzioni
Contemporanea fronte inclinazione pienamente democratica del supporto ambiti procedurali loro, erano,
l'ambito della vita politica, giuridica, sociale e umanizzante, così introiettare la democrazia sarà dato il
nuovo spirito partecipativo partecipativo del singolo. Inoltre sarà esaminato il processo democratico
come uno strumento e, infine, parlare sarà diviso in contraddittorio come elemento nella procedura
procedura che determina l'insorgenza dello spirito attuale e necessaria partecipazione del singolo.
Inoltre, a volte parlare di volontà processo equo, ma per dimostrare la sua importanza attuale di non
superarla.
Parole chiave: Stato di diritto democratico: la democrazia, il processo, strumento democratico;
contraddittorie.
1 – Introdução; 2 – Missão do Processo Judicial; 2 – O Estado Democrático de Direito: Democracia
Participativa via Processo Judicial; 2.1 – Democracia Participativa via Processo Judicial; 3 - Processo
Doutorando e Bolsista CAPES pela Universidade de Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS) – São Leopoldo-RS; Mestre pela
Universidade de Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS) – São Leopoldo-RS; Especialista em Direito Processual Civil e
Trabalhista – Associação dos Magistrados da 12ª Região (AMATRA12) em parceria com a Universidade do Oeste de Santa
Catarina (UNOESC) - Xanxerê. Bacharel em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC). E-mail:
[email protected]
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Judicial como Instrumento Democrático: Instrumentalidade; 4 - Contraditório como elemento da
Democracia Participativa; 5 – Conclusão; 6 - Bibliografia.
1 – INTRODUÇÃO
O objetivo do ora artigo e demonstrar que o processo judicial faz reavivar de democracia
participativa por meio do espirito participativo do individuo. Justifica-se pela superação da democracia
representativa. Construir-se-á o artigo por meio dos mais renomados e reflexivos processualistas que
construíram algo que vai além das teorias tradicionais, trazendo a baila o processo como elemento
emancipatório da democracia.
Missão do Processo Judicial. Buscar-se-á pelos ordenamentos jurídicos atuais quais são as
suas tendências e influencias para com o processo, haja vista, como Satta alude o processo
demonstrar-se como sendo um processo revolucionário. Portanto, é um procedimento público em que
transforma-se politicamente em um espaço de debate democrático, assim redimensionando o individou
ao um renovado espirito participativo. Também, por ser o processo um procedimento ele passa a ser
uma fonte normativa criada pelas sentenças que se realizam judicialmente. Superar-se-á o que se fala
em procedimento na sequencia do ora trabalho.
O Estado Democrático de Direito: Democracia Participativa. Obeserva-se a compatibilização do
Direito as Constituições democráticas mais especificamente no que se diz respeito ao Direito
Processual. As diversas questões incidem em um processo justo que supera o processo legal, haja
vista, que ambos os modelos construídos estão construídos na senda das garantias processuais
constitucionais, que de certo modo ocorre uma adjetivação.
Democracia Participativa via Processo Judicial. Nasce esta realidade conformativa com a
possibilidade de participação popular através do processo que se coloca como meio de realização da
democracia, dado ao espírito de participação do individuo. Neste ponto, ver-se-á os escopos
processuais que lhes da sustentação, sendo eles, o escopo político, jurídico, social e humanizador.
Assim, conformando-se todos estes aspectos em um processo justo, tema a ser tratado melhor
abordado o tópico que diz respeito ao contraditório. Quanto ao escopo humanizador do processo faz-se
necessária sua adequação neste aspecto pois o entendimento perpassa o próprio termo.
Processo Judicial como Instrumento Democrático: Instrumentalidade. Tem como foco aqui
demonstrar que esta é um instrumento jurídico delineado pela Constituição em que pelas Democracias
Modernas eleva-o também como sendo um instrumento político. Tem-se em vista que em realidade o
processo na atualidade, não é somente isto. É por mais do que obvio um processo revolucionário, que
adequa-se mais que perfeitamente como um direito público que tem inegável carga política. Ultrapassa
o que vinha a lhe formalizar.
Contraditório como elemento da Democracia Participativa. Neste tópico se verá que o processo
reveste de um procedimento, onde este procedimento é o que vem a legitimar as decisões estatais,
neste caso pela decisão jurisdicional, haja vista, que o contraditório passa a ser uma garantia
processual constitucionalizada, que por meio do procedimento estatal garante a participação não
processo do cidadão. Busca-se ainda por meio do procedimento em contraditório um processo justo.
Por vezes, os temas imbrincam e defluem, do mesmo modo se seguirá um ordem que diga-se
a mais adequada para o ora trabalho.
2 - Missão do Processo Judicial
A atual missão do processo judicial1, 2 supera até mesmo seu conceito tradicional3 aportando
em si mesmo uma renovada dimensão de significado chegando transcender do que usualmente lhe é
atribuído, pode-se dizer que o “...processo é, antes de tudo um instrumento através do qual o poder é
exercido.”4 Portanto: “El proceso, en tanto institución del ordenamiento jurídico, de por sí ya implica
una forma de equilibrio de intereses públicos, privados y sociales.”5 A atual missão torna real o
proceso revolucionário.6
Transcende profundamente o conceito de processo (ou melhor, supera as teorias que
delimitam este ser o instrumento7 da jurisdição ou mera relação jurídica8) rumou integrado ao sistema
1Usar-se
em substituição ao termo processo judicial o termo mais simples, sendo ele, processo.
exige nuevas soluciones jurídicas capaces de atender de forma adecuada a las nuevas realidades. La imperiosa
necesidad de cambio obliga a los procesalistas a ir evolucionando en sus concepciones y huir del mayor número de reglas
que, presuntamente, tengam un carácter inmutable.(RIBEIRO, Darci Guimarães. La pretensión Procesal y la Tutela
Judicial Efectiva. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 2004. P. 15.)
3En su acepción común, el vocablo "proceso" significa progreso, trascurso del tiempo, acción de ir hacia adelante,
desenvolvimiento. En sí mismo, todo proceso es una secuencia.
Desde este punto de vista, el proceso jurídico es un cúmulo de actos, su orden temporal, su dinámica la forma de
desenvolverse. De la misma manera que un proceso físico, químico. biológico, intelectual, todo proceso jurídico se
desenvuelve, avanza hacia su fin y concluye.
Podemos definir, pues, el proceso judicial, en una primera acepción, como una secuencia o serie de actos que se
desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su
decisión. (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera Edición (Póstuma). Buenos Aires:
Roque Depalma Editor, 1958. p. 122-123.)
4MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. p. 156.
5BERLOLMO, Pedro .L.. El Derecho al Proceso Judicial. Calle, Bogóta: Editorial Temis S. A., 2003. p. 26.
6SATTA, Salvatore. Derecho Procesal Civil III. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1971. p. 14.
7Tradicionalmente, vê-se a instrumentalidade do processo pelo seu aspecto negativo, ou seja, mediante a afirmação de
que o processo é “mero” instrumento do direito substancial. (DINAMARCO, Cândido R.. Escopos Políticos do Processo.
In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 116.)
2...
jurídico via garantias processuais constitucionalizadas democraticamente, assim legitimou-se
normativamente em sua jurisdicionalidade em que se reveste pelo procedimento que os Poderes
Estatais instituídos lhes aufere.
Nessa perspectiva, que é de direito democrático, o processo não é instrumento da jurisdição
ou mera relação jurídica entre partes e juiz, porque é instituição-eixo do princípio do existir do
sistema aberto normativo constitucional-democrático e que legitima o exercício normativo da
jurisdicionalidade em todas as esferas de atuação no Estado que, por sua vez, também se
legitima pelas bases processuais instituitivas de sua existência constitucional.9
Portanto, o processo como “instituto do direito posto” com valoração positiva no ordenamento
jurídico constitucional democrático arquiteta-se em uma auspiciosa e complexa engrenagem carregada
de particularidades e de universalidade que lhes dimensionam como uma grande realização
que
“...consigue, por encima del querer del particular y por encima del querer del Estado dentro del propio
proceso.” 10
Há de se ponderar que o “…ordenamiento jurídico tiene como predicado de su propia
existencia el de «efectuarse» siempre y en todo momento”11 conjecturando-se este pelo processo
revolucionário tendo por missão “… hacer patente ante los ciudadanos la eficacia que la ley posee, y
proteger en el caso concreto al particular”12, rearticulando-se com “próprio significado e la própria
validità soltanto in quanto si possa comprendere ed attuare l´esperienza del giudizio processuale. 13
Sin dejar de reconocer el mérito y la utilidad de los estudios exclusivamente jurídicos –
concepetuales o analíticos de las normas vigentes – sobre el proceso14, veja-se que as
“…
orientaciones políticas recogidas normativamente en los textos constitucionales se reflejan, en alguna
8Processo
como relação jurídica para Couture, que: Examinada esa unidad en sí misma, para poderla definir a través de su
carácter esencial, de su contenido íntimo, se advierte que ella es una relación jurídica. Por relación jurídica se entiende el
vínculo que la norma de derecho establece entre el sujeto del derecho y el sujeto del deber. La relación jurídica procesal
consiste en el conflito de ligámenes, de vinculaciones, que la ley establece entre las partes y los órganos de la jurisdicción
recíprocamente, y entre las partes entre sí. (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera
Edición (Póstuma). Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1958. p. 123)
9LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Editora Landy, 2002. p 69.
10BERNAL, Antonio Martínez. La misión del proceso en el sistema del derecho. Fecha de publicación. Editor/es: Murcia:
Universidad de Murcia, 1943. p. 16-17.
11recuérdese BRINZ; Apud BERNAL, Antonio Martínez. La misión del proceso en el sistema del derecho. Fecha de
publicación. Editor/es: Murcia: Universidad de Murcia, 1943. p. 17.
12BERNAL, Antonio Martínez. La misión del proceso en el sistema del derecho. Fecha de publicación. Editor/es: Murcia:
Universidad de Murcia, 1943. p. 16-17.
13<<Il diritto f ala sua apparizione soltanto nel momento del giudizio, quando cioè sorge lésigenza di valutare l´azione che s è
compiuta, e di affermare in ordine ad essa l´ordinamento, nel momento cioè della giurisdizione, o, per esprimersi com il
legislatore o col linguaggio comune, della giustizia. L´ordinamento, in altri termini, si identifica col giudizio>>. Cfr. S. Satta,
Giurisdizione (nozioni generali), in Enciclopedia del Diritto, XIX, Giuffrê, Milado, 1970, p. 223; Apud MORO, Paolo (Org.). Il
Diritto come Processo: Princìpi, regole e brocardi per la formazione critica del giurista. Milano, Italy: FrancoAngeli S.R.L.,
2012. p. 91.
14FAVELA, José Ovalle. Sistemas Jurídicos y Políticos, Proceso y Sociedad.In: KAPLAN, Marcos (Compilador). Estado
derecho y sociedade. Serie J? Enseñanza del Derecho y Material Didáctico. Núm. 3. México: Instituto de Investigaciones
Juridicas, Universidad Nacional Autonóma de México, 1981. p. 140.
medida, en la regulación del desarrollo del proceso; sino que, además, éste, en tanto que fenómeno
social, se encuentra condicionado por el sistema político en el que se produce.”
15
Faz-se por
necesario, sim observar esses demais elementos-aspectos, “… particularmente los concernientes a sus
relaciones con el ordenamiento jurídico general, es sistema político y, más ampliamente, la sociedad.”16
Note-se aquí “… ser el proceso la garantía de la existencia del Estado mismo como unidad
política organizada por el Derecho, la encontramos, con la entrega ejemplar de su vida,
voluntariamente sacrificada a la idea de que el orden jurídico vale por sí, debe valer como orden,
independientemente de la bondad o - maldad de su contenido …”17
Com a evolução tanto das sociedades complexas ou leia-se plurais18 quanto das instituições,
ambas compõe a estrutura Estatal que deve modelar o processo em sua realidade19, (“…en cuanto
fenómeno social y cultural, es expresión del contexto en que se desarolla …”20), pois é “... lo que le da
su fisonomía típica, no es la ley procesal, sino la costumbre que la pone en práctica. El derecho escrito
no constituye sino un contorno externo, cuyo relieve interior, con sus colores y claroscuros, lo
proporciona la costumbre.”21
Es claro que el proceso no es una simple abstracción, ni una entidad intemporal o ahistórica,
sin dimensiones concretas. El proceso es, además de un instrumento jurídico, un fenómeno
social sobre el que influyen, necesariamente, las condiciones sociales, económicas, políticas
y culturales del contexto concreto en el que se produce. Y en un mundo en el que las
15FAVELA, José Ovalle. Sistemas Jurídicos y Políticos, Proceso y Sociedad.In: KAPLAN, Marcos (Compilador). Estado
derecho y sociedade. Serie J? Enseñanza del Derecho y Material Didáctico. Núm. 3. México: Instituto de Investigaciones
Juridicas, Universidad Nacional Autonóma de México, 1981. p. 170.
16FAVELA, José Ovalle. Sistemas Jurídicos y Políticos, Proceso y Sociedad.In: KAPLAN, Marcos (Compilador). Estado
derecho y sociedade. Serie J? Enseñanza del Derecho y Material Didáctico. Núm. 3. México: Instituto de Investigaciones
Juridicas, Universidad Nacional Autonóma de México, 1981. p. 140.
17BERNAL, Antonio Martínez. La misión del proceso en el sistema del derecho. Fecha de publicación. Editor/es: Murcia:
Universidad de Murcia, 1943. p. 15.
18La sociedad moderna se caracteriza cada vez más por la diversidad de sus componentes. Representantes de los más
distintos intereses étnicos, políticos, económicos, culturales, religiosos, nacionales, etc., conviven en las grandes ciudades,
fenómeno éste que tiende hacia la formación de la ciudad universal. La convergencia de esos componentes sociales ante
los tribunales de justicia representa un desafío para el sistema de comunicación procesal, el cual se ve compelido a
armonizar los distintos universos significativos y constelaciones de valor de que aquellos son portadores en los canales
comunes de díalogo que representan los diversos procedimientos judiciales. (SÁNCHEZ, Juan Marcos Rivero. Proceso,
Democracia y Humanizacion. Ponencia presentada al Seminario Internacional de Derecho Comparado denominado:
"Ziviljustizsysteme, Zivilgerichtsverfahren und Juristenberufe im internationalen Vergleich", dirigido por los profesores Dr.
Peter Guilles y Dr. Takeshi Kojima y que tuvo lugar en la ciudad de Frankfurt a.M. en los meses de enero y febrero de 1992.
Disponível em: < http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2013/rivero13.htm>. Acessado em: 05-08-2012.)
19La vie collective d´un pays: también el proceso no es sino un aspecto de esta vida, y las leyes procesales no son otra cosa
que una frágil red a través de cuyas mallas presiona y a veces desborda la realidad social. (CALAMANDREI, Piero. Proceso
y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 49.)
20FAVELA, José Ovalle. Sistemas Jurídicos y Políticos, Proceso y Sociedad.In: KAPLAN, Marcos (Compilador). Estado
derecho y sociedade. Serie J? Enseñanza del Derecho y Material Didáctico. Núm. 3. México: Instituto de Investigaciones
Juridicas, Universidad Nacional Autonóma de México, 1981. p. 140.
21CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 48-49.
relaciones sociales y económicas se hacen cada vez más complejas (…). Por esta razón,
hemos considerado conveniente insistir sobre sus aspectos político y social.22
Ainda, quanto a esta realidade procesual la realidad del proceso está conformada de tal modo
que se deja expresar tanto en uno como en otro tipo de construcción nacional, porque ambos son
esenciales: necesaria la determinación de la esencia constitutiva del proceso y necesaria también la
apreciación del momento del resultado, porque a través del resultado el proceso, como actuación de
valor positivo, muestra su significado vital, su alcance formativo de experiencia.23
O processo não deve ser visto de forma rigorosa como mera abstração elaborada pelo Poder
Legislativo, deve-se realmente ressaltar a sua realidade, que com esta faz nascer o direito que se
representa como “… meglio difendible nella riflessione teoretica e nell´esperienza pratica una
prospettica processuale,”24 onde os “… que participan en él en concreto, y que no son muñecos
mecánicos construidos en serie, sino hombres vivos, cada uno situado en su mundo individual y social,
con sentimientos, intereses, opiniones y costumbres; estas últimas pueden ser, desafortunadamente,
malas costumbres.”25
Conclui-se, que o processo encontra-se normatizado dento do ordenamento jurídico como um
instrumento que provem dos costumes perpassados pelos fenómenos sociais e devido essa
complexidade político e social, portanto “… el proceso nace a la par de ella, a su propio tiempo, como
un imperativo político de seguridad, tan imperativo como la norma y tan político como la organización
toda del Estado.”26
Se podría decir que la visión del proceso en su actividad constitutiva, o mejor, pela celebración
del Derecho como valor positivo en la experiencia concreta, pasando así a ser es verdaderamente el
poder del individuo y del Estado, de obrar para alcanzar en la comunidad el fin común. 27
Bernal asenta que a “missão grandiosa do processo”, “… que excede de ser una simple
institución jurídica para convertirse en «metajurídica» …”28, convertendo-se assim em um “… principio
22FAVELA,
José Ovalle. Sistemas Jurídicos y Políticos, Proceso y Sociedad.In: KAPLAN, Marcos (Compilador). Estado
derecho y sociedade. Serie J? Enseñanza del Derecho y Material Didáctico. Núm. 3. México: Instituto de Investigaciones
Juridicas, Universidad Nacional Autonóma de México, 1981. p. 140.
23BERNAL, Antonio Martínez. La misión del proceso en el sistema del derecho. Fecha de publicación. Editor/es: Murcia:
Universidad de Murcia, 1943. p. 11-12.
24MORO, Paolo (Org.). Il Diritto come Processo: Princìpi, regole e brocardi per la formazione critica del giurista. Milano,
Italy: FrancoAngeli S.R.L., 2012. p. 14.
25CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 55-56
26BERNAL, Antonio Martínez. La misión del proceso en el sistema del derecho. Fecha de publicación. Editor/es: Murcia:
Universidad de Murcia, 1943. p. 17.
27BERNAL, Antonio Martínez. La misión del proceso en el sistema del derecho. Fecha de publicación. Editor/es: Murcia:
Universidad de Murcia, 1943. p. 12.
28BERNAL, Antonio Martínez. La misión del proceso en el sistema del derecho. Fecha de publicación. Editor/es: Murcia:
Universidad de Murcia, 1943. p. 17.
político fundamental que nace con el Estado organizado …”29, tendo como função a soberania, “...
inmediata a su origen, que hace posible que el Estado se constituya como tal.”
30
Dá-se a
responsabilidade a esse fenômeno a neutralidade iluminista, que reduziu o político a jurídico substituise hoje a instrumentalização do jurídico pelo político.31
Transcende assim, o proceso de seu proprio conceito, sendo ele, “… por su naturaleza
público; políticamente es un espacio de debate democrático, y procesalmente un sistema jurídico
en el que convergen situaciones jurídicas diversas …”32. Que pelas situações jurídicas de cargas
passivas “… para los sujetos procesales partes y los deberes-poderes para el sujeto procesal
supraordinado, el juez, estando íncita la relación entre dichos sujetos en torno a un mismo objeto: la
pretensión procesal.”33 E ainda, o proceso “… es también desde la teoría del derecho, una fuente de
creación de una norma jurídica, la sentencia judicial.”34, 35
Por fim, deve-se refletir muito quanto a esta premissa: “… es un misterio, el misterio del
proceso, el misterio de la vida .”36
29BERNAL,
Antonio Martínez. La misión del proceso en el sistema del derecho. Fecha de publicación. Editor/es: Murcia:
Universidad de Murcia, 1943. p. 17.
30Assim defende WACH; Apud BERNAL, Antonio Martínez. La misión del proceso en el sistema del derecho. Fecha de
publicación. Editor/es: Murcia: Universidad de Murcia, 1943. p. 17.
31SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e Execução na tradição romano-canônica. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p. 201.
32BEDOYA, Julia Victoria Montaño. Constitucionalización del Proceso Judicial Civil Panamericano. Disponível em:
<http://www.institutoderechoprocesal.org/upload/biblio/contenidos/ponencia_IPDP_Bedoya_colmbia.pd>. Acessado em: 0906-2012. p. 3-4.
33BEDOYA, Julia Victoria Montaño. Constitucionalización del Proceso Judicial Civil Panamericano. Disponível em:
<http://www.institutoderechoprocesal.org/upload/biblio/contenidos/ponencia_IPDP_Bedoya_colmbia.pd>. Acessado em: 0906-2012. p. 3-4.
34BEDOYA, Julia Victoria Montaño. Constitucionalización del Proceso Judicial Civil Panamericano. Disponível em:
<http://www.institutoderechoprocesal.org/upload/biblio/contenidos/ponencia_IPDP_Bedoya_colmbia.pd>. Acessado em: 0906-2012. p. 3-4.
35El punto en que se cruzan la función del legislador y la,función del juez está marcado por el proceso, con el que se realiza
la creación no del Derecho sino de una experiencia allí donde el Derecho quedaba fuera, por encima de la experiencia,
flotando en el vacío, sin recoger en ese su sistema de permisiones y sanciones la relación de vida entablada. (BERNAL,
Antonio Martínez. La misión del proceso en el sistema del derecho. Fecha de publicación. Editor/es: Murcia: Universidad
de Murcia, 1943. p. 17.)
36SATTA, Salvatore. Derecho Procesal Civil III. Buenos Aires: Ediciones Juridica Europa-America, 1973. p, 11-12.
3 - O Estado Democrático de Direito: Democracia Participativa via Processo Judicial
Nas Constituições democráticas apresentam alto grau de substancialidade, assim, diz-se que
“... o direito (poder) emana do povo, é este, por todos os componentes da sociedade jurídica, construtor
do fundamento de confirmação legitimante do direito no espaço procedimental garantido pelo devido
processo constitucional.”37 Ocorre desta forma, “... uma reviravolta paradigmática, ao compatibilizar a
democracia (como direito e como processo) com a Constituição, voltada a assegurar direitos e deveres,
sem a efetividade dos quais a democracia não prospera.” 38
Pode-se concluir que a aplicação real da democracia se dá pela maior participação dos
cidadãos, que se utilizam do processo para chegar a participar da construção do dito Estado
Democrático de Direito que é buscado e deveria ser veridicamente implantado.39
Com as garantias processuais legitimadas constitucionalmente na atualidade supera-se o
devido processo legal aportando-se no processo justo que tem “...le disposizioni sulle garanzie
processuali presenti nelle convenzioni internazionali in materia di Diritti umani.”40. Nesta senda, as
garantias processuais constitucionalizadas democraticamente implementam prolixamente a instituição
do processo que reúne princípios de autogarantia popular constitucionalizada do espaço jurídico
configuração paradigmática do Estado democrático de direito, no qual se exerce testabilidade e
fiscalidade confirmatória ou correcional, ampla e irrestrita, da validade do ordenamento jurídico.41
Note-se que “... a democratização do Estado alçou o processo à condição de garantia
constitucional; a democratização da sociedade fá-lo-á instrumento de atuação política.”42 Faz-se assim
com que venha a se proteger-se o “... o individuo e as coletividades não só do agir contra legem do
Estado e dos particulares, mas de atribuir ambos o poder de provocar o agir do Estado e dos
particulares no sentido de se efetivarem os objetivos politicamente definidos pela comunidade.” 43
A identidade Estatal da democracia por meio dos cidadãos amplamente ativos, “... que só
poderá ser aquela que privilegia e estimulada à participação, tão intensa e constante quanto seja
37LEAL,
Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Editora Landy, 2002. p 171-172.
Juarez; TEIXEIRA, Anderson V.. Direito à Democracia: Ensaios Transdisciplinares. São Paulo: Conceito
Editorial, 2011. P. 12.
39THAMAY, Rennan Faria. A Democracia efetivada através do Processo Civil. Lex Humana, v. 3, n. 2, 2011. p. 83-84.
40BERTOLINO,
Giulia. Giusto processo civile e giusta decisione. Tese Doutoural. Disponível em:<
http://amsdottorato.cib.unibo.it/119/1/TESI_DI_DOTTORATO_Giusto_processo_civile_e_giusta_decisione.pdf>. Acessado
em: 08-08-2012. p. 6
41LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Editora Landy, 2002. p 171-172.
42PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 95.
43PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 95.
38FREITAS,
possível,”44 tende a “... penetrar nos meandros processuais, onde as garantias constitucionalmente
previstas dão ao individuo meios de assegurar que ele se confronte com o posto e busque um
aprimoramento do debate democrático.”45
En un ordenamiento democrático, la ley expresa (o debería expresar) una exigencia popular
que vive en la conciencia de todos los integrantes de la sociedad,46 por lo tanto, la salvación de los
regímenes democráticos radica en la circunstancia de que para hacer vivir una democracia no es
suficiente la razón codificada por los preceptos de una Constitución Democrática, sino que se requiere
detrás de la Ley Fundamental se encuentre la laboriosa presencia de las costumbres democráticas con
las que se predenta y se sepa traducirla, día a día, en una concreta, razonada y razonable realidad. 47
Pelo exposto, o Estado Democrático de Direito engendra-se nas Constituições que para
conhecer se o modelo de Estado é realmente democrático, deve-se examinar qual é o modelo de
processo que possuí.
El sistema procesal debe ser reflejo del modelo de Estado de Derecho democrático, o dicho
en otras palabras, una de las formas posibles para conocer si un Estado es democrático es
examinando el modelo procesal que posee. Es necesario, por tanto, que el modelo procesal
incluya la exigencia y la obligación de motivación y fundamentación de las sentencias
judiciales. Este aspecto debe estar regulado y contenido en la ley como una exigencia
democrática, y no debe dejarse al arbitrio de los jueces la realización o no de la motivación
de una sentencia. El constitucionalismo moderno incluye normas que exigen al poder judicial
la motivación y la fundamentación de las resoluciones judiciales. No como un derecho de los
jueces, de querer o no querer ejercerlo, sino, como un derecho de los ciudadanos y una
obligación judicial. 48
Observa-se que os Estados Democrático de Direito tem reflexo direto nas Constituições pois
erigindo-se nelas garantias processuais, apresentando-se estas como exigências democráticas
construindo-se um processo que perpasse e reformule seus objetivos e finalidades estimulando pela
sociedade complexas altamente conflituais, fa-ze assim necessário que ocorra a contenção do poder
arbitrário dos juízes para que o processo torne-se justo exigindo a fundamentação das sentenças
judiciais. Pois, assim a reformulação do processo exige que os juízes saiam de sua neutralidade para
transformarem-se em protagonistas, “... institucionalizando-se uma magistratura socialmente
comprometida e socialmente controlada, mediadora confiável tanto da solução dos conflitos individuais
44SILVA, Ovídio A. Batista da. Democracia Moderna e Processo Civil. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 113.
45RIBEIRO, Darci Guimarães. Da Tutela Jurisdicional às Formas de Tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.
96.
46CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 86-87.
47CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 56.
48BENÍTEZ GIRALT, Rafael. El papel del juez en la democracia: un acercamiento teórico. 1ª Ed. San Salvador, El
Salvador: Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial (CNJ-ECJ), 2006. p. 80.
como dos conflitos sociais que reclamem e comportem solução mediante um procedimento
contraditório.”49
Quanto aos poderes instituídos politicamente, “la independencia del juez sólo puede asumir su
pleno significado en las democracias que se apoyan en el principio de las división de poderes,” 50 tendo
assim o órgão o
controle do poder “... institucionalizando-se controles sociais sobre o exercício do
poder políticos e do poder econômicos, servindo o processo como instrumentos de atuação desses
controles nas situações que forem constitucional e legalmente definidas.”51 Assim sendo, Poder
Judiciário, “... através do processo, realizará a participação efetiva da população frente as
problemáticas individuais e sociais que venham a se por.”52 E em decorrência do alto nível de
participatividade por meio do processo, maior será a justiça. 53
Evolui-se o processo de sua condição de meio para realização de direitos já formulados e
transforma-se em instrumentos de formulação e realização dos direitos.54 Complemente-se que o
processo torna-se assim um misto de efetivação, realização e criação do direito, onde passa a
remantizar-se “... o conceito de decisão no direito processual da modernidade, já constitucionalmente
positivado por conteúdos proposicionais de operacionalização jurídica da democracia.”55
Dessa forma, o processo incluso no modelo de Estado Democrático de Direito supera o que foi
dilapidado nas Constituições Democráticas, obtendo-se na atualidade um processo justo que, “... se
coloca como meio de realização da democracia”, passando a garantir e “... efetivar justiça e realizar a
função social de vários institutos de direito material que foram construídos visando a melhor condição
de vida dos cidadãos.”56 Frente a este modelo de Estado o processo surge como solução mais
adequada para “... às manifestações de todos os cidadãos, superando a velha noção de que
democracia se constrói através da votação e que seja esse o momento mais elevado da democracia.”
49PASSOS,
J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 95-96.
50CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 87.
51PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 95-96.
52THAMAY, Rennan Faria. A Democracia efetivada através do Processo Civil. Lex Humana, v. 3, n. 2, 2011. p. 86.
53THAMAY, Rennan Faria. A Democracia efetivada através do Processo Civil. Lex Humana, v. 3, n. 2, 2011. p. 86.
54PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 95.
55LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Editora Landy, 2002, p 28.
56THAMAY, Rennan Faria. A Democracia efetivada através do Processo Civil. Lex Humana, v. 3, n. 2, 2011. p. 87.
3.1 - Democracia Participativa via Processo Judicial
O Estado Democrático de Direito carrega intrinsecamente um “caráter transformador” 57 que ao
“mesmo tempo, a tônica fundada em uma auto determinação democrática enfatiza que os cidadãos
deixam de ser alvo da atuação do Estado.”58 Pois o caráter transformador tem como deslinde um
Estado Ativo tem como extremo a democracia participativa, haja vista a falha proporcionada, ou
melhor, imposta pelos meandros da “democracia representatividade”59, no que diz respeito sim à
eticidade na representação do poder para com a formação do Direito, onde no caso se demonstra
inefetivas, essa notada inefetividade60 que tem como reflexo a sociedade, que usa-se de suas
garantias processuais para com a persecução do ordenamento jurídico.
Portanto, essa dessincroniza na “... relação entre a sociedade e o Estado vai refletir a
concepção do processo civil que marca o Estado Democrático de Direito.61 Sendo que, este modelo de
Estado de Direito ativo, buscando-se assim a aplicação real da democracia seria através do Poder
Judiciário - utilizando-se do processo -, onde, tanto a priori quanto a posteriori, há maior participação
dos cidadãos, que se utilizam do processo para chegar a participar da construção do dito Estado
Democrático de Direito que é buscado e deveria ser veridicamente implantado. 62
Defende-se que não tem como o objetivo central a derrocada da democracia representativa
pela participativa, mas sim, quer-se o reconhecimento do processo como corpo institucionalizado mais
próximos dos indivíduos e das sociedades, onde ambos demonstram-se altamente complexas e
conflituais, e, além disso, deixando de ser mero cidadão “... das democracias politicas, que pagam com
crescentes inquietações sociais essa falta de espaço político deferido ao indivíduo no seu quotidiano,
naquilo que se mostra relevante e nos muitos papéis sociais que, nele, é forçado a desempenhar.63
Calmon de Passos, ensina peculiarmente, que:
57RAATZ, Igor. A organização do processo civil pela ótica da teoria do Estado: a construção de um modelo de
organização do processo para o estado democrático de direito e o seu reflexo no projeto do CPC. Revista Brasileira de
Direito Processual, Belo Horizonte , v. 19, n. 75, p. 97-132, jul. /set. 2011. p. 25.
58RAATZ, Igor. A organização do processo civil pela ótica da teoria do Estado: a construção de um modelo de
organização do processo para o estado democrático de direito e o seu reflexo no projeto do CPC. Revista Brasileira de
Direito Processual, Belo Horizonte , v. 19, n. 75, p. 97-132, jul. /set. 2011. p. 25.
59Os instrumentos clássicos de controle da legitimidade democrática não guardam, ou nunca guardam, uma perfeita sintonia
com a realidade de uma sociedade pluralista em que a democracia moderna transformou-se. (SILVA, Ovídio A. Batista da.
Democracia Moderna e Processo Civil. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE,
Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 106.)
60THAMAY, Rennan Faria. A Democracia efetivada através do Processo Civil. Lex Humana, v. 3, n. 2, 2011. p. 78-79.
61RAATZ, Igor. A organização do processo civil pela ótica da teoria do Estado: a construção de um modelo de
organização do processo para o estado democrático de direito e o seu reflexo no projeto do CPC. Revista Brasileira de
Direito Processual, Belo Horizonte , v. 19, n. 75, p. 97-132, jul. /set. 2011. p. 25.
62THAMAY, Rennan Faria. A Democracia efetivada através do Processo Civil. Lex Humana, v. 3, n. 2, 2011. p. 83-84.
63Norberto Bobbio, O Futuro da Democracia, Rio, Paz e Terra, 1986, pp 54 a 56; Apud PASSOS, J. J. Calmon de.
Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE,
Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 94.
Pede, portanto, a democracia participativa, não a exclusão do sistema representativoparlamentar, mas sua ultrapassagem; não a eliminação da intermediação partidária, mas o
reconhecimento de sua insuficiência, institucionalizando-se corpos intermediários mais
representativos e mais próximos do cidadão e dele mais dependentes; não a desagregação
da administração, mas sua descentralização, democratizando-se a decisão regional, local,
específica com a participação dos interessados-usuários; não a eliminação da iniciativa
privada e da empresa estatal, sim a democratização da empresa, em todas as suas
modalidades, colocada, ao lado da propriedade privada e da estatal, como extremos de
formas de apropriação, a propriedade pública.64
Pelo acima explanado, far-se-á a analise politico-jurídica “... da democracia vigente com vistas
a proporcionar, ainda que de maneira singela, uma nova alternativa para o florescimento de um
espírito participativo do indivíduo na concretização da democracia contemporânea.” 65
Consequentemente dado o espírito participativo do individuo (assim como ensina Darci
Guimarães Ribeiro) via democracia participativa significa a expansão do poder público ascendente que
ultrapassará as fronteiras do estritamente politico (no qual o individuo é figurante apenas como
cidadão, onde o adjetivo de participação passa a ser o novo referencial em termos democráticos,
inserção e (re)qualificação do povo, para além de mero ícone66) para alcançar as relações sociais,
considerando o individuo também na variedade de seu status e de seus papeis específicos.67
Possono altresí aversi casi in cui la previsione delle attività di partecipazone tende ad
offrire a soggetti che sono interessati in modo specifico all´emanazione del provvedimento –
apure a far assumere all´emanando provvemento um certo contenuto piuttosto che um altro –
um´occasione per influire sullo svolgimento del procedimento di formazione di esso e casi nei
quali invence la previsione delle attività di partecipazione tende soprattuto a consentire
all´autorità procedente di raccogliere consensi intorno all loro attività, oppure ad
individuare meglio le esigenze e gli interessi ala cui cura tale attività, nel secindo di
partecipazione passiva, ma le due ipotesi possono altresì coesistere.68 (sublinhou-se)
Com toda essa possibilidade de participação popular através do processo que se coloca como
meio de realização da democracia, poderá por proporcionar, claramente, a participação e escutar
aquilo que os membros de nossa sociedade têm a dizer, abstraindo as suas dificuldades e celeumas,
visando sempre a solução eficaz que, sendo colocada em prática, pode gerar, em decorrência do alto
64PASSOS,
J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 94.
65RIBEIRO, Darci Guimarães. Da Tutela Jurisdicional às Formas de Tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. P.
95-96.
66RIBEIRO, Darci Guimarães. Da Tutela Jurisdicional às Formas de Tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. P.
100.
67PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 94.
68PIZZORUSSO, Alessandro. Partecipazione Popolare e Funzione Giurisdizionale. In: GRINOVER, Ada Pelegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1988. p. 26.
nível de participatividade, maior efetividade da justiça, assim realizando a função social de vários
institutos de direito material para os cidadãos.69 Conclui-se a participação do cidadão pela busca da
tutela jurídica “... dei nuovi diritti sta próprio um questa sua coerenza con il pluralismo delle nostre
societâ, in cui i valori della persona umana, per potersi affermare compiutamente, debbono trovare un
garante imparziale, in grado di ergersi al di siora degli altri pubblici poteri.” 70
A atual missão do processo judicial perpassa as conceituações e as formulações até hoje
dadas a ele, além de propiciar a participação dos cidadãos (ação individual ou ainda por ações
coletivas) que será cada vez mais necessária e mais evidente71, faz-se por assim evidenciar que o
processo conjectura-se por alguns escopos, sendo eles, “....o escopo jurídico, o escopo político
(preservação do principio do poder, garantia da liberdade e oportunidade de participação) o escopo
sociais (principalmente a pacificação com a justiça)”72, e por fim o escopo humanizador. Avalia-se que
o processo evidencia o espirito participativo do individuo acostando-se como elemento intrínseco da
democracia, embora saibamos que ela pode ser participativa ou representativa.73
Antes de mais nada, vale destaca que: o processo construido e-ou arquitetado pelas Cartas
Políticas de países de “… orientación democrática, no ha podido dar, en realidad, una fórmula; ha dado
soluciones; soluciones ocasionales, de emergencia, tendientes a reparar los grandes, los más
violentos desequilibrios, pero sin tocar la estructura misma del sistema.”74 Essas soluções podem ser
explicitadas através dos escopos, que a seguir lhes explicitarão.
Quanto ao escopo político do processo, entes de demonstra-lo, é de notável importância
corroborar como Portanova que existe uma complementariedade entre o escopo político e o princípio
político (o cidadão participativo no núcleo do Estado).75 Pois, tanto o escopo, quanto o principio político
ambos defluem-se diretamente para com o princípio da democracia participativa “... permite que o
cidadão atue no núcleo do Estado através do Processo. O processo, dessa forma, cumpre sua
69THAMAY,
Rennan Faria. A Democracia efetivada através do Processo Civil. Lex Humana, v. 3, n. 2, 2011. p. 86 a 87.
Vittorio. Giustizia e Partezipazione dei Nuovi Diritti. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 19.
71Neste sentido, deve-se observar obra interessantíssima do eminente jurista Sálvio de Figueiredo Teixeira, onde o autor
preleciona um aprimoramento do processo civil como garantia da cidadania, sendo essa noção uma realidade
importantíssima, sendo, claramente, esse o motivo de busca de aperfeiçoamento do direito processual civil, não reduzindo
sua relevância a uma mera técnica, mas sim o elevando ao patamar de garantidor de direitos e de modo de participação
efetiva. Vide: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. As garantias do cidadão na justiça, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, São
Paulo: Saraiva, 1993, p.79 e ss.; Apud THAMAY, Rennan Faria. A Democracia Efetivada Através Do Processo Civil. Lex
Humana, v. 3, n. 2, 2011, p. 84.
72DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1988. p. 412.
73Para observar com mais vagar a noção de democracia representativa ver: AMARAL, Roberto. A democracia
representativa está morta; viva a democracia participativa. In/; Direito Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo
Bonavides, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 19; Apud THAMAY, Rennan Faria. A Democracia Efetivada Através Do
Processo Civil. Lex Humana, v. 3, n. 2, 2011, p. 84.
74COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Buenos Aires: Ediar Soci. Anón. Editores. p. 326
75PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4ª ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p, 33-34.
70DENTI,
finalidade de possibilitar ao cidadão a concretização dos direitos sociais que a ordem jurídica lhe
prometeu.”76
O “princípio político processual” 77, antes mesmo de adentrar diretamente neste aspecto,
deve-se salientar que as decisões tomadas pelas instituições reconhecidas pelo Estado detém cunho
político, desde a estruturação do Estado Moderno este calcava as decisões somente por meio do
Legislativo sendo ele composto por representantes do povo, veja-se que as sociedades complexas e
plurais contemporâneas superou-se este modelo de democracia de onde as decisões provinham de
uma só fonte, sim o indivíduos “opacos” passaram a reivindicar seus interesses públicos e privados,
haja vista as garantias postas nas Constituições do Pós-Guerras, assim por meio do processo judicial
aquele indivíduo passa a ser um cidadão ativo que faz abalar até mesmo o modelo democrático
tradicional. Portanto, com a democracia participativa, o processo, além de garantir as liberdades
públicas, é instrumento político relevante de participação.78 Passa o cidadão ativo “atuar no centro
das decisões do Estado” 79 via processo judicial. Justifica essa mudança Calmon de Passos, que:
Essa mudança radical no modo de o homem compreender a si próprio e ao cosmos exigiria a
busca de uma nova fonte de legitimação para o poder político. Descartada a legitimação
metafísica, cumpria buscar-se uma outra de natureza social, histórica. E ela, inelutavelmente,
teve aquela conotação política que se harmoniza com as necessidade e expectativas
econômicas então existentes. 80
Apresentou-se o princípio político notando-se que este se volta às formalidades: trata-se de um
processo de portas abertas às postulações da cidadania. Diz com o fato de o processo não ser
obstáculo para tais pretensões. Já o escopo político do processo toca mais o mérito. Vai tratar de
abertura do processo para, superando esquemas puramente formais, tratar – em seu interior – de
temas substanciais.81, 82
76PORTANOVA,
Rui. Princípios do Processo Civil. 4ª ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p, 33-34.
Princípio Político oportuniza o estudo da questão essencial da democracia, que é participação do cidadão, através do
processo, para a realização de seu direito individual e social. Assim, entende-se aqui como político o poder da parte de
atuar no centro das decisões do Estado. Neste campo é que se faz o debate do acesso facilitado ao judiciário, da
potencialidade do processo ser instrumento para contestar ações e omissões dos poderes do Estado (inclusive do próprio
Poder Judiciário).
Em suma, é a abertura que o processo dá para que o cidadão tenha os meios processuais de atuar no centro
decisório do Estado, pondo em questão e vendo discutida e decidida sua pretensão.
Com efeito, em contraponto ao Estado centralizador das concepções individualistas, vive-se o enfoque de uma democracia
participativa. (PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4ª ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p, 31.
78DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1988. p. 412.)
79PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4ª ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p, 31.
80PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 88-89.
81PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4ª ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p, 34.
77O
... processo a democracia, porquanto, com esse relacionamento, pretende-se, justamente,
denunciar a necessário dimensão política do processo jurisdicional e tornar manifestos os
vínculos que o pretendem ao processo econômico.
Essa reflexão adquire relevo neste momento em que nosso País se dispõe a reformular
sua organização politica e econômica, modernizando-a na direção quase unanimemente
apontada como a comprometida com o futuro: a democracia participativa.83 (grifo nosso).
Contudo o escopo politico do processo encontra-se com o fenômeno da sociedade
enquanto detentora do poder, ou seja, o fenômeno Estado (que, na realidade, não deixa de ser
também social, tanto quanto o é o jurídico também, precisamente porque o Estado é sempre uma
sociedade).84
Quanto ao escopo jurídico do proceso, “… el derecho es un producto depurado y , por así
decirlo, cristalizado, de la política” 85, pois este processo de depuração se desenvolve em dois
momentos, Calamandrei passa a explicar, que:
… la primera fase es legislativa, y posteriormente viene la judicial. Las fuerzas políticas
desembocan todas, como un torrente impetuoso que presiona la rueda de un molino, sobre
los engranajes de los órganos legislativos; es en el Parlamento donde el choque de la
política se aquieta en las leyes. En su trabajo de transformación de la política en derecho, el
legislador no toma en consideración el caso particular, la lite ya surgida y preanunciada, el
acto del conflicto individual, sino que se coloca en un plano más alto que el de los episodios
individuales, apreciando a distancia los intereses colectivos siguiendo desde lo alto, como
en un panoram, la dirección y el movimiento progresivo de las corrientes sociales. 86
Pelo que se observa, o direito desemboca das decisões políticas tomadas pelo Parlamento,
tendo como trabalho a transição “… de la política en derecho, el legislador no toma en consideración el
caso particular, la lite ya surgida y preanunciada, el acto del conflicto individual,”87 assim,
… extrayendo de este diagnostico social, hecho no sobre el caso individual sino sobre un
gran número de ellos, la previsión de que en el futuro ciertos comportamientos típicos
pueden dar lugar a determinados conflictos de intereses entre los co-asociados, establece
anticipadamente, de manera general a hipotética, aquello que debe valer como justo para
todos los casos que tengan en concreto los caracteres del tipo abstractamente
determinado.88
82Pelo
processo, o cidadão tem a seu dispor instrumento capaz de prover os direitos privados de máxima garantia social
com o mínimo de sacrifício das liberdades individuais e coletivas. (PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4ª
ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p, 31.)
83PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 83-84.
84DINAMARCO, Cândido R.. Escopos Políticos do Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 120.
85CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 69-70
86CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 69-70
87CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 69-70
88CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 70
O instrumento de que se vale o poder político para assegurar a efetividade do modelo adotado
é o direito89, pois o direito situa-se “... no mundo da cultura, é uma criação do homem, uma das muitas
formas pelas quais tenta compreender o existente para sobre ele interagir, conformando-o
e
direcionando-o no sentido do atendimento de suas necessidades e realização de suas expectativas.”90
Conclui-se, que o direito somente “... se realiza mediante o consenso dos interessados
(processo negocial) ou por via da submissão voluntaria ou autoritativa de um dele ...”91, assim “... não
apenas pressupõe o conflito, como tem como uma de suas virtudes naturais.” 92
Além disso, o direito serve de instrumento para o regime político, e que este tem sua incidência
direta na democracia, sendo assim, ocorre a “... positivação do direito democrático que é elaborada
no recinto discursivo de juridificação procedimental definidora dos critérios de produção,
aplicação e garantia de direitos.93
A comunidade jurídica passa a se instituir por si mesma por uma auto-inclusao processual no
sistema democrático constitucionalizado como ocupante legitimada desse espaço jurídico instrumental
de uma jurisdição salvadora da realidade hostil à realização de direitos fundamentais.94
Ou melhor, o que se deve produzir no que diz respeito à juridificação procedimental por meio
“... das diretrizes políticas a serem seguidas de modo a que os instrumentos jurídicos possam contribuir
para o estabelecimento de um Estado democrático,”
95
orientando-se “... decisivamente para o
horizonte da participação política, cada vez mais efetiva e abrangente.”96
Essa orientação que tem como suporte a democracia participativa, passando o individuo a
cidadão, tem reflexo direto na produção do Direito, criando-se o que Rosemiro Leal chama de Direito
Democrático, onde o processo:
89Não
prescinde ele, portanto, do homem. Nem para a sua formulação nem para sua efetivação. E o meio de que se vale o
poder politico para formular e realizar o direito é o processo, em suas várias manifestações. (PASSOS, J. J. Calmon de.
Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE,
Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 85-86.)
90PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 85-86.
91PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 86.
92SILVA, Ovídio A. Batista da. Processo e Ideologia: o paradigma Racionalista. 2. Ed.. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2006. p. 304-305.
93MOREIRA, Luiz. A fundamentação do direito em Habermas. 2ª. Ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.; Apud LEAL,
Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Editora Landy, 2002, p 75-76.
94LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Editora Landy, 2002, p 30.
95SILVA, Ovídio A. Batista da. Democracia Moderna e Processo Civil. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 109.
96SILVA, Ovídio A. Batista da. Democracia Moderna e Processo Civil. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 109.
... abre, por seus princípios intuitivos (isonomia, ampla defesa, contraditório, um espaço
jurídico-discursivo de auto-inclusão do legitimado processual na comunidade jurídica para
construção conjunta da sociedade jurídico-politica. Tem-se, assim, no legitimado ao
processo, por si próprio, o agente legal (remetente-receptor) do exercício e auto-entrega de
sua pessoal cidadania no Estado Democrático de direito.97
Por todo exposto, inexiste pureza do direito, pois vê-se contaminado pelo político e o
econômico, sendo assim, o processo como instrumento que “parece” ser neutro, estritamente técnico,
carregando também está carregado de significação política e tem múltiplas implicações econômicas.98
O processo, como técnica de formulação e realização do direito, está fortemente comprometido
com a carga ideológica, políticas e econômicas que conformam o próprio direito a que ele se vincula,
instrumentalmente.99
A vocação democrática do mundo moderno100 nasce comprometida com determinado
pensamento filosófico, quem embasou a compreensão de mundo e do homem que necessariamente
defluiu das expectativas econômicas e politicas,101 capitaneadas pelas Revoluções Industriais
idealizadas pela classe Burguesa. Destas expectativas, vislumbra-se que “... a politica, a economia e o
direito são indissociáveis, interagindo entre si, determinando uma realidade única: a de convivência
humana politicamente e organizada.” 102
A democracia participativa é ensejadora de legitimidade decisoria no que diz respeito as
decisoes políticas, realizando-se as mesmas por meio do processo, Leal alude, que:
É que, quando escrevemos, em direito democrático, sobre cidadania como conteudo de
processualização ensejadora de legitimidade decisória, o que se sobreleva é o nivelamento
de todos os componentes da comunidade jurídica para, individual ou grupalmente,
instraurarem procedimentos processualizados â correição (fiscalização) intercorrente da
97LEAL,
Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Editora Landy, 2002, p 150-151.
J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 83.
99PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 86.
100Em resumo: a democracia direta assenta no convencimento de que todo e qualquer poder, entregue a si mesmo, livre de
controles ou fragilmente controlado, degenera, aliena-se, distancia-se, oprime e desserve.
Nesses termos, é essencial à democracia participativa institucionalizar controles, pela sociedade civil, tanto do poder político
quanto do poder econômico. Não a ponto de paralisá-los, fazendo-os inoperantes, mas suficientes para detê-los, quando
tornados ameaçadores. (PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1988. p. 93.)
101PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 87.
102PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 86.
98PASSOS,
produção e atuação do direito positivado como mdo de auto-inclusao do legislador-políticoorifinário (o cidadao legitimado ao devido processo legal) na dinamica testificadora da
validade, eficácia, criação e recriação do ordenamento jurídico caracterizador e concretizador
do tipo teórico da estabilidade constitucionalizada.103
A “... democracia participativa reclama: participação nas decisões, sempre que possível;
controle da execução, em todas as circunstâncias; acesso às informações, assegurado, no mínimo, a
respeito de assuntos mais graves, a setores representativos da sociedade civil.”104
No que se refere ao escopo social do processo, este vai além da pacificação social por meio
do processo, ou melhor, o direito processual “... tiene que acudir a ciencias sociales, técnicas y
científicas, para que el processo, permanentemente, sea em justicia más útil y eficiente en lá práctica,
conforme a la realidad y los problemas de un país.” 105
Vale aqui mencionar que: “La ciencia procesal y el procesalista deben preocupar-se más que
en conceptos y dogmas, en la eficacia del proceso y en las cuasas que la impiden, puesto que hoy la
existencia de aquellos es insuficiente para garantizar una adecuada y pronta administración de
justicia.”106
“Ele, o processo, se constitui no mais valoroso elemento vivificador das aspirações de uma
sociedade reprimida de justiça social, pois ele encontra no irrestrito acesso ao judiciário, o contraditório,
na publicidade e na fundamentação os mais altos desígnios da verdadeira democracia.”107 Portanto,
vale ainda mencionar que o proceso “… depende en su estructura fundamental de la concepción que
se tenga sobre la relación entre comunidad e individuo.”108
Complemente-se aquí, algo que possa elevar-se assim sendo como um escopo, sendo ele, o
escopo humanizador do processo (dimensiona-se a teoria de Sánchez) onde a humanização do
processo embrinca-se nos significados próprios do termo: “… 1) humanizar significa respetar la
103LEAL,
Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Editora Landy, 2002. p 150.
J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 93.
105AIZA, Alfonso Guarín. Observaciones sobre el Derecho Procesal. In: HERNÁNDEZ VILLARREAL, Gabriel. Actualidad
y el Futuro del Derecho Procesal: Principios, reglas y puebras. Faculdad de Jurisprudencia, Uiversidad Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2010. p. 93
106AIZA, Alfonso Guarín. Observaciones sobre el Derecho Procesal. In: HERNÁNDEZ VILLARREAL, Gabriel. Actualidad
y el Futuro del Derecho Procesal: Principios, reglas y puebras. Faculdad de Jurisprudencia, Uiversidad Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2010. p. 93
107RIBEIRO, Darci Guimarães. Da Tutela Jurisdicional às Formas de Tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.
106.
108SCHONKE, Derecho procesal civil, traducción de Prieto-Castro, Carrera y Fairén, Barcelona, 1950, p. 15.; Apud AROCA,
Juan Montero. El proceso civil llamado “social” como instrumento “justicia” autoritaria. AROCA, Juan Montero
(Coord.). Proceso Civil e Ideología: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch,
2006. p. 152
104PASSOS,
dignidad humana en el proceso; 2) humanizar es actualizar el proceso para adecuarlo a la vida
moderna; 3) humanizar es acercar el proceso al ser humano.”109 Sánchez ensina ainda, que:
Humanizar en sentido estricto significa crear una justicia con rostro humano. Con ello se
pretende dar una respuesta al problema de la conformación del proceso y en general de la
actividad judicial como una enorme, anónima, despersonalizada, entraña, lejana, fría,
burocrática y deshumanizada maquinaria, cuya manera de ser y funcionamiento escapa a la
inteligencia y comprensión del hombre común y entierra su confianza en el aparato judicial.
El elevado tecnicismo y abstracción del lenguaje jurídico, el excesivo formalismo y la enorme
duración de los litigios, convierten al proceso en un laberinto intimidatorio, que se asemeja,
por lo desconcertante, al proceso Kafkiano.110
O escopo humanizador do processo se dá pelas referencialmente como elemento
atualizador em que o processo adapta-se “... a las necesidades y características de la vida humana de
hoy.” 111 Reflete diretamente o ora escopo a um processo justo.
Ve-se uno proceso revolucionário, e arraigar-se en la sociedad, desde el Estado, como
"institución jurídico-política". Solo así se podrá concebir —en el ámbito del enjuiciamiento — el principio
supremo de la justicia, el cual, pasando de lo individual a lo personal, le posibilita al ciudadano una
esfera de libertad para su defensa integral y efectiva.112 O processo revolucionário como instituição
politico-jurídica reflete como instrumento ao espírito do individuo participativo, Calmon de Passos,
ensina, que:
Superação do entendimento do processo como garantia de direitos individuais, alçado ele a
instrumento político de participação na formulação do direito pelos corpos intermediários e de
provocação da atuação dos agentes públicos e privados no tocante aos interesses coletivos
ou transindividuais por cuja satisfação foram responsáveis.113
109SÁNCHEZ,
Juan Marcos Rivero. Proceso, Democracia y Humanizacion. Ponencia presentada al Seminario
Internacional de Derecho Comparado denominado: "Ziviljustizsysteme, Zivilgerichtsverfahren und Juristenberufe im
internationalen Vergleich", dirigido por los profesores Dr. Peter Guilles y Dr. Takeshi Kojima y que tuvo lugar en la ciudad de
Frankfurt
a.M.
en
los
meses
de
enero
y
febrero
de
1992.
Disponível
em:
<
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2013/rivero13.htm>. Acessado em: 05-08-2012.
110Wassermann, op. cit., p. 16.;Ver en este sentido Fairén Guillén (Víctor), La humanización del proceso, op. cit., p.197,
quién a su vez hace referencia a las observaciones de Sentis Melendo.; Véase así: Wassermann, op. cit., p.17. En igual
sentido: Gottwald, op. cit., p.250.; Wassermann, op. cit., p.17.; Apud SÁNCHEZ, Juan Marcos Rivero. Proceso,
Democracia y Humanizacion. Ponencia presentada al Seminario Internacional de Derecho Comparado denominado:
"Ziviljustizsysteme, Zivilgerichtsverfahren und Juristenberufe im internationalen Vergleich", dirigido por los profesores Dr.
Peter Guilles y Dr. Takeshi Kojima y que tuvo lugar en la ciudad de Frankfurt a.M. en los meses de enero y febrero de 1992.
Disponível em: < http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2013/rivero13.htm>. Acessado em: 05-08-2012.
111BERTOLINO, Pedro J.. El Derecho al Proceso Judicial. Bogotá: Editorial Temís S.A., 2003. p. 10-11
112BERTOLINO, Pedro J.. El Derecho al Proceso Judicial. Bogotá: Editorial Temís S.A., 2003. p. 10-11
113PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 95-96.
Sofre assim, o processo por sua evolução natural, que passa por uma revolução intrínseca e
extrínseca, moldurada pela democracia participativa, vale aquí mencionar Satta, que: En efecto, de la
acción la revolución se transporta al juicio, y la antítesis inconcialible se compone en la fórmula: juicio
revolucionario, proceso revolucionario, tribunal revolucionario.114
4 - Processo Judicial como Instrumento Democrático: Instrumentalidade
Defende-se que a instrumentalidade115 reformula e dá novas linhas ao processo116, haja vista,
que em um passado não muito distante, algumas ou muitas das “... determinadas instituciones que
están escritas en la ley, en la práctica se atrofian y desaparecen, y, viceversa, en la práctica pueden
surgir modos de proceder que la ley escrita no conece.”117 “Pero en realidad el proceso no es esto, no
es solamente esto.” 118
Ganha novos traços a instrumentalidade a partir da elevação do processo como ciência
processual119, tendo como principal preocupação “observar todo o sistema por perspectivas
externas”120, onde procurou-se “definir conceitos e estruturar harmoniosamente institutos, superando o
sincretismo das origens e tornando definitiva a conquista da autonomia do direito processual.”121 Nesta
senda, o processo ganhando essa nova tônica que tem a preocupação alcançar sim a “... garantia de
114SATTA,
Salvatore. Derecho Procesal Civil III. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1971. p. 14.
los profesionistas del derecho se encuentra muy difundida y arraigada la creencia tradicional de que el proceso es
un instrumento técnico neutro, desvinculado del sistema y de las consideraciones políticas y que los tribunales son o deben
ser órganos, por definición, apolíticos, es decir, ajenos a las orientaciones del sistema político en general. Por este motivo,
no deja de ser soprender a algunos juristas el simple plantamiento de las vinculaciones entre la política y el proceso.
FAVELA, José Ovalle. Sistemas Jurídicos y Políticos, Proceso y Sociedad. In: KAPLAN, Marcos (Compilador). Estado
derecho y sociedade. Serie J? Enseñanza del Derecho y Material Didáctico. Núm. 3. México: Instituto de Investigaciones
Juridicas, Universidad Nacional Autonóma de México, 1981. p. 160.
116O processo, no âmbito do jurídico, não é, portanto, algo que opera como simples meio, instrumento, sim um elemento
que integra o próprio ser do Direito. A relação entre o chamado direito material e o processo não é uma relação meio-fim,
instrumental, como se tem proclamado com tanta ênfase, ultimamente, por força do prestígio de seus arautos, sim uma
relação integrativa, orgânica, substancial. (PASSOS, J. J. Calmon. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos
julgam. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 68.)
117CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 45.
118CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 42.
119A questão, como se vê, não deve dirigir-se à condenação do método carteziano, cuja importância para o progresso da
pesquisa cientifica moderna ninguém põe em dúvida, mas em tonar-se consciência de que o mal não está no método e
sim na indevida transferência do Direito para o domínio das ciências demonstrativas, ciências das verdades universais e
perenes, por sua natureza alheias à História e às transformações sociais. (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e
Execução na tradição romano-canônica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 200.)
120DINAMARCO, Cândido R.. Escopos Políticos do Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 115.
121DINAMARCO, Cândido R.. Escopos Políticos do Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 115.
115Entre
um processo justo”, mais do que um “processo legal”, colocando no primeiro plano ideias éticas em
lugar do estudo sistemático apenas das formas e solenidades do procedimento.”122
O processo como garantia constitucionalizada em beneficio ao senhorio dos cidadãos torna-se
“.. instrumento de que se vale o cidadão, mais que isso, todo sujeito de direito, para assegurá-la,
quando ameaçada ou efetivamente atingida por atos desautorizados tanto do poder público quanto dos
particulares.”123 Ainda que a democratização do Estado alcança o processo que torna-se meio eficaz
instrumentalizado que detém garantia balizada constitucionalmente, e que muito além disso, com o
senhorio dos cidadãos passa a ser instrumento de atuação politica. Calmon de Passos, melhor alude,
que:
A democratização do Estado alçou o processo à condição de garantia constitucional; a
democratização da sociedade fá-lo-á instrumento de atuação política. Não se cuida de
retirar do processo sua feição de garantia constitucional, sim faze-lo ultrapassar os limites
da tutela dos direitos individuais, como hoje conceituados. Cumpre proteger-se o
individuo e as coletividades não só do agir contra legem do Estado e dos particulares, mas
de atribuir ambos o poder de provocar o agir do Estado e dos particulares no sentido
de se efetivarem os objetivos politicamente definidos pela comunidade. Despe-se o
processo de sua condição de meio para realização de direitos já formulados e transforma-se
ele em instrumentos de formulação e realização dos direitos. Misto de atividade criadora e
aplicadora do direito, ao mesmo tempo. 124 (sublinhou-se)
Destarte que o com a evolução do processo como ciência, passou de ter natureza e objetivos
estritamente técnicos nos primeiros códigos, aonde o processo deixa de ser meio para realização de
direitos e transforma-se em instrumento constitucional de realização125 e formulação de direitos, “...
que, além de denunciar os problemas sociais, deverá anunciar possibilidades concretas de acesso à
justiça, buscando sempre unir teoria e prática.” 126
Mais do que garantia constitucional, o processo vai ser visto teologicamente como
instrumento de participação politica do individuo no centro das decisões do Estado. Mais do
122THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47ª ed. 5ª tiragem. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 09.
123PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 94.
124PASSOS, J. J. Calmon de. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
p. 95.
125Essa postura descortina novos horizontes e perspectivas antes insuspeitadas, para o dogma da instrumentalidade do
processo. Não constitui novidade a afirmação de que o processo é um instrumento, mas fica incompleta a afirmação e
truncado o raciocínio, se não for logo em seguida determinado o fim a que se destina esse meio, ou seja, a missão ou
missões que o instrumento e chamado a realizar. Assim como toda tarefa exige o instrumental adequado, todo
instrumento só tem sentido como tal, em face da tarefa a realizar. (DINAMARCO, Cândido R.. Escopos Políticos do
Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e
Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 116.)
126RIBEIRO, Darci Guimarães. Da Tutela Jurisdicional às Formas de Tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. P.
78.
que meio de realização do Direito, transforma-se o processo em instrumento da formulação
dos direitos: misto de atividade criadora e aplicadora ao mesmo tempo.127
O processo como instrumento constitucional permeia-se como realizador e formulador de
direitos por via “... à ação dos valores tutelados na ordem político constitucional e jurídico-material (os
quais buscam efetividade através dele) e com o reconhecimento de sua inserção no universo axiológico
da sociedade a que se destina.”128
A processualidade jurídica institucionalizadora e recreativa do acervo normativo do Estado
democrático é que provocaria o salto para a pós-modernidade jurídica que requer não
somente características de positividade (legalidade formal da modernidade), mas agregaria
conteúdos jurídicos de testificação discursiva propiciadores de processual e incessante
fiscalidade irrestrita, abstrata e concreta das bases de produção, legiferação e cumprimento
(aplicação) do direito, que só assim se mostraria realizador do princípio da democracia.129
Assoma, nesse contexto, o chamado aspecto ético do processo, a sua conotação deontológica,
própria legitimidade metodológica que dispões e estabelecem verdadeiros pólos de atração, para que
os valores (axiológicos) sociais e políticos inerentes à cultura nacional possam com isso ditar as linhas
básicas do endereçamento de todo o sistema processual e das especulações a seu respeito, além de
demonstrar uma diversificada riqueza de aberturas e propostas de aperfeiçoamento do sistema à vista
dos objetivos a realizar. 130 Portanto, usando-se da Filosofia Jurídica faz com que ocorra a superação
ontológica que deixa de lado conteúdos cuja transcendência é de vital interesse, sendo que por obvio
seus conteúdos devem ser estudados axiologicamente encontrando assim a “…relación entre el
modelo político adoptado por el Estado y su organización procesal…”131
A instrumentalidade processual que constitucionalizou-se, apresenta grande evolução, tendo
como um de seus pontos cruciais o livre acesso à justiça, o modo de ser do processo (passando do
processo legal ao processo justo), a justiça nas decisões e a utilidade nas decisões, pois assim
fazendo com que se advenha o revisionamento dos sistemas jurídicos atuais.
132
Vale ressaltar o
raciocínio muito bem formulado por Rosemiro Leal, que a teoria “neo-institucionalista” do processo
127PORTANOVA,
Rui. Motivações Ideológicas da Sentença. 3ª ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1987. p.
101.
128DINAMARCO, Cândido R.. Escopos Políticos do Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 114.
129LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Editora Landy, 2002, p 28-29.
130DINAMARCO, Cândido R.. Escopos Políticos do Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 114,
116 e 117.
131VARGAS, Álvaro. ¿Es realmente neutra la norma procesal? En: Temas procesales, número 9. Medellín, octubre de 1989.
p.9.; Apud RESTREPO, Sebastián Betancourt. Filosofía del Derecho Procesal. Universidad Autónoma Latinoamericana.
Faculdad del Derecho. Teoria General del Proceso. Medellín, 2008. p. 11.
132RIBEIRO, Darci Guimarães. Da Tutela Jurisdicional às Formas de Tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.
78.
judicial tem contornos “... paradigmático-procedimental a ser assegurada a todos indistintamente
viabilizaria o projeto democrático autofiscalizável pela isonomia, ampla defesa e contraditório como
elementos construcionais da procedimentalidade instrutiva dos juízes normativo.”133
Contudo, deve-se com a instrumentalidade processual harmonizar seus conceitos à realidade
constitucional e, mais do que isso, visualizar a jurisdição sob o prisma político, incorporando no
exercício jurisdicional os princípios e valores que qualificam o processo como instrumento da
democracia no Estado democrático de direito.134
É neste contexto que emerge a construção e um direito processual constitucional que passa a
refletir estas e outras questões, e gera um espaço de reflexão crítica dos problemas que afligem,135
fazendo com que a ordem processual tenha um comprometimento a política (a Justiça faz parte desta),
ou seja, a sua inserção entre as instituições atinentes à vida do próprio Estado com tal e nas suas
relações com os membros da população, conduz à necessidade de definir os modos pelos quais ela é
predispostas a influir politicamente.136
Assim é que, situando-se na perspectiva política, o processualista moderno vê a estabilidade
do poder, o culto à liberdade e a institucionalização da participação democrática como
objetivos que legitimam nessa ótica a própria existência do sistema processual e o exercício
continuado da jurisdição. Quando se diz, portanto, que o processo é um instrumento, é
preciso lembrar que ele constitui meio para a realização de todos os fins da ordem
processual, inclusiva destes que se situam na ordem politica. 137
O processo publicizado138 perpassa a aspiração individual à satisfação de interesses, haja
vista, que o próprio direito tem inegavelmente um “fim político”, ou fins políticos, sendo
imprescindível encarar o processo, que é instrumento estatal, como algo que o Estado se serve para a
consecução dos objetivos políticos que se situam por detrás da própria lei. 139
133LEAL,
Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Editora Landy, 2002. p 199.
Pedro Manoel. Novo Processo Civil Imantado pelo Constitucionalismo Contemporâneo. V. 18, n. 31. Rio de
Janeiro: Revista SJRJ, ago. 2011. p. 75
135RIBEIRO, Darci Guimarães. Da Tutela Jurisdicional às Formas de Tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.
78.
136DINAMARCO, Cândido R.. Escopos Políticos do Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 120.
137DINAMARCO, Cândido R.. Escopos Políticos do Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 124.
138O processo como ramo do direito publico ultrapassa a sua aspiração individual de interesse e “… conquista, sin duda,
política, del siglo XX frente al proceso liberal propio del siglo XIX, pero luego se quiere disimular a algunas de las ineludibles
consecuencias con el ropaje de la técnica procesal. (AROCA, Juan Montero. El proceso civil llamado “social” como
instrumento “justicia” autoritaria. AROCA, Juan Montero (Coord.). Proceso Civil e Ideología: un prefacio, una
sentencia, dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006. p. 154.)
139DINAMARCO, Cândido R.. Escopos Políticos do Processo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel; WATANABE, Kazuo. (Orgs.). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. p. 121.
134ABREU,
Inquestionável falar-se em processo revolucionário, pois este passou a ser “... um valioso
instrumento público posto a serviço do povo para viabilizar a essência da democracia que está
configurada nos direitos e garantias fundamentais.”140
5 - Contraditório141 como elemento da Democracia Participativa
Não deve restringir-se o processo como mero procedimento, ultrapassando esta concepção
alude-se que o Procedimento faz nascer um ato de declaração de vontade Estatal, que para se chegar
a ora declaração guia-se as por suas disposições expressas de caráter meramente instrumental
seguindo uma natural concatenação de atos.
Es proceso es un concepto propio de la función judicial, pero se puede hablar de
“procedimiento” también para las funciones legislativa y ejecutiva. Todas las veces que para
llegar a un acto de declaración de voluntad del Estado (ya sea una ley, un decreto o una
sentencia) se haya preestabelecido por disposiciones expresas de carácter instrumental la
forma y el orden cronológico de las diversas actividad que deben ser realizadas por las
personas que cooperan en la creación del acto final, la sucesión dialéctica de estas
operaciones, jurídicamente reguladas en vista de ese fin, constituye un “procedimiento”.142
Essa incursão do processo no âmbito do procedimento, “... porta in evidenza come nel campo
della psicologia la concezione della giustizia procedurale sia più estesa, includendo fattori quali il
rispetto, l’educazione, la dignità, poco, o nulla, rilevanti in altri contesti.”143
Portanto a sucessão dialética144 de atos operacionalizados e juridicamente regulados
constituem-se, ou melhor, constroem-se o procedimento, haja vista, que o sua “… definizione del
concetto di procedura si dimostra dunque piuttosto insidiosa, risultando legata in maniera indissolubile a
valutazioni relative al contesto di applicazione.”145 “Hoje se coloca, porém, o problema de se a definição
140RIBEIRO, Darci Guimarães. Da Tutela Jurisdicional às Formas de Tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. P.
103.
141Constrói o lineamento histórico do que se refere ao Contraditório nas páginas 54 e seguintes: DOTTI, Federica. Diritti
dela difesa e contraddittorio: garanzia di um giusto processo? Spunti per una riflexione comparata del processo canonico
e statale. Tesi Gregoriana. Serie Diritto Canonico 69. Roma: Pontíficia Universitate Gregoriana, 2005.
142CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 50
143BERTOLINO,
Giulia. Giusto processo civile e giusta decisione. Tese Doutoural. Disponível em:<
http://amsdottorato.cib.unibo.it/119/1/TESI_DI_DOTTORATO_Giusto_processo_civile_e_giusta_decisione.pdf>. Acessado em: 08-082012. p. 43-44.
144Indudablemente han sido muy útiles los estudios sobre la tópica, la retórica y la dialéctica de la Antigüedad Clásica por
que han contribuido a iluminar en detalle y a poner de manifiesto un tipo ejemplar de pensamiento jurídico, que tiene
máxima importancia y sumo relieve, lo mismo en las funciones del legislador que en las funciones del Juez. (SICHES, Luis
Recanséns. Nueva Filosofia de la Interpretación del Derecho. 2ª ed.. México: Porrúa, 1973. p. 289.)
145BERTOLINO,
Giulia. Giusto processo civile e giusta decisione. Tese Doutoural. Disponível em:<
http://amsdottorato.cib.unibo.it/119/1/TESI_DI_DOTTORATO_Giusto_processo_civile_e_giusta_decisione.pdf>. Acessado em: 08-082012. p. 43-44.
do processo como procedimento com estrutura e desenvolvimento dialético não possa e não deva
significar algo distinto e a mais.”146
Haja vista, que com á égide do modelo de “… Estado Liberal y Democrático el proceso
reproduce en su estructura, como el cielo reflejado en el agua, la dialéctica del liberalismo y de la
democracia.”147 Ocorre assim, a aproximação da dialético processual com a política liberal.”148
O proceso passa a ser concebido como “medio pacífico de debate dialéctico possibilitanto que
el hombre trabajara con ella en paz”149 em uma dimensão ética, superando-se assim o carater
totalitário150 “en el cual el juez lo puede todo y las partes son tratadas como cosas” 151.
A dialética processual apresentam em sua estrutura “dúplice funzione; come sopre richiamatto,
per um verso finalizzata ala ricustruzione del fato, per altro protesa ala posizione della norma valutante
il fatto.”152
Ademais a dialética vem a incidir diretamente no direito, por meio da perspectiva processual,
que “... secondo cui momento specifico ed irrinunciablile del diritto è la controvérsia giudiziale, che si
146No
quadro das recentes orientações que tendem à revalorização da retórica,(1) Giuliani (2) tem o mérito de haver tentado
recuperar a especificidade dos problemas do processo, ligando-o às técnicas de uma razão social, dialética e justificativa.
Neste quadro, o contraditório não constitui tanto um instrumento de luta entre as partes quanto, mais do que tudo, um
instrumento de luta entre as partes quanto, mais do que tudo, um instrumento de operação do juiz (3) e, assim, um
momento fundamental do juízo. Enquanto alguns procedimentos são expressões de uma razão calculante como tais ainda
formalizáveis (pense-se em algumas técnicas de automação aplicadas à Administração Pública), o processo (quanto menos
no seu momento fundamental: o juízo) obedece a uma lógica diversa, a técnicas argumentativas e justificativas. Uma vez
deslocado o ângulo visual em direção ao juiz, o contraditório torna-se o ponto principal da investigação dialética
conduzida com a colaboração das partes. Estamos no âmbito de um lógica, não do necessário e do inevitável, mas do
provável e do razoável. Quando tratamos de situações conflituais, é possíveis apenas individualizar as estradas irrecorríveis
da investigação em termos negativos. O juiz tem a tarefa de selecionar as argumentações errôneas. A patologia da
argumentação permite-nos penetrar tanto na dimensão lógica quanto na dimensão ética do processo: o sofisma não é
somente um erro lógico, mas também um ato injusto. ((1) PERELMAN-OLBRECHITS-TYTECA, Traitè de l´argumentation.
La nouvelle rhétorique, Paris, 1958, traduzido por BOBBIO, Turim, 1996.; (2) GIULIANI, La controvérsia, contributo ala logia
giuridica, Pádua, 1966, bem como, para uma primeira alicação, PICARDI, Dichiarazione di fallimento dal procedimneto al
processo, Milão, 1974, pp. 154 e ss.; (3) TARZIA, Le garanzie generali del processo nel prgetto di revisione costituzionale,
in. Riv. Dir. Proc., 1998, p. 666.; apud PICARDI, Nicola. Jurisdição e Processo. Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
São Paulo: Editora Forense, 2000. p.143-143.)
147CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 154.
148Al gran procesalista alemán James Goldschmidt, que murió en el exilio por cauda se la locura racista, debemos la
aproximación agudísima entre la dialéctica del proceso, tal como la consideramos actualmente, y la doctrina política del
liberalismo. En el prólogo de su obra fundamental, Der Prozess als Rechtslage (1925), expresa que el derecho procesal
puede florecer solamente sobre el terreno del liberalismo; y precisamente por esto, en un trabajo dedicado a honrar su
memoria lo llamé “maestro de liberalismo procesal”. (CALAMANDREI, Un maestro di liberalismo processuale, en Riv. Dir.
Proc., 1951, I, págs.. 1 y sigtes.Apud CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1960. p. 155.)
149VELLOSO, Adolfo Alvarado. Garantismo Procesal Contra Actuación Judicial de Oficio. Valencia: Tlrant lo Blllanch,
2005. p. 66.
150Diferença entre proceso de caráter dialético e totalitário: En el proceso de caráter dialéctico, el fallo constituye la
consecuencia que permanece incierta hasta el fin de la marcha del proceso; en el proceso totalitario, la marcha del proceso
es la consecuencia de una resolución ya cierta desde el principio. (CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 153-154.)
151CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 154.
152Fazzalari pone però dei limiti bem precisi al recepimento della lesione capograssiana, dalla quale si irradia la dúplice
funzione della strutura dialettica del processo... (MORO, Paolo (Org.). Il Diritto come Processo: Princìpi, regole e brocardi
per la formazione critica del giurista. Milano, Italy: FrancoAngeli S.R.L., 2012. p. 95.)
manifesta come fenômeno ontolegicamente”,153 que eclode sim no resultando de sua aplicação e
interpretação no/do caso concreto, e ainda permitindo com a sentença prolatada a sua resolução
jurídica que torna-se fonte do direito, assim criando norma154, portanto, faz-se assim com que ocorra, o
“... superamento critico di una concezione normocentrica, la quale conduce a considerare la scienza
giuridica come técnica di produzione di regole.”155
La dialettica processuale resulta, pertanto, fonte di diritto; ma la stessa dialettica
processuale non permette soltano di addivenire ala definizione giuridica del caso, stabilendo
il cosiddetto diritto sulla cosa; questa è funziolale anche, e soprattutto, ala determinazione
della norma dela norma giuridica pre-posta al caso in giudizio (tanto da non
rappresentare il processo negli angusti spazi dallápplicazione della regola pre-esistente
al caso controverso, si ritiene, vice-versa, che próprio nel processo, caratterizato
dall´incedere dialettico, non solo si scorga e si individui la norma regilatrice, ma anche che
nello stesso processo, in grazie alláttività dialética delle parti ivi coinvolte, la norma
venga posta, oveero creata.156 (sublinhe-se)
Ele, o processo constitucionalizado dispõe de mecanismos que lhes “… revelan nuevos
horizontes, ocurriendo así la comparación entre el derecho procesal y el derecho constitucional, entre el
sistema de juicio y el sistema de gobierno.”157 Esse redimensionamento do processo como dimensiona
Calamandrei que: “… la dialéctica del proceso es la dialéctica de la democracia parlamentaria.”
158
Percebe-se que no contexto em que o autor formulou esta tese, demonstra-se ultrapassada159, haja
vista, ao novo espírito participativo do indivíduo o processo (via ações individuais e coletivas)
passou a legitimar o cidadão por meio do processo na busca de uma democracia participativa.
153Cfr. G. Capograssi, Giudizio, processo, sienza, veritá (1950), in Opere, V, Giuffr{e, Milano, 1959, p. 57; Apud MORO,
Paolo (Org.). Il Diritto come Processo: Princìpi, regole e brocardi per la formazione critica del giurista. Milano, Italy:
FrancoAngeli S.R.L., 2012. p. 16.
154È nell´incedere dialettico del processo che si manifesta il diritto dell´ogetto concroverso, um diritto che è la resultante
dell´applicazione al caso di uma norma giuridica, la quale, offrendo uma valutazione sullo stesso, ne permete una
risoluzione giuridica. La dialettica processual resulta, pertanto, fonte di diritto; ma la stessa dialettica processuale non
permette soltanto di addivenire ala definizione giuridica del caso, stabilendo il cosiddtto diritto sulla cosa; questa à funzionale
anche, e soprattutto, ala determinazione della norma giuridica, senza la quale non può predicarso um giudizio. (MORO,
Paolo (Org.). Il Diritto come Processo: Princìpi, regole e brocardi per la formazione critica del giurista. Milano, Italy:
FrancoAngeli S.R.L., 2012. p. 91.)
155Cfr. Severino, Téchne-Nomos: l´inevitabile subordinazione del diritto ala técnica, in Aa. Vv., Nuove fronteire del diritto.
Dialoghi su giustizia e verità, Debalo, Bari, 2001, p. 15 e seg.; Apud MORO, Paolo (Org.). Il Diritto come Processo:
Princìpi, regole e brocardi per la formazione critica del giurista. Milano, Italy: FrancoAngeli S.R.L., 2012. p. 15.
156MORO, Paolo (Org.). Il Diritto come Processo: Princìpi, regole e brocardi per la formazione critica del giurista. Milano,
Italy: FrancoAngeli S.R.L., 2012. p. 92.
157CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 155.
158CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 155-156.
159En un cierto sentido (y cum grano salis) la pluralidad de las partes en la contienda judicial se asemeja la pluralidad de los
partidos en la lucha política. El principio de la iniciativa y de la responsabilidad de las partes, comprendido bajo el nombre de
principio dispositivo, por el cada una de las partes en el proceso civil puede ser el artífice de su propia victoria, con la
bondad de sus razones y con la habilidad con la que sepa hacerlas valer (faber est suae quisque fortunae), tiene muchos
puntos de semejanza con la dialéctica política de los gobiernos parlamentarios, en los que cada uno de los partidos, a
través de su programa (y a veces, desagraciadamente, con la habilidad de su propaganda), puede ser el artífice de su
propia victoria electoral y, por tanto, de su ascensión al gobierno. (CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 155-156.)
A dialética processual “apoyase en el contradictorio”160 (o contraditório torna-se o ponto
principal da investigação dialética conduzida com a colaboração das partes161) que foi revalorizado a
partir da metade do século XX através de Carnelutti, Satta e Fazzalari, ambos evidenciaram o caráter
dialético, dialogal do processo em uma relação simbólia entre partes e juiz.162 Em complemento
Fazzalari163 , alude que os “... arquétipos do processo nos permitem observar: a estrutura dialética do
procedimento, isto é, justamente, o contraditório.164
Por tanto, “... el contradictorio es indispensable en el proceso, principalmente a lo que se
refiriere a lo interés de la justicia y del juez, ya que precisamente en la contraposición dialéctica de las
defensas contrarias …”165 servindo como “... metodo di migliore ricostruzione della verità dei fatti, non
come garanzia fine a sé stessa in contrasto con la ricerca della verità, essa ha lo scopo di migliorare la
quantità di informazioni, e prove attraverso le quali il giudice deve accertare la verità dei fatti.”166
O contraditório introjetase no ambiente da democracia participativa, pois tem estrutura que
consiste na participação dos destinatários dos efeitos do ato final (sentença), destaque-se, que a devese respeitar a “simétrica paridade de modo que cada contraditor possa exercitar um conjunto –
conspícuo ou modesto, de escolhas, de reações, de controles, e deva sofrer os controles e as reações
dos outros” dentro do processo.167
A democracia participativa que incide no processo pelo contraditório, “... torna-se o núcleo
essencial a participação, que não pode ser somente aparente e ficta, razão pela qual ao direito da parte
de pronunciar-se em juízo corresponde o dever do juiz de escutá-la.”168
O polo metodológico do direito processual é deslocado da jurisdição ao processo, que vai
encarado como um procedimento contraditório.169
160CALAMANDREI,
161PICARDI,
Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 157-158.
Nicola. Jurisdição e Processo. Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Editora Forense, 2000.
p.143.
162RIBEIRO, Darci Guimarães. Da Tutela Jurisdicional às Formas de Tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.
64.
163Em outros termos, “há processo, quando no iter de formação de um ato há contraditório, isto é, é permitido os
interessados participar na esfera de reconhecimento dos pressupostos em pé de recíproca e simétrica paridade, de
desenvolver atividades das quais o autor do ato deve assim, ter ciência, cujos resultados ele pode não atender, mas
eliminar. (FAZZALARI, Diffusione del processo e compiti dellla dotrin, nesta revista, 1958, pp. 862 e segs.; apud PICARDI,
Nicola. Jurisdição e Processo. Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Editora Forense, 2000. p.141.)
164FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Trad. 8ª ed. por Eliane Nassif. 1° ed. Campinas-SP: Bookseller,
2006. p. 119.
165CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 157
166BERTOLINO,
Giulia. Giusto processo civile e giusta decisione. Tese Doutoural. Disponível em:<
http://amsdottorato.cib.unibo.it/119/1/TESI_DI_DOTTORATO_Giusto_processo_civile_e_giusta_decisione.pdf>. Acessado em: 08-082012. p. 105.
167FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Trad. 8ª ed. por Eliane Nassif. 1° ed. Campinas-SP: Bookseller,
2006. p. 119-120.
168TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione; problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffrè, 1974, p. 170, 2010
e 371; Apud RAATZ, Igor. A organização do processo civil pela ótica da teoria do Estado: a construção de um modelo
de organização do processo para o estado democrático de direito e o seu reflexo no projeto do CPC. Revista Brasileira de
Direito Processual, Belo Horizonte , v. 19, n. 75, p. 97-132, jul. /set. 2011. p. 28-29.
O processo como procedimento em contraditório: uma ideia simples e genial, que afasta do
velho e inadequado cliché panteístico da relação jurídica processual, esquema estático que
leva em conta a realidade, mas ao a explica. O contraditório, como estrutura dialética do
processo, que comprova a autonomia deste em relação a seu resultado, porque ele (o
contraditório) existe e se desenvolve, ainda que ao advenha de medida jurisdicional e é
empregado mesmo para estabelecer se o provimento jurisdicional devem no caso concreto,
ser emitido ou recusado. 170 (grifo nosso).
Deve-se lembrar de que por mais que a ciência processual tenha elevado o processo como
instrumento jurisdicional, ela centra este como um procedimento para chegar à tomada de decisões
dos poderes instituídos politicamente pelo Estado, similar ao procedimento jurisdicional é o legislativo.
Portanto, no procedimento processual ocorre a dialética entre as partes envolvidas nesta relação onde
o contraditório exerce crucial atividade. Nesta perspectiva o procedimento cercar-se pelo ato de poder
legitimo tendo como base a jurisdição, que pela participação em contraditório faz com que o espirito
participativo do individuo seja efetivado sim pela democracia participativa. Ganha assim vida no que diz
respeito ao escopo político o processo via procedimento que vem a garantir a participação por meio
do contraditório. Marinoni ensina, que:
A verdade, porém, é de que estas teorias jamais livraram-se do peso da opção de
procedimento, e, portanto, se de sua reabilitação se dá a partir o plano político. O conceito
de procedimento com participação em contraditório está umbilicalmente ligado à
necessidade de legitimação do poder pela participação. Em outras palavras, o
procedimento que garante a participação (logicamente a participação efetiva e adequada),
legitima o exercício do poder. Ademais, dizendo-se que o processo é todo procedimento
realizado em contraditório, permite-se que se rompa com o preconceituoso vicio
metodológico consistente em confirma-lo nos quadrantes do instrumento da jurisdição. 171
Alude Marinoni, que: Este ato de poder para ser legítimo, deve ser fruto de um procedimento
que realmente permita a participação em contraditório. É a participação das partes legitimando o ato
de poder que se concretiza no provimento jurisdicional. A legitimação do exercício da jurisdição pois,
depende da efetividade do contraditório. 172 E da jurisdição complemente-se que o Juiz deve “... forma
169TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione; problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffrè, 1974, p. 170, 2010
e 371; Apud RAATZ, Igor. A organização do processo civil pela ótica da teoria do Estado: a construção de um modelo
de organização do processo para o estado democrático de direito e o seu reflexo no projeto do CPC. Revista Brasileira de
Direito Processual, Belo Horizonte , v. 19, n. 75, p. 97-132, jul. /set. 2011. p. 28-29.
170FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Trad. 8ª ed. por Eliane Nassif. 1° ed. Campinas-SP: Bookseller,
2006. p. 5.
171MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. p. 156158
172MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. p. 157
dialogal, colher a impressão das partes a respeito dos eventuais rumos a serem tomados no processo,
possibilitando que essas dele participem, influenciando-o a respeito de suas possíveis decisões”.”173
A legitimação do procedimento reflexiona-se no processo174 incide “... sobre o nexo ineliminável
entre Direito e poder politico. Direito impotente para efetivar decisões de conflitos de interesses é
impensável. Solução de conflitos sem impositividade do que for decidido será atividade desenvolvida
para nada. Consequentemente, toda decisão de conflito é ato de poder e de poder politico.”175
In questa concezione, la controvérsia tra una pretesa e un´opposta constazione concretiza
la realtà dell´ordinamento quando si organiza giuridicamente nel proceso che, per sua
intrínseca struttura, impone alle parti contendenti la discussione mediata e racionalmente
controllata delle reciproche posizioni contrarie, offrendo a ciascuna di esse la facoltà non
soltanto di affermare la própria tesi, ma anche e soprattutto di contraddire lávversario in
uma lite destinada per expressa richiesta dei disputante ad uma composizione giudiziale.176
(grifo nosso).
Já à ciência jurídica processual moderna em que a celebração do procedimento que tem
reconhecida amplas garantias processuais em que se assegura à participação dos interessados177
mediante a participação efetiva, adequada178 e equilibrada179 superando assim a ideia clássica de
contraditório180, utilizando-se contemporaneamente como núcleo central do processo181 que se legitima
com o exercício da jurisdição e, portanto, o poder do Estado.182
173MITIDIERO,
Daniel. Colaboração no Processo Civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 73; GELSI BIDART, Adolfo. La humanización del processo. Revista de processo. V.9. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1978, p. 115; Apud RAATZ, Igor. A organização do processo civil pela ótica da teoria do Estado:
a construção de um modelo de organização do processo para o estado democrático de direito e o seu reflexo no projeto do
CPC. Revista Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte , v. 19, n. 75, p. 97-132, jul. /set. 2011. p. 29.
174A noção de relação jurídica processual é indispensável do conceito do processo. O processo, portanto, pode ser visto
como o procedimento realizado em virtude do desenvolvimento da relação jurídica processual mediante a participação
efetiva e adequada em contraditório. Somete este processo legitima o exercício da jurisdição e, portanto, o poder do Estado.
(MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. p. 158159.)
175PASSOS, J. J. Calmon. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
p, 70.
176<<Il rappotyo tra diritto e processo trova le ragioni fondamentali della sua indissolubilità nel fato che il processo muove
sempre da uma controvérsia ed aproda inevitabilmente ad um giudizio. Affermare la processualità del diritto [...]
significa [...] riconoscere che il diritto {e in funzione ala possibilit{a di controversie che debbono essere definite da
um giudizio>>. (Cfr. E. Opocher, Lezioni di filosofia del diritto, Cedam, Padova, 1983, p. 293; Apud MORO, Paolo (Org.). Il
Diritto come Processo: Princìpi, regole e brocardi per la formazione critica del giurista. Milano, Italy: FrancoAngeli S.R.L.,
2012. p. 16-17.)
177DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. 14ª ed., rev., e atualizada. São Paulo: Malheiros
Editores, 2009. p. 77.
178MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. p. 158159.
179DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. 14ª ed., rev., e atualizada. São Paulo: Malheiros
Editores, 2009. p. 77.
180Podemos falar, de novo de um princípio do contraditório; mas, com a expressão “principio” aqui não entendemos mais os
axiomas lógicos da tradição iluminista, nem os princípios gerais dos ordenamentos positivos. O principio do contraditório
representa, acima de tudo, uma daquelas regulae iuris recolhidas no último livro do Digesto, qual seja um daqueles
princípios de uma lógica do senso comum, destinados a facilitar a interpretativo baseada sobre a equidade. 180 Estamos,
Apesar dos institutos serem diversos, ambos procedimento e processo, onde se constitui pelo
processo, a “... forme caratteristiche del primo, <<una effectiva corrispondenza ed equivalenza tra i vari
partecipanti, realizzata attraverso la distribuzione di posizioni simmetricamente uguali e mutuamente
implicate tra loro>>.183
O contraditório como centro da democracia participativa no processo garantido pelo
procedimento se produz adequadamente dentro de um regime democrático em pleno “... moviimiento,
en continuo esfuerzo de superación, un sistema dinámico animado por el perdurable estímulo de
mejorarse y de superar al adversario en la bondad de los programas y su eficacia persuasiva. 184
O contraditório é “uno strumento operativo del giudice, e, quindi, un momento fondamentale del
giudizio il contraditorio viene, di nuovo, spostato, dai margini, al centro del fenomeno processuale”
siamo, con ogni probalitá, alle matrici della nozione di” 185 processo justo, elveva-se como sendo seu
“principio fundamental, su fuerza motriz, su garantia suprema.”186
Giusto processo è stato anche interpretato187 come sinonimo di processo corretto, rinviando
tale concetto alle garanzie di contraddittorio (fra le parti, e fraqueste e il giudice), al diritto di
domanda ed eccezione, ai poteri istruttori dele parti, al diritto di impugnazione. In buona
sostanza si tratterebbe del diritto di azione e difesa già garantito costituzionalmente dall’art.
24, 1° e 2° comma e dalle altre norme di carattere processuali contenute in Costituzione. Di
analoga portata ci pare l’interpretazione di chi, pur rifiutando quell’orientamento che
attribuisce a tale espressione un valore tautologico, sostiene che giusto sia quel processo
che rispetta i parametri fissati dalle norme costituzionali intese in relazione fra loro.188
com toda a probabilidade, nas matrizes da noção do “justo processo”. (PICARDI, Nicola. Jurisdição e Processo. Trad.
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Editora Forense, 2000. p.142.)
181PICARDI, Nicola. Jurisdição e Processo. Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Editora Forense, 2000.
p.140.
182MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. p. 158159.
183N. Picardi, <<Audoatur et altera pars>>, 159; Apud DOTTI, Federica. Diritti dela difesa e contraddittorio: garanzia di
um giusto processo? Spunti per una riflexione comparata del processo canonico e statale. Tesi Gregoriana. Serie Diritto
Canonico 69.Roma: Pontíficia Universitate Gregoriana, 2005. p. 189
184CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 156.
185N. Picardi, <<Audoatur et altera pars>> p. 160-161; TARZIA, <<Le garanzie generali>>, p. 666; Apud DOTTI, Federica.
Diritti dela difesa e contraddittorio: garanzia di um giusto processo? Spunti per una riflexione comparata del processo
canonico e statale. Tesi Gregoriana. Serie Diritto Canonico 69.Roma: Pontíficia Universitate Gregoriana, 2005. p. 189
186CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 148.
187PROTO PISANI, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, in Foro It., 2000 V, 241, ivi 242; Apud BERTOLINO,
Giulia.
Giusto
processo
civile
e
giusta
decisione.
Tese
Doutoural.
Disponível
em:<
http://amsdottorato.cib.unibo.it/119/1/TESI_DI_DOTTORATO_Giusto_processo_civile_e_giusta_decisione.pdf>. Acessado em: 08-082012. p. 13.
188TROCKER, Il valore costituzionale del “giusto processo”in convegno elba, 36 ivi 45; CECCHETTI, Giusto processo, 606;
Apud BERTOLINO, Giulia. Giusto processo civile e giusta decisione. Tese Doutoural. Disponível em:<
http://amsdottorato.cib.unibo.it/119/1/TESI_DI_DOTTORATO_Giusto_processo_civile_e_giusta_decisione.pdf>. Acessado em: 08-082012. p. 14.
Processo justo apresenta reflexo incisivo e profundo para com o observância no
contraditório tradado assim como um dos parâmetros constitucionais que estão a dispozição de sua
“... garanzie processuali presenti nelle convenzioni internazionali in materia di Diritti umani.”189
Assim, o contraditório frente ao processo justo é indispensável que não é exaurido por “sua
comprensione come diritto d´influenza o come diritto di informazione-reazione”, passa a ser una
“garanzia di manifestazione nel processo” que se dá pela “partecipazione delle parti contribuisce al
lavoro giurisdizionale. Infatti, la partecipazione ha non solo l’obiettivo di garantire che tutti possano
influenzare la decisione, ma anche lo scopo di contribuire all’esercizio della giurisdizione.”190
All´interno di questa prospettiva il processo é il luogo di cui scaturisce la vera legge, é il
processo che rischiara, rivere completa trasforma l´opera del legislatore. Al caso concreto
deve essere accostata la legge concreta soltanto per mezzo di questo connubio la
controversia si risolve.
Per riprendere l´incedere capograssiano, è questa duplice trasformazione, che avviene con il
determinante contributo delle parti, che permette di giungere al momento della valutazione,
del giudizio che pone fie alla controversia, Il giudizio è, quindi, ancorato sia al caso concreto,
che alla lege concreta; in questo senso è attuazione giusta di giustizia. Giusta perché giustiia
non solo rapportata ai, ma anhe emersa dai, concreti avvenimenti. Capograssi sottolinea: “il
processo è processo: appunto un proedere per arrivare a questa trasformazione, di qualcosa
che piú non esiste a farla esistere di nuovo, e di una legge che é generale, e farla diventare
concreta
Il processo è, quindi, trasformasione di una legge astratta i una regola concreta, atta
cioè a produrre giustizia, una giusta giustizia. Va altresí specificato omo, se l´attore di questa
trasformazioe è, come rivela Capograssi, il giudice (è quest´ultimo, infantti, che pone la
sentenza), il processo di trasformazione stesso è impensabile sena il concorso fttivo delle
parti queste, infatti, per mezzo del contraddittorio, offrono gli elementi per innescare la
trasformazione della legge generale nella specifica legge del caso concreto.
Sicché, se, per un verso, ogni caso concreto ritrova nel processo la propria legge, per altro la
specifica legge non serà il fruto di un atto di volontà (ad esempio della volontà del legislatore
oppure della volontà del giudice, il quele, i questa ipotesi, rivertirebbe il ruolo di legislatore del
caso particolare), ens`di una ricerca condotta nel processo ed informata dalla autonomia. La
specifica legge del caso concreto, che è poi l´unica legge che valuta e regola concretamente
il caso in oggetto, {e la risultante del processo di partecipazione delle parti alla risoluzione
della controversia e non si pone, quindi, como eteronoma sovrapposizione di una autoritá
normativa esterna.191
A democracia moderna é dimensionada pelo contraditório performatizando-se pelo processo
judicial que encontra-se em constante “… movimiento, en continuo esfuerzo de superación, un sistema
189BERTOLINO,
Giulia. Giusto processo civile e giusta decisione. Tese Doutoural. Disponível em:<
http://amsdottorato.cib.unibo.it/119/1/TESI_DI_DOTTORATO_Giusto_processo_civile_e_giusta_decisione.pdf>. Acessado em: 08-08-
2012. p. 6.
190CABRAL, Antonio do Passo. Il Principio del Contraddittorio come Diritto D’influenza e Dovere di Dibattito. Rivista di
Diritto
Processuale.
Disponível
em:
<
http://uerj.academia.edu/AntonioCabral/Papers/144620/Il_principio_del_contraddittorio_come_diritto_dinfluenza_e_dovere_d
i_dibattito>. Acessado em: 03-08-2012.
191MORO, Paolo (Org.). Il Diritto come Processo: Princìpi, regole e brocardi per la formazione critica del giurista. Milano,
Italy: FrancoAngeli S.R.L., 2012. p. 113.
dinámico animado por el perdurable estímulo de mejorarse y de superar al adversario en la bondad
de los programas y su eficacia persuasiva.”192
Avalie-se deste modo que existe um “… paralelismo entre la disciplina del proceso y el
régimen constitucional en el cual se desenvuelve”193, onde o processo moderno “… responde a los
princípios constitucionales de los nuevos ordienamietos democráticos, las dos partes son siempre
indispensables.”194
Por óbvio que a “disciplina legal do processo (não só do processo) sofre a influencia das
características do regime político”195 “democrático, que tiene sin duda un coloquio civilizado entre
personas situadas en el mismo nivel humano”196, assim ocorre a inter-relação fulcral e necessária entre
regime político e ordenamento processual.197
6 – CONCLUSÃO
A missão do processo, faz com que se transcenda tudo que lhe parece tê-lo legitimado como
instrumento notadamente jurídico, tomando mais que isso a legitimação polítio-jurídica, desenterrando
este daquela realidade em que habitava, desde sua formulação inicial em que era visto como mero
instrumento de resolução de conflito, na atualidade o Estado demonstra evoluir aceleradamente desde
seu amago até mesmo influindo na reformulação de suas instituições e da sociedade. Tanto sociedade
quanto as instituições foram submetidas a uma erosão submetida pelo pós-guerra surgindo as
Constituições Democráticas erigidas pelos anseios do Estado Democrático de Direito submetendo-se a
sua nova conjectura.
Portanto com o Estado Democrático de Direito se impõe muitas transformações, sendo a
principal, há que ocorre no seio da sua sociedade em que tornou-se complexa e plural, que ambientase em características tipicamente conflituais que perpetram-se diretamente pela via processual
tornando este um instrumento realizador da democracia. Ocorre assim que a democracia participativa
não é anarquista em meio essa sociedade moderna, mas sim, reflete diretamente no que diz respeito
192CALAMANDREI,
Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 155-156.
Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 154.
194CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 148.
195MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual. Nona Série. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. 88-89.
196CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1960. p. 173.
197Adverte Barbosa Moreira, que: ... à luz da experiência histórica. Também deveria ser óbvio que constitui exagero de
simplificação conceber essa relação à guisa de vínculo rígido, automático e inflexível, para considerar que, se determinada
lei (processual ou qualquer outra) surgiu sob governo autoritário, essa contingencia cronológica fatalmente lhe imprime o
mesmo caráter e a torna acompatível com o ----- às garantias democráticas. A realidade é sempre algo mais complexo do
que a imagem que dela propõem interpretações assim ----- para não dizer simplórias. (MOREIRA, José Carlos Barbosa.
Temas de Direito Processual. Nona Série. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. 88-89.)
193CALAMANDREI,
ao espirito participativo do cidadão (ativo). Supera-se a obscuridade do individualismo do Estado liberal
de Direito e que este faz-se reativo posteriormente no Estado Social de Direito.
Defendeu-se assim por toda a explanação delineada no trabalho: a utilização do processo
judicial, ou melhor pelo processo justo que eleva-se como mecanismo-instrumento efetivador-realizador
da democracia direta. Haja vista, que por meio do processo judicial que é um procedimento estatal ele
reflete diretamente como sendo uma decisão dos entes institucionalizados. O procedimento garante o
contraditório que se reveste na ampla participação dialética no processo.
Ativa-se a democracia participativa pela incidência do novo sujeito com espirito participativo,
em que busque este a participação nas decisões das instituições estatais por meio do procedimento,
seja processo como instrumento da democracia direta que este lhes garanta o contraditório em um
processo justo. Vê-se por obvio que a democracia participativa ganha relevo com o processo.
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