Tribunal de Contas da União
TC – 012.484/07-2
ACÓRDÃO Nº 424/2008 - TCU - PLENÁRIO
1. Processo: n.° TC - 012.484/2007-2.
2. Grupo: I - Classe de Assunto I : Embargos de Declaração.
3. Interessados: Delta Construções S/A (CNPJ 10.788.628/0001-57).
4. Entidade: Procuradoria Geral do Trabalho.
5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.
5.1. Relator da Deliberação recorrida: o mesmo.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: não atuou.
8. Advogados constituídos nos autos: Juliano Costa Couto (OAB/DF 13.802), Eder Machado Leite
(OAB/DF 20.955), Fabrício Rodovalho Furtado (OAB/DF 8.009/E), Tácito B. C. Monteiro Filho
(OAB/SP 65.812), Rodrigo Simões Frejat (OAB/DF 8.626), Bruno Rangel Avelino (OAB/DF: 23.067),
Karen Santos de Lima (OAB/DF: 23.561), Emanuel Cardoso Pereira (OAB/DF 18.168).
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos os embargos de declaração opostos pela empresa Delta Construções
S/A, contra os termos do Acórdão nº 2382/2007 – Plenário, ACORDAM os Ministros do Tribunal de
Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer dos embargos de declaração, a eles dando provimento, com fundamento no art. 34 da
Lei nº 8.443/92;
9.2. alterar a determinação contida no subitem 9.2.2 do Acórdão nº 2382/2007 – Plenário, que passa
a ter a seguinte redação:
“9.2.2. renegociar o Contrato nº 23/2006, a ele incorporando planilhas de preços compatíveis com
os de mercado, assim como a taxa de BDI de 35,89% às parcelas já pagas e a pagar, com vistas à
apuração e quantificação de eventuais superfaturamento e sobrepreço, respectivamente;”
9.3. manter inalterados os demais dispositivos da deliberação embargada;
9.4. comunicar à interessada o teor do presente Acórdão.
10. Ata nº 8/2008 – Plenário
11. Data da Sessão: 19/3/2008 – Ordinária
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0424-08/08-P
13. Especificação do quórum:
13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Valmir Campelo, Ubiratan Aguiar,
Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro.
13.2. Auditor convocado: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Presidente
BENJAMIN ZYMLER
Relator
Fui presente:
MARIA ALZIRA FERREIRA
Procuradora-Geral, em exercício
CRPA/08
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-012.484/2007-2
GRUPO I - CLASSE I - PLENÁRIO
TC – 012.484/2007-2
Natureza: Embargos de Declaração
Interessada: Delta Construções S/A
Advogados constituídos nos autos: Juliano Costa Couto
(OAB/DF 13.802), Eder Machado Leite (OAB/DF 20.955),
Fabrício Rodovalho Furtado (OAB/DF 8.009/E), Tácito B. C.
Monteiro Filho (OAB/SP 65.812), Rodrigo Simões Frejat
(OAB/DF 8.626), Bruno Rangel Avelino (OAB/DF: 23.067),
Karen Santos de Lima (OAB/DF: 23.561), Emanuel Cardoso
Pereira (OAB/DF 18.168)
Sumário: Embargos de Declaração opostos ao Acórdão nº
2382/2007 – TCU - Plenário, sob o fundamento de existência de
contradição e omissão. Conhecimento. Procedência das razões
de recurso. Acolhimento. Alteração de dispositivo da
Deliberação embargada. Comunicação.
1.
INADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO Nº 325/2007 – TCU –
PLENÁRIO PARA FIXAR FAIXAS DE BDI COMPATÍVEIS
COM A OBRA EM OBJETO DO PRESENTE PROCESSO.
2.
CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DE CADA
EMPREENDIMENTO DEVEM SER CONSIDERADAS
PARA A COMPOSIÇÃO DO BDI CONTRATUAL.
3.
PRESERVAM-SE OS ATOS PRATICADOS SOB
ENTENDIMENTO
DO
TRIBUNAL,
QUANDO
SOBREVENHA NOVO ENTENDIMENTO ACERCA DA
MESMA QUESTÃO, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA
SEGURANÇA JURÍDICA.
Trata-se de embargos declaratórios opostos pela empresa Delta Construções S/A, contra os termos
do Acórdão nº 2382/2007 – TCU – Plenário, proferido nos autos do processo em epígrafe, o qual se refere
a Levantamento de Auditoria realizado nas obras de construção do edifício-sede da Procuradoria-Geral do
Trabalho, em Brasília/DF.
2.
Em preliminar, sustenta a recorrente a pertinência em se atribuir efeitos modificativos aos embargos
declaratórios. Para tanto, colaciona excerto do Voto que proferi no processo nº TC – 001.893/1998-0
(Decisão nº 359/98 – TCU – Plenário). No precedente invocado, asseverei que os embargos, quando
utilizados para suprir omissão na deliberação impugnada, têm realçado seu caráter infringente, pois será
proferida nova decisão, mais abrangente que a primeira, não havendo óbice para que aquela modifique a
anterior, “caso a matéria que foi omitida seja incongruente com o teor decidido”.
3.
No mérito, a peça recursal centra-se na tese de que o Acórdão atacado “estaria criando uma
incongruente e injustificada redução dos valores pactuados, além de uma verdadeira contradição ao
estabelecer dois BDIs para uma mesma obra”, a qual constitui objeto do Contrato nº 23/2006, celebrado
entre a Procuradoria-Geral do Trabalho e a empresa Delta Construções S/A, para execução da obra em
tela.
4.
Em síntese ao contexto que precedeu a Deliberação embargada, a interessada assim se manifesta, no
essencial:
“(...)
De fato, em procedimento próprio de fiscalização, o Plenário deste Tribunal acolheu proposta de sua
Unidade Técnica no sentido de incorporar ao contrato celebrado ‘taxas de BDI de 33,23% para a parcela já
paga, com vistas à apuração de superfaturamento, e de 28,39% para a quantia a pagar, com vistas à
quantificação do sobrepreço’.
Ao assim deliberar, o v. Acórdão embargado, na prática, acolheu o parecer técnico sustentado, no caso
concreto, a imediata aplicação da metodologia extraída da fórmula concebida pelo novo critério de
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aceitabilidade para LDI fixado recentemente no Acórdão nº 35/2007 – Plenário, omitindo-se que tal
sistemática, além de dirigida especificamente a outros tipos de empreendimentos, só seria válida em relação
às futuras contratações e licitações.
De igual maneira, omitiu-se quanto às medidas anteriormente adotadas pela ora Embargante, no
sentido de concordar com a redução do BDI originalmente cobrado, que era de 37,81%, após a utilização do
entendimento do Acórdão nº 1.595/2006 – Plenário (expurgo do IRPJ e da CSLL), que passaria para 35,89%,
este seguramente dentro da razoabilidade aceita ao tempo da correspondente licitação – realizada antes da
aprovação do referido Acórdão nº 325/2007 – Plenário.
(...)
Data vênia, o v. Acórdão embargado não considerou, portanto, o princípio normativo que impõe a
estrita vinculação às cláusulas editalícias e às condições da proposta, uma vez que a correspondente
proposta vencedora contemplou preços (valor global de R$ 130.404.627,00), significativamente inferiores
aos preços de mercado, em se considerando duas simples ordens de análise: o valor original orçado pela
Administração (R$ 137.477.982,00) e a planilha orçamentária já corrigida por determinação do TCU (R$
132.391.844,00).
Com isso, o preço contratado já ficou bem abaixo do que teria a Administração Pública que
desembolsar com a segunda colocada (R$ 139 milhões), além de ter atacado todos os preceitos legais
constante do edital regularmente aprovado, não havendo motivos técnicos ou jurídicos para sua
desconsideração ou alteração, via redução do BDI.
(...)
Como ressaltado, a legislação vigente e as cláusulas do próprio Edital em se tratando de licitação por
menor preço global, que, aliás, corresponde à situação do caso em análise, não obrigava que se fornecessem
as composições inseridas na planilha em relação aos ‘impostos’, ‘encargos sociais’ e ‘BDI’, embora
passíveis de exibição detalhada quando solicitado. Ao contrário, o propósito explícito era de que o preço
global proposto computasse todos os custos necessários para o objeto licitado, consoante especificações
contantes no já mencionado Edital.
(...)”
5.
Em seqüência à linha argumentativa adotada pela embargante, foi salientado que, por se tratar de
licitação pelo menor preço global, o certame que precedeu o Contrato nº 23/2006, o preço a ser praticado
no Contrato reflete, “sempre” o valor do conjunto da obra, independentemente dos valores propostos para
cada um dos itens de custo da planilha, “a titulo de mão-de-obra, material, equipamentos, ferramentas,
utensílios e transportes, canteiro de obra, galpões, impostos, taxas, seguros, encargos sociais e BDI.”
6.
Face esta ponderação, sustenta inexistir justificativa para se impor a compatibilidade do BDI com
fórmula, ou padrão, concebido posteriormente, tal como se deu em vista do Acórdão nº 325/2007 – TCU
– Plenário.
7.
Menciona, a embargante, julgados deste Tribunal que sopesam a circunstância de que “além de não
existir na lei BDI padrão ou limitação normativa de percentual para sua definição, vários fatores, como
o tipo, porte e localização da obra ou serviço, prazo e condições de execução determinadas pela
Administração Pública acabam interferindo em seu valor final”. Neste sentido, indica os Acórdãos nos
1611/2003; 489/2004; 1045/2006; 325/2007; 1020/1007 e 2469/2007, todos do Plenário.
8.
Na mesma linha, aponta precedentes jurisprudenciais deste Tribunal, no qual foram admitidos
percentuais de BDI superiores àquele originalmente praticado no Contrato nº 23/2006. Outrossim,
sustenta que a imposição do critério advindo do Acórdão nº 325/2007, ao mencionado Contrato,
consistiria violação aos princípio da segurança jurídica, da vinculação ao instrumento convocatório e do
julgamento objetivo da proposta. Senão vejamos:
“(...) ainda que houvesse a superveniência de nova fórmula ou imposição de limite máximo de percentual de
BDI, o preço global da proposta vencedora não poderia sofrer qualquer alteração, precisamente, nos termos
da cláusula do Edital.
Assim sendo, ainda que relegassem, explicitamente, as cláusulas editalícias e as condições da
proposta, tomando isoladamente o BDI de 35,89% (repita-se: excluído o IRPJ e a CLSS constante na
proposta original), este não seria maior do que tantos outros que já passaram pelo exame das Unidades
Técnicas do TCU, evidenciando, por si só, para a época da apresentação da proposta, que o mesmo foi (era e
é) real, correto e legítimo, não se mostrando elevado, superfaturado ou com sobrepreço.
Tanto que, pesquisando outros exemplos de cálculos, encontra-se a Companhia de Saneamento do
Estado de São Paulo com LDI/BDI de 40%; o Sicro 1, do início, 35,80%; o Metro de Brasília 42%; o
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Rodoanel de São Paulo 50%; além da fiscalização do TCU, em outras situações, ter encontrado percentuais
aproximados ou até muito superiores, ou seja, 72,31% a 171,72% (Ac. 1684/03 – P); 82,19 (Ac. 2199/06 –
P); 77% (Ac. 2223/07 – P); 30% a 50% (Ac. 1051/2004 – P); 48,01% (Ac. 2191/07 – P); 44,24% (Ac.
1154/03 – P); 20% a 43,16% (Ac. 790/03 – P); 32,68% a 42,00% (Ac. 757/03 – P); 41,5% (Ac. 756/04 –
P); 40,5% (Ac. 268/03 – P); 40% (Ac. 285/07 – P, Ac. 2114/06 - P); 38,68% (Ac. 1924/03 – P), 38,41%
(Ac. 1020/07 – P); 37,20% (Ac. 2186/07 – P); 37% (Ac. 18/02 – 2a C.); 32,68% a 35,8% (Ac. 177/05 – P),
35% (Ac. 1829/07 – P) e 34,45% (Ac. 1892/06 – P).
(...)
Como se vê, o fato de a Empresa-embargante ter concordado com a redução do BDI para 35,89%
(cfr. Defesa escrita apresentada), em especial, com a exclusão do IRPJ e da CSLL, significou apenas que
estava seguindo a orientação ao tempo existente, sem, entretanto, imaginar qualquer outra espécie de
limitação, tabelamento ou redução da referida proposta vencedora.
(...)
Destarte, ocorreu, igualmente, no v. Acórdão embargado que, a linha de argumentação defendida no
parecer da Unidade Técnica acabou gerando uma verdadeira incongruência quanto à faixa referencial do BDI
a ser aplicada por força do pré-citado Acórdão nº 325/2006 – Plenário, quando o mesmo se refere (LDI
16,36% a 28,87%) apenas a obras de linhas de transmissão e subestações.
(...)
Nada obstante, a mencionada deliberação deixou também às claras que determinados itens
componentes do BDI podem variar de empresa para empresa, notadamente como ADMINISTRAÇÃO
CENTRAL, LUCRO, DESPESAS FINANCEIRAS, TRIBUTOS, SEGUROS/IMPREVISTOS, razão pela
qual, a melhor solução defendida naquele mais recente precedente (cfr. Acórdão nº 2469/2007 – Plenário) foi
de respeitar os percentuais originais, exceto em relação à obrigatória exclusão dos tributos IRPJ e a
CLSS.
Com certeza, esse mais recente critério interpretativo, por si só, atenderia ao que providenciado na
hipótese, em que o percentual original de 37,81% foi devidamente adequado, após expurgo da previsão
de gasto com CSLL e IRPJ, para 35,89%, seguindo rigorosamente o que já vinha sendo determinado por
esta Egrégia Corte de Contas, ao tempo da respectiva licitação (cfr. Acórdãos do Plenário nos 1147/2002;
1542/2003; 1125/2005; 1577/2006, 1595/2006).
(...)
Nesse ponto, seja em razão da previsão do edital, seja pela irretroatividade da fórmula do Acórdão
325/2007, seja por estar diante de contrato já celebrado, prevendo pagamento por meio de BDI indicado no
preço global cobrado, data venia, não poderá a empresa licitante vencedora ser compelida a adotar uma nova
sistemática remuneratória simplesmente para reduzir o valor da proposta vencedora.
É que, como o próprio TCU vem pacificando em sua jurisprudência, a definição de novos percentuais
de LDI/BDI não tem o condão de retroagir em relação aos encargos incluídos efetivamente na formação de
preço já contratado.
(...)
No Acórdão nº 2288/2007 – Plenário, relatado por Vossa Excelência, na Sessão de 31/10/2007,
embora não explicitamente transplantada a segurança jurídica como motivação, restou corroborado tal
posicionamento em relação aos contratos futuros, mantendo-se o BDI originalmente previsto de 51,93%
apenas com as adequações devidas, em especial a exclusão dos tributos indicados.
Já no Acórdão nº 2346 – Plenário, prolatado na Sessão de 07/11/2007, mais uma vez, o TCU procurou
respeitar as particularidades de cada empreendimento, firmando a seguinte interpretação, verbis:
‘(...) em relação aos fundamentos do parecer da Unidade Técnica diz respeito à apuração de
eventuais débitos em relação ao BDI excessivo, não no que toca à existência da irregularidade, mas
ao método sugerido para apurar eventuais prejuízos ao erário. É que, a meu ver, a formação do
percentual de BDI pelas empresas licitantes só pode ser questionada segundo critérios objetivos,
visto que a metodologia utilizada por cada uma delas não é uniforme e se conforma às suas
particularidades.
(...)
Não fosse assim, admitir-se-ia, por absurdo, a hipótese de o Tribunal examinar duas propostas
de preço de empresas distintas e apontar, mesmo que ambas apresentassem igual valor, a existência
de superfaturamento em apenas uma dela, única e exclusivamente em razão da metodologia de
formação do BDI utilizada não ser padronizada.(...)’
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(...)
VI – Conclusões
De conseguinte, sob qualquer prisma, verifica-se que a adoção da taxa de LDI/BDI nas propostas de
preços em licitações e contratações públicas será sempre individualizada por empresa e por empreendimento,
cabendo exclusivamente aos licitantes fixá-la de acordo com as suas conveniências, necessidades e
estratégias de produção, aquisição e negociação junto aos seus fornecedores, compondo, ao final, preço
global a ser ofertado
(...)
Nestas condições, e ante todo o exposto, requer a Vossa Excelência sejam recebidos e conhecidos os
presentes Embargos de Declaração para, no mérito, ser a eles dado provimento, alterando-se o item 9.2.2 do
Acórdão nº 2382/2007 – TCU – Plenário, para reconhecer o direito da Embargante à taxa do BDI legítima e
contratualmente incorporada ao contrato original (37,81%), expurgando-se apenas o IRPJ e a CLSS, que
passaria a corresponder a 35,89%, na forma defendida.” (TODOS OS GRIFOS DO ORIGINAL)
É o Relatório.
VOTO
Os presentes embargos declaratórios foram opostos dentro do prazo decendial estabelecido no § 1o
do art. 34 da Lei nº 8.443/92 c/c o § 1o do art. 287 do Regimento Interno/TCU, em face do que deve ser
conhecido.
2.
Tal como exposto no Relatório que fiz preceder a este Voto, as razões do recurso em apreciação
preordenam-se de forma a apontar alegada contradição nos termos do Acórdão nº 2382/2007 – TCU –
Plenário, o qual, dentre outras providências, determinou à Procuradoria-Geral do Trabalho que
renegociasse o Contrato nº 23/2006, por ela celebrado com a empresa Delta Construções S/A, ora
embargante, de sorte a contemplar “taxas de BDI de 33,23% para a parcela já paga, com vistas a
superfaturamento, e de 28,39% para a quantia a pagar, com vistas à quantificação do sobrepreço”
(subitem 9.2.2).
3.
Pede a Recorrente que sejam conhecidos os embargos de declaração para reconher “o direito da
Embargante à taxa do BDI legítima e contratualmente incorporada ao contrato original (37,81%),
expurgando-se apenas o IRPJ e a CSLL, que passaria a corresponder a 35,89%”.
4.
A linha argumentativa sustentada funda-se na tese de que a superveniência da nova metodologia
impondo limites máximos ao BDI, advinda com o Acórdão nº 325/2007 – TCU – Plenário, imporia à
contratada redução no preço global da proposta por ela apresentada, a qual, por força do edital
correspondente, não poderia sofrer qualquer alteração.
5.
Tal redução, conforme enfatizado nos embargos, seria incompatível com a natureza da obra,
porquanto o valor estabelecido pelo Acórdão nº 325/2007 refere-se a obras de linha de transmissão de
energia elétrica e subestações, diversa, portanto, do objeto do Contrato nº 23/2006. Ademais, a aplicação
retroativa do critério superveniente, “já durante a execução do contrato”, implicaria o rompimento de seu
equilíbrio econômico-financeiro, com inequívoca ofensa aos princípios jurídicos da segurança jurídica, da
boa-fé, e da vinculação ao instrumento convocatório.
6.
Estas, em essência, as razões do recurso em apreço, cujos termos foram ilustrados com diversos
precedentes jurisprudenciais desta Corte, reconhecendo a compatibilidade e adequação de percentuais de
BDI, nos mesmos níveis dos 35,89% pleiteados e também acima destes. Dentre a jurisprudência
invocada, destacou-se o Acórdão nº 2288/2007 – TCU – Plenário, proferido em processo de minha
Relatoria, admitindo o entendimento fixado no Acórdão nº 325/2007, apenas com relação à exclusão das
parcelas do IRPJ e CSLL, mantendo-se o BDI originalmente previsto de 51,93%.
7.
Reconheço assistir razão à embargante, pelas razões que passo a expor.
8.
O Contrato nº 23/2006 já foi objeto de repactuação promovida entre as partes, com vistas à redução
do BDI inicialmente estabelecido para o percentual de 35,89%, mediante o expurgo das parcelas de IRPJ
e CSLL, consoante ao entendimento firmado no Acórdão nº 1595/2006 TCU - Plenário (TC –
017.026/2005-3), em vista da reconhecida natureza direta e personalística destes tributos, que oneram
pessoalmente o contrato.
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9.
Posteriormente, a questão do expurgo das parcelas dos tributos acima nominados, no cálculo do
BDI, constituiu premissa a ser adotada pelas Unidades Técnicas do Tribunal, quando dos trabalhos de
fiscalização em obras públicas, por força de orientação emanada do Acórdão nº 325/2007 – TCU –
Plenário.
10. A citada Deliberação, de acordo com as razões do recurso, prestaram-se a fundamentar a fixação
das faixas de BDI adotadas no Acórdão embargado, na linha sugerida pela 3a SECEX. Como já dito na
parte inicial deste Voto, questiona a recorrente a inaplicabilidade do teor do Acórdão nº 325/2007 – TCU
– Plenário, seja por sua inadequação às obras da Procuradoria-Geral do Trabalho, seja pela
impossibilidade de aplicação retroativa das faixas referenciais de BDI, nele estabelecidas.
11. Para a adequada compreensão da matéria, permito-me transcrever, em sua essencialidade, o
Acórdão Plenário nº 325/2007:
“(...)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões
expostas pelo Relator, em:
9.1. orientar as unidades técnicas do Tribunal que, quando dos trabalhos de fiscalização em obras
públicas, passem a utilizar como referenciais as seguintes premissas acerca dos componentes de Lucros e
Despesas Indiretas – LDI;
9.1.1. os tributos IRPJ e CSLL não devem integrar o cálculo do LDI, nem tampouco a planilha de
custo direto, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o
contratado, não devendo ser repassado à contratante;
9.1.2. os itens Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e
Desmobilização, visando a maior transparência, devem constar na planilha orçamentária e não no LDI;
9.1.3. o gestor público deve exigir dos licitantes o detalhamento da composição do LDI e dos
respectivos percentuais praticados;
9.1.4. o gestor dever promover estudos técnicos demonstrando a viabilidade técnica e econômica de se
realizar uma licitação independente para a aquisição de equipamentos/materiais que correspondam a um
percentual expressivo das obras, com o objetivo de proceder o parcelamento do objeto previsto no art. 23, §
1º, da Lei nº 8.666/93; caso seja comprovada a sua inviabilidade, que aplique um LDI reduzido em relação
ao percentual adotado para o empreendimento, pois não é adequada a utilização do mesmo LDI de obras
civis para a compra daqueles bens;
9.2. aprovar os valores abaixo listados como faixa referencial para o LDI em obras de transmissão de
linhas de transmissão e subestações:
Descrição
Mínimo
Máximo
Média
Garantia
0,00
0,42
0,21
Risco
0,00
2,05
0,97
Despesas Financeiras
0,00
1,20
0,59
Administração Central
0,11
8,03
4,07
Lucro
3,83
9,96
6,90
Tributos
6,03
9,03
7,65
COFINS
3,00
3,00
3,00
PIS
0,65
0,65
0,65
ISS
2,00
5,00
3,62
CPMF
0,38
0,38
0,38
TOTAL
16,36
28,87
22,61
(...)”
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12. Conquanto decorra de trabalhos realizados para proposição de critérios de aceitabilidade para o
Lucro e Despesas Indiretas (LDI) em obras de implantação de linhas de transmissão de energia elétrica,
seus efeitos se projetam em dois âmbitos distintos de incidência.
13. Do item 9.1, e seus subitens, dimanam orientações, de caráter geral, destinada às Unidades Técnicas
do Tribunal, acerca dos componentes do BDI. Neste conjunto de premissas, dentre outras, fez-se constar o
já mencionado expurgo das parcelas de IRPJ e CLSS (subitem 9.1.1, já implementado no Contrato nº
23/2006).
14. A seu turno, por intermédio do item 9.2 foram aprovados valores para definição de faixa referencial
para o BDI, em obras de linhas de transmissão e subestações, os quais variam de 16,36% a 28,87%.
15. Como é cediço, a fixação de taxa de BDI compatível com o orçamento de obras civis é questão de
notória complexidade, com que há muito se depara este Tribunal.
16. Embora já se tenha avançado em relação ao tema, é forçoso reconhecer que o estabelecimento de
faixas ideais para taxas de BDI esbarra, no mais das vezes, na especificidade de cada contrato, resultando
em difícil aplicabilidade de percentuais pré-definidos. Por tal razão, conforme jurisprudência invocada
pela embargante, já reconheceu este Plenário, no mencionado Acórdão nº 1595/2006, que não deve
constar de previsão editalícia a taxa de BDI a ser adotada na contratação, “sob pena de restringir a
obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração.”
17. Em corroboração à sua linha argumentativa, a recorrente apontou o entendimento consagrado por
este Plenário, quando da aprovação do Acórdão nº 2469/2007, na Sessão de 21.11.2007. Do Voto
Condutor, proferido pelo Auditor Marcos Bemquerer Costa, extrai-se o excerto que se segue: “...reputo
que não cumpre ao TCU estipular percentuais fixos para cada item que compõe a taxa de BDI,
ignorando as peculiaridades da estrutura gerencial de cada empresa que contrata com a Administração
Pública.”
18. Estes argumentos levam-me a reconhecer a procedência das razões recursais, no que se refere à
inadequação dos valores referenciais estabelecidos no Acórdão nº 325/2007 – TCU – Plenário, às obras
de construção do edifício-sede da Procuradoria-Geral do Trabalho, objeto do Contrato nº 23/2006.
19. O caráter particularizado das obras de linhas de transmissão e subestações difere, naturalmente, de
obras civis de edificação predial. Portanto, há de se considerar que as características intrínsecas de cada
empreendimento reflitam diretamente na composição do BDI dos contratos correspondentes.
20. Sob este enfoque, a adoção de parâmetros diferenciados de BDI pode refletir diretamente no
balanceamento econômico-financeiro do contrato, estabelecido em conformidade às condições editalícias,
posto que estar-se-ia impondo parâmetros redutores calcados em obras com especificidade diversa.
21. É de se considerar, portanto, o argumento da embargante, fundado no Acórdão nº 2469/2007,
segundo o qual “não cumpre ao TCU estipular percentuais fixos para cada item que compõe a taxa de
BDI, ignorando as peculiaridades da estrutura gerencial de cada empresa que contrata com a
Administração Pública”.
22. Outro aspecto suscitado pela recorrente concerne à aplicação retroativa dos aludidos valores
referenciais ao Contrato nº 23/2006.
23. Alega a embargante, à luz de vasto repertório jurisprudencial, que as prescrições do Acórdão nº
325/2007 não podem se operar nos contratos já em andamento, sob pena de configurar violação à
segurança jurídica. No caso, sustenta, tal violação se perpetraria com a retroação do novo entendimento
advindo por meio da citada Deliberação, impondo ao Contrato nº 23/2006 injustificável redução.
24. Quanto a este argumento, é forçoso reconhecer que o Acórdão nº 325/2007 foi proferido em caráter
prospectivo, como resultado do Relatório do Grupo de Trabalho, constituído por força do Acórdão nº
1566/2005 – TCU – Plenário, “com o objetivo de propor critérios de aceitabilidade para o Lucro e
Despesas Indiretas (LDI) em obras de implantação de linhas de transmissão de energia elétrica”.
24. Destarte, os critérios estabelecidos por seu intermédio não têm o condão de se impor a situações
jurídicas legitimamente constituídas, tal como o contrato em questão. Em se verificando esta hipótese, é
de reconhecer a violação ao princípio da segurança jurídica, posto que entendimento superveniente acerca
da matéria implicaria redução no contrato já em execução.
25. Neste ponto, convém frisar que a exclusão das parcelas de IRPJ e CSLL efetuadas no BDI do
Contrato nº 23/2006 operou-se por força de entendimento já vigorante nesta Corte, consignado no
Acórdão nº 1595/2006 – TCU – Plenário, anterior ao multicitado Acórdão nº 325/2007.
26. Portanto, em vista das razões aduzidas nos embargos em exame, melhor refleti acerca da adoção da
faixa referencial estabelecida no Acórdão nº 325/2007, para cálculo do BDI, na forma preconizada pela 3a
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-012.484/2007-2
SECEX (fl. 2282 – Vol. 13), na instrução integrada ao Voto que precedeu o Acórdão nº 2382/2007 –
TCU – Plenário, ora embargado.
27. Verifiquei, por conseguinte, a inaplicabilidade da aludida faixa referencial ao Contrato nº 23/2006,
seja pela falta de correlação entre os parâmetros estabelecidos no Decisum com o objeto contratado, seja
pela impossibilidade jurídica de aplicação de entendimento superveniente a situações jurídicas já
constituídas, sob o manto da legalidade.
28. Feitas estas considerações, devem os presentes embargos declaratórios ser conhecidos e providos,
de forma a reconhecer como legítima a taxa de BDI praticada no Contrato nº 23/2006 (37,81%),
expurgadas as parcelas correspondentes ao IRPJ e a CLSS, o que corresponde ao percentual de 35,89%.0.
Destarte, proponho no Acórdão em anexo alteração ao subitem 9.2.2 do Acórdão nº 2382/2007 – TCU –
Plenário, mantendo-se inalterados seus demais dispositivos.
Em razão do exposto, VOTO por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à consideração
deste Plenário.
TCU, Sala das Sessões, em 19 de março de 2008.
BENJAMIN ZYMLER
Relator