UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
USO DA AÇÃO MONITÓRIA COMO MEIO DE COBRANÇA DO CHEQUE
PRESCRITO
RAFAEL DORVAL DA COSTA
Itajaí (SC), junho de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
USO DA AÇÃO MONITÓRIA COMO MEIO DE COBRANÇA DO CHEQUE
PRESCRITO
RAFAEL DORVAL DA COSTA
Monografia submetida à
Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientador: Professor Esp. Eduardo Erivelton Campos
Itajaí (SC), junho de 2008
AGRADECIMENTO
Cada dia é uma nova etapa em nossa vida,
e um período de trabalho iniciado,
lembremos-nos de agradecer ao pai e a mãe
o ensejo que concedeu o filho o seu estudo,
preparando-o para executar tarefas, de que
esta encarregado, realizando-a com alegria
e boa vontade, agradeço também as minhas
irmãs que no intuito de estimular os estudos,
fizeram grandes esforços, para que pudesse
chegar ao final esta etapa, por derradeiro
agradeço a todas as pessoas que ao longo
da trajetória acadêmica estiveram presentes,
incentivando ao estudo.
DEDICATÓRIA
“Assim como os universos foram criados pela
palavra de Deus, assim também nossos
pequenos mundos individuais são criados
pelas nossas palavras; e as palavras são a
manifestação dos pensamentos a fim de criar
um mundo de paz e beleza, saúde e
felicidade, através de palavras amáveis e
delicadas, corteses e animadas”.
Assim como este trabalho começou com
palavras amáveis de incentivo, termina
justamente da melhor forma, dedicando esta
obra, aqueles que jamais mediram esforços
para o bem, e nos momentos de dificuldade
jamais deixaram de acreditar no potencial
que um filho pode alcançar.
Desta forma dedico inteiramente este
trabalho acadêmico aos meus pais e minha
família.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí (SC), junho de 2008
Rafael Dorval da Costa
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Rafael Dorval da
Costa, sob o título “O USO DA AÇÃO MONITORIA COMO MEIO DE
COBRANÇA DO CHEQUE PRESCRITO”, foi submetida em 02/06/07 à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: Prof. Bernardo Dall’
Agnol Sá (examinador) e Prof. Eduardo Erivelton Campos (orientador), e
aprovada com a nota 10 (dez).
Itajaí (SC), junho de 2008
Profº.Eduardo Erivelton Campos
Orientador e Presidente da Banca
Profº MSc Antonio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC.
Acórdão
AP.
Apelação
AP. CIV.
Apelação Cível
ART.
Artigo
CC.
Código Cível
CPC.
Código de Processo Cível
CRFB.
Constituição da Republica federativa do Brasil
DEC.
Decreto
DES.
Desembargador
LU.
Lei Uniforme
Nº.
Número
REL.
Relator
STF.
Supremo Tribunal Federal
STJ.
Superior Tribunal de Justiça
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão
do
seu
trabalho,
com
seus
respectivos
conceitos
operacionais.
Ação monitoria
Conforme ensina Teixeira Filho, é a ação monitoria, ação de conteúdo
cognitivo,
submetida
ao
procedimento
especial
de
jurisdição
contenciosa, mediante o qual a parte pretende obter satisfação de um
crédito,
representado
por
um
documento
destituído
de
eficácia
executiva. 1
Cheque
Ulhoa, conceitua o cheque como uma ordem de pagamento a vista,
emitida contra um banco, em razão de fundos que o emitente possui junto
ao sacado, proveniente essa de contrato de deposito bancário ou de
abertura de crédito. 2
Embargos monitórios
Humberto, a defesa na ação monitória é feita por meio de embargos.
Não se fala em contestação porque o mandado de citação não convida
a defender-se. Sua convocação é feita, de forma injuntiva visando
compeli-lo a realizar desde logo, o pagamento da divida em prazo que
lhe é liminarmente assinado. A instauração do contraditório é, pois,
eventual, e parte do devedor citado para satisfazer o crédito do autor. Daí
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38. São
Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 9
2
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 438
1
a denominação de embargos aplicada à resposta do demandado, na
espécie. 3
Prescrição
Martins, a maioria dos doutrinadores entende que a prescrição é a perda
do direito de ação pela inércia do titular de um direito, ou seja, o direito
permanece intacto em virtude da ação do tempo e da inércia de seu
titular, o que se extingue é a faculdade, do credor de uma obrigação, de
movimentar a maquina judiciária visando à satisfação de seu crédito. 4
Título de crédito
título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito
literal e autônomo, nele mencionado. Esse conceito, formulado por
Vivante e aceito pela unanimidade da doutrina comercialista, sintetiza
com clareza os elementos principais da matéria cambial. Nele se
encontram, referencias aos princípios básicos da disciplina do documento
(cartularidade, literalidade e autonomia), de forma que seu detalhamento
permite a apresentação da teoria geral do direito cambiário. 5
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 372
4
MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 01
5
COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 373
3
SUMÁRIO
RESUMO.............................................................................................. XI
INTRODUÇÃO...................................................................................... 1
CAPÍTULO 1........................................................................................ 3
TÍTULO DE CRÉDITO ............................................................................. 3
1.1 HISTÓRICO .......................................................................................................3
1.2 CONCEITO DE TITULO DE CRÉDITO .................................................................8
1.3 CARACTERÍSTICAS .........................................................................................10
1.3.1 CARTULARIDADE ..............................................................................................12
1.3.2 . LITERALIDADE .................................................................................................14
1.3.3 . AUTONOMIA .................................................................................................16
1.3.4 . ABSTRAÇÃO ..................................................................................................18
1.3.5 . INOPONIBILIDADE ...........................................................................................20
1.4 . NATUREZA DA OBRIGAÇÃO CAMBIAL ......................................................21
1.5 . CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS.............................................22
1.5.1 . QUANTO AO MODELO ....................................................................................22
1.5.2 . QUANTO A ESTRUTURA ....................................................................................23
1.5.3 . QUANTO ÀS HIPÓTESES DE EMISSÃO ..................................................................24
1.5.4 . QUANTO A CIRCULAÇÃO ................................................................................25
1.6 . ESPÉCIES .......................................................................................................27
1.6.1 . LETRA DE CAMBIO ..........................................................................................27
1.6.2 . NOTA PROMISSÓRIA .......................................................................................28
1.6.3 . DUPLICATA ...................................................................................................29
1.6.4 . CHEQUE .......................................................................................................31
CAPÍTULO 2...................................................................................... 32
DO CHEQUE ...................................................................................... 32
2.1. BREVE HISTÓRICO .........................................................................................32
2.2. CONCEITO ....................................................................................................35
2.3. NATUREZA JURÍDICA DO CHEQUE...............................................................38
2.4. CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DO CHEQUE ...............................................42
2.4.1. ORDEM DE PAGAMENTO A VISTA .......................................................................42
2.4.2. ORDEM ESCRITA E INCONDICIONAL....................................................................42
2.4.3. ORDEM DOTADA DE CAMBIARIDADE...................................................................42
2.5. O CHEQUE PÓS-DATADO.............................................................................44
2.6. REQUISITOS ESSENCIAIS ...............................................................................49
2.6.1. DENOMINATIVO “CHEQUE” ..............................................................................50
2.6.2. A ORDEM E SEUS SUJEITOS ................................................................................50
2.6.2.1. Emitente ..................................................................................................51
x
2.6.2.2. Capacidade do emitente.....................................................................51
2.6.2.3. Sacado ...................................................................................................52
2.6.2.4. Portador ..................................................................................................53
2.6.3 - QUANTIA .....................................................................................................53
2.6.4 – DATAÇÃO ....................................................................................................54
2.6.5. LUGAR DA EMISSÃO .........................................................................................55
2.6.6. ASSINATURA ...................................................................................................56
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 59
DA COBRANÇA DO CHEQUE PRESCRITO ATRAVÉS DA AÇÃO
MONITORIA ....................................................................................... 59
3.1 . INTRODUÇÃO E CONTEXTO HISTÓRICO DA AÇÃO MONITORIA .............59
3.2 . CONCEITOS E ASPECTOS GERAIS DA AÇÃO MONITORIA .......................60
3.2.1 . CONCEITO ....................................................................................................60
3.2.2 . CARACTERÍSTICAS ..........................................................................................61
3.2.3 . PRESSUPOSTOS E HIPÓTESES DE CABIMENTO ........................................................62
3.2.4 . LEGITIMIDADE ................................................................................................64
3.2.4.1 . Legitimidade ativa................................................................................64
3.2.4.2 . Legitimidade passiva ...........................................................................65
3.2.5 . NATUREZA JURÍDICA .......................................................................................66
3.2.6 . COMPETÊNCIA ..............................................................................................67
3.3 . DO MANDADO DE PAGAMENTO OU DE ENTREGA ...................................68
3.4 . DOS EMBARGOS MONITÓRIOS...................................................................70
3.5 . DA SENTENÇA DA AÇÃO MONITORIA.......................................................71
3.5.1 . NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA ....................................................................71
3.5.2 . RECURSOS CABÍVEIS .......................................................................................72
3.5.3 . A FASE EXECUTIVA .........................................................................................74
3.6 . DA COBRANÇA DO CHEQUE PRESCRITO ..................................................77
3.6.1 . DA PRESCRIÇÃO DO CHEQUE .................................................................77
3.6.1.1 . Interrupção do prazo prescricional ....................................................79
3.7 . DA COBRANÇA JUDICIAL DO CHEQUE .....................................................81
3.7.1 . DO PROCESSO DE EXECUÇÃO ..........................................................................81
3.7.2 . PROTESTO DO TÍTULO .......................................................................................83
3.7.3 . AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO INDEVIDO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO .....................85
3.8 . AÇÃO MONITORIA......................................................................................88
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................. 93
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS................................................. 96
xi
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo inicial, a
realização da Monografia de Conclusão de Curso, com vistas à obtenção
do grau de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí. Para
que este objetivo inicial se alcançasse elaborou-se este trabalho, com
base na legislação pratica e na doutrina atinente ao tema proposto, que
por sua vez foi a “O uso da Ação Monitória como meio de cobrança do
cheque prescrito”. O tema foi abordado de maneira objetiva, buscando
destacar os principais aspectos da modalidade de Ação Monitória e do
cheque como título de crédito dentro da legislação brasileira, assim como
o tratamento dado pelos autores que discorrem acerca do assunto, de
modo a produzir um trabalho monográfico cujo conteúdo se demonstra
de fácil entendimento e assimilação.
INTRODUÇÃO
A presente monografia foi desenvolvida no campo das
Ciências Jurídicas, com enfoque na Ação Monitoria como meio de
Cobrança do cheque prescrito.
O presente trabalho tem dois objetivos, quais sejam:
institucional, relacionado à produção de Monografia para obtenção de
título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, e
investigatório, subdividido em: a) objetivo investigatório geral, estudar a
possibilidade da utilização da ação monitoria para cobrança de cheque
prescrito; e b)
objetivos investigatórios específicos, que são, analisar o
instituto do cheque, fazendo um estudo sobre a sua origem histórica, o seu
conceito, a sua natureza jurídica, etc., analisar o procedimento monitório
fazendo um estudo sobre o seu conceito, natureza jurídica, históricos e
características, etc..., e finalmente fazer uma análise sobre a prescrição, os
meios de cobrança do cheque prescrito e sobre a Ação Monitoria,
explicando como a mesma pode ser usada como um meio eficiente de
cobrança do cheque prescrito.
O tema é atual e relevante, pois a Ação Monitoria tem
sido amplamente utilizada por aqueles que possuem um título sem
eficácia executiva, sendo, porém, muito discutida a possibilidade de ser
usada esta via como meio de cobrança do cheque prescrito.
A investigação foi desenvolvida de forma bibliográfica
e jurisprudencial, sendo essencialmente teórica.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as
seguintes hipóteses: a) quais os principais títulos de crédito, tomando uma
abrangência geral, b) quais os requisitos formais do título de crédito
“cheque” e até quando o mesmo possui força executiva; c) quais os
2
principais aspectos legais e procedimentos da Ação Monitoria no
contexto jurídico brasileiro, quando e como o cheque poderá embasar
uma Ação Monitoria.
Para a investigação do objeto, adotar-se-á o método
dedutivo 6
Destarte será apresentada a definição do título de
crédito cheque, bem como a ação monitoria, sendo analisado com
profundidade, a possibilidade da utilização do procedimento monitório
como meio de cobrança do cheque prescrito.
Assim no primeiro capítulo aplicar-se-á os principais
títulos de crédito, abrangendo seu contexto histórico, seus conceitos e a
natureza da obrigação cambial.
No
segundo
capítulo
tratar-se-á
do
cheque
apresentando os principais conceitos e instituto do “cheque”, abrangendo
seu contexto histórico, conceito e natureza jurídica.
O terceiro capítulo tratar-se-á com mais propriedade
do instituto da Ação Monitoria abordando seu contexto histórico,
conceito, natureza jurídica e demais características, aprofundando a
prescrição, bem como da sua interrupção, como também das ações
judiciais para cobrança do cheque prescrito, como especial ênfase na
Ação Monitória.
Nas
considerações
finais
apresentar-se-ão
breves
sínteses de cada capítulo.
.
Segundo Passold, o “método dedutivo tema de peculiaridade de requerer a seleção de
uma formulação geral que será sustentada pela pesquisa e, por conseguinte, terá tal
dinâmica exposta em seu relato de pesquisa. Pratica da pesquisa jurídica – idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do direito, pág. 85.
6
CAPÍTULO 1
TÍTULO DE CRÉDITO
1.1 HISTÓRICO
Neste breve histórico do titulo de credito, aborda-se,
origem do dinheiro como meio de troca, surgindo assim o credito, e se
formando o titulo de credito.
O dinheiro é o instrumento de troca por excelência. É a
mercadoria por todos voluntariamente aceita para desempenhar as
funções intermediarias nas aquisições de outras mercadorias e na
obtenção de serviços indispensáveis, satisfazendo as necessidades
humanas no convívio social.
7
Tendo em sua origem como sendo um instrumento de
trocas os produtos de uso comum, como o gado e o sal por exemplo.
Com a atualização da sociedade, e torna-se um processo evolutivo
passando-se a fase metálica, posteriormente, à fase financeira, surgindo
em conseqüência o papel moeda, que representava a moeda padrão,
que também viera a ser chamada de moeda fiduciária. Denominando-se
assim a circulação de notas de papel-moeda, que possuía um elemento a
confiança do estado emissor ou de qualquer estabelecimento que o
poder público se encarrega da emissão e por isso é conversível a qualquer
tempo em moeda padrão. 8
ALMEIDA, Amador Paes de, Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág.01
8 ALMEIDA, Amador Paes de, Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 01
7
4
Assim a chamada economia natural (troca in natura),
passou-se a fase monetária, caracterizada já pela moeda como
instrumento de troca ou denominador comum de valores. Finalmente a
economia monetária chegou à economia creditória, ampliando-se, como
se vê, o conceito de troca. 9
Deste modo o credito surgiu da necessidade de se
obter uma circulação mais rápida do que a moeda manual, no intuito de
se obter uma imediata mobilização de riqueza. 10
Com a criação do título de crédito, o dinheiro em
espécie é substituído, de inicio operava-se com instrumentos do contrato
de cambio trajecticia, ou seja, operava-se a circulação de dinheiro.
11
O crédito, entendido em seu aspecto econômico
como troca de um bem pelo outro futuro, sempre foi fundamental para o
desenvolvimento da atividade empresarial, na medida em que o
empresário pode utilizar-se de um bem que não lhe pertence,
especialmente recursos financeiros, aplicando-se em seu oficio. Como
resultado dessa operação tem-se a viabilidade do desenvolvimento de
determinada atividade econômica, cujo capital o empresário a principio
não detinha.
12
Segundo o doutrinador Rosa Jr. “a evolução histórica
do título de crédito deve ser dividida em quatro fases: a) período italiano
ALMEIDA, Amador Paes de, Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 02
10 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 39
11 ALMEIDA, Amador Paes de, Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998 pág. 02
12 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 351
9
5
até 1650, b) período francês, de 1650 até 1848, c) período germânico, de
1848 até 1930, d período do direito uniforme, que vigora desde 1930.” 13
A
primeira
fase
é
o
período
italiano,
que
se
desenvolveu na idade média, precisando-se a decisiva influencia dos
mercadores italianos na evolução do título de crédito, haja vista que a
maioria
das
operações
financeiras
realizadas
naquela
época
se
encontravam nas cidades marítimas italianas, formando um dos principais
centros de atividades econômicas, pois a feiras realizadas no local
atraiam os grandes mercadores europeus.
14
Todavia cada cidade podia cunhar sua própria
moeda, e essa diversidade de moedas em cursos nas cidades italianas
constituía-se em obstáculo para o desenvolvimento das atividades
comerciais porque os mercadores tinham de transportar a moeda de sua
cidade de origem para aquela onde seria feito
negócio, correndo os
riscos do transporte. Por isso, surgiu nas feiras à operação de cambio
manual, realizada pelos cambistas, procedendo, diante das partes
interessadas, à troca entre diversas espécies de moeda. A operação
manual cambial resolveu o problema resultante da diversidade de
moedas, mas não o risco de seu transporte de uma cidade para outra,
persistindo a dificuldade de os mercadores efetuarem pagamentos, em
outras praças com moeda de sua cidade de origem. Assim visando a
resolver esses problemas, a operação de cambio manual evolveu para
operação de cambio ‘trajecticio’, pela qual o banqueiro receberia, em
sua cidade, moeda de certa espécie, e obrigava-se a entregar, em outra
cidade pessoalmente, ou por seu correspondente ao depositante ou ao
seu representante, a mesma soma em dinheiro em outra espécie de
moeda. Essa operação denominava-se trajecticia, por implicar no
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág.. 40
14 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág.. 40/41
13
6
movimento de transporte da moeda de uma cidade para outra por conta
e risco do banqueiro. Quando o banqueiro recebia o dinheiro para realizar
esta operação, emitia dois documentos a) um, denominado cautio,
traduzia o reconhecimento da divida por ela contraída e a promessa de
entregar o valor equivalente no prazo, lugar e moeda que haviam sido
convencionados, constituindo aprova da realização da operação; b)
outro, rotulado littera cambii, referia-se a uma carta, pela qual o
banqueiro dava ordem a seu correspondente, localizado em outra
cidade, para que efetuasse o pagamento da quantia fixada na moeda
dessa cidade ao credor que havia feito o deposito, ou por pessoa por ele
designada.
15
Na segunda fase da evolução histórica aborda-se
período francês, que teve como marco em seu período a letra de cambio,
no amo de 1650 aparece na França a clausula à ordem, que veio facilitar
a circulação dos títulos de crédito por viabilizar os direitos neles
incorporados. Nesse período a letra de cambio era o meio de
pagamento, em geral, a serviço de dos comerciantes, sobre tudo como
meio de pagamento das mercadorias compradas a crédito, isso ocorreu
porque a praxe deixou de exigir o requisito da distância loci, para emissão
da letra de cambio, pela possibilidade de o documento ser criado em
decorrência de negócios diversos como por exemplo o empréstimo ou
compra e venda de bens a prazo, não dependendo mais de uma
clausula única.
16
No século XVII ocorreu na França a introdução do
endosso, facilitando, a soberania, o desenvolvimento do credito, por ser
meio cambiário próprio para circulação do titulo de credito. O endosso
nasceu despido de qualquer formalismo porque para sua caracterização,
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 41
16 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 43
15
7
bastava a assinatura do endossante, diferentemente portanto, da cessão
de credito regida pelo direito comum, pela sua natureza contratual, que
exigia assinaturas do cedente e do cessionário, criada a letra de cambio,
o comerciante poderia enviá-la, de imediato, ao seu credor, não
havendo mais a necessidade da intervenção do banqueiro. 17
A terceira fase da evolução cambiária dá-se no
período germânico, que iniciou-se em 1848 e perdurou até 1930. Nesta
época marca o aparecimento da Ordenação Geral do Direito Cambiário,
que teve origem na Alemanha, como o próprio nome já diz a Ordenação
Geral do Direito Cambiário, organizou as normas disciplinadoras da
cambial, separando-as do direito comum, que regiam as relações jurídicas
que permitiam o saque da letra de cambio.
O sistema adotado pela ordenação Alemã é assim
explicado segundo a doutrina de Rosa Jr.:
a) a letra de cambio foi considerada instrumento de
circulação
correspondia
no
a
interesse
uma
do
comercio;
obrigação
b)
literal
o
título
inteiramente
desvinculada de qualquer vinculo formal com o contrato de
cambio, e, assim, a criação do título não mais dependia de
prévio contrato, pois valia por si mesmo, e o direito
cambiário decorre do título em si, e não relação causal que
o originou; c) estabeleceu-se a distinção da obrigação
decorrente da relação causal e a obrigação emanada do
título, viabilizando a circulação da obrigação cambiaria
independente da obrigação consubstanciada na relação
causal;
d)
a
letra
independentemente de
podia
circular
por
conter a clausula
endosso
a
ordem,
bastando apenas que nela figurasse a sua denominação,
mas, inicialmente, só se admitia endosso em branco, ou
seja, consistente na mera aposição no título da assinatura
do endossante, sem identificar a pessoa do endossatário; e)
a pessoa que aceitasse a letra assumia a obrigação de
17
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 44
8
devedora principal perante o sacador e o terceiro portador;
f) a obrigação era caracterizada como cambial quando
resultasse de título redigido e transmitido de acordo com a
lei; g) protegia o terceiro de boa-fé, tornando-o invulnerável
às exceções pessoais argüidas pelo devedor, com base na
sua relação com o credor originário, e essa proteção
justificava-se porque o terceiro não era mais considerado
como cessionário, em razão de adquirir pelo endosso direito
próprio,
novo,
autônomo
e
originário,
enquanto
o
cessionário adquiri direito derivado, vale dizer, mesmo direito
do cedente; h) a letra estava desvinculada da sua causa
pela consagração da abstração cambiária, e o título de
crédito passou a corresponder a documento constitutivo de
direito novo (cartular), deixando de ser mero documento
probatório da relação causal; i) o título passou a ser
considerado como bem móvel e sujeito, portanto, ao
principio que rege a circulação de tais bens (a posse de
boa-fé vale como propriedade). 18
A quarta fase caracteriza-se evolução do título de
credito
evidencia-se
no
período
da
uniformização
da
legislação
cambiaria, que se realizou em genebra em 1930, uma convenção
internacional, em face da aprovação das leis uniformes genebrianas sobre
letras de cambio e notas promissórias, e aproximadamente em 1931, sobre
cheques, sendo que foram extremamente influenciadas pela Ordenação
Geral Alemã de 1848.
19
Aprofundaremos no próximo capitulo em relação
a uniformização das leis cambiarias no histórico do cheque.
1.2 CONCEITO DE TITULO DE CRÉDITO
Almeida, que da sua função trajecticia, evoluiu o título
de crédito, assumindo especial relevo nos dias atuais, possibilitando,
outrossim, extraordinária mobilização do credito. Neste sentido define:
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 45/46
19 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 46
18
9
Assim, título de crédito é um instrumento formal que contem obrigação,
instrumento este que a lei confere direito literal e autônomo.
20
Coelho: “título de crédito é o documento necessário
para o exercício do direito literal e autônomo, nele mencionado” 21 . Esse
conceito, formulado por Vivante e aceito pela unanimidade da doutrina
comercialista, sintetiza com clareza os elementos principais da matéria
cambial. Nele se encontram, referencias aos princípios básicos da
disciplina do documento (cartularidade, literalidade e autonomia), de
forma que seu detalhamento permite a apresentação da teoria geral do
direito cambiário.
Ressalta Rosa Jr.:
[...]. Este conceito é relevante por ser mais preciso sob o
aspecto jurídico por que: a) refere-se expressamente aos
princípios cardeais do título de crédito (literalidade e
autonomia); alude também, de forma implícita, ao princípio
da incorporação, ao mencionar que o direito cambiário
está contido no título; c) caracteriza-se o título de crédito
como
título
de
apresentação,
ao
enfatizar
que
é
documento necessário ao exercício do direito cambiário
nele contido; d) deixa claro que se trata de documento
formal, ao se referir à literalidade, da qual decorre seu rigor
formal. 22
Ensina Bertoldi, que de fato, nessa definição podemos
vislumbrar as principais características desse instrumento: o título de crédito
é um documento, ou seja, devera ela estar escrito, gravado em um meio
material, normalmente papel, não se admitindo a existência de título de
crédito que não seja escrito, documentado em meio físico. “Esse
ALMEIDA, Amador Paes de, Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 8
21 COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 373
22 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 52
20
10
documento é necessário para o exercício do direito nele mencionado,
significando dizer que somente com a apresentação do documento é
que o direito crediticio nele encerrado poderá ser efetivamente exigido.
Deverá, o título de crédito, mencionar qual o direito a que faz jus o seu
portador especial a qualificação do devedor, seu emitente, a quantia
devida, a data em que devera ser paga e em que local, praça de
pagamento, entre outras informações.” 23
Para Roque, todo título de crédito deve conter uma
declaração da obrigação e também uma confissão de divida, é um
documento
confessório.
É
fonte
de
obrigação
de
pagar
uma
determinada soma em dinheiro, até certo dia e em determinado lugar, a
quem apresentar o título para pagamento dele.
24
Sendo assim Coelho ensina que, como documento, o
título de crédito reporta um fato, diz que alguma coisa existe. Em outros
termos
o
título
prova
a
existência
de
uma
relação
jurídica,
especificamente de uma relação de crédito, o título constitui prova de
que certa pessoa é credora de outra, ou de que duas ou mais pessoas são
credoras de outras. Se a pessoa “A” assina um cheque e o entrega a
pessoa “B”, o titulo documenta que “B” é credora de “A”. A nota
promissória, letra de cambio, duplicata ou qualquer outra título de crédito
também possuem o mesmo significado, também representam uma
obrigação crediticio.
25
1.3 CARACTERÍSTICAS
A evolução do título de crédito só se tornou possível
com o reconhecimento de que se reveste de determinados princípios, que
BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 353
24 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 21/22
25 COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 373/374
23
11
emitem cumprir a sua finalidade de ser negociável, e por isso, o legislador
sempre teve a preocupação de proteger o terceiro de boa-fé. Esses
princípios correspondem a verdadeiros atributos do título de crédito para
diferenciá-lo de outros documentos. 26
Bertoldi, a evolução e a larga utilização do título de
crédito somente se verificou diante de suas características essenciais. Essas
características permitem a sua circulação, podendo passar pelas mãos de
uma quantidade significativa de pessoas, e, ao contrario dos demais
instrumentos representativos de obrigações, desvincula-se da causa que
lhe
deu
origem
e
passa
a
incorporar
independentemente de sua origem.
o
direito
nele
expresso
27
Consoante Coelho, o regime jurídico disciplinador dos
titulo de crédito, podem-se se extrair três princípios cartularidade,
literalidade e autonomia das obrigações cambiais. Como o atributo
característico dos títulos de credito, o elemento que o distingue mais
acentuadamente dos demais documentos representativos de obrigações,
é
a
negociabilidade,
a
facilidade
da
circulação
do
credito
documentado, e como esse atributo deriva do regime jurídico a que se
submetem não é incorreto apresentar os seus princípios informadores
como fatores essenciais de caracterização dos títulos de crédito.
28
Conforme Almeida, em face da sua extraordinária
função econômica moderna, os títulos de crédito, para que tivessem
circulação pronta e segura, merecem da lei especial atenção. Daí as suas
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 60
27 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 353
28 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 375/376
26
12
principais características que os tornam distintos dos demais títulos de
dívidas.
29
Ensina Bertoldi, que tais características são classificadas
pela doutrina como mediante a utilização dos seguintes princípios:
Cartularidade, Literalidade e Autonomia. 30
1.3.1 Cartularidade
Bertoldi, sendo um documento necessário para o
exercício do direito nele mencionado, é fundamental estar o credor de
posse da cártula (documento representativo do título). A cartularidade,
portanto é essencial e permite a ampla negociabilidade do título. Assim
sem o documento não pode ser exercido o direito nele incorporado. Ao
tempo de o credor exigir o seu crédito, deve ser apresentado o original
com a finalidade de que a obrigação nele transcrita possa ser satisfeita. 31
De acordo Roque, o título de crédito é uma cártula,
um pedaço de papel. Cártula (do latim “charta”, de que se originou
também “carta” e “cartilha”) é um documento escrito, como uma carta.
A cártula cambiária tem, entretanto, sentido especial de ser um pedaço
de papel escrito, mas dotado de direitos. No papel se incorpora e se
formaliza o título de crédito. Por essa razão, muitos juristas consideram a
cartularidade com aspecto da incorporação. Entre os juristas italianos, há
sugestiva maioria deles que evitam a expressão “direito cambiário”,
preferindo a de “direito cartular”.
32
Aduz o doutrinador Bertoldi:
ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 03
30 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 354
31 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 354
32 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. p. 45
29
13
Significa dizer: o possuidor do título de crédito, aos olhos do
devedor e de terceiros, representa real credor. Salienta-se,
por hora, que o crédito é transmitido com a mudança de
titularidade do documento que representa. Dessa forma, o
devedor não estará, em princípio, obrigado a adimplir a
obrigação se o título de crédito não for apresentado
somente que possui o título pode exigir o direito nele
gravado. Deve-se registrar que os nossos tribunais, no
entanto, têm entendido que poderá ser substituído o original
do título por copia autenticada, isso quando aquele
anteriormente já tenha figurado em outro processo ou por
qualquer motivo se tenha dissipado.
33
Ensina Coelho, o título de crédito é documento
necessário para o exercício do direito literal e autônomo, nele
mencionado. Desse adjetivo do conceito pode-se extrair a referencia ao
princípio da cartularidade, segundo o qual o exercício dos direitos
representados por um título de crédito pressupõe a sua posse. Somente
exibe a cártula (isto é, o papel em que se lançaram os atos cambiários
constitutivos de crédito) pode pretender a satisfação de uma pretensão
relativamente ao direito documentado pelo título. Quem se encontra com
o título a sua posse, não se presume credor. “Não basta a apresentação
de cópia autentica do título, porque o crédito pode ter sido transferido a
outra pessoa e apenas o possuidor do documento será legitimo titular do
direito crediticio.”
34
Para
Silva,
diz-se
que
o
título
de
crédito
é
documentado por uma cártula (papel). Para que o possuidor exercite os
direitos decorrentes do crédito. Torna-se necessária sua apresentação.
35
BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 354
34 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva 2008. pág. 376
35 SILVA, Vander Brusso da. Direito Comercial. São Paulo: Barros, Fischer e Associados,
2005. pág. 93
33
14
Coelho ressalta, que o título de crédito se revela,
essencialmente, um instrumento de circulação do credito representado, o
princípio da cartularidade é a garantia de que o sujeito que postula a
satisfação do direito é mesmo o titular. Cópias autenticas não conferem a
mesma
garantia,
porque
quem
as
apresenta
não
se
encontra
necessariamente na pose do documento original, e pode já tê-lo
transferido a terceiros. A cartularidade é desse modo, o postulado que
evita o enriquecimento indevido de quem, tendo sido credor de um título
de crédito de um título de crédito, o negociou com terceiros descontando
em um banco, ou trocando para fazer dinheiro em espécie. Em virtude
deste, quem paga o título deve, cautelarmente, exigir que lhe seja
entregue, para que a cambial embora paga , seja negociada novamente
com terceiros de boa-fé, que terão o direito de exigir novo pagamento.e
para que posteriormente o pagador possa exercer o direito de regresso
aos demais devedores, quando for necessário. 36
Nesta linha Coelho discorre:
“pelo principio da cartularidade, o credor do título de
credito deve se provar que se encontra na posse do
documento para exercer o direito nele mencionado” 37
1.3.2 . Literalidade
Conforme Bertoldi, a literalidade significa que somente
é considerado aquilo que no título esta expresso, ou seja, não se levam em
conta os atos gravados em outro documento que não no próprio título. 38
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 376
37 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 377
38 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 357
36
15
Para Rosa Jr., a literalidade significa que o “direito
cambiário só pode ser exercido com base nos elementos constantes do
título de crédito”
39 ,
ou seja, o direito decorrente do título é literal, no
sentido de que, quanto ao conteúdo, à extensão e as suas modalidades
desse direito, é decisivo exclusivamente do que dele consta.
Coelho, o título de crédito é o documento necessário
para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado. Nessa
passagem, o conceito de Vivante se refere ao princípio da literalidade,
segundo qual somente produzem efeitos jurídico-cambiais os atos
lançados no próprio título de crédito.
40
Aduz Bertoldi:
O principio da literalidade tem razão de ser medida em que
propicia segurança jurídica para o adquirente do título.
Esclarecendo: o título esta destinado a circular tal como se
encontra redigido, sendo a aquisição do direito nele
estampado fundamentada tão-somente no termos do que
nele vem redigido, de forma que adquirente, de posse do
título, tem plenas condições de identificar seu conteúdo,
extensão e modalidade dos direitos que representa. Assim,
se o aval for dado em um documento apartado do título,
este será considerado como inexistente como aval, visto
que, para ser considerado, deverá constar no próprio título
a assinatura do avalista.
41
Neste sentido entende Coelho:
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 60
40 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 378
41 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 357
39
16
O direito decorrente do título é literal no sentido de que,
quanto ao conteúdo, à extensão e às modalidades desse
direito, é decisivo exclusivamente o teor do título.
Roque,
o
princípio
da
literalidade
42
manifesta-se,
portanto, “como uma norma de proteção do interesse do devedor
cartular, que, como tal, é posto a salvo de qualquer exigência do
portador do título que não encontra correspondência no texto do
documento, seja com referencia ao objeto, seja em relação à
modalidade de prestação.” 43 A literalidade não constitui uma regra de
proteção só do credor, mas principalmente do devedor.
Desta forma Coelho ressalta, o princípio da literalidade
projeta conseqüências favoráveis e contrarias, tanto para o credor, como
para o devedor. De um lado, nenhum credor pleitear mais direitos do que
resultantes exclusivamente do conteúdo do título de crédito, isso
corresponde, para o devedor, a garantia de que não será obrigado a
mais do que mencionado no documento.
44
1.3.3 . Autonomia
Para Bertoldi, a autonomia dos títulos de crédito
verifica-se em função de que cada obrigação a eles relacionada não
guarda relação de dependência com as demais. Significa dizer que
aquele que adquiri o título de crédito passa a ser o titular autônomo do
direito crediticio ali mencionado, sem que exista qualquer integração com
os adquirentes anteriores. “Essa característica do título de crédito é o que
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 378
43 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 34
44 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 378
42
17
torna apto a circular entre inúmeras pessoas, mantendo hígido o direito
que nele emerge.”
45
Consoante Roque, a autonomia do direito cartular é a
independência da posição creditória, de que cada um dos portadores do
título, da posição dos portadores precedentes, seja sob a égide da
titularidade, seja em relação ao conteúdo do direito mencionado no
documento, estes aspectos marcam o que difere de cessão de título de
crédito e a cessão do crédito, a posição do cessionário é “via de regra,
rigidamente condicionada à validade do título de aquisição antecedente
e às exceções que este podia opor ao devedor.”
46
Rosa Jr., o título é autônomo porque o possuidor de
boa-fé exercita um direito próprio, que não deve ser restringido ou
destruído em virtude das relações existentes entre os anteriores possuidores
e o devedor.
47
De acordo com Coelho, o título de crédito é o
documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo, nele
mencionado. Agora a referencia do conceito de Vivante alcança o mais
importante dos princípios do direito cambial, que é o da autonomia das
obrigações documentadas no título de crédito. Segundo esse principio,
quando um único título documenta mais de uma obrigação, a eventual
invalidade de qualquer delas não prejudica as demais.
48
Sendo assim, discorre Coelho:
BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 355
46 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. p. 41
47 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 67
48 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 379
45
18
Pelo principio da autonomia das obrigações cambiais, os
vícios que comprometem a validade de uma relação
jurídica, documentada em título de crédito, não se estende
as demais relações abrangidas no mesmo documento.
49
Aduz Bertoldi, a referida autonomia das obrigações
assumidas pelos diferentes agentes que tenham grafado suas assinaturas é
o que gera a segurança do cumprimento dessas obrigações. “quanto
mais o título circule, recebendo assinaturas, tanto mais segurança terá o
portador de que, no momento aprazado, poderá reembolsar-se da
importância mencionada no documento, facultando-lhe a lei recebê-la
não apenas do obrigado principal mas, na falta desse, de qualquer dos
que lançaram suas assinaturas no título e, assim, assumiram a obrigação
de pagá-la, se a isso forem justamente chamados” 50 .
Roque assina:
Cada declaração cambiária implicará a assunção de
obrigação; quem colocar sua assinatura num título de
crédito ficará obrigado e poderá ser chamado a pagar seu
valor. 51
1.3.4 . Abstração
Segundo Coelho, pelo princípio da abstração, o título
de crédito, quando posto em circulação, se desvincula da relação
fundamental que lhe deu origem.
52
Em conformidade Roque, “a abstração não pretende
negar que tenha havido uma relação fundamental, causadora do título
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 379
50 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág.355/356
51 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. p. 42
52 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. .381
49
19
de crédito, mas nega qualquer relevância dessa relação fundamental
com o exercício do direito mencionado no título.”
53
A autonomia também
nega essa relevância, mas a abstração é bem mais ampla e profunda.
Assim sendo, Coelho define:
Quando o título de crédito é posto em circulação, diz-se
que se opera a abstração, isto é, a desvinculação do ato
jurídico que deu ensejo a sua criação. 54
Para Bertoldi, o subprincípio da abstração, derivado da
autonomia da obrigação cambial, refere-se ao fato de que, quando título
passa a circular, encontrando-se nas mãos de alguém, que não participou
da relação causal-base que lhe deu origem, ele se desvincula por
completo do negocio jurídico que ensejou sua criação. Em decorrência
disso o título de crédito não depende de nenhum outro documento para
que seu titular exerça o direito crediticio dele emergente. Essa
característica acaba por gerar a segurança necessária a respeito do título
de
crédito,
podendo
este
circular
livremente
investigação das causas de seu surgimento.
sem
a
necessária
55
Contudo Coelho ressalta, que a abstração, então,
somente “se verifica se o título circula. Em outros termos, só quando é
transferido para terceiro de boa-fé, opera-se o desligamento entre o
documento cambial e a relação em que teve origem.” 56 A conseqüência
disso é de o credor exonerar-se de suas obrigações cambiárias, perante
terceiros de boa-fé, em razão de irregularidades, nulidades ou vícios de
qualquer ordem que contaminem a relação fundamental. E não se
ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 44
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 381
55 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág.356
56 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 381
53
54
20
exonera exatamente porque o título perdeu seus vínculos com tal relação.
Confirmando que a abstração não acrescenta nenhuma conseqüência
de relevo às decorrentes do principio da autonomia, daí seu estatuto de
subprincípio.
Por derradeiro Almeida em sua obra, versa a cerca de
abstração no sentido que, todavia, há títulos que adquirem eficácia
cambiaria independente da causa debendi, numa completa abstração
ao negocio que lhe deu origem, a obrigação cambial não é, certamente,
uma obrigação sem causa, mas é uma obrigação cuja causa é a letra, e
sobre a causa da letra nenhuma influencia direta pode exercer.
57
1.3.5 . Inoponibilidade
Bertoldi, inoponibilidade das exceções ao terceiro de
boa-fé quer significar que, “quando o devedor principal venha a ser
instado a pagar o valor ao qual se obrigou quando da emissão do título,
não poderá alegar, para se esquivar do pagamento, possíveis exceções
relacionadas
com
a
relação
consubstanciada no título”
58 ,
causal
que
deu
origem
a
dívida
ou seja, se o título se originou de compra e
venda, o emitente do título, não poderá alegar ao terceiro de boa-fé, ao
vir este lhe apresentar esse título para pagamento que o objeto adquirido
apresentou-se em desconformidade com as qualidades que deles se
esperavam.
Segundo Coelho, pelo princípio da inoponibilidade das
exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, o executado em virtude de um
ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 6
58 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 356
57
21
título de crédito não pode alegar, em seus embargos, matéria de defesa
estranha a sua relação direta com o exeqüente. 59
A inoponibilidade das exceções esta prevista na Lei
Uniforme em seu artigo 17, que estabelece:
Art. 17. as pessoas acionadas em virtude de uma letra não
podem opor ao portador exceções fundadas sobre as
relações pessoais delas com o sacador ou com os
portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a
letra tenha procedido conscientemente em detrimento do
devedor.
60
O Código Civil em seu artigo 916, estabelece:
Art. 916 – as exceções, fundadas em relação do devedor
com os portadores precedentes, somente poderão ser por
ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título, tiver
agido de má-fé. 61
1.4 . NATUREZA DA OBRIGAÇÃO CAMBIAL
Coelho, diz-se que os devedores de um título de
crédito são solidários. Há, inclusive, quem identifique na solidariedade
entre os obrigados cambiais um postulado fundamental da disciplina
jurídica dos títulos de crédito. Por outro lado, a própria lei preceitua que o
sacador,
aceitante,
endossantes
ou
avalistas
são
solidariamente
responsáveis pelo pagamento letra de cambio. Sendo incorreta a
afirmação de que os devedores de um título de crédito são solidários.
62
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 382
60 Dec. 57.663/66
61 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. art. 916
62 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 383
59
22
1.5 . CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS
Toda classificação desempenha papel relevante no
mundo jurídico para melhor compreensão de qualquer instituto porque faz
sobressair todos os seus aspectos, permitindo conhecê-los sob a óticas
distintas. Entretanto qualquer classificação só terá interesse se baseada no
direito positivo no estado onde se proceda ao estudo de determinado
instituto, embora ajude a esclarecer o instituto atual o conhecimento de
classificações baseadas no direito positivo.
1.5.1 . Quanto ao modelo
Os títulos de créditos quanto ao modelo podem ser
classificados como livres e vinculados, no título de crédito livre não um
padrão definido para sua confecção, podendo ser emitidos de forma
livre, desde que observados os requisitos da lei, como no caso da nota
promissória e a letra de câmbio, no título de crédito vinculado a lei lhes
conferiu ou atribuiu um padrão especifico, não permitindo sua livre
confecção, como caso do cheque e da duplicata.
63
De acordo com Bertoldi, são vinculados aqueles títulos
cujo formato obedecem a padrões previamente fixados, não podendo as
partes alterá-los, sob pena de invalidade. 64
Ainda com entendimento de Bertoldi, são títulos livres,
por outro lado, aqueles cujo formato não seguem um rigor absoluto,
SILVA, Vander Brusso da. Direito Comercial. São Paulo: Barros, Fischer e Associados,
2005. pág. 94
64BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág.359
63
23
podendo ser confeccionado quanto a sua forma, da maneira que melhor
atenda os interesses das partes.
65
Nesta linha Coelho ensina:
Há títulos de crédito que podem adotar qualquer forma,
desde que atendidos os requisitos da lei (são os de modelo
livre), e há os que devem atender a um padrão obrigatório
(os de modelo vinculado).
66
1.5.2 . Quanto a estrutura
Os títulos de crédito se classificam quanto a estrutura
podendo ser promessa de pagamento e ordem de pagamento, quanto
estrutura por promessa de pagamento o título apresenta duas relações
jurídicas o emitente (sacador) e o beneficiário (tomador), a exemplo da
nota promissória, quanto a estrutura por ordem de pagamento o saque do
título enseja três relações jurídicas a do sacador (que dá a ordem), a do
sacado (destinatário da ordem) e a do tomador (beneficiário da ordem),
nessa qualidade encontram-se o cheque, a duplicata e a letra de
câmbio. 67
Coelho: Na ordem, o sacador do título de crédito
manda que o sacado pague determinada importância; na promessa, o
sacador assume o compromisso de pagar o valor do título.
68
BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 359
66 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 385
67 SILVA, Vander Brusso da. Direito Comercial. São Paulo: Barros, Fischer e Associados,
2005. pág. 94
68 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 386
65
24
1.5.3 . Quanto às hipóteses de emissão
Os título de crédito classificam quanto as hipóteses de
emissão, podendo ser títulos não causais ou abstratos e títulos causais, nos
títulos não causais ou abstratos sua criação independe de sua origem, por
exemplo a nota promissória e o cheque, nos títulos causais necessitam
obrigatoriamente de uma origem para sua criação, como no caso da
duplicata mercantil, por representar o crédito oriundo de uma compra e
venda mercantil. 69
Consoante Bertoldi, são títulos de crédito abstratos os
que se desvinculam completamente da causa que lhe deu origem, ou
seja, a relação fundamental não tem relevância diante do terceiro de
boa-fé, mas tão somente entre o credor e o devedor original. Os títulos
causais também chamados de impróprios ou imperfeitos, ao contrário,
vinculam-se necessariamente as causas que lhe deram origem, ao
negocio jurídico fundamental, porque somente podem ser emitidos
quando da realização de um determinado negocio jurídico, nos termos
determinados em lei.
70
Para Coelho, pelo terceiro critério de classificação que
leva em conta as hipóteses de emissão, os títulos podem ser causais,
limitados e não causais (ou abstratos), os que somente podem ser emitidos
nas hipóteses autorizadas por lei, a exemplo da duplicata mercantil.os
títulos limitados são os que podem ser emitidos em algumas hipóteses
circunscritas pela lei, a letra de câmbio, por exemplo, não pode ser
sacada pelo comerciante, para documentar o crédito nascido da
compra e venda mercantil. Por fim os títulos não causais podem ser
SILVA, Vander Brusso da. Direito Comercial. São Paulo: Barros, Fischer e Associados,
2005. pág. 94
70 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág.358
69
25
criados em qualquer hipótese. São dessa categoria o cheque e a nota
promissória.
71
Neste âmbito Coelho explica:
Há títulos que só podem ser emitidos em determinados
hipóteses autorizadas pó lei (causais); há os que não podem
ser emitidos em certos casos (limitados); e finalmente, os que
podem ser emitidos em qualquer situação (não causais).
1.5.4 . Quanto a circulação
Encontramos
na
doutrina
diversas
classificações
relativas aos títulos de credito. Merece especial destaque aquela que
analisa os títulos quanto ao modo de circulação podendo ser ao portador
ou nominativo.
Os títulos de crédito classificam-se também quanto a
circulação que subdividem-se em títulos ao portador e títulos nominativos,
os título ao portador é aquele em que o emitente não identifica seu
beneficiário, presumindo-se como credor aquele que portar. Quanto a
circulação divide-se também quanto ao título nominativo são aqueles em
que o emitente identifica o beneficiário, registrando-os em livro próprio.
72
Segundo Bertoldi, são ao portador os títulos nos quais
não consta o nome do beneficiário, do titular do direito nele incorporado,
neste caso, a pessoa que detêm a sua posse é quem incorpora as
obrigações dele emergentes. 73
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 386
72 Silva, Vander Brusso da. Direito Comercial. São Paulo: Barros, Fischer e Associados, 2005.
pág. 94
73 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág.357
71
26
Por sua vez Bertoldi entende, que os títulos nominativos
são aqueles nos quais se verifica o nome do credor, sendo que, para esta
espécie de titulo circule, é necessário o endosso, que faz pelo antigo
credor ao seu sucessor. 74
Os títulos nominativos, no entanto, podem apresentarse na modalidade à ordem ou não à ordem.
Conforme Coelho, a diferença entre a categoria ao
portador, nominativo à ordem e nominativo não à ordem, reside no ato
opera a circulação do crédito. “Os títulos ao portador não ostentam o
nome do credor e, por isso, circulam por mera tradição, isto é, basta a
entrega do documento, para que a titularidade do crédito se transfira do
antigo detentor da cártula para o novo. Os nominativos à ordem
identificam o titular do crédito e se transferem por endosso, que é o ato
típico da circulação cambiária. Os nominativos não a ordem circulam por
cessão civil de crédito.
75
Bertoldi leciona:
A adoção da clausula à ordem foi o fato mais importante
na evolução dos títulos de crédito, por possibilitar, mediante
endosso, a rápida transferência dos direitos incorporados
nos documentos. Também foi mencionado que certo títulos
admitem a clausula não à ordem, o que, de certo modo,
parece ferir a natureza desses títulos, cujo escopo é a
circulação.
Tal,
entretanto,
não
acontece,
pois
o
documento, em si, permanece como um titulo de crédito, já
que atesta uma operação em que a confiança é requisito
principal. Mas, fazendo com que o título não circule
livremente, a clausula não à ordem retira do mesmo uma
das suas principais funções, permitindo que o crédito não
74BERTOLDI,
Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág.357
75 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 387
27
seja facilmente usado pela circulação através do endosso.
Entretanto o título não a ordem também pode circular,
apenas essa circulação se faz através de uma cessão que
requer um termo de transferência, assinado pelo cedente e
pelo cessionário, em relação aos posteriores possuidores do
título. Contudo o direito de crédito, incorporado ao título,
permanece.
76
1.6 . ESPÉCIES
Diversos são os títulos de crédito, todos eles regulados
por leis especiais. Os mais usuais e que sobressaem pela importância são:
I – Letra de Câmbio
II – Nota Promissória
III – Duplicata
IV – Cheque
1.6.1 . Letra de Cambio
A letra de câmbio não foi a primeira espécie de
crédito a surgir, antes dela havia a nota promissória. No entanto tendo em
vista sua larga utilização no período de construção e sedimentação de
toda a tória que envolve os títulos de crédito, além de sua estrutura
peculiar, foi a letra de câmbio eleita, pela unanimidade dos autores que
tratam deste assunto, o título que melhor serve como padrão para o
estudo do fundamentos básicos.
Roque, a letra de câmbio é o protótipo dos títulos de
crédito, como todo título de crédito é uma cártula, um pedaço de papel,
no qual serão feitas as declarações cambiárias. “Nessa cártula incorpora76
BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág.358
28
se direito creditórios
decorrentes de uma relação jurídica triangular o
sacador, o sacado e o favorecido.” 77 A cártula ainda é utilizada em seus
dois lado, a parte frontal é chamada pela lei de anverso, sendo ainda
conhecida como fronte ou face, a parte posterior é legalmente chamada
de verso, mas também conhecido como dorso ou costas. O anverso
destina-se a assinatura do sacador e do aceite e, no verso da letra de
câmbio poderá conter muitas declarações cambiárias, não havendo
limite para o numero de endossantes e avalistas. Ainda poderá ser a letra
de câmbio alongada em um pedaço de papel, para qual a lei reserva o
nome de anexo.
Bertoldi, a letra de câmbio é “uma ordem de
pagamento que determinada pessoa passa a outra, perante a qual
detém o crédito, para que pague, a um terceiro, a soma em dinheiro nela
indicada.”
78 verifica-se
nesta espécie de título a figura de três pessoas o
sacador, o sacado e o beneficiário.
1.6.2 . Nota Promissória
Ensina Rosa Jr., a nota promissória é título de credito
abstrato, formal pelo qual uma pessoa, denominada emitente, faz a outra
pessoa, designada beneficiário, uma promessa pura e simples de
pagamento de quantia determinada, à vista ou prazo, em seu favor ou a
outrem à sua ordem, nas condições dela constantes. 79
ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 85
BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 68
79 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 487
77
78
29
Coelho: A nota promissória é uma promessa do
subscritor de pagar quantia determinada ao tomador, ou à pessoa a
quem esse transferir o título.
80
Segundo Roque, a Nota promissória é o documento
pelo qual uma pessoa denominada emitente promete pagar a outra,
denominada favorecido, ou à sua ordem, certo valor em dinheiro, num
determinado dia e num determinado lugar, mediante apresentação do
documento. 81
De acordo com Rosa Jr., na nota promissória só
intervêm, necessariamente, duas figuras jurídicas: uma o emitente, que a
subscreve e faz a promessa de pagamento, e a outra, o beneficiário, em
favor de quem é feita a mencionada promessa. 82
Ensina Coelho, para que produza os efeitos de uma
nota promissória, o documento deve atender a determinados requisitos.
Somente se revestido da formalidade prescrita em lei, o instrumento escrito
poderá ser transferido e cobrado, sob o regime do direito cambiário.
83
1.6.3 . Duplicata
Consoante Bertoldi, a duplicata é uma espécie de
título de crédito criada pelo direito brasileiro, que, ao regrar a forma com
que a compra e venda mercantil deveria ser representada, estabelecia:
“Nas vendas em grosso ou por atacado entre comerciantes, o vendedor é
obrigado a apresentar ao comprador por duplicado no ato da entrega
das mercadorias, a fatura ou conta dos gêneros vendidos, as quais serão
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 433
81 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 57
82 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 488
83 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 433/434
80
30
por ambos assinados, uma para ficar na mão do vendedor, e outra na do
comprador”. 84
Conforme Coelho, a duplicata, assim é o título nascido
como instrumento de controle de incidência de tributos. Os comerciantes,
ao realizarem operações de venda, estavam obrigados a emitir a
duplicata e, ao assiná-las, deveriam inutilizar estampilhas previamente
adquiridas nas repartições ficais. Provavelmente deve-se à ligação com o
procedimento tributário a vulgarização do instituto e o larguissímo uso das
duplicatas pelos comerciantes do Brasil.
85
Para Roque, a duplicata é um título de crédito sacado
por uma empresa, contendo uma ordem de pagamento ao sacado, para
que pague determinado valor ao próprio sacador. Sendo uma ordem de
pagamento, é marcante sua semelhança com a letra de câmbio, mas na
duplicata o sacador e o favorecido são a mesma pessoa e só poderá ser
uma empresa individual ou coletiva, mercantil ou civil.
86
Deste modo Silva conceitua, duplicata é um título de
crédito de origem brasileira, cuja finalidade consiste em documentar as
operações mercantis. Quanto a sua estrutura representa uma ordem de
pagamento, na qual existem três figuras o sacador, o sacado e o
beneficiário. Sendo assim a duplicata é um título causal, pois somente
pode ser emitida para documentar uma compra e venda mercantil ou
uma prestação de serviço.
87
BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág.440
85 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 457
86 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 151
87 SILVA, Vander Brusso da. Direito Comercial. São Paulo: Barros, Fischer e Associados, 2005.
pág.108
84
31
1.6.4 . Cheque
Leciona Coelho, o cheque “é
88 uma
ordem de
pagamento a vista, emitida contra um banco, em razão de provisão que
o emitente possui junto ao sacado, proveniente essa de contrato de
deposito bancário ou de abertura de crédito”.
Será abordado no segundo capitulo com uma ênfase
sobre o cheque, fazendo um breve histórico, conceituando, trazendo a
sua natureza jurídica, suas características, seus elementos e requisitos.
88
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 437
32
CAPÍTULO 2
DO CHEQUE
2.1. BREVE HISTÓRICO
Ainda que de forma breve, será relatado a história do
cheque, para entender o sentido e o alcance de um instituto, que
transcorreu séculos.
Para Martins, a origem do cheque é bastante
discutida, pois vários autores procuram antecedentes na mais remota
Antigüidade. Podendo assim dizer que alguns documentos possuíam
características de cheque, tais documentos datados de sua existência no
Egito antigo, estes documentos tinham em seu conteúdo ordens de
pagamento
em
favor
de
terceiros.
Contudo
esta
prática,
teria
influenciado a Grécia e Roma, onde estas ordens de pagamento também
foram encontradas. 89
É bastante controvertida a doutrina, em relação a
origem do cheque. Vários autores chegam a identificar na Idade Média a
origem do cheque, que segundo Bertoldi e Ribeiro “era instrumento
utilizado para facilitar o transporte da moeda mediante ordens de
pagamento”. 90
Ainda aduz Bertoldi, “que foi na Inglaterra do século
XVII, que essa espécie de título de crédito teve utilização generalizada,
MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 05
90 BERTOLDI, Marcelo M., RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 426
89
33
época em que os soberanos entregavam a seus credores ordem de
pagamento dirigidas ao tesouro por meio dos chamados “exchequer bill”
ou “bills of exchequer”, que mais tarde passou a se chamar cheque.
Leciona Martins:
Na Idade Média, como se disse, os reis costumavam a dar
aos seus credores ordens de pagamento a seus credores
contra
o
tesouro.
Essas
ordens
de
pagamento
se
chamavam bills of saccario, posteriormente bills of chequer.
[...], com o correr do tempo, tais ordens de pagamento
foram tomando outra forma e seu uso se expandindo.
Autores aventam a idéia de que o cheque foi introduzido na
Inglaterra em 1557 por Tomas Grescham, a sua maior
expansão se verificou com as Goldsmith notes, emitidas no
século XVII, por banqueiros, autorizando a emissão por parte
de seus clientes, de títulos nominativos ou à ordem, que
seriam pagos no ato da apresentação. 91
Ensina Martins, em 1694 foi criado o Banco da
Inglaterra, que posteriormente passaria a ser um banco de emissão, mais
precisamente em 1742. Com maço nesta data, começou a evolução do
título de crédito, em virtude de o Banco emitir ordens de pagamento aos
seus depositantes contra os depósitos dos mesmos, difundindo-se assim a
prática de serem sacadas contra os bancos letras de câmbio à vista,
podendo entender, como foi mencionado, que o direito inglês ainda hoje
caracteriza o cheque como letra de câmbio. 92
Bertoldi, em 1882, o cheque juntamente com a letra de
câmbio e anota promissória, foi regulado pela lei inglesa conhecida como
bill of af Exchequer Act, que disciplinou aqueles títulos surgidos do costume
MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 05
92 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 05
91
34
e encontrados em precedentes jurisdicionais e legislações esparsas,
“concebendo o cheque como letra de cambio à vista”. 93
Com o decorrer dos anos o uso do cheque passou da
Inglaterra para os Estados Unidos e servindo de exemplo para outros
países, como por exemplo a França que, desde 1826, “conhecia os
mandatos bancários” possibilitando aos clientes do Banco da França
retirarem dinheiro. 94
Na França entretanto, é que surgiu a primeira
legislação que disciplinou a cerca do cheque, diferenciando-o da letra de
câmbio, esta lei marcou data no dia 14 de julho de 1865. No Brasil a
primeira regulamentação a respeito do cheque foi pela Lei 1.083, de 22 de
agosto de 1860, que disciplinou a atividade bancária. Após tal Lei surgiram
outras regulamentações na legislação Brasileira, destacando-se a edição
da Lei 2.591, de 7 agosto de 1912, que no conteúdo de seus 17 artigos
deixaram expressos os requisitos que o cheque deveria conter, seu prazo
de apresentação, a disciplina do cheque marcado e cruzado. 95
A primeira referencia que se tem do uso do cheque no
Brasil segundo Fran Martins, data-se de 1845, consoante do regulamento
da província da Bahia, aprovado pelo Decreto nº. 438, de 13 de
novembro de 1845. Regulamentando-se “que o Banco receberia
gratuitamente dinheiro de quaisquer pessoas, cabendo-lhe igualmente,
verificar o pagamento e transferências, por meios de cautelas cortadas
dos talões, que devem existir no banco, com a assinatura da proprietária
na tarja, contando que tais cautelas não sejam de quantia menor que
BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 427
94 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 06
95 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 427
93
35
cem mil réis.” Transcorridos quinze anos, edita-se a lei nº. 1.083, que
disciplina a atividade bancaria. 96
Havendo uma necessidade da uniformização das
normas do cheque, na data de 1931 realizou-se em Genebra uma
Conferência Interbacional, nesta conferência adotaram uma Lei Uniforme
sobre o Cheque, sendo que o Brasil aderiu a esta lei em 1942, onze anos
depois da conferência, no entanto, somente aprovou a Lei Uniforme em
mediante o Decreto Legislativo nº. 54, de 1964, com determinação de
aplicação
pelo
Decreto
do
Poder
Executivo
57.595,
de
1966.
posteriormente surgiu a Lei 7.357, de 2 de setembro de 1985, denominada
Lei do Cheque, que disciplina o cheque mediante a sistematização e
consolidação dos dispositivos da Lei Uniforme. 97
2.2. CONCEITO
Aos ensinamentos de Bertoldi e Ribeiro, o cheque tratase de uma ordem de pagamento à vista, de um sacado emitida contra
um banco ou instituição financeira assemelhada, para que esta pague a
pessoa à pessoa indicada ou ao seu portador quantia previamente
depositada pelo emitente da ordem. 98
O cheque é uma ordem de pagamento a vista, para
uma entidade bancária, dada por alguém a si ou a terceiro. Segundo
Médice “o cheque é o titulo mais difundido nas transações econômicas
MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 06
97 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 427
98 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 426
96
36
financeiras. Sob o critério da origem histórico-jurídica, está classificado
como título cambiariforme”. 99
Leciona Martins:
Entende-se por cheque uma ordem de pagamento, à vista,
dada a um banco ou instituição assemelhada por alguém
que tem fundos disponíveis no mesmo em favor próprio ou
de terceiro. 100
O cheque é “um titulo revestido de determinadas
formalidades legais contendo uma ordem de pagamento à vista,
passando em favor próprio ou de terceiro,” 101 na definição do doutrinador
Almeida.
Do
conceito
de
cheque
que
se
extrai
dos
ensinamentos de Coelho:
O cheque é um titulo de credito de modelo vinculado, só
podendo ser eficazmente emitido no papel fornecido pelo
banco sacado (em talão ou avulso). Por essa razão, não
costuma gerar incertezas a eficácia chéquica de certo
documento papel, apresentando os mais variados padrões,
já que é titulo de modelo livre. Assim, por vezes, discute-se
um documento em particular, a que se denominou nota
promissária, efetivamente produz efeitos cambiários de
uma. A superação do problema depende, no caso, da
análise dos requisitos legais relativos à promessa. Mas o
mesmo quadro raramente se encontra, na hipótese de
credito documentado em cheque, devido a sua qualidade
de titulo de modelo vinculado. De qualquer forma, para se
definir se determinado papel, que embora atenda os
parâmetros regulamentares de padronização do cheque,
MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba: Juruá
Editora, 1999, pág. 9
100 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 03
101 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 95
99
37
teve sua eficácia cambial posta em questão, o critério será
a aferição do atendimento aos requisitos legais do título. 102 .
Neste sentido Coelho, conceitua o cheque como uma
ordem de pagamento a vista, emitida contra um banco, em razão de
fundos que o emitente possui junto ao sacado, proveniente essa de
contrato de deposito bancário ou de abertura de crédito. 103
Conforme o doutrinador Rosa Jr.:
..., tomando-se por base a lei nº. 7.357/85, cheque é o título
cambiário abstrato, formal, resultante de mera declaração
unilateral de vontade, pelo qual uma pessoa, designada
emitente ou sacador, com base em prévia e disponível
provisão de fundos em poder do banco ou instituição
financeira a ele assemelhada por lei, denominado sacado,
dá contra o banco, em decorrência de convenção
expressa
ou
tácita,
uma
ordem
incondicional
de
pagamento à vista, em seu próprio benefício ou em favor
de
terceiro,
intitulado
tomador
ou
beneficiário,
nas
condições estabelecidas no título. 104
É importante ressaltar que, por conseguinte, da
significativa função econômica que tem o como substitutivo do dinheiro, o
cheque, atualmente está em cada dia que passa entrando em desuso. O
uso dos títulos escriturais, como o caso, do cartão de banco instantâneo e
o cartão de credito é cada vez mais comum. Assim, tal título tem
importância econômica tão grande ou maior que o cheque.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 438
103 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 438
104 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 510/511
102
38
2.3. NATUREZA JURÍDICA DO CHEQUE
A doutrina diverge em relação a natureza jurídica do
cheque, existindo três correntes doutrinarias, “a primeira corrente entende
que o cheque não pode ser considerado um titulo de crédito por faltar o
elemento crédito, que não esta inserido em seu mecanismo, sendo assim,
um mero título de exação, ou seja, um instrumento de pagamento de vida
brevíssima e que se extingue com o pagamento do seu valor pelo banco
ao sacado. A segunda corrente considera o cheque um título de crédito
impróprio quando circula, mediante endosso, porque aparece o elemento
crédito,
ficando
o
endossante
vinculado
à
responsabilidade
do
pagamento da importância mencionada no documento. A terceira
corrente caracteriza como o título de credito mesmo quando não circula,
desde que emitido em favor de terceiro, que por confiar no emitente, o
recebeu em lugar de dinheiro, embora de vida brevíssima, em geral, o
título de crédito, com a feição característica de documento necessário ao
exercício ao direito literal e autônomo que nele se contém.” 105
Ressalta Martins:
Tem-se procurado caracterizar a natureza jurídica dessa
ordem de pagamento dada pelo sacador ao sacado. Para
alguns autores essa ordem é um mandato, outorgado pelo
sacador ao sacado, que ao pagar a ordem estaria
representando o sacador ou mandante. 106
Sustenta Almeida, em sua obra, e classifica a natureza
jurídica como:
A
questão,
das
mais
controvertidas,
ensejou
o
aparecimento de inúmeras teorias que objetivam esclarecer
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 522/523
106 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 11/12
105
39
a verdadeira natureza jurídica do cheque, destacando-se a
teoria contratualista, insistindo em ver no cheque um
contrato sui generis, em tudo semelhante ao contrato de
compra e venda de moedas, a teoria de cessão, para qual
haveria uma cessão no ato do deposito bancário. Há ainda
a teoria do mandato, pelo qual o emitente daria ordem ao
sacado de pagar ao beneficiário. 107
Diz ainda Pires:
Na verdade, existem inúmeras teorias que procuram definir
a natureza jurídica do cheque. Historicamente, em primeiro
lugar, alguns doutrinadores entendiam que o cheque seria,
na verdade, mero contrato de compra e venda de moeda.
Esta a chamada teoria contratualista. Em razão da teoria da
cessão se entendia que no momento em alguém faz um
deposito bancário, está cedendo seus direito sobre aquela
coisa. Outros sustentam que o cheque é o verdadeiro
mandato, que na ordem de pagamento á vista está
implícito
um
mandato,
uma
autorização
para
este
pagamento á vista. 108
Segundo Médice, para compreender a natureza
jurídica do cheque, “é necessário pesquisar as relações fixadas entre as
pessoas que ordinariamente participam da circulação do titulo: sacador,
beneficiário e sacado”. Outras pessoas podem vincular-se a circulação,
como endossadores e avalistas para chegar à sua essência, basta analisar
aquelas relações.
109
Em conformidade com o doutrinador Pires, que aborda
ser a natureza jurídica do cheque, um dos problemas teóricos, doutrinários,
mais controvertidos. Entendem alguns doutrinadores, [...], que, sendo
ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 96
108 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 114/115
109 MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba:
Juruá Editora, 1999. pág. 18
107
40
cheque uma ordem de pagamento à vista, não se erigiria em título de
crédito. Em outras palavras: na medida em que a própria palavra
“crédito” faz presumir a idéia de obrigação a prazo, sendo cheque uma
ordem de pagamento à vista, segundo esta corrente doutrinaria estaria à
margem dos títulos de crédito. 110
Almeida,
deixando
de
lado
tais
aspectos
que
envolvem mais relações entre sacador e sacado, na realidade o cheque
é uma ordem de pagamento. A faculdade circulatória mediante
endossos sucessivos entre contrariar a sua própria natureza jurídica é que
lhe empresta a feição de título de crédito.
Já Coelho, menciona que para parte da doutrina
comercializa, trata-se de titulo de credito impróprio, melhor definido como
meio de pagamento, do que como instrumento de circulação crediticio. É
o entendimento, por exemplo, de Fran Martins, que conclui da
necessidade da provisão de fundos, do emitente junto ao sacado, a
descaracterização do crédito em abstrato. Também Pontes de Miranda
nega o cheque, expressamente, a condição de título de crédito,
afirmando tratar-se de instrumento de apresentação e resgate, de perfil
cambioforme. A maioria dos autores brasileiros, no entanto, afirmam a sua
natureza de crédito próprio, isto é, sujeito as regras de circulação e
cobrança do direito cambiário. Da discussão não seguem conseqüências
de relevo, porque a legislação disciplinar do cheque é satisfatoriamente
detalhada. Se ela fosse lacunosa, ai sim poderia existir dúvidas sobre a
constituição e circulação do documento.
111
PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 114/115
111 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 437
110
41
Ressalta
Pires,
que
partindo
do
princípio
da
circulabilidade do crédito, encontra no cheque os dois requisitos
indispensáveis a qualquer título de crédito: confiança e o prazo 112
Neste sentido Almeida discorre:
[...], se, porém, o conteúdo do cheque é uma ordem cujo
beneficiário aceito o titulo de pagamento, em lugar do
dinheiro que lhe deve o emitente, se o cheque substitui,
embora por prazo brevíssimo, mesmo de horas ou minutos, o
dinheiro devido, a qualquer título, pelo emitente, se
verificam-se pois, em relação ao cheque, os dois elementos
que caracterizam uma operação de credito, a confiança e
o prazo que intervêm entre a promessa do devedor e a sua
realização futura, é claro que o cheque apesar de não
passar normalmente de mero instrumento de retirada de
fundos, ou de movimentação de conta bancaria, é
também titulo de crédito. 113
Conclui-se que, nestas condições, à evidencia de que,
apesar de aproximado de muitos outros meios de cumprimento de
obrigações, o cheque detêm a natureza autônoma, alegando o
doutrinador de um estatuto particular para torná-lo próprio a preencher
sua função econômica de instrumento de pagamento à vista e de
compensação.sendo assim, constitui desse modo, o cheque, um
documento emitido pelo sacador contra o sacado, em cujas mãos possui
provisão, em proveito próprio ou de terceiros, considerando-se, como um
instrumento utilizado para que o sacado pague à vista importâncias que
possui o sacador, importâncias de que é devedor em virtude de,
recebendo dinheiro em deposito. 114
PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 115
113 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 96/97
114 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 12/13
112
42
2.4. CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DO CHEQUE
O
instituto
do
cheque
possui
as
seguintes
características:
2.4.1. Ordem de pagamento a vista
O cheque é um ordem de pagamento à vista. Pelo
conceito, o cheque pode parecer uma letra de cambio, mas esta pode
ser à vista ou a prazo. Diz este autor que as vezes o cheque tem função de
servir de saque mediante dinheiro pelo próprio sacador,o que leva a crer
que este poderá somente ser uma ordem de pagamento à vista, não
podendo, inclusive, se prestar a lastrear empréstimo em dinheiro. 115
2.4.2. Ordem escrita e incondicional
Pires, o cheque é a ordem de pagamento a vista não
admite qualquer tipo de condição. Não se subordina a qualquer outra
obrigação. Daí conter em seu bojo a expressão pague-se a, isto é, é uma
ordem de pagamento incondicional. 116
2.4.3. Ordem dotada de cambiaridade
Segundo Coelho, corresponde à “clausula cambial”,
isto é, a manifestação da vontade do emitente no sentido de se obrigar
por título cuja circulação e cobrança seguem em regime próprio do
direito cambiário. Quando alguém assinala um cheque, expressa sua
concordância com a negociação do crédito, pelo sacado, junto a
terceiros desconhecidos, perante o qual não poderão ser opostas
exceções fundadas na relação originária do título. Todo o complexo
normativo decorrente dos princípios da cartularidade, literalidade e
115
116
.ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 123
PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 117
43
autonomia das obrigações cambiais, e demais regras próprias aos títulos
de crédito são, desse modo, aceitas pelo emitente, no momento do
saque,... 117
Os
títulos
de
crédito
são
literais
porque
valem
exatamente a medida neles declarada. 118 isto é, o título de crédito, seja
qual for vale exatamente a importância que nele se contém, nem mais
nem menos. 119
De acordo com Pires:
... cártula é o sinônimo de título de crédito. Por esse
princípio, o direito e documento que os representam se
confundem. Há uma frase latina citada por Pontes de
Miranda que define muito bem o principio da cartularidade:
“quod non est in cambio non est mundo”. É um principio
básico do direito cambiário, que define o princípio da
cartularidade, e quer dizer: “aquilo que não esta no titulo,
não existe no mundo cambiário. 120
Consoante o doutrinador Coelho, pelo princípio da
cartularidade o credor do título de crédito deve provar que se encontra
na posse do documento para exercer o direito nele mencionado. 121
Pires, em função deste princípio, cada um dos
participes do título de crédito tem sua responsabilidade e sua obrigação
autônomas e independentes das demais. 122
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 438
118 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 3
119 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 20
120 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 24
121 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 377
122 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 21
117
44
Aduz Coelho:
Pelo princípio da autonomia das obrigações cambiais, os
vícios que comprometem a validade de uma relação
jurídica, documentada em título de crédito, não se
estendem relações abrangidas no mesmo documento. 123 ]
Neste sentido quando um único título documenta mais
de uma obrigação, a eventual invalidade de qualquer uma delas, não
prejudica ás demais. 124
2.5. O CHEQUE PÓS-DATADO
Segundo
Almeida,
o
cheque
pós-datado,
“é
vulgarmente denominado de cheque pré-datado”, é aquele com data
posterior à data em que efetivamente foi emitido. 125
Pires entende neste seguimento me relação ao
cheque pós-datado, vulgarmente não se atribui esse tipo de cheque esta
denominação. É o erroneamente chamado “pré-datado”, pois prédatado seria ao contrário, às avessas. É pós-datado,porque quando é
emitido, contém uma data posterior, e, evidentemente, data posterior
àquela de emissão efetiva do cheque. Por vezes, o cheque menciona a
data em que foi emitido, porém com observação em anexa, no sentido
que deve ser depositado a posteriori, mas a “obediência” à data futura
fica a exclusivo critério do beneficiário do cheque. 126
Sendo assim, Almeida entende, a sua crescente
adoção pelo sistema de crediário em lojas e congêneres ampliou
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 379
124 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 379
125 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 113
126 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 119/120
123
45
sensivelmente a sua circulação, antes restrita à agiotagem. Contudo, em
casos tais, os cheques assim emitidos têm alterada sensivelmente a sua
função, a rigor perdendo a sua natureza de cheque, transformando-se em
mera promessa de pagamento, conquanto mantenham sua eficácia
executiva extrajudicial: _“O cheque pós-datado emitido em garantia de
divida não se desnatura como título cambiariforme, tampouco como título
executivo extrajudicial”. 127
Coelho, o cheque tem se revelado, no mercado
consumidor
brasileiro,
o
instrumento
mais
frágil
e
apropriado
à
documentação do credito concedido pelos empresários, fornecedores de
mercadorias e serviços. Ao se parcelar o preço do fornecimento em duas
ou mais vezes, tem-se preferido geralmente, para comodidade de ambas
as partes, a entrega pelo consumidor de tantos cheques quantas forem as
parcelas, emitidas com data futura. O crescente uso desse tipo de
cheque representa sem duvida, certo desvio da natureza do titulo, criado
para instrumentalizar pagamentos à vista. A lei checaria fulmina com
ineficácia absoluta a inserção, no titulo de qualquer menção contraria ao
seu pagamento à vista. Ou seja, o banco deve pagar o cheque de que
conste a data posterior ao da apresentação, atendidos evidentemente os
demais pressupostos da liquidação. 128
Aduz Pires, o cheque como é ordem de pagamento ,
evidentemente, pode ser apresentado para pagamento junto ao banco
em
qualquer
momento,
independentemente
da
solicitação
do
emitente. 129
Neste âmbito Coelho ressalta:
ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 113
128 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 445
129 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 120
127
46
O cheque pós-datado é importante instrumento de
concessão de crédito ao consumidor. Embora a pósdatação não produza efeitos ao banco sacado, na
hipótese de apresentação para liquidação, ela representa
um acordo entre o tomador e o emitente. A apresentação
precipitada do cheque representa um descumprimento do
acordo. 130
Para Pires, “age com negligencia quem deposita o
cheque pré-datado antes do prazo acertado e, assim, dá causa a ato de
negativação dos nomes dos emitentes sacados com sua inscrição no
cadastro dos Emitentes de Cheques sem Fundos, devendo, por isso,
indenização pelos danos morais causados. 131
Coelho entende que, se o cheque pós-datado,
portanto, apresentado ao sacado antes da data combinada entre o
consumidor (emitente) e fornecedor ( tomador), for liquidado, cabe a
indenização
pela
inadimplência
da
obrigação
de
não
fazer,
contratualmente assumida, por via oral ou escrita, através de publicidade
(CDC art. 30) ou de outro meio, pelo credor. A indenização corresponderá
à perda do consumidor em virtude de antecipação do desembolso, e
será medida pelos padrões gerais de remuneração de capital no período,
ou pelos e encargos derivados da utilização do credito aberto pelo
sacado (isto é, pelo uso do limite do cheque especial), ou, ainda, pela
não remuneração do correntista alocados em aplicações financeiras
(fundos de investimentos geridos pelo banco sacado), com ou sem
clausula de resgate automático. 132
Afirma Coelho, alem da responsabilidade pelos danos
materiais experimentados pelo consumidor, “cabe a condenação do
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 445
131 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 120
132 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 446
130
47
credor do cheque pós-datado de apresentação precipitada, pelos danos
morais que o emitente sofre na hipótese de devolução por insuficiência de
fundos. [...], pessoas honestas, que nunca passaram cheques sem fundo,
vêem dificultado ou mesmo bloqueado o acesso ao crédito, em diversos
estabelecimentos
empresariais,
em
decorrência
na
verdade
do
descumprimento, pelo fornecedor, da obrigação que havia assumido de
não apresentar o cheque à liquidação, antes de certa data”. Tais
constrangimentos justificam a condenação do tomador do cheque pósdatado, no pagamento de indenização moral. 133
Aduz Bertoldi:
Se, por um lado é correto que, com base ma lei do cheque,
poderá o portador do título exigir seu pagamento imediato
e desconsiderar a indicação relativa à sua apresentação
futura, por outro também é verdadeiro que aquele que não
cumpre com o ajustado, apresentação do cheque em data
futura, deverá arcar com as conseqüências de tal ato, seja
no que se refere aos danos matérias (pagamento de taxas,
juros, correção monetária, etc...), seja quanto a possíveis
danos morais (devolução do cheque por falta de provisão
de fundos, inscrição do nome do sacador no cadastro de
emitentes de cheques sem fundos etc...) 134
Explica melhor o doutrinador Pires em sua obra, “por
exemplo, alguém da um cheque e pede para ser apresentado dia 11 de
outubro. Se o beneficiário quiser, reterá o cheque em seu poder até esta
data. Entretanto, se, por qualquer razão, resolver apresentá-lo dia 7 de
outubro e houver fundos no banco, este irá pagar, ainda que conste com
data do dia 11 de outubro”135, porém o beneficiário que adotar a
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 447
134 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág.432
135 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 121
133
48
situação de apresentar o cheque antes do prazo estipulado entre as
partes, arcará com os prejuízos decorrentes da responsabilidade dos seus
atos, perdas e danos, inclusive em alguns casos em donos morais.
Coelho diz que importante tomar conhecimento
“sobre a pós datação, cabe, pro fim, considerar alguns desdobramentos
da definição do cheque como titulo ‘bancável’. Explique-se: as instituições
financeiras, no desenvolvimento de suas atividades típicas, descontam
titulo de credito (duplicatas e notas promissórias, fundamentalmente),
antecipando ao seu credor o valor do credito a se realizar em data futura,
na verdade, parte desse valor, para lucrar com a diferença, e recebendoos por endosso. Em princípio, o cheque, no rigor de seu perfil tradicional de
ordem de pagamento à vista, não se presta ao desconto. Contudo, o
larguissímo uso da pós-datação como forma de documentar a concessão
do crédito ao consumidor, e a aceitação desse instrumento por empresas
de fornecimento mercantil (factoring), forçou as suas autoridades
monetárias a autorizarem os bancos o desconto de cheques pós-datado,
como a de qualquer outro titulo de crédito.” 136
De acordo com Coelho: “O cheque pós-datado pode
servir de titulo negociável, para fins de descontos bancário ou cessão
para empresa de fornecimento mercantil”. 137
Sendo assim Coelho, discorre: “em decorrência, se o
empresário concede crédito ao consumidor, propondo documentar a
operação através do recebimento de cheques pós-datados, é cabível o
desconto desse titulo, evidentemente antes da data que consta como de
emissão, junto a qualquer instituição financeira, inclusive o banco
sacado”. Assim, é necessário diferenciarem-se duas situações, em que o
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 447
137 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 448
136
49
portador do cheque pós-datado apresenta o titulo ao banco sacado,
antes da data que consta como de sua emissão: a apresentação para fins
de liquidação e para fins de desconto. Somente a primeira hipótese
verifica-se o descumprimento da obrigação de não fazer contratada
como emitente do cheque. Na outra, o cheque é mero título bancável e
o processamento da liquidação terá inicio na pós-data. 138
2.6. REQUISITOS ESSENCIAIS
O art. 1º da lei nº. 7.357/85, trata da forma de emissão
do cheque, a formalidade e toda a regra a que se esta imposta, e esta é
bastante perceptível, pois o legislador deixou claro os requisitos a serem
seguidos, para que o título, esteja devidamente formalizado.
Art. 1º: O cheque deve conter:
I – a denominação “cheque” inscrita no contexto do titulo e
expressa na língua em que este é redigido;
II – a ordem incondicional de pagar quantia determinada;.
III – o nome em branco ou da instituição financeira que
deve pagar;
IV – a indicação do lugar do pagamento;
V – a indicação da data e do lugar de emissão;
VI – a assinatura do emitente ( sacador), ou de mandatário
com poderes especiais.
O titulo a que falte um destes requisitos não vale como
cheque.
138
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 448
50
Conforme Almeida, dos requisitos mencionados, na
verdade, não são essenciais o “do lugar do pagamento e o da emissão”,
já que na falta de tais indicações é considerado lugar do pagamento o
lugar designado junto ao nome do sacado (banco); designados vários
lugares, o cheque é pagável no lugar de sua emissão. Não indicando o
lugar de sua emissão, considera-se emitido o cheque no lugar indicado
junto ao nome do emitente (sacador). 139
2.6.1. Denominativo “cheque”
Ensina
Pires,
deve,
obrigatoriamente
conter
a
denominação cheque, na língua do pais em que é emitido.pode ser um
papel datilografado contendo os requisitos essenciais. Neste caso, dito
“papel” vale como cheque. 140
Coelho, Ninguém está obrigado a documentar sua
divida por cheque; se o faz, concorda em vir a pagar, eventualmente, o
valor do título a terceiro portador de boa-fé, mesmo que tenha razões
juridicamente validas para questionar a existência ou extensão da dívida,
perante credor originário. Não se trata, assim, de mera formalidade,
encerrada em si mesma, a exigência da palavra cheque no texto do
documento. 141
2.6.2. A ordem e seus sujeitos
Entende Coelho, no atendimento ao segundo requisito,
a ordem incondicional de pagar quantia determinada, o cheque precisa
do valor que o banco deve pagar ao credor do titulo. Entre a indicação
por extenso e em algarismos, a primeira prevalece em caso de
ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 98
140 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 116
141 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 438
139
51
divergência (LC art. 12). Por outro lado, é proibida a previsão de juros,
para cobrir o lapso entre o saque do cheque e o dia de sua liquidação
pelo sacado (LC, art. 10); os juros somente poderão ser exigidos na
cobrança judicial do cheque não liquidado, quando incidem a partir da
data da entrega do título ao banco sacado (LC, art. 53, II). 142
Para Almeida, ordem incondicional de pagar, a
emissão de cheques consubstancia verdadeira ordem, como facilmente
se percebe na expressão “paga-se à”... 143
2.6.2.1. Emitente
Conforme Siodu emitente é, pessoa que cria um titulo
cambiário (letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata), para
pô-lo em circulação como ordem de pagamento, promessa de
pagamento ou meio de pagamento. 144
De acordo com Almeida, o sacador, emitente, é quem
emite ou saca o cheque. A Lei nº. 7.357/85, no seu art. 1º, VI, exige, como
requisito essencial do cheque assinatura do emitente (sacador), principio
já estabelecido pela lei uniforme, no seu artigo 1º alínea 6ª. 145
2.6.2.2. Capacidade do emitente
No
capacidade
do
intuito
emitente
de
absorver
relembraremos
melhor
a
o
titulo
capacidade
sobre
civil,
“capacidade é a medida da personalidade. A que todos possuem, é a
capacidade de direito (de aquisição ou gozo de direitos). Mas nem todos
possuem capacidade de fato (exercício do direito), que é a aptidão para
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 438/439
143 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 99
144 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. 2 ed. Ver. e atualizada. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991. pág. 219
145 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 104
142
52
exercer, por si só, os atos da vida civil, também chamada de ‘capacidade
de ação’. Os recém-nascidos e os loucos têm somente capacidade de
direito, podendo por exemplo herdar. Mas não têm capacidade de fato
(exercício).” 146
Martins leciona acerca da capacidade do emitente,
para criar e emitir um cheque, os atos que, em principio ficam sujeitos ao
fato de ter o sacador fundos disponíveis em poder do sacado, havendo
convenção tácita ou expressa, de que, para retirar tais fundos, poderão
ser utilizados cheques, o sacador deve ser capaz, fazendo-se essa prova
de capacidade através do contrato existente entre o sacador e o
sacado, no caso um estabelecimento bancário ou instituição financeira
assemelhada. Regem os princípios da capacidade as regras do
comum. 147
2.6.2.3. Sacado
De acordo com Sidou, sacado é aquele contra quem
se emite um titulo de crédito. No cheque, o mandatário do emitente, ou
seja, o banqueiro. 148
Conforme Coelho, o nome do banco a quem a ordem
é dirigida deve também constar no titulo, o nome do banco a quem a
ordem é dirigida, sendo comum a designação de uma agencia da
instituição financeira sacada, em que se encontra centralizada a
administração de fundos titularizados pelo emitente do cheque. 149
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral. volume 1. 12 ed. De acordo com
o novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 35/36
147 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 24
148 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. 2 ed. Ver. e atualizada. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991. pág. 505
149 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 439
146
53
Consoante Pires, nome do banco ou instituição
financeira, o cheque deve conter o nome do sacado e, eventualmente, a
agência e a cidade do banco que deverá efetuar o pagamento. 150
2.6.2.4. Portador
Conforme Sidou, portador é, pessoa a quem o banco
sacado
paga
o
cheque
também
chamado,
beneficiário
ou
representante. 151
Para Almeida, o beneficiário, é aquele a favor de
quem é dada a ordem de pagamento, e que poderá ser o próprio
emitente (sacador) ou terceiro.
Ensina Pires, portador é aquele onde não consta o
nome do beneficiário, a lei permite, ao contrario da nota promissória e da
letra de câmbio, em relação a circulabilidade, que o cheque ao portador
se transmita por simples tradição. 152
Conclui Almeida, o cheque ao portador, como o
próprio nome indica, é pagável a quem apresentar ao sacado (ao
banco), sendo transferível mediante simples traditio. 153
2.6.3 - Quantia
Almeida, a ordem incondicional de pagar quantia
determinada. A quantia deve ser lançada em algarismo por extenso,
prevalecendo, na hipótese de divergência, o valor por extenso. 154
PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 117
151 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. 2 ed. Ver. e atualizada. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991. pág. 428
152 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 119
153 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 110
150
54
2.6.4 – Datação
A data é um requisito essencial do cheque, o dec.
2.591/12 era categórico em seu artigo 2º, letra “c”, pois não restringia
salientar que o cheque deveria conter a data do saque ou emissão:
ordenava sua enunciação completa, dia, mês e ano por extenso.
Correspondia, esse rigorismo, à necessidade de acrescer espaços no título,
fim de neles ser colocada a frase inteira, maior ou menos, representativa
de data, e ainda, a perda inútil de tempo. Era tão grande o exagero ou
excesso de cautela que, pouco mais de dois anos depois a prática
demonstrou a premência de modificação. Foi promulgado a lei 2.919/14,
mandando escrever por extenso apenas o nome do mês. 155
Ensina Coelho, a data do cheque deve ser expressa
pelo dia, mês e ano em que o sacador preencheu o cheque. Como se
trata de ordem de pagamento à vista, não caberia, em princípio, a
inserção de qualquer outra data no instrumento. Desenvolveu-se, no Brasil,
no entanto, a prática de utilizar o cheque como meio de documentar a
concessão de crédito ao consumidor, com indicação de data futura no
campo próprio do título(pós-datação), representando o acordo das
partes quanto ao momento em que o título deve ser liquidado. O direito
brasileiro já contemplou obrigando que o mês se indicasse por extenso no
cheque. Era o dec. nº. 22.393/33, que alguns autores ainda reputam em
vigor. De qualquer forma, é da conveniência do sacador que o mês se
escreva extensivamente, e não em algarismos para que se reduzam as
possibilidades de adulteração da data. 156
ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 101
155 MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba:
Juruá Editora, 1999. pág. 39
156 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 439
154
55
2.6.5. Lugar da emissão
Segundo Pires, lugar do pagamento e lugar de
emissão,podem não constar no bojo do cheque, porque há presunção
legal. Em relação ao lugar do pagamento, se ele faltar, diz a lei que se
presumirá ser aquele abaixo do nome do banco. Se constarem vários
locais, também diz a lei que prevalecerá o primeiro mencionado como
lugar de pagamento, e, se nada constar, prevalecerá o lugar da data de
emissão. Em relação ao local de emissão ocorre o mesmo. Se não contiver
o local de emissão, presume-se que o local indicado antes da data. 157
Almeida, o cheque deve conter a data e o lugar da
emissão. O lugar da emissão, entretanto não é requisito essencial, pois o
art. 1º, II, da Lei nº. 7.357/85 declara que, não indicado o lugar da emissão,
considera-se emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do
emitente. 158
Coelho, o lugar do saque é aquele em que se
encontra o sacador, no momento em que preenche o cheque. Sua
importância é fundamental, porque o prazo para apresentação do título
ao banco sacado varia de acordo com a coincidência, ou não, entre
município do local do saque e o da agencia pagadora. Quando
coincidentes o cheque se considera da mesma praça e deve ser
apresentado ao sacado no prazo de 30 dias seguintes ao da emissão; se
incoincidentes, ele é de praças diferentes, e o prazo de apresentação se
alarga para 60 dias. Note-se que o sacador deve informar o lugar em que
ele se encontra, quando expede a ordem de pagamento. A força do
hábito, no entanto, faz com que a maioria de nós lancemos, como local
de emissão, o município de nossa residência, ainda que estejamos em
PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 118
158 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 101
157
56
viajem pelo país. A segurança das relações jurídicas importa a presunção
absoluta de o escrito é verdadeiro; quer dizer, não interessa onde fato se
encontrava o sacador, no momento do saque, mas exclusivamente o
constante no título. O credor, ao receber sem oposição o cheque,
manifestou
sua
concordância
com
a
redução
do
prazo
de
apresentação. 159
A indicação do lugar da emissão. A Lei do Cheque
esclarece que, na falta de indicação do lugar de emissão será
considerado emitido no lugar indicado junto ao nome do Emitente (art. 2º,
II). A indicação da data tem como fito verificar, sobretudo, se, ao sacar o
título, tinha o Emitente capacidade para tanto, sendo ainda de suma
importância para se averiguar o prazo de apresentação e prescrição.
2.6.6. Assinatura
Médici, entre os requisitos legais da cártula chéquica,
sem dúvida, o de maior relevo é o 6º “a assinatura do cheque de quem
passa o cheque (sacador)”, conforme também disciplina a lei 7.357/85,
art. 1º, VI. 160
Entende Pires, a exemplo dos demais títulos de crédito,
ela é do próprio punho do emitente, e no cheque há importância ainda
maior em relação ao fato da assinatura, porque a instituição bancária,
antes de pagar, verifica a assinatura coincide com aquelas que ele
guarda em seus arquivos. Daí a necessidade de assinatura de próprio
punho ou de mandatário, vale dizer, alguém pode outorgar a outrem
para assinar cheques, com ressalva de que, neste caso, o mandatário
deve, previamente, deixar uma via daquela procuração com poderes
expressos para emitir cheques em poder do Banco e vai, inclusive, assinar
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 439/440
160 MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba:
Juruá Editora, 1999. pág. 32
159
57
também ficha do Banco com assinatura autorizada para pagamento de
cheques. 161
Ensina Almeida, a assinatura, é o principal
dos
requisitos, sem ela não havendo título. Há de ser de próprio punho, o que
afasta a possibilidade do analfabeto, por si mesmo, emitir cheques, só
podendo fazê-lo por procurador munido de poderes especiais para sacar
cheques, necessariamente por meio de mandato por instrumento público.
Também não se admite a assinatura a rogo, ou seja, assinatura posta em
documentos a pedido de analfabeto. Da mesma forma não se admite
assinatura
por
carimbo, porém, a
assinatura
abreviada, também
assinatura autorizada, ou seja, aquela que corresponde a assinatura em
poder do banco, faculta também a assinatura mecanizada, assim
considerada obtida com empregos de maquinas e instrumentos especiais,
hipótese em que mister se faz a prévia convenção entre sacador
(emitente) e sacado (banco), havendo necessidade de prévio registro da
chancela, isto é, da gravura da assinatura, no Cartório de Registro de
Títulos
e
Documentos.
O
cheque
pode
ainda
ser
assinado
por
representação, o que ocorre, por exemplo, com as pessoas jurídicas, em
que os cheques de sua emissão são assinados por seus representantes
legais. 162
Leciona Coelho:
Também é requisito essencial do cheque a assinatura do
emitente, que pode ser mecânica, ou por processo
equivalente, por exemplo eletrônico (LC, art. 2º, § único). O
sacador deve estar, por outro lado, identificado no cheque,
através de seu nome e do número de inscrição no Cadastro
de Pessoas Físicas (CPF), em razão do disposto no art. 3º da
PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 117
162 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 101/102
161
58
Lei 6.268/75, e da disciplina regulamentar do Banco
Central. 163
Explica Médici, o livro de cheques é de propriedade e
posse do depositante, que recebeu licitamente do Banco onde mantém
fundos disponíveis. Assim, um cheque, ao sair de suas mãos e passar para
outras, deve receber sua assinatura. O ato correspondente ao saque, e o
domínio do título transfere-se para aquele que recebeu o papel das mãos
do sacador, direta ou indiretamente. Alias, qualquer pessoa que estiver na
posse nominada de um título de crédito, só transfere legalmente, após,
firmá-lo, ou seja, depois de no título opor sua assinatura, no espaço
designado na lei. Efetuando o pagamento, por meio da provisão
bancária, aquele domínio transmite-se ao sacado. 164
Neste sentido Médici, ressalta:
A falta de assinatura do sacador retira ao cheque,
totalmente, sua cambiaridade. Não é cheque, “não produz
efeito como cheque”, conforme se lê no art. 2º, I, da Lei
Uniforme (Dec. 57.595/66, Anexo I e da Lei 7.357/85). 165
No terceiro Capitulo tratar-se-á acerca da ação
monitória
como
meio
de
cobrança
do
cheque
prescrito,
destacando um breve histórico da ação monitória, seu conceito e
suas características, assim como seus pressupostos e hipóteses de
cabimento,
no
intuito
de
facilitar
a
compreensão
de
seu
procedimento, fazendo uma junção entre o cheque prescrito e os
meios de cobrança do mesmo.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 440
164 MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba:
Juruá Editora, 1999. pág. 32
165 MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba:
Juruá Editora, 1999. pág. 32
163
59
CAPÍTULO 3
DA COBRANÇA DO CHEQUE PRESCRITO ATRAVÉS DA AÇÃO
MONITORIA
3.1 . INTRODUÇÃO E CONTEXTO HISTÓRICO DA AÇÃO MONITORIA
A Ação Monitoria surgiu para se buscar um provimento
judicial mais célere, o que realmente ocorreu em muitos paises, com o
pronto pagamento chegando a quase noventa por cento das ações
propostas em alguns países.
O legislador ao criar tal ação quer possibilitar que as
dívidas que não se assentem em títulos executivos possam ter uma solução
rápida, sendo esta a sua principal razão de ser.
Neste
contexto
foram
sendo
descobertos
novos
modelos processuais ou sendo revigoradas velhas estruturas. A Ação
Monitoria foi um desses novos instrumentos processuais destinados a dar
mais celeridade e efetividade na prestação jurisdicional.
Para melhor compreender este dispositivo implantado
no Código de Processo Civil, analisaremos a experiência do Direito
Europeu em relação à matéria.
Teixeira filho, pode-se dizer que a Ação Monitoria teve
a sua origem remota no final do século XII, através de um procedimento
simplificado, que, recebeu a denominação de um “processo sumario
indeterminado", recebendo posteriormente a denominação de “processo
sumario determinado”, porém a origem histórica mais recente deste
60
instituto dá-se através da assinação dos dez dias, oriunda do direito
português. 166
A lei nº. 9.079de 14 de julho de 1995, com o vacacio
legis de 60 dias, introduziu um capitulo novo no livro IV do Código de
Processo Civil, em que se criou um novo procedimento especial relativo à
ação monitoria.
Os principais Códigos europeus, diante desta particular
situação do credor munido de relativa certeza de seu direito, mas privado
de título executivo extrajudicial, engendram forma de sumaria cognitio,
sem contraditório do devedor, em que à base de prova documental do
credor, ou diante de determinadas relações jurídicas materiais, se permite
ao juiz “o imediato pronunciamento de uma decisão, suscetível de
constituir título executivo judicial. 167
O Código de Processo Civil Brasileiro em Vigor adotou
em matéria de execução o melhor sistema europeu, de modo que temos
entre nós um processo executivo puro, enérgico, sem qualquer mescla de
conhecimento que lhe possa embaraçar o curso, mesmo nos casos de
títulos executivos extrajudiciais, critério preconizado pelas concepções
mais atualizadas da cultura jurídica ocidental romanistica.
3.2 . CONCEITOS E ASPECTOS GERAIS DA AÇÃO MONITORIA
3.2.1 . Conceito
Consoante Teixeira filho, o conceito de ação monitoria
pode ser tomado, em larga medida, ao próprio art. 1.102a do CPC, é a
ação de conteúdo cognitivo, submetida ao procedimento especial de
jurisdição contenciosa, mediante a qual a parte pretende obter a
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 07
167 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 358
166
61
satisfação de um crédito, representado por documento destituído de
eficácia executiva.168
Conforme Cruz e Tucci, a Ação Monitoria pode ser
conceituada como meio pelo qual o credor de quantia certa ou coisa
determinada, cujo crédito esteja comprovado por documento hábil,
requerendo a prolação de provimento judicial consubstanciado, em
ultima analise, num mandado de pagamento ou entrega de coisa, visa
obter a satisfação de seu direito. 169
O artigo 1102ª, introduzido ao Código de Processo Civil,
pela lei nº. 9.079/95 dispõe que:
Art. 1102ª – Ação Monitoria compete a quem pretender,
com base em prova escrita sem eficácia de título executivo,
pagamento em soma em dinheiro, entrega de coisa
fungível ou de determinado bem móvel.”
No entendimento de Teixeira Filho, o conceito de Ação
Monitoria pode ser extraído do próprio art. 1102 a do CPC, é a ação, de
conteúdo cognitivo submetida ao procedimento especial de jurisdição
contenciosa, mediante a qual a parte pretende obter satisfação de um
crédito,
representado
por
um
documento
destituído
de
eficácia
executiva. 170
3.2.2 . Características
Nos ensina Cruz e Tucci, que o contexto que
estabelece o art. 1.102a do CPC, a Ação Monitoria dá-se por
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 09
169 CRUZ E TUCCI, José Rogério. A ação monitória: Lei 9079/95. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 1995. pág. 60
170 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 27
168
62
Procedimento monitório documental, que se caracteriza pela prova
escrita do crédito, desprovido de eficácia executiva. 171
Theotônio Negrão em sua obra, estabelece que a
prova escrita, exigida pelo art. 1.102a do CPC é:
todo documento que embora não prove, diretamente, o
fato constitutivo, permite ao órgão judiciário deduzir, através
de presunção a existência do direito alegado. 172
No tocante do que se refere acerca da sua natureza, o
doutrinador Friede, relata que a Ação Monitória podemos encontrá-los
relacionados entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa,
evidenciando-se tratar de uma subdivisão ou derivação do procedimento
ordinário, entendendo-se que se aproveitam as regras de postulação e a
instrução do pedido. 173
3.2.3 . Pressupostos e hipóteses de cabimento
Gediel Junior, a Ação Monitoria tem cabimento
quando o credor de quantia certa, de coisa fungível ou de determinado
bem móvel, munido com documento escrito sem eficácia de título
executivo, desejar efetuar a cobrança judicial do que lhe é devido. 174
Ensina Santos, é importante observar que, para se
instaurar o procedimento monitório contenta-se comprova escrita, mas
não necessariamente de valor definitivo e absoluto, bastando que gere
indicio sério de existência da dívida, não se exigindo também do
CRUZ E TUCCI, José Rogério. A ação monitória: Lei 9079/95. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 1995. pág.i 60
172 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág. 1073
173 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3203
174 ARAÚJO JUNIOR, Gediel Claudino de. Pratica no processo civil: cabimento ou ações
diversas, competência, procedimentos, petições, modelos. 10. ed. São Paulo: Atlas,
2007. pág.338
171
63
requerente descrição minuciosa da causa, sendo suficiente a simples
referencia da prova juntada. 175
Neste sentido Theodoro ressalta, a prova escrita, em
Direito Processual Civil, tanto é a pré-constituída formando-se por
instrumento elaborado no ato da realização do negocio jurídico para
registro da declaração de vontade, como a causal que se caracteriza por
escrito surgido sem a intenção direta de documentar o negocio
jurídico,mas que é suficiente para demonstrar sua exigência. 176
Para Santos, os requisitos dos títulos executivos dividemse em três, a certeza, a liquidez e a exigibilidade. No entanto a que falar
que a divida pode ser certa, liquida e exigível e não se formar em título
executivo. Para efeitos processuais, certeza, liquidez e exigibilidade não
têm sentido de definição final, determinando-se, por elas, apenas,
hipoteticamente
a
obrigação
a
se
cumprir
dentro
de
precisas
limitações. 177
Embora constitua meio mais rápido para a obtenção
de um título executivo judicial, a ação monitoria tem como exigência
básica a prova escrita sem eficácia de título executivo, normalmente um
orçamento assinado pelo devedor, um contrato de prestação de serviços,
assinado pelo devedor, um cheque comprazo para execução vencido.
Mesmo assim a que se atentar no tocante aos
ensinamentos de Theotônio Negrão, haja vista que menciona em sua
dobra que o papel escrito com singelos cálculos que não indicam a sua
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Civil: procedimentos especiais
codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. 11ª
ed. 3 vol. São Paulo: Saraiva, 2007. pág.184
176 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 367
177 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Civil: procedimentos especiais
codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. 11ª
ed. 3 vol. São Paulo: Saraiva, 2007. pág.182
175 175
64
origem ou as partes eventualmente vinculadas têm no máximo, a
natureza do documento escrito, jamais de prova escrita de débito. 178
Para propor a ação monitoria com base em cheque
prescrito não se exige que o autor invoque o negocio jurídico
correspondente. Este é o entendimento do STJ:
Ação Monitoria. Cheque prescrito. Apresentado pelo autor
o cheque, o ônus da prova da inexistência do debito cabe
ao réu. A prova inicial municiada pelo cheque, é o bastante
para a comprovação do direito do autor ao crédito
reclamado,
cabendo
ao
lado
adverso
reclamar
eficazmente o contraditório.(STJ 4ªT. Resp. 285.223-MG) 179
Por derradeiro, qualquer pessoa que estiver na posse
de título despido de executividade poderá intentar com a Ação monitoria
no intuito de reaver seu crédito.
3.2.4 . Legitimidade
A que considerar quem poderá ser o sujeito ativo e o
sujeito passivo da ação monitória.
3.2.4.1 . Legitimidade ativa
Theodoro, pode manejar a ação monitoria todo
aquele que se apresentar como credor de obrigação de soma em
dinheiro, de coisa fungível ou de coisa certa móvel, tanto que o credor
originário, como o cessionário ou sub-rogado, podem ainda usar,
ativamente, o procedimento monitório tanto as pessoas físicas como as
jurídicas, de direito publico ou privado. 180
NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág.1073
179 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág.1075
180 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 365
178
65
Aduz Cruz e Tucci, que como a ação monitoria visa
proteger o crédito que não esta adimplido e que não pode ser protegido
pela execução, será legitimado ativamente o credor, aquele que veio a
juízo apoiado em um crédito a seu favor, representado pela prova escrita
com a inicial. 181
3.2.4.2 . Legitimidade passiva
Conforme Theodoro, sujeito passivo da ação monitória
haverá de ser aquele que, na relação obrigacional de que é titular o
promovente da ação figure como obrigado ou devedor por soma de
dinheiro, coisa fungível ou coisa certa móvel. O mesmo se diz de seu
sucessor universal ou singular. 182
Ressalta Cruz e Tucci, diz que além da demanda pode
ser ajuizada contra o devedor, poderá haver vinculo da solidariedade
passiva, ocasião em que esta poderá ser aforada também contra um ou
todos os coobrigados, entendendo ainda que se a ação monitoria for
ajuizada exclusivamente contra o fiador, este não poderá valer-se do
chamamento ao processo, visto que a especificidade do procedimento
traçado para este tipo de demanda não comporta esta forma de
intervenção, porém, se o réu oferecer embargos, assume a posição do
autor, viabilizando-se a denunciação a lide quando for ele titular de
eventual direito contra um terceiro. 183
Theodoro, o falido ou o insolvente civil não pode ser
demandado pela via do procedimento monitório porque não dispõe
capacidade processual e também e também porque não pode haver
execução contra tais devedores fora do curso universal. Em relação às
CRUZ E TUCCI, José Rogério. A ação monitória: Lei 9079/95. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 1995. pág.33
182 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 366
183 CRUZ E TUCCI, José Rogério. A ação monitória: Lei 9079/95. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 1995. pág.65/66
181
66
pessoas jurídicas de direito privado não haverá restrição alguma quanto
ao emprego da ação monitoria, sendo possível utilizá-la também contra
os sócios, sempre que configurada sua responsabilidade solidária ou
subsidiária, segundo o direito material.
184
3.2.5 . Natureza jurídica
Alvim, em sede doutrinaria é bastante controvertido a
natureza jurídica do procedimento monitório ou injuncional. Para uns é
procedimento provisório (Segni), para outros é definitivo (Garbagnati).
Questiona-se na doutrina, se o procedimento de injunção configura uma
espécie de procedimento monitório, ou, mais particularmente, de
procedimento
monitório
documental,
procedimento
documental
executivo,
ou
ou
deva
como
qualificar
um
como
misto
de
procedimento monitório e procedimento monitório puro. 185
Ensina Friede, a ação monitoria encontra-se entre os
procedimentos especiais de jurisdição contenciosa. Tratando-se de uma
derivação do procedimento ordinário, no sentido de que lhe aproveitam
as regras sobre a postulação e a instrução do pedido. 186
Teixeira filho, não se pode negar que também na ação
monitória haja cognição. O que se discute em doutrina, é se essa carga
cognitiva é suficiente para introduzir a referida ação nos domínios do
processo de conhecimento. Se considerarmos que se tem reconhecido,
tradicionalmente, a existência de três processos: de conhecimento, de
execução e cautelar, devemos concluir que a ação monitoria pertence
ao primeiro, pois a cognição será estabelecida no tocante aos fatos da
causa, materializados em documentos, ou seja, em prova pré-constituída.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 366/367
185 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório. 4ª ed. 2º tir. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 42/43
186 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3203
184
67
É evidente que se trata de um processo cognitivo sui generis, que não se
ajusta, por inteiro, aos moldes clássicos. Justamente por essa peculiaridade
é que alguns estudiosos têm considerado a ação monitoria comum
terceiro gênero, colocando-a entre os processos de conhecimento e de
execução. 187
Consoante Theodoro, a ação monitoria tal como no
código peninsular, foi incluída entre os procedimentos especiais de
jurisdição contenciosa, devendo, por isso, ser vista como uma especial
modalidade
de
procedimento
de
acertamento
(cognição)
com
“prevalente função executiva”. Isto porque sua característica maior esta
na função que cumpre propiciar ao autor, o mais rápido possível, a título
executivo e, com isso, o imediato acesso à execução forçada. 188
3.2.6 . Competência
Em conformidade com o doutrinador Teixeira Filho, por
princípio, a ação monitória deverá ser proposta no foro do domicilio do
réu, salvo se as partes elegerem outro foro, sendo assim via de regra se
nada expresso estiver estipulado, elege-se o domicilio do réu, consoante
no art. 94 do CPC, que dispõe: 189
Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação
fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas,
em regra, no foro do domicilio do réu.
Ensina Negrão, ponderando ser tal competência de
caráter relativo, mas fazendo-a prevalecer no caso concreto sobre a
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág.10
188 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 361
189 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 16
187
68
clausula de eleição de foro para tutela da parte hipossuficiente na
relação contratual. 190
Segundo Alvim, em razão do valor, reparte-se a
competência entre os órgãos judiciais, cabendo aos juizados especiais, ou
as varas comuns, federais ou estaduais, conforme o respectivo valor. 191
Neste sentido Teixeira aduz, que a competência para
apreciar a ação monitoria se o valor da causa não exceder a quarenta
salários mínimos. Desta maneira pode-se dizer que a lei 9.099/95 estatui,
em seu art. 3º que: 192
O juizado especial civil tem competência para conciliação,
processo e julgamento das causas cíveis de menor
complexidade, assim consideradas:
I – as causas cuja valor não exceda a quarenta vezes o
salário mínimo.
3.3 . DO MANDADO DE PAGAMENTO OU DE ENTREGA
Conforme Teixeira, estatui o art. 1.102b do CPC que se
a petição inicial estiver devidamente instruída (com prova escrita, a que
se refere o art. 1.102a), “o juiz deferirá de plano a expedição do mandado
de pagamento ou entrega de coisa no prazo de 15 dias”. 193
Estabelece o art. 1.102b:
Art. 1.102b. estando a petição inicial devidamente instruída,
o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de
pagamento da coisa no prazo de 15 dias.
NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág. 229
191 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório. 4ª ed. 2º tir. Curitiba: Juruá, 2003. pág.64
192 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 16
193 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág.36
190
69
Alvim discorre que, embora não diga expressamente a
lei, deve a petição inicial conter os requisitos do artigo 282, e estar
acompanhada de prova (documento) escrita (art. 1.102a). Como se trata
de uma ação, apenas com contraditório “eventual” e “diferido” para a
fase da defesa (embargos), não há dúvida que se impõe a citação do
réu, não para contestar, mas para pagar ou entregar, devendo constar
do mandado que , se não forem opostos embargos, no prazo de 15 dias,
constituir-se-á, de pleno direito, p título executivo judicial, convertendo-se
o mandado inicial em mandado executivo. 194
Para Corrêa, assemelha-se, neste caso, o mandado
monitório ao do processo de execução, é necessário que o réu saiba,
com exatidão, qual a obrigação que esta sendo exigida dele, seja para
cumpri-la, seja para atacar o pedido, por meio dos embargos. 195
Segundo Friede, o disposto no art. 1.102b do CPC, com
a redação determinada pela lei nº. 9.079/95, caberá ao interessado
ajuizar a referida ação monitória, através da petição inicial com todos os
requisitos básicos exigíveis e devidamente instruída, particularmente com a
prova documental que se deseja indiretamente outorgar eficácia
executiva, para que possa o juiz, com base nesta sorte de considerações,
deferir de plano a expedição do competente mandado de pagamento
(na hipótese de pagamento de soma em dinheiro) ou de entrega de
coisas (nos casos de entrega de coisa fungível ou de entrega de
determinado bem móvel) no prazo de 15 dias, período temporal em que o
réu poderá, se desejar oferecer embargos que terão o condão de
suspender a eficácia do mandado inicial. 196
ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório. 4ª ed. 2º tir. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 66/67
CORRÊA, Orlando de Assis. Ação Monitória. Rio de Janeiro, 1997. pág. 46
196 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3204
194
195
70
3.4 . DOS EMBARGOS MONITÓRIOS
De acordo com Theodoro, a defesa na ação monitória
é feita por meio de embargos. Não se fala em contestação porque o
mandado de citação não convida a defender-se. Sua convocação é
feita, de forma injuntiva visando compeli-lo a realizar desde logo, o
pagamento da divida em prazo que lhe é liminarmente assinado. A
instauração do contraditório é, pois, eventual, e parte do devedor citado
para satisfazer o crédito do autor. Daí a denominação de embargos
aplicada à resposta do demandado, na espécie. 197
Santos que, o devedor ao receber mandado de
entrega ou de pagamento, poderá embargar, no prazo de 15 dias sem
necessidade de segurança do juízo (art. 1.102c), mesmo porque o estado
ainda não se encarregou de forma executória. 198
Ensina Theotônio Negrão, o prazo para embargos é
contado da data de juntada aos autos o aviso de recebimento da
citação postal ou da mandado cumprido. Os embargos, no caso,
equivalem a resposta do réu, não se admitindo, portanto, a contestação
por negação geral. Neles o réu articulará, em uma só peça processual,
toda a sua defesa: em primeiro lugar, as exceções, e em segundo lugar, a
matéria da contestação. Em relação à liquidez do debito e à
oportunidade de o devedor discutir os valores a forma de cálculo e a
própria legitimidade da divida, assegura-lhe a lei a via dos embargos,
previstos no art. 1.102c, que instauram o amplo contraditório e levam a
causa para o procedimento ordinário. 199
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 372
198 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Civil: procedimentos especiais
codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. 11ª
ed. 3 vol. São Paulo: Saraiva, 2007. pág. 187
199 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág.1078
197
71
Consoante
Theodoro,
manifestados
os
embargos
dentro do prazo de 15 dias previstos no art. 1.102b, o mandado de
pagamento fica suspenso, e a matéria ou processual, que tivesse
pertinência com a ação ordinária de cobrança, poderá ser aventada na
resposta à ação monitória. Ao contrario do que se passa na execução, os
embargos aqui não são autuados a parte. São processados nos próprios
autos, como a contestação no procedimento ordinário (art. 1.102c, §
2º). 200
3.5 . DA SENTENÇA DA AÇÃO MONITORIA
3.5.1 . Natureza jurídica da sentença
Para Alvim, a questão relativa aos efeitos da decisão
liminar e da sentença monitoria, e suas implicações com o recurso, é
assunto que desperta algumas indagações. 201
Wambier, havendo defeito insanável, a exemplo da
impossibilidade do pedido de cobrança de divida de jogo, litispendência,
ou “apresentar novos documentos que eventualmente ajudem na
formação do convencimento do juiz ou não havendo novos documentos
a juntar, emendar sua inicial, optando pelo processo comum de
conhecimento, não se dispondo o autor a emendar sua inicial, o juiz
proferirá sentença extinguindo o processo monitório, que contra esta
decisão caberá apelação. Ressalta ainda que se o réu não apresentar
embargos ao mandado no prazo de 15 dias, nem pagar, a decisão que
havia concedido a expedição de tal mandado se converterá em título
executivo judicial. A doutrina ainda discuti intensamente se tal decisão
não embargada faz coisa julgada material, ou seja, se seria ou não
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 372
201 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório. 4ª ed. 2º tir. Curitiba: Juruá, 2003. pág.106
200
72
possível o réu propor depois disso outra demanda, pedindo a inexistência
do direito do autor). 202
Friede discorre, a grande dúvida, de cunho doutrinário,
que traz o instituto é, sem dúvida, a questão concernente a sentença da
ação monitoria que, em princípio, não possui nenhuma forma tradicional
de resposta do réu. 203
Ressalta ainda Friede, o juiz proferirá uma sentença
declaratória positiva, que leva a consolidação do título executivo. Sem a
resistência do réu, passa o título a ter eficácia executiva, pelo
estabelecimento da preclusão quanto aos fatos afirmados pelo autor e
por meio da declaração do juiz, na sentença. 204
Por fim Teixeira Filho aduz, para classificarmos a
matéria, a sentença que rejeita os embargos do réu possui certo “traço”
de condenação, pois, de certa forma, ao reconhecer o direito afirmado
pelo autor, impõe o réu a correspondente satisfação, ao mesmo tempo
em que dota o autor de um título executivo. Todavia, a sentença que
acolhe os embargos denota a predominância de um eficácia constitutiva
negativa, pois faz extinguir a relação creditória existente entre as partes. 205
3.5.2 . Recursos Cabíveis
Leciona Teixeira Filho, em primeiro lugar, o legislador,
que sempre aludiu ao réu (art. 1.102c, caput e §1º), após declarar que, se
os embargos forem rejeitados, constituindo-se, de pleno direito o título
executivo judicial, intimar-se-á o devedor. Essa mudança de terminologia,
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo cautelar e
procedimentos especiais. Vol. 3. 8º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
pág. 253/254
203 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3208
204 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3209
205 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 47
202
73
a nosso ver, não foi obra do acaso ou produto de inadvertência do
legislador, ao contrario foi propositadamente feita para demonstrar que a
sentença seria irrecorrível, pois a intimação não seria feita ao réu, mas ao
devedor. Em segundo lugar, a possibilidade haver apelação da sentença
conspira contra o ideal de celeridade, que animou a instituição monitória,
em seu objetivo de dotar o credor, quanto antes, de um título executivo
judicial. Ainda assim, teremos duas apelações no procedimento monitório,
a saber, a primeira é da sentença que rejeitar os embargos ao mandado
inicial, e a segunda é da sentença que julgar os embargos à execução,
fazendo com que o procedimento seja retardado consideravelmente. 206
De acordo Friede, da sentença do juiz podem as
partes ou terceiro prejudicado apelar. Ai ocorrerá a seguinte dualidade
que representa uma falha do legislador, nos embargos após a citação
para ação monitoria e nos embargos após a citação da execução na
mesma ação e no mesmo processo, haja visto, que, na sentença da ação
monitoria encontramos quatro decisões em que caberá apelações, das
quais a sentença proferida nos embargos rejeitando-os liminarmente ou
julgando-os improcedentes, a apelação é recebida apenas no efeito
devolutivo; a sentença proferida diretamente nos autos da ação monitória
consolidando o título executivo, à falta de qualquer dispositivo legal
excepcionando a hipótese, a apelação é recebida no duplo efeito; a
sentença acolhendo os embargos e desconstituindo o título, a apelação é
recebida no duplo efeito; da sentença extintiva da ação monitória, a
apelação é recebida no duplo efeito. 207
Consoante
Wambier,
o
recurso
cabível
contra
sentença de acolhimento ou rejeição de embargos é apelação (art. 513),
a ser recebida no duplo efeito. Alguns autores negaram que a sentença
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág.46
207 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3209
206
74
com rejeição dos embargos tenha efeito suspensivo. Invocam a aplicação
análoga ao 520, V, que trata da sentença que rechaça os embargos à
execução, mas as hipóteses de apelação sem efeito suspensivo do art.
520, em nosso sistema atual, são exceções a regra geral, motivo porque
não aparece apropriado interpretá-la ampliativamente, ainda que se
reconheça que seria melhor se o legislador tivesse negado o duplo efeito
para sentença que rejeita os embargos ao mandado.
3.5.3 . A fase executiva
Ensina Wambier, decorrido o prazo para embargos ou
sendo estes rejeitados , automaticamente a decisão inicial concessiva da
tutela torna-se elemento autorizador do inicio da execução. Constituindo
o “título executivo e já sendo possível executar, ingressa-se, sem solução
de continuidade, na fase executiva do processo. A execução no
procedimento monitório, independe de novo demanda. Ocorre no
mesmo processo em que se a autorizou, porque o caput e o § 3º da art.
1.102c, alterados pela lei 11.232/2005, manteve essa característica do
processo monitório, de ingressar diretamente na fase executiva, tão logo
esteja aperfeiçoado o título executivo. No entanto, a execução passou a
fazer-se pelas regras sobre o “cumprimento de sentença” de acordo com
o art. 457J e seguintes. 208
Conforme Theodoro, precisamente por não existir
solução de continuidade entre as etapas de cognição e de execução,
não há nova citação do réu, pois ele não é chamado a participar de um
novo processo. O ato que lhe dá a ciência é o mandado executivo,
abrindo-lhe oportunidade para pagar em juízo, é intimação operada no
curso do processo. Quanto a matéria do cumprimento da sentença, deixa
208
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo cautelar e
procedimentos especiais. Vol. 3. 8º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
pág. 257/258
75
de existir a oportunidade de nomear bens a penhora. Sendo assim, o
devedor intimado desde logo da penhora. 209
Negrão, antes da nova lei de 2005 que versa sobre tal
assunto, a intimação da penhora seria feita diretamente a pessoa da
parte e não ao seu patrono constituído, ou seja, teria que ser intimado o
réu e não seu advogado, com a nova lei esta diretriz foi alterada,
podendo então fazer a intimação da penhora na pessoa do advogado
do devedor. 210
Wambier, antes da lei 11232/95, não havendo o
cumprimento do mandado executivo, uma vez garantido o juízo, cabem
embargos a execução. A possibilidade destes embargos deflui da não
exclusão, para a disciplina do processo monitório, do art. 669. Conquanto
cabíveis embargos à execução, estes apenas poderão veicular matéria
superveniente à constituição do título. 211
Aduz ainda Wambier, isso é confirmado pelo emprego
do adjetivo judicial para qualificar o título que se forma. Confere-se-lhe o
regime dos título executivos judiciais, o qual tem a única peculiaridade em
relação aos dos títulos extrajudiciais: a limitação da matéria defesa
suscitável mediante impugnação prevista no art. 475L, entre essas defesas,
a única que pode ser alegada e que tem causa anterior ao fim da fase
cognitiva é a do inciso I (nulidade da citação na fase de conhecimento,
se não houver comparecimento tempestivo do réu, regre essa que se
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág.360
210 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág.1079
211 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo cautelar e
procedimentos especiais. Vol. 3. 8º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
pág. 258
209
76
aplica extensivamente aos outros dois casos de falta de pressuposto
processual de existência). 212
Segundo Teixeira, a inércia do réu, que deixou de opor
embargos ao mandado monitório, não da ensejo a que seja apenado
com medidas restritivas de defesa. Tendo em vista a cognição sumaria
procedida pelo juiz a expedição de mandado monitório, a preclusão d a
defesa, aqui, tem menor abrangência do que decorrente de revelia no
processo de conhecimento amplo. Assim o novos embargos oposto na
execução nada obstante tratar-se de execução fundada em título
judicial. 213
Neste sentido Wambier finaliza a fase de execução, tal
limitação da matéria de impugnação ao cumprimento de sentença
ocorre inclusive quando o título executivo se constitui não pela
interposição dos embargos do mandado. O que hora se firma não é
incompatível com que se lançou acima, acerca da inexistência de coisa
julgada neste caso. O que impede que matérias alheias ao art. 475-L
sejam argüidas, nessa hipótese, não é coisa julgada material, mas mera
preclusão, e, portanto, essas matérias, cuja veiculação é vedada na
impugnação,
poderão
ser
ventiladas
em
ação
autônomas.
Diferentemente do que aqui se sustenta, alguns doutrinadores negam a
possibilidade de embargos a fase de execução, outros estão no extremo
posto, aceitam de defendem qualquer matéria que poderiam ser
apresentadas e não só as do 475-L. Entendimento acima defendido
ganha cada vez mais espaço no mundo jurídico. Em lugar de embargos
de executado passou a caber impugnação ao cumprimento da
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo cautelar e
procedimentos especiais. Vol. 3. 8º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
pág. 258
213 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág.48
212
77
sentença, a ser formulada 15 dias a partir da juntada no autos do
comprovante da intimação da penhora. 214
3.6 . DA COBRANÇA DO CHEQUE PRESCRITO
3.6.1 . DA PRESCRIÇÃO DO CHEQUE
Bertoldi, a ação cambial como objetivo de executar o
cheque sem provisão de fundos prescreve em 6 meses contados da
expiração do prazo prescricional do título. Assim, tratando-se de cheque
da mesma praça, a ação cambial prescreve em 30 dias mais 6 meses.
Tratando-se de cheque de outra praça, o prazo prescricional será de 60
dias mais 6 meses. 215
Para Rosa Jr., a ação executória fundada no cheque,
movida pelo portador contra o sacado e demais obrigados, devedores
diretos ou indiretos, prescrevem em 6 meses, contados da data da
expiração do prazo de apresentação (LC, art. 59), quando o cheque for
apresentado ao sacado após o mencionado prazo. Se no entanto, a
apresentação do cheque ocorrer dentro do prazo legal, o termo inicial do
prazo prescricional para a ação cambiária será a data da apresentação
e da recusa de pagamento pelo sacado porque neste momento
consuma-se o dano ao patrimônio do credor, que já tem o direito de
acionar os obrigados no cheque. 216
Conforme Coelho, a regra de contagem do prazo
prescricional a partir do termino do de apresentação comporta exceção
unicamente no caso de cheque pós-datado, se apresentado a liquidação
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo cautelar e
procedimentos especiais. Vol. 3. 8º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
pág. 259
215 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 433
216 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág.. 647/648
214
78
antes da data de emissão nele escrita. A aplicação da regra geral neste
caso, de fato importaria ao beneficio ao credor que descumpriu a
obrigação de não-fazer assumida perante o emitente, isto é, a de não
liquidar o cheque antes da data acertada de comum acordo entre eles.
Os 6 meses prescricionais, na hipóteses de apresentação precipitada de
cheque pós-datado, conta-se como se tivesse sido realizado na data da
primeira apresentação ao sacado. 217
Aduz Rosa Jr., no caso de emissão de cheque com
data futura o prazo prescricional deve fluir a partir da apresentação ao
sacado e ao da data de emissão, porque o cheque consubstancia uma
ordem de pagamento à vista, considerando-se não-escrita qualquer
menção em contrario, e o cheque apresentado para pagamento antes
do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da
apresentação. 218
Ressalta Bertoldi, que a doutrina entende que essa
regra de contagem de prazo essa contagem de prazo prescricional
comporta somente uma execução, referente ao caso de cheque pósdatado. Nesse caso, a contagem de prazo prescricional tem inicio a partir
da data da apresentação do cheque ao sacado, mesmo que a data do
título seja posterior a sua apresentação, isso porque o cheque é
considerado ordem de pagamento à vista, considerando-se não-escrita
qualquer menção no sentido contrário. 219
Assim, verifica-se que, mesmo que o direito de ajuizar
determinada ação esteja prescrito, poderá, ainda, o credor valer-se de
outros meios judiciais para receber o seu crédito, que não esta perdido.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 453
218 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 648
219 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
pág. 433
217
79
Em relação ao parágrafo supramencionado, o art. 59
da lei 7357/85 dispõe o seguinte:
Art. 59 – Prescrevem em 6 meses, contados da expiração do
prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta lei
assegura ao portador.
Parágrafo único. A ação de regresso de um obrigado ao
pagamento do cheque contra outro prescreve em 6 meses,
contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou
do dia em que foi demandado.
Para Rosa Jr., a ação de regresso que relata o art. 59
supracitado, aduz que se o obrigado de regresso pagar o cheque
amigavelmente, o prazo prescricional para a ação de reembolso fluirá da
data do pagamento, mas se o pagamento ocorrer por força de demanda
judicial visando à cobrança da soma cambiária, o prazo prescricional
para ação de regresso contar-se-á da data em que foi citado. 220
3.6.1.1 . Interrupção do prazo prescricional
Consoante
aos
dizeres
de
Sampaio,
o
prazo
evidenciado como necessário no intuito da configuração da prescrição
corre continuamente, no entanto, porém, este prazo poderá ser
interrompido de acordo com os atos das partes, ou qualquer evento
legalmente estipulado e atacado para tal fim.
221
O legislador consagrou a interrupção da prescrição e
suas hipóteses no art. 202 do Código Civil Brasileiro, reformulado em 2002.
Que dispõe o seguinte:
Art. 202 – A interrupção da prescrição, que somente poderá
ocorrer uma vez, dar-se-á:
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 649
221 SAMPAIO, Pedro. A lei de cheques. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. pág. 233
220
80
I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que
ordenara citação, se o interessado a promover no prazo e
na formada lei processual;
II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III – por protesto cambial;
IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de
inventário ou em concurso de credores;
V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o
devedor;
VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial,
que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a
correr da data do ato que a interrompeu, ou do ultimo ato
do processo para interromper.
Rosa Jr., as obrigações cambiárias são autônomas e
independentes (LC, art. 13), e na solidariedade cambiária entre os
obrigados existem tantos vínculos jurídicos quantos sejam as obrigações
consubstanciadas no cheque. Daí o art. 60 da LC estatuir que a
interrupção da prescrição produz efeito somente contra o obrigado em
relação ao qual foi promovido o ato interruptivo. Assim, se portador
promoveu a interrupção do prazo prescricional da ação cambiária
quanto ao emitente do cheque, o prazo prescricional continuará a fluir no
que toca aos demais obrigados. 222
Há que se mencionar no tocante a prescrição
supramencionada que apenas trata-se do prazo para que possibilite o
credor cheque promover a execução do título, sendo que, mesmo
222
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. r. 650
81
estando prescrita a cártula, isto é, poderá o credor abrir mão de outros
meios para receber seu crédito.
3.7 . DA COBRANÇA JUDICIAL DO CHEQUE
3.7.1 . Do processo de execução
Conforme Gediel Jr., ocorrendo inadimplência do
devedor quanto a uma obrigação envolvendo o pagamento de certa
quantia em dinheiro, o credor pode exigir o seu cumprimento por meio de
ajuizamento de uma “ação de execução por quantia certa”, também
conhecida pela doutrina como execução genérica, que segundo o art.
646 do CPC, tem como objetivo a expropriação de bens do devedor, a
fim de satisfazer ao direito credor. A referida expropriação pode envolver
atos de alienação de adjudicação ou até de usufruto de bens do
executado, conforme norma do art. 647 do CPC. 223
A execução por quantia certa cabe, ademais, como
maneira de se cobrar obrigação substitutiva (perdas e danos), quando
não for possível por exemplo, a execução especifica (obrigação de dar,
fazer, ou não fazer).
De acordo com Rosa Jr., a ação de execução com
base em título executivo extrajudicial tem natureza cambiária porque
fundada no cheque, por ser documento caracterizado como título de
crédito cambiforme abstrato, formal, completo, líquido, certo e exigível. A
lei nº. 7357/85 silencia sobre o processo aplicável à cobrança judicial
executória do cheque, devendo ser aplicada as normas do livro II do
CPC. 224
ARAÚJO JUNIOR, Gediel Claudino de. Pratica no processo civil: cabimento ou ações
diversas, competência, procedimentos, petições, modelos. 10. ed. São Paulo: Atlas,
2007. pág.219
224 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 635/636
223
82
No intuito de uma efetiva tutela do direito do crédito,
adquirida por meio do processo de execução, o legislador implementou
no CPC em seu art. 585, os títulos de crédito, procurando enumerar com
grande amplitude os títulos executivos extrajudiciais.
Art. 585 – São títulos executivos extrajudiciais:
I – a letra de cambio, a nota promissória a duplicata, a
debênture e o cheque;
II – a escritura publica ou outro documento público,
assinado pelo devedor, o documento particular assinado
pelo devedor e por duas testemunhas, o instrumento de
transação referendado pelo ministério publico ou pelos
advogados dos transatores;
III – os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de
caução, bem como o seguro de vida e de acidentes
pessoais de que resulte morte ou incapacidade;
IV – o crédito decorrente de foro, laudêmio, alugue ou
renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde
que comprovado por contrato escrito;
V – o crédito de serventuário da justiça, de perito, de
interprete, ou de tradutor, quanto à custa, emolumentos ou
honorários forem aprovados por decisão judicial;
VI – a certidão de dívida ativa da fazenda pública da
União,
Estado,
Distrito
Federal,
Território
e
Município,
correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
VII – todos os demais títulos, a que, por disposição expressa,
a lei atribuir força executiva.
Ensina Gediel, como ocorre com as execuções em
geral, o que da arrimo à ação de execução contra devedor solvente é a
existência de título com força executiva. No caso deste capítulo, o arrimo
83
da ação são os títulos extrajudiciais (art. 585 do CPC), documentos que o
legislador considerou já terem contidos em si mesmos a norma jurídica
disciplinadora das relações entre as partes, com suficiente certeza para
que o credor se tenha por habilitado a pleitear, desde logo, a realização
dos atos materiais tendentes a efetivá-la, usando, para tanto, diretamente
da ação de execução. 225
3.7.2 . Protesto do título
Destacando Sidou, protesto é a “providencia, de
natureza judicial ou extra judicial, tendente a prevenir responsabilidade,
prover a conservação e ressalva de direitos ou manifestar qualquer
intenção de modo formal.” 226
Coelho, o protesto é o ato formal e solene pelo qual se
prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em
títulos de crédito e outros documentos de divida. 227
Consoante aos ensinamentos de Costa Leite, há em
direito pelo menos três tipo de protesto: o cambiário, o falimentar e o
judicial. Os dois primeiros se realizam por uma serventia de registro público,
que é o tabelionato de protestos, podendo nos termos do art. 1º da lei
9.492/97, efetivar-se quanto aos títulos de crédito e “outros documentos de
dívida”. 228
Segundo Sidou, em relação ao protesto cambiário,” o
ato registrável, passado pelo oficial competente, por meio do qual o
portador de título cambiário, vencido e não pago, declara sua intenção
225ARAÚJO
JUNIOR, Gediel Claudino de. Pratica no processo civil: cabimento ou ações
diversas, competência, procedimentos, petições, modelos. 10. ed. São Paulo: Atlas,
2007. pág. 219
226 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. 2 ed. Ver. e atualizada. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991. pág. 452
227 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 426
228 COSTA LEITE, Andréa Silva da. O cheque nos dias de hoje. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2000. pág. 35/36
84
de
conservar
os
direitos
dele
decorrentes
contra
os
respectivos
obrigados”. 229
Em conformidade com Rosa Jr., ao rezar que a recusa
do pagamento do cheque pode ser comprovado pelo protesto ou por
declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque com indicação
dia da apresentação, ou ainda, por declaração escrita e datada de
câmara de compensação, dispondo da mesma forma que o art. 40 da
LUG. Assim, mantêm os direitos do portador em relação aos devedores
indiretos não depende necessariamente de protesto, porque qualquer das
declarações referidas no mencionado dispositivo dispensa protesto e
produz os efeitos deste. O § 2º do art. 47 prescreve que os signatários
respondem pelos danos causados por declarações inexatas relativas à
recusa de pagamento do cheque. 230
Ensina Sampaio que “o protesto, em relação ao
cheque, tem como finalidade comprovar a apresentação a pagamento
no prazo prescrito em lei, e a existência de fundos suficientes. A despeito
dessa função comparativa o protesto pode ser levado com o fim de
compelir o devedor a cumpri o pagamento. O protesto pode deixar de ser
tirado para atestar a apresentação tempestiva e a falta de fundos, se
estes atos forem certificados pelo banco sacado através de declaração
datada e assinada, ou então pelo serviço de compensação de cheque.
De igual maneira se oposta no cheque uma declaração de dispensa do
protesto” 231
Rosa Jr., o art. 48 da LC determina que o protesto ou as
declarações do seu art. 47 devem fazer-se no lugar do pagamento ou do
domicilio do emitente, tendo o art. 41 da LUG silenciado sobre a matéria A
SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. 2 ed. Ver. e atualizada. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991. pág. 452
230 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 630
231 SAMPAIO, Pedro. A lei de cheques. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. pág.186
229
85
regra é que o protesto seja promovido no lugar do pagamento do
cheque, só se efetuando no domicilio do emitente se este for distinto do
lugar de pagamento, dispondo da mesma forma o art. 6 da lei nº.
9.492/97. 232
3.7.3 . Ação de locupletamento indevido ou enriquecimento ilícito
Ensina
Médice, “que
a
pretensão à
ação
por
decadência do direito ou por prescrição, extingui-se para o titular de
crédito cambiário, não podendo mais mover a ação cambial específica,
que é a execução.” 233
Leciona Coelho:
... as ações cambiais do cheque são duas: a execução, que
prescreve no 6 meses seguintes ao termino do prazo de
apresentação; e a de enriquecimento indevido, que tem
natureza cognitiva e pode ser proposta nos 2 anos seguintes
à prescrição da execução. Nas duas, operam-se os
princípios do direito cambiário e, assim, o demandado não
pode argüir, na defesa matéria estranha à sua relação com
o demandante.234
Conforme Rosa Jr., a LUG silencia sobre a ação de
enriquecimento sem causa, mas o art. 25 do seu anexo II conferiu as partes
contratantes liberdade para discipliná-la nos casos de decadência ou
prescrição, como já previa o art. 48 do decreto nº. 2.044/1908. a
decadência ocorre quando o portador não apresenta o cheque ao
sacado, ou não protesta, ou também a declaração equivalente nos
prazos legais, gerando a perda de seus direitos em relação aos devedores
indireto, ou seja, endossantes e respectivos avalistas, nos termos do inciso II
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 631
233 MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba:
Juruá Editora, 1999. pág. 98
234 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 452
232
86
do art. 47 da LC. A prescrição da pretensão jurisdicional executiva do
portador ocorre nos prazos do art. 59 e seu § único, em relação ao
emitente, endossantes e respectivos avalistas. Assim, em matéria de
cheque, a decadência só diz respeito a devedor indireto, enquanto a
prescrição ocorre no que toca a devedores direto e indireto. O governo
brasileiro adotou a reserva do art. 25 do anexo II, e, assim, o art. 61 da LC
reza que a ação de enriquecimento contra emitente e outros obrigados,
que se locupletaram injustamente com o não pagamento do cheque,
prescreve em 2 anos, contados do dia em que se consumar a prescrição
da execução. No direito comum a ação de enriquecimento com fulcro no
art. 884 do Código Civil atual, pelo qual todo aquele que recebeu a
prestação indevida fica obrigado a restituí-la. A ação de enriquecimento
sem causa cabe em todos os casos em que ocorre desoneração da
responsabilidade cambiária resultante da ação de execução, decorrente
de prescrição ou decadência. 235
Consoante Coelho, prescrita a execução, o portador
do cheque sem fundos poderá, nos 2 anos seguintes, promover a ação de
enriquecimento indevido contra o emitente, endossantes e avalistas. Tratase de modalidade de ação cambial, de natureza não executiva. O
portador do cheque, através de processo de conhecimento, pede a
condenação judicial de qualquer devedor cambiário no pagamento do
valor título, sob o fundamento de que se operou o enriquecimento
indevido. De fato, se o cheque esta sem fundos, o demandado
locupletou-se sem causa lícita, em prejuízo do demandante, e é essa, em
principio, a matéria de discussão na ação. 236
Coelho assevera, como ação de enriquecimento
indevido é cambial, se o demandante é o endossatário do cheque e o
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág.. 651
236 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 452
235
87
demandado é o emitente, não poderá este ultimo na contestação,
suscitar matérias pertinentes ao negocio jurídico originário do título,
matérias que perante terceiros de boa-fé, não são oponíveis, no regime
de direito cambiário.
237
De acordo com Rosa Jr., a ação de enriquecimento
sem causa é ação cambiária, porque fundada em cheque não pago,
que perde sua força executiva, mas não deixa de ser título cambiforme, e,
por isso, em regra, não há necessidade da prova da causa que
originou. 238
Aduz Rosa Jr., tanto é ação cambiária que esta
prevista no art. 61 da LC, enquanto a ação fundada na causal é referida
no art. 62. trata-se de ação cambiária mediante procedimento ordinário
ou sumário, visando ressarcir o autor dos prejuízos decorrentes do não
pagamento de cheque prescrito. Na ação contra o emitente do cheque
não pago por ausência de provisão, na posse do portador, presume seu
prejuízo e o enriquecimento sem causa do emitente, e vale por si mesmo,
cabendo ao devedor elidir a presunção. Todavia, quando a ação for
movida em face de endossante, o portador deve comprovar seu dano
concreto, porque este não se presume, como ocorre em relação do
emitente pela ausência de provisão de fundos.
Leciona Rosa Jr., que os pressupostos da ação de
enriquecimento indevido são: a existência de cheque valido, que
preencha
os
requisitos
legais
para
produzir
efeitos
como
título
cambiariforme, que não tenha sido pago; perda da ação cambiaria de
execução por ocorrência de prescrição ou tenha o autor decaído de seus
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 452
238 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 651/652
237
88
direitos em relação aos devedores indiretos; enriquecimento injusto do
sacador ou endossante; e por final a existência do dano. 239
Possui a ação de locupletamento indevido, rito
ordinário, sendo regulada, pelo processo ordinário do CPC.
3.8 . AÇÃO MONITORIA
Consoante Alvim, a ação monitória apresenta cargas
de conhecimento, de execução e de cautela, que a fazem diferente das
espécies tradicionais de ação. Não propriamente desconhecida do nosso
ordenamento processual , pois trata-se de parente próximo de uma velha
conhecida, que regressa com outra roupagem e renovado espírito, para
ocupar o seu espaço. Quem não se lembra da antiga ação de execução
do código civil de 1939, disciplinada no livro IV, titulo I, que se iniciava com
a citação do réu para pagar dívida em 24 hr, e, contestada, prosseguia
com o rito ordinário. Era processo que se iniciava por mandado, que é
sinônimo de monitório e de preceito. Dizer processo monitório é o mesmo
que dizer processo de mandado, processo de preceito. 240
Teixeira, com o passar dos anos formou-se a praxe de
pedir ao juiz a expedição de mandado, sem a citação do réu, mesmo nos
casos em que o crédito do autor não estava contido em documento. Esse
mandado judicial, que impunha ao rei a prestação solicitada pelo autor,
propiciava a este promover a correspondente execução. Esse mandatum
de solvendo justificava-se segundo a clausula de que, se o devedor
pretendesse oferecer exceções, poderia fazê-lo de determinado prazo.
Essa clausula foi chamada de justificativa. 241
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 652/653
240 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório. 4ª ed. 2º tir. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 23/24
241 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág.8
239
89
Alvim, no entanto, o procedimento da antiga ação
executiva era diverso do prescrito para a atual ação monitória art. 1.102a
a 1.102c, embora ambas tenham em comum o mandado monitório,
implícito na executiva e explicito na monitória.apenas os fatos constitutivos
das ações a que serviam de instrumento exigiam um monitório de colorido
diverso: a primeira, um título executivo extrajudicial; na segunda, um título
quase-executivo.242
Para Friede, a ação monitória introduzida em nosso
direito pela lei nº. 9.079/95, assemelha-se à extinta ação executiva, do
CPC de 1939. ambas destinavam-se a acelerar a possibilidade de
execução quanto a certas hipóteses, sem, porém dispensar uma fase
abreviada de cognitiva. 243
Theodoro ressalta que, anteriormente ao advento da
ação monitoria, o credor, de posse de um título executivo extrajudicial
prescrito, para fazer valer seu direito, necessitava buscar amparo na tutela
jurisdicional, através de ações de procedimento comum, sumario ou
ordinário, dependendo do valor da causa, ações estas geralmente
denominadas de cobrança ou enriquecimento ilícito, como no caso de
cheques prescritos, ficando, assim, sujeito às intempéries e procrastinações
de um procedimento por demais longo, embora não pudesse se socorrer
com mais argumentos, em virtude sua desídia, pois é de cobrança geral
no mundo jurídico. 244
Assevera
Theodoro,
com
o
advento
da
ação
monitória, esta situação modificou-se, eis que, extreme de duvidas, ter a
ação monitória um procedimento intermediário entre o da execução e o
ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório. 4ª ed. 2º tir. Curitiba: Juruá, 2003. pág.24
FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3203
244 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág.3671
242
243
90
comum, sendo a ação de procedimento especial de jurisdição
contenciosa. 245
Conforme Costa Leite, seguindo a linha da reforma do
CPC, desencadeado a partir de 1992, no sentido de maior efetividade à
atuação de jurisdicional, foi introduzida ao CPC pela lei nº. 9.079/95, o
Capitulo XI com os seguintes artigos 11202 a, 1102 b e 1102 c, instituindo
ação monitória.
Desta forma dispõe sobre a ação monitoria em seu
artigo 1102 a:
Art. 1102 a – A ação monitória compete a quem pretender,
com base em prova escrita sem eficácia de título executivo,
pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível
ou de determinado bem móvel.
Martins, os títulos cambiais ou cambiariformes prescritos
podem ser cobrados nesta sede processual. Acrescenta-se que esta
cobrança não tem nenhuma relação com o negocio subjacente que
ensejou a emissão do título. 246
Ensina Negrão, a ação monitoria é uma faculdade do
autor, que, não obstante preenchidos os requisitos do art. 1102 a, pode
optar pelo procedimento comum ou sumario. A ação monitoria tem a
natureza de processo cognitivo sumario e a finalidade de agilizar a
prestação jurisdicional, sendo facultada a utilização, em nosso sistema, ao
credor que possuir prova escrita de debito, sem força de título
executivo.247
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág.368
246 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 3
247 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág.1073
245
91
Aduz Theodoro, que não se pode deixar de alertar que
ao se intentar uma Ação Monitória, utilizando como prova escrita, um
cheque, promissória, ou qualquer outro título extrajudicial, não se esta
restaurando sua característica executória, porque, com a prescrição
operada, jamais voltará a existir. O que se obtém com a monitoria é, sim,
outro título executivo, agora judicial. 248
Sendo assim, para Costa Leite, a ação monitória, em
questão
cambiária,
tem
função
muito
grande,
pois
substitui
o
procedimento ordinário. Em situações que antes o credor teria que se
valer da ação ordinária, poderá hoje utilizar-se da ação monitória. 249
Neste sentido também entende a maioria dos tribunais,
dos quais colhe-se alguns julgados como os abaixo-mencionados:
É cabível ação monitoria para cobrança de cheque
prescrito, uma vez que tal procedimento não restitui a força
executória
dessa
cambial,
mas
tão
somente
torna
disponível, para obtenção de título executivo judicial, uma
via processual mais célere do que a ação ordinária de
cobrança, em nada restando agredido o instituto da
prescrição. (TAMG – Ap. nº 02179086-4/00 –Teófilo Otoni – 6ª
C. Civ. – Rel. Juiz Pedro Henriques – DJU 11.09.96).
AÇÃO MONITORIA – 2. O cheque prescrito para cobrança
via execução, é hábil para aparelhar o pedido monitório. 3.
Improvimento do recurso. TJRJ – AC 15728/2001 – 4ª C.Civ. –
Rel. Dês. Mario dos Santos Paulo – J. 23.10.2001).
Conclui-se que, a ação monitória, como se apresenta,
mesmo com alguns entendimentos doutrinários desfavoráveis, com passar
dos anos mostrou-se um instrumento processual de que pode se valer o
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág.58
249 COSTA LEITE, Andréa Silva da. O cheque nos dias de hoje. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2000. pág. 57
248
92
credor de posse de um titulo executivo judicial prescrito, notadamente, o
cheque.
No entanto, o cheque, embora o cheque desprovido
de sua eficácia absoluta para execução, constitui-se em prova escrita
suficiente ao procedimento monitório, uma vez que demonstra, por si, a
existência de um direito de crédito líquido e certo.
O importante saber neste tipo de ação é que a
finalidade da mesma é a constituição, o mais rápido possível, do título
executivo judicial, neste sentido Friede conclui que, “a sua finalidade é
abreviar de forma inteligente e hábil, o caminho do título executivo,
controlando o geralmente moroso e caro procedimento ordinário”. 250
250
FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3201/3202
93
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Teve a presente monografia o objetivo de investigar, à
luz da legislação, da doutrina e da jurisprudência prática, a forma como
se dá a cobrança do cheque prescrito e como pode, a ação monitoria
através de seu procedimento, ser eficaz a esta cobrança.
O interesse pelo tema deu-se por tratar de um ramo do
direito muito utilizado na prática, dotando-se de uma diversidade
doutrinaria e jurisprudencial, havendo uma diversidade de entendimentos.
Desenvolveu-se esta monografia dividido-a em três
capítulos.
Sendo que o primeiro capitulo abordou os títulos de
crédito, apresentando o histórico dos títulos, suas características, a
natureza da obrigação cambial, suas classificações, e suas espécies e os
principais títulos de crédito bem como o seu conceito.
Em conformidade com o disposto no primeiro capitulo
podemos averiguar com maior clareza como surgiu o instituto dos títulos
de crédito, tanto no direito estrangeiro como no direito brasileiro, e ainda,
os variados entendimentos doutrinários a respeito das suas características.
Quando surgi o título de crédito, o dinheiro em espécie
é substituído, de inicio operava-se com instrumentos do contrato de
cambio, ou seja, operava-se a circulação de dinheiro. Sendo assim, todo
título de crédito deve conter uma declaração da obrigação e também
uma confissão de divida, é um documento confessório. É fonte de
obrigação de pagar uma determinada soma em dinheiro, até certo dia e
em determinado lugar, a quem apresentar o título para pagamento do
mesmo.
94
Já no segundo capitulo destinou-se ao título de crédito
em especifico o “cheque”, fazendo uma ligação do primeiro capitulo
com o segundo, entre títulos de crédito e aprofundando sobre o cheque
no segundo capitulo.
O segundo capitulo abordou com ênfase o cheque,
discorrendo seu aspecto histórico, o conceito de cheque, a sua natureza
jurídica, suas características jurídicas, os requisitos essenciais, e explanando
sobre o cheque pós-datado.
No segundo capitulo, obteve-se uma noção de como
surgiu o instituto do cheque no direito estrangeiro e brasileiro, contudo
observa-se que quanto a sua origem é uma matéria um tanto
controvertida, haja vista que, a doutrina não traz uma unanimidade em
seu aspecto histórico, no entanto, ao analisarmos o cheque chega-se a
conclusão de que este apareceu pela primeira vez, no fim do século
passado.
Tendo como conceito uma ordem de pagamento à
vista, é considerado um título de crédito, no entanto, é necessário
observar os requisitos essenciais que possuem, suas características são uma
ordem de pagamento à vista, escrita e incondicional, dotada de
cambiaridade, e quanto a sua natureza jurídica a doutrina diverge
tornando-se bastante controvertida na doutrina.
No tocante aos seus requisitos é necessário observar, o
denominativo do cheque, quais os seus sujeitos, quem é o emitente, se o
emitente tem capacidade civil, verificar qual instituição financeira será o
sacado, quem será o portador do título que por sua vez poderá ser o
sacador, analisar com atenção o lugar da emissão do cheque bem como
a data em que foi emitido, não esquecendo da sua assinatura e do seu
valor.
95
Por derradeiro no terceiro e ultimo capitulo, estudou-se
o tema principal da pesquisa, da cobrança do cheque prescrito através
da ação monitória.
Ao
analisarmos
o
instituto
da
ação
Monitória,
investigamos a sua origem no ordenamento jurídico brasileiro, o seu
conceito, seus pressupostos, requisitos de admissibilidade, legitimidade
ativa e passiva, etc.
Através do estudo deste instituto pode-se observar que
o mesmo possui um rito especial, que não se enquadra dentro do rito
ordinário, nem dentro do rito executivo, muito embora possa um pouco de
ambos.
Muito embora haja alguns doutrinadores entendam
não ser a ação monitoria o a via judicial adequada para a cobrança do
cheque prescrito, haja visto que este instituto tem seu próprio estatuto,
qual seja, a lei do cheque, a grande maioria da doutrina e tribunais, não
vêem óbice algum para que aquele que seja credor de certa quantia em
dinheiro, porém munido de cheque sem poder executivo, se valha da via
monitoria para recebê-lo.
Por fim a conclusão a que se chegou foi de que a
ação monitória, desde o seu surgimento, tem-se mostrado um instrumento
eficaz de que se pode valer aquele credor que possua uma prova
executiva sem eficácia executiva, principalmente aquele possuidor de um
cheque prescrito, e que desta maneira não precisara recorrer a via judicial
no procedimento ordinário para receber seu crédito.
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